Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 282/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2; art. 2 ust. -5; art. 6 ust. 1; art. 7; art. 14 ust. 1;
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 120; art. 121 par. 1 i 2; 122; art. 123; art. 124; art. 180; art. 181; art. 187 par. 1; art 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak, Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Drwal (sprawozdawca),, Sędzia WSA Ewa Kowalczyk, Protokolant Asystent sędziego Radosław Stelmasiak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 lipca 2016 r. sprawy ze skargi G. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] r. wymierzającą [...] Spółce z o.o. z siedzibą w [...] B. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry.

Podstawę faktyczną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu [...] r. w lokalu "[...] w L. przy ul. [...], funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku prowadzonej kontroli ustalono, że w lokalu były urządzenia do gry. Jedno z nich [...] nr [...] było włączone i udostępnione dla graczy. Urządzenie to należało do firmy [...] Spółki z o.o. z siedzibą w [...] B.. W wyniku oględzin urządzeń, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w postaci gry kontrolnej, stwierdzono naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Wyniki kontroli zostały udokumentowane protokołem, co stanowiło podstawę do wszczęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego w L. postanowieniem z dnia [...] r. postępowania w przedmiocie kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry. Na tej podstawie organ ustalił, że Spółka urządzała gry hazardowe wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, nie posiadając koncesji ani zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie tej ustawy.

Decyzją z dnia [...] r., Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył skarżącej karę pieniężną w łącznej wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu od tej decyzji Spółka podniosła zarzuty wymierzenia kary na podstawie przepisów, które nie zostały notyfikowane zgodnie z wymogami dyrektywy nr [...]/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia [...] r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr [...], s. 37 ze zm.), a ponadto na niezastosowaniu art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych w sprawie pomimo tego, że nie każdy organ celny, ale wyłącznie Minister Finansów jest uprawniony do rozstrzygania tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy.

Organ odwoławczy rozpatrzył odwołanie i uznał za trafne ustalenia organu I instancji, że w przedmiotowej sprawie gry na automacie były urządzane poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organy w toku postępowania administracyjnego czynią samodzielne ustalenia w zakresie oceny charakteru gry. W badanej sprawie w toku kontroli przeprowadzono eksperyment w postaci gry kontrolnej, którego wyniki zostały szczegółowo opisane w decyzji. Powołał się na moc dowodową eksperymentu wywiedzioną z art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. Eksperyment ten wykazał, że wynik gry ma charakter losowy, niezależny od zręczności grającego. Organ odwoławczy powołał się na ustalenia, z których wynikało, że właścicielem automatu i urządzającym gry była Spółka. Nie posiadała ona zezwolenia na prowadzenie działalności w formie kasyna gry oraz nie uzyskała poświadczenia ich rejestracji. Automat umożliwiał prowadzenie gier o charakterze losowym i komercyjnym. Poczynione ustalenia faktyczne, z których wynikało, że Spółka urządzała gry na automacie w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy o grach hazardowych przy braku koncesji, wyczerpywały hipotezę normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wobec czego obligowały do zastosowania wynikającej z tych norm sankcji w postaci kary pieniężnej w wysokości [...] zł za jeden automat.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisów 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. W odniesieniu natomiast do powoływanego w tym kontekście przez Spółkę wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z [...] r. (połączone sprawy C-213/11, C-214-11, C-217-11, Fortuna i in.), organ wskazał na brak normatywnych konsekwencji naruszenia obowiązku notyfikacji przepisów krajowych. Podniósł, że Trybunał Sprawiedliwości UE nie jest właściwy do dokonywani wykładni przepisów prawa wewnętrznego państwa członkowskiego. W odniesieniu do reguły pierwszeństwa normy unijnego aktu prawnego w razie kolizji norm, organ wskazał na brak możliwości jej zastosowania z uwagi na nie pokrywanie się zakresów przedmiotowych norm (hipotez).

Organ odwoławczy podniósł również, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z kolei art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez [...], ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego wprost wynika wyższość hierarchiczna owego prawa wyłącznie nad ustawami, ale nie nad samą Konstytucją RP. Zatem zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisami unijnymi, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego. Powołując się ostatecznie na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z [...] r., sygn. akt P 4/14, organ odwoławczy nie podzielił stanowiska strony o nieskuteczności przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ustawy o grach hazardowych, na których oparto decyzję, i które nie zostały zakwestionowane przez TK.

W skardze do WSA w Lublinie, skarżąca Spółka podniosła następujące zarzuty:

1) naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ustawy z [...] r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego dyrektywą nr [...]/WE i w konsekwencji zastosowanie wobec Spółki sankcji za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy przepis techniczny nie mógł być stosowany i postępowanie wobec strony powinno być umorzone;

2) naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych, poprzez niezastosowanie tych przepisów w sprawie pomimo tego, że nie każdy organ celny, ale wyłącznie Minister Finansów jest uprawniony do rozstrzygania tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy.

Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna, dlatego podlega oddaleniu. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja organu drugiej instancji utrzymująca w mocy decyzję organu pierwszej instancji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie, poza kasynem gry. Istota sporu sprowadzała się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tego tytułu, w oparciu o materialnoprawną podstawę, którą stanowiły przepisy ustawy z dnia [...] r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm., powoływana jako u.g.h.), w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2.

W ocenie Sądu, postępowanie w tej sprawie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami wynikającymi przepisów art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej, mających w sprawie zastosowanie na podstawie art. 8 i 91 u.g.h. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że gry zainstalowane na automacie - [...] nr [...] w lokalu "[...] w L. przy ul. [...], spełniały kryteria gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, tj. miały charakter losowy, a urządzenie umożliwiało uzyskiwanie wygranych pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach .

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry lub rozpoczęcia nowej gry bez konieczności wypłaty stawki (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Dla przypomnienia należy dodać, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie zachodzi, albowiem poza sporem jest fakt, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.). Nie wykazała też, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h.

W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych, w celu ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie, funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili eksperyment, który wykazał, że jest to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym i służy do celów komercyjnych. Warunkiem uruchomienia gry było bowiem zakredytowanie jej przez grającego gotówką, wynik gry był niezależny od zręczności grającego.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji.

Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonych przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia [...] r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". W. dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia [...] r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia [...] r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z [...] r, II GSK 1788/15).

Zdaniem WSA w Lublinie, organ zasadnie powołuje się na opinię biegłego sądowego G. G. z dnia [...] r. potwierdzającą, że sporny automat spełnia kryteria ustawy o grach hazardowych.

W dalszej kolejności należy zwrócić uwagę, że zastosowana w przedmiotowej sprawie sankcja w postaci kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h., dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Zarzuty skargi koncentrują się na kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.) w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami wspomnianej wyżej dyrektywy nr [...]/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia [...] r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na nienotyfikowanych przepisach ustawy o grach hazardowych.

Skarżąca argumentuje, że skoro przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od [...] r. przewidujący, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, a nie został on notyfikowany w trybie dyrektywy, nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a zatem przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie mógł stanowić podstawy do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej.

Sąd uznaje za chybione zarzuty skargi dotyczące skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do nich, należy w pierwszej kolejności wskazać na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z [...] r. w sprawie II GPS 1/16 omawiającą problem wpływu dyrektywy nr [...]/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89), który stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te stały się z kolei podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które spowodowały owe rozbieżności. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu [...] r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z [...] r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia [...] r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia [...] r. o grach hazardowych ([...])".

Przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały jest oczywiście zbędne, celowe jest natomiast zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr [...]/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnosząc się do, podnoszonej również w badanej sprawie przez skarżącą Spółkę, relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Sąd wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1, czy też przeciwnie – zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia [...] r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 ustawy z dnia [...] r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.; dalej jako: p.p.s.a.).

Drugim argumentem, który przemawia za pełnym przyjęciem poglądów NSA wyrażonych w przytoczonej uchwale jest fakt, że odpowiadają one w pełni linii orzeczniczej, jaką tutejszy Sąd prezentuje konsekwentnie od dłuższego czasu w analogicznych sprawach (por. tylko przykładowo: wyroki WSA w Lublinie z [...] r., III SA/Lu 850/15; z [...] r., III SA/Lu 1177/15, III SA/Lu 972/15; z [...] r., III SA/Lu 1553/15, III SA/Lu 1571/15; z [...] r., III SA/Lu 1202/15, III SA/Lu 1333/15; z [...] r., III SA/Lu 1134/15, III SA/Lu 1577/15; z [...] r., III SA/Lu 638/15, III SA/Lu 1328/15; z [...] r., III SA/Lu 245/16; z [...] r., III SA/Lu 1165/15, III SA/Lu 1608/15; z [...] r., III SA/Lu 1601/15, III SA/Lu 32/16; z [...] r., III SA/Lu 1661/15, III SA/Lu 1733/15). Z powyższych względów skład orzekający w badanej sprawie uznaje argumenty skarżącej Spółki w tym zakresie za całkowicie chybione. Wobec takiej oceny charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych należy wyrazić ocenę o braku podstawy do odmowy zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., z powodu nienotyfikowania projektu ustawy o grach hazardowych.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, iż w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione w świetle okoliczności faktycznych przyjętych przez organy za podstawę rozstrzygnięcia.

Ubocznie należy podnieść, że w rozpoznawanej sprawie organ I instancji nie zawiesił postępowania i prawidłowo wyjaśnił w postanowieniu z dnia [...] r. brak kwestii prejudycjalnej. Zgodnie z art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej organ podatkowy zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Organ zobowiązany jest więc zawiesić postępowanie tylko wówczas, gdy rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd pozostaje w takim związku z prowadzonym przez organ postępowaniem, że bez niego nie jest możliwe rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji. Chodzi tu o związek bezpośredni, a więc o bezwzględne uzależnienie rozpatrzenia sprawy i wydania decyzji od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Taka sytuacja nie zachodziła w sprawie niniejszej. Wobec tego strona niesłusznie dopatrywała się zagadnienia prejudycjalnego w sprawie wywołanej pytaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego (sprawa II GSK 686/13) - skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego.

Nie wystąpiły też podstawy do umorzenia postępowania przez organ odwoławczy, o co Spółka wnosiła w piśmie z dnia [...] r. powołując się na orzeczenie TSUE w sprawach połączonych ( C- 213/11, C – 214/11 i C – 217/11303/15) z dnia [...] r., w sprawie C – 307/13 z dnia [...] r. oraz na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia [...] r. sygn. akt II KK 55/14.

Dodatkowo należy wyjaśnić, że prowadzone przed Ministrem Finansów postępowanie w sprawie ustalenia, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h.) jest całkowicie odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. W postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi tylko o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest jego dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu ta kwestia nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu (por. wyroki NSA z [...] r., II GSK 1788/15 i z [...] r., II GSK 2032/15). Pogląd ten w pełni podziela sąd orzekający w badanej sprawie. W konsekwencji brak podstaw do podzielenia sformułowanego przez stronę skarżącą zarzutu naruszenia w kontrolowanym postępowaniu przepisów art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.

Z przytoczonych wyżej względów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia [...] r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę, o czym orzekł w sentencji wyroku.