Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1527/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2009-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 4; art. 7;
journal: Dz.U. 1985 nr 5 poz 17
law: Ustawa z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych.
article: art. 315 ust. 3;
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej
article: art. 107 par 3;
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 100; art. 98;
journal: Dz.U. 1964 nr 43 poz 296
law: Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2009 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...} lutego 2009 r. nr [...} w przedmiocie częściowego unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy 102 nr [...] oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lutego 2009 r. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej , działając na podstawie art. 246 i 247 ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.- p.w.p.) oraz art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. z 1985 r., Nr 5 poz. 17 z późn. zm. u.z.t.) w związku z art. 315 ust. 3 ustawy p.w.p. oraz art. 98 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 .p.w.p.;

1. unieważnił prawo ochronne na znak towarowy 102 o nr R-157936 w części dotyczącej czasopism zawierających szarady, czasopism szaradziarskich i krzyżówek;

2. w pozostałej części sprzeciw oddalił;

3. zasądził od T. Sp. z o.o. z siedzibą w C. (skarżąca, uprawniona) na rzecz B. O., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A. z siedzibą w R. (uczestnik postępowania) zwrot kosztów postępowania w kwocie 2.000 zł.

Do powyższego rozstrzygnięcia doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Dnia [...] maja 2001 r. T. Sp. z o.o. z siedzibą w C. wniosła do Urzędu Patentowego RP o zarejestrowanie na jej rzecz znaku towarowego słowno-graficznego ,,102".

Decyzją z [...] grudnia 2004 r. Urząd Patentowy RP zarejestrował na skarżącej spółki prawo ochronne na ww. znak towarowy - z pierwszeństwem od 24 maja 2001 r., przeznaczony do oznaczania towarów i/lub usług klas: 16 klasyfikacji nicejskiej i 27.7.29.1 klasyfikacji wiedeńskiej.

Dnia [...] listopada 2005 r. do Urzędu Patentowego wpłynął sprzeciw B. O. wobec ww. decyzji Urzędu o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy 102 w części dotyczącej czasopism, czasopism szaradziarskich i krzyżówek. W ostatecznie sprecyzowanym sprzeciwie jako podstawę prawną wskazano art. 4 oraz art. 7 u.z.t. oraz art. 6 ust. 1 i art. 8 pkt 1 u.z.t.. W uzasadnieniu sprzeciwu podkreślono, że krzyżówka jako zadanie logiczne nie jest towarem ani usługą (4 u.z.t.). Co do naruszenia art. 7 u.z.t. podniesiono w sprzeciwie, że oznaczenia w postaci liczb pozbawione są konkretnej zdolności odróżniającej i nie powinny być rejestrowane dla czasopism i czasopism szaradziarskich. Wynika to z faktu, że liczby przekazują informację o zawartości towaru (np. o ilości danych elementów w oznaczonym towarze) i dlatego są oznaczeniami informacyjnymi. W konsekwencji rejestracja liczb jako znaków towarowych prowadzi do utrudnień w obrocie gospodarczym. W spornym znaku towarowym to właśnie liczba 102 per se ma zdecydowanie dominujące znaczenie dla oceny zdolności rejestracyjnej znaku. Tymczasem oznaczenie to powinno być dostępne dla wszystkich zainteresowanych uczestników obrotu gospodarczego. Mają oni bowiem uzasadniony interes w informowaniu o cechach towaru (np. o liczbie zadań szaradziarskich w danym egzemplarzu czasopisma). Uzasadniając naruszenie art. 8 pkt 1 u.z.t. podniesiono, że uprawniona dokonując zgłoszenia spornego znaku miała pełną wiedzę o rozpowszechnieniu oznaczeń liczbowych na rynku czasopism krzyżówkowych. Zgłoszenie spornego znaku zmierzało zatem do zablokowania używania oznaczeń liczbowych dla tych towarów przez konkurencyjnych przedsiębiorców. Zarzucono również, że uprawniona zgłaszając ponad sto znaków obejmujących liczby próbuje zmonopolizować oznaczenia zawierające liczby. Oznacza to zgłoszenie spornego znaku towarowego w złej wierze. Do akt dołączono przykłady trzydziestu kolorowych okładek czasopism krzyżówkowych, wydanych przez niezależnych przedsiębiorców przed 24 maja 2001 r. (data zgłoszenia spornego znaku towarowego) oraz kopie strony z książki pt. "K." autorstwa K. O. z ilustracją zbioru ,,30 krzyżówek" z 1926 r.

Uprawniona spółka wniosła o oddalenie sprzeciwu jako bezzasadnego. W toku postępowania przed Urzędem Patentowym podnosiła, że przedmiotem zainteresowania art. 4 u.z.t. jest znak ( oznaczenie), in abstracto, tj. bez odniesienia go do konkretnych towarów. Wskazała, że Urząd ds. Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (OHIM) odmawiając wprawdzie rejestracji dla znaków towarowych" 100" i ,,300" dla niektórych towarów przyznał ją na produkty w postaci krzyżówek. Urząd ten uznał więc de facto, iż stanowią one towar. Uprawniona argumentowała, że krzyżówka może być wydrukowana na zwykłej kartce papieru i jako taka sprzedawana np. podróżnym na dworcach kolejowych, co chociażby potwierdza fakt, iż sama uprawniona w ramach prowadzonej przez siebie działalności wprowadzała do obrotu towar w postaci "krzyżówki" na pojedynczych kartkach będących imitacją studolarowego banknotu. Zwróciła także uwagę, że słowo krzyżówka w języku potocznym powszechnie używane jest jako oznaczenie czasopisma szaradziarskiego, mogącego zawierać nie tylko zadania diagramowe (krzyżówka), ale także zagadki wierszowane, np. szarady, czy też rysunkowe, np. rebusy. Powołując się na regulacje wspólnotowe, doktrynę, judykaturę oraz praktykę Urzędu Patentowego i OHIM stwierdziła, iż oznaczenia cyfrowane mają zdolność odróżniającą, zaś znak/tytuł 102 może odnosić się do bardzo różnej tematyki, a jego treść ma charakter symboliczny, jak również, że znak ten, posiadający określoną grafikę, jest dla towarów w postaci czasopism znakiem jak najbardziej fantazyjnym. Co do naruszenia art. 8 pkt 1 u.z.t. i złej wiary powołała się na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 czerwca 2005 r., sygn. akt II GSK 92/05 oraz wyrok z dnia 5 kwietnia 2002 r., sygn. akt II SA 3856/01. Ponadto w ocenie uprawnionej spółki zmiana stu pięciu decyzji odnośnie zdolności odróżniającej co do pięćdziesięciu sześciu znaków towarowych złożonych z liczby i kolejnych czterdziestu dziewięciu znaków towarowych złożonych z liczby połączonej z innymi wyrazami - przeważnie ze słowem" panoramiczne" stanowiłoby naruszenie zasady zaufania do organów administracji publicznej wyrażonej w art. 8 k.p.a. Podniosła, że w momencie zgłoszenia do ochrony znaku towarowego 102 na rynku istniała już ciesząca się ogromną wręcz popularnością seria oznaczeń, której wspólnym wyróżniającym i charakterystycznym elementem była liczba umieszczona w charakterze tytułu prasowego, która to okoliczność została potwierdzona w wielu wyrokach sądowych. Znak 102 jako kolejny z serii i bezpośrednio nawiązujący do cieszącej się ogromną popularnością serii znaków towarowych z wyróżniającym elementem w postaci liczby, uzyskał samodzielnie charakter odróżniający i wskazuje na pochodzenie towarów z tego samego źródła. Na potwierdzenie pozycji rynkowej serii swoich znaków towarowych załączono do akt sprawy:

- kopię faktury sprzedaży czasopisma ,, [...]" z dnia [...] listopada 1995 r.;

- kopie listów z R. wraz a kopiami rankingów sprzedaży poszczególnych pism;

- zestawienie nakładów czasopism;

- zestawienie okładek spółki T. od 1994 r. do 2001 r.;

- zestawienie nakładów na reklamę;

- kopie badań czytelnictwa;

- badania postrzegania znaku ,, [...]".

Urząd Patentowy RP uzasadniając unieważnienie prawa ochronnego na przedmiotowy znak towarowy 102, w części dotyczącej czasopism zawierających szarady, czasopism szaradziarskich i krzyżówek uznał za zasadny zarzut naruszenia art. 7 u.z.t. Organ wskazał, że przepis ma na celu wyeliminowanie z ochrony tych oznaczeń, które uważane są z racji swojego charakteru, za niezdolne do pełnienia podstawowej funkcji znaku towarowego, którą jest zagwarantowanie konsumentowi lub końcowemu odbiorcy określenia pochodzenia towaru nim oznaczonego, pozwalając mu na odróżnienie, bez ryzyka wprowadzenia w błąd, tego towaru od towarów mających pochodzenie odmienne. Zgodnie z art. 7 u.z.t. za niezdolne do pełnienia tej funkcji, z wyjątkiem przypadku uzyskania dostatecznych znamion odróżniających w następstwie używania, uważa się znaki, które pozbawione są dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do towarów dla których wnosi się o rejestrację. Ocena zdolności odróżniającej znaku towarowego powinna być dokonywana z punktu widzenia uczestników obrotu gospodarczego przy uwzględnieniu towarów i/lub usług do oznaczania których przeznaczony jest znak towarowy. Także w orzecznictwie wspólnotowym ugruntowane jest stanowisko, że charakter odróżniający znaku towarowego należy oceniać w odniesieniu do towarów będących przedmiotem zgłoszenia uwzględniając zapatrywania właściwego kręgu odbiorców, który tworzą należycie poinformowani, wystarczająco uważni i rozsądni przeciętni konsumenci tychże towarów i usług (patrz m.in. wyroki Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 2006 r., C024/05 P, "Kształt cukierka", pkt 23 i z dnia 12 stycznia 2006 r., C-173/04 P "Kształt butelki do napojów", pkt 25, wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 14.04.2005 r., T 269/03 CELL TECH, pkt 28).

Zdaniem Urzędu Patentowego towary objęte zakresem żądania unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy 102, tj. czasopisma, czasopisma szaradziarskie i krzyżówki są towarami ogólnodostępnymi skierowanymi do potencjalnie nieograniczonej liczby odbiorców. Tym samym docelowy krąg odbiorców tych towarów tworzą wszyscy polscy konsumenci.

W ocenie organu znak towarowy 102, zapisany czcionką w kolorze białym z czerwonym konturem rozpatrywany jako całość pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak czasopisma zawierające rozrywki umysłowe (szarady), czasopisma szaradziarskie i krzyżówki. Oznaczenie to będzie postrzegane przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, że w danym czasopiśmie z krzyżówkami czy szaradami znajduje się wskazywana przez tę liczbę ilość krzyżówek, szarad, itp. Takie postrzeganie liczby 102 przez odbiorców wynika z faktu, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania krzyżówek czy szarad w formie zbiorowej, tj. czasopism, zeszytów, itp. Jednocześnie ilość krzyżówek czy szarad w takiej publikacji może stanowić kryterium decydujące o ich zakupie przez odbiorców. To, że liczba 102 występuje w spornym znaku bez żadnego przymiotnika czy rzeczownika, tak jak powoływanie przez uprawnionego przykłady "100 Panoramicznych", nie oznacza, że nie wskazuje ona na ilość krzyżówek, szarad, itp. w czasopismach z krzyżówkami czy szaradami, gdyż odbiorcy będą interpretować jej znaczenie w związku z daną publikacją. Przede wszystkim, zdaniem organu, elementem odróżniającym nie można uznać formy graficznej spornego znaku towarowego, która sprowadza się jedynie do zapisu liczby 102. Forma graficzna nie wykazuje żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki zostały połączone cyfry tworzące liczbę 102, która przykuwałaby uwagę właściwego kręgu odbiorców i mogłaby "zatrzeć" znaczenie elementu słownego oraz nadać oznaczeniu postrzeganemu jako całość charakter odróżniający. W ogólnym wrażeniu wywoływanym przez sporny znak dominuje liczba 102, zaś skromna grafika nie nadaje całości oznaczenia fantazyjnego charakteru, lecz sprzyja jedynie uwydatnieniu liczby i powoduje łatwiejszą jej czytelność. Podane przez uprawnioną przykłady znaków towarowych zarejestrowanych przez Urząd Patentowy i OHIM przeznaczonych do oznaczania czasopism nie uzasadniają odmiennego rozstrzygnięcia, co do braku zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego. Także twierdzenie uprawnionego, iż treść spornego znaku towarowego 102 ma charakter symboliczny i nie odnosi się do konkretnej informacji o zawartości publikacji nie ma znaczenia, gdyż dla zastosowania art. 7 u.z.t. wystarczy sama możliwość funkcjonowania znaku towarowego jako wskazującego na cechy towarów, co ma miejsce w rozpatrywanej sprawie.

Zdaniem Urzędu Patentowego nietrafna jest też argumentacja uprawnionej spółki, że zdolność rejestrowa liczby 102 dla takich towarów jak krzyżówki i czasopisma, w tym czasopisma szaradziarskie wynika z regulacji wspólnotowych, doktryny, judykatury oraz praktyki Urzędu Patentowego i OHIM. Zgodnie bowiem zarówno z regulacjami wspólnotowymi, a także doktryną, judykaturą oraz praktyką Urzędu Patentowego i OHIM liczby mogą być znakiem towarowym pod warunkiem, że umożliwiają odróżnianie towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innych przedsiębiorstw. Badanie czy liczba posiada zdolność odróżniającą należy zawsze przeprowadzić w odniesieniu do każdego konkretnego zgłoszenia uwzględniając zarówno towary, jak i zapatrywania docelowego kręgu odbiorców. Nie da się natomiast sformułować generalnej zasady, że znaki składające z liczb posiadają zdolność odróżniającą lub, że są jej pozbawione. Dotychczasowe orzecznictwo (także przywoływane przez strony) nie jest jednolite. W wyroku WSA z 17 lutego 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 2124/08 dot. liczby 600 Sąd podzielił stanowisko Urzędu, które znajduje odzwierciedlenie również w niniejszym uzasadnieniu.

W ocenie organu sporny znak towarowy nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej bowiem uprawniona nie przedstawiła żadnych dowodów potwierdzających używanie znaku towarowego 102 w obrocie. Bez wpływu na rozstrzygnięcie organu pozostaje fakt wprowadzania przez uprawnionego do obrotu towarów w postaci; 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH oraz 1000 PANORAMICZNYCH, które cieszą się popularnością na rynku. Każdy z tych znaków zawiera inną liczbę oraz niezmienny element słowny "panoramicznych". Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, aby sporny znak towarowy wraz z ww. znakami używanymi przez uprawnioną stanowił serię znaków. W świetle utrwalonego orzecznictwa wspólnotowego z "seria" lub "rodzina" znaków towarowych występuje wówczas, gdy zawierają one ten sam element odróżniający (patrz m.in. wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 18 grudnia 2008 r. w sprawie T-287/06 - Torre Albeniz).

Urząd Patentowy za niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 4 u.z.t. "Krzyżówka" mieści się w definicji towaru przyjętej w prawie wspólnotowym, zgodnie z którą towarem jest każdy produkt posiadający wartość pieniężną, który jako taki może być przedmiotem transakcji handlowych. Krzyżówka polegająca na wpisywaniu liter odgadniętych wyrazów w krzyżujące się ze sobą rubryki jest bowiem produktem, który może być przedmiotem transakcji handlowych. W obrocie gospodarczym działają firmy układające i sprzedające gotowe krzyżówki innym firmom, takie jak chociażby uprawniony. Słusznie jest stanowisko uprawnionego, że słowo krzyżówka jest powszechnie używane w języku potocznym jako oznaczenie czasopisma szaradziarskiego mogącego zawierać nie tylko zadania diagramowe (krzyżówki) ale także inne zagadki (np. szarady), a także jest podawane na stronach internetowych różnych kolporterów jako określenie kategorii towarów - czasopism szaradziarskiech. Także OHIM rejestrując na rzecz uprawnionej dwa znaki towarowe,. ,,100" i ,,300" na produkty w postaci krzyżówek uznał iż są one towarem.

Urząd Patentowy uznał, iż nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 6 u.z.t., gdyż z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, że krzyżówki są przedmiotem działalności gospodarczej uprawnionego, co przyznała strona przeciwna. Za potwierdzenie tej okoliczności mogą służyć także złożone do akt sprawy m.in. rankingi sprzedaży czasopism. Również zarzut naruszenia art. 8 pkt 1 u.z.t , jest niezasadny gdyż spornego znaku towarowego nie było w obrocie, a także nie jest on elementem żadnego z innych znaków towarowych używanych przez uprawnionego i nie tworzy z nimi serii, zatem brak jest podstaw do uznania, aby mógł on uzyskać charakter odróżniający zarówno w wyniku samodzielnego używania, jak i używania innych znaków towarowych.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie T. Sp. z o.o. z siedzibą w C. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i o zasądzenie kosztów postępowania. Skarga została ograniczona do pkt. 1 i 3 decyzji.

Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego - art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., a także art. 255 ust. 4 p.w.p., art. 100 k.p.c. w zw. z art. 256 ust. 2 p.w.p. oraz przepisów prawa materialnego - art. 7 u.z.t.

W uzasadnieniu podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie wskazała, że organ dokonał błędnych ustaleń faktycznych, w konsekwencji czego niezasadnie przyjął, że sporny znak towarowy nie posiada dostatecznych znamion odróżniających, i że znak ,,102" zamieszczony jako tytuł czasopism niesie jednoznaczny i wyraźny przekaz, wskazujący na liczbę w nim zawartych krzyżówek i innych szarad. Nie zasadnym, w ocenie wnoszącej skargę spółki, było także przyjęcie przez organ, że ilość zawartych w czasopiśmie krzyżówek i innych szarad jest decydującym warunkiem ostatecznego ich zakupu przez klienta. Dowodząc naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. wskazała, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji - w jej przekonaniu, nie wynika jaki stan faktyczny został wzięty pod uwagę przez organ, na jakiej podstawie prawnej została decyzja wydana oraz z jakich przyczyn organ odmówił mocy dowodowej części zgromadzonego w sprawie materiału.

Co do naruszenia art. 255 ust. 4 p.w.p. skarżąca spółka stwierdziła, że Urząd Patentowy RP wyszedł poza granice wniosku (sprzeciwu) wyodrębniając z kategorii towarów "czasopisma", kategorię "czasopism zawierających szarady" i unieważniając prawo ochronne tylko w tym zakresie. Nadto w jej ocenie organ winien w sprawie zastosować art. 100 k.p.c. w zw. z art. 256 ust. 2 p.w.p. a jak to zrobił art. 256 ust. 2 p.w.p. w zw. z art. 98 k.p.c.

Natomiast odnośnie naruszenia art. 7 u.z.t. skarżąca podkreśliła, że organ dokonał błędnej wykładni tego przepisu i zastosowania w niniejszej sprawie.

W ocenie skarżącej organ bezpodstawnie przyjął, że cyfra" 102", stanowiąca przedmiotowy znak towarowy ma informować o ilości krzyżówek lub szarad w danym czasopiśmie, co ostatecznie jest decydujące dla klienta, który je kupuje. Zdaniem wnoszącej skargę w niniejszej sprawie - nawet przy założeniu, że sama cyfra"102" nie ma zdolności odróżniającej, ocena minimalnej dystynktywności elementów graficznych przedmiotowego znaku winna być dokonana nie w oparciu o kryterium zdolności "zatarcia" znaczenia elementu słownego, ale wyłącznie, czy ta konkretna kompozycja stylistyczno-kolorystyczna zestawienia cyfry" 102" pozwoli odróżnić ją od innej cyfry - czy wręcz tej samej, ale przedstawionej w odmienny sposób. Wadliwym było - w jej ocenie, ustalenie organu, iż słowno - graficzny znak towarowy" 102" nie posiada dostatecznych znamion odróżniających, gdyż nie pozwala on na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców, jako odróżniającego znaku towarowego przeznaczonego dla takich towarów jak czasopisma zawierające szarady, czasopisma szaradziarskie i krzyżówki.

Powołując się na orzecznictwo skarżąca wywodzi, że wadliwość powyższego ustalenia wynikała nadto z przyjęcia założenia, iż grafika spornego znaku towarowego" 102" "nie wykazuje żadnej cechy, która przykuwałaby uwagę właściwego kręgu odbiorców" i sprowadza się jedynie do zapisu liczby ,,102", w konsekwencji znak ten jako całość nie posiada zdolności odróżniającej, co jest całkowicie sprzeczne z linią orzeczniczą przyjętą przez judykaturę. Zdaniem skarżącej także orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok NSA z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie oznaczenia "MR" zarejestrowanego dla margaryny) potwierdza, iż nawet skromna grafika może nadać zdolność odróżniającą znakowi towarowemu, który bez owych elementów graficznych nie zostałby zarejestrowany ze względu na swoją opisowość, czy rodzajowość. Podobnie w wyroku WSA z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie znaku towarowego "Margaryna mleczna". (sygn. akt 6 II SA 889/0) w wyroku z dnia 22 stycznia 2004 r. w sprawie znaku towarowego "Olej słonecznikowy" (sygn. akt 6 II SA 885/02). Natomiast przywołanie przez Urząd wyroku WSA z dnia 17 lutego 2009 r. w sprawie znaku towarowego ,,600" nie może być w niniejszej sprawie uwzględnione gdyż powołany przez Urząd wyrok dotyczył znaku słownego, a nie słowno-graficznego. Ponadto według aktualnych poglądów judykatury odmowa rejestracji danego znaku może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku zaistnienia konkretnego i bezpośredniego związku między oznaczeniem a towarami, dla których jest ono przeznaczone ( wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 października 2003r. w sprawie znaku towarowego DOUBLEMINT, wyrok Sądu Pierwszej Instancji dnia 15 października 2008 r. sygn. akt T-405/05,ł SPI w wyroku z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie I-207/06 Europig). Także prof. Ryszard Skubisz w jednej ze swoich publikacji naukowych zauważył , iż orzecznictwo SPI interpretuje wąsko pojęcie opisowego charakteru oznaczeń, przyjmując, iż w art. 3 ust. l lit. (c) dyrektywy oraz art. 7 ust. 1 lit. (c) rozporządzenia 40/94 chodzi o opisowość konkretną i bezpośrednią. ("Wynalazczość i ochrona własności intelektualnej", "Wspólnotowe i krajowe regulacje prawne w dziedzinie ochrony własności przemysłowej" pod redakcją Alicji Adamczak, zeszyt 29, str. 120). Pogląd ten został przyjęty przez orzecznictwo polskie (wyroku WSA z 14 listopada 2006 r. w sprawie znaku towarowego "CIEPŁA PODŁOGA", sygn. akt VI SA/Wa1705/06, wyrok NSA z 28 stycznia 2003 r. w sprawie znaku towarowego PRENATAL, sygn. akt II SA 3865/01).

Zdaniem skarżącej Urząd Patentowy błędnie przyjął, iż konsumenci będą odbierali znak ,,102" jako informację o ilości krzyżówek oraz błędnie uznał, iż "ilość krzyżówek czy szarad w takiej publikacji stanowi kryterium decydujące o ich zakupie przez odbiorców." (str. 7 decyzji). W opinii skarżącej, kryteria decydujące o wyborze danego czasopisma są zupełnie inne, przede wszystkim decyduje tu jakość poszczególnych publikacji, ciekawa, przyciągająca uwagę forma graficzna danego czasopisma oraz charakterystyczny tytuł, z którym kupujący łączą dobre skojarzenia (90 % respondentów uznało czasopisma T. za takie, do których "powraca się z przyjemnością" ( zał. 21 do pisma skarżącej z [...] stycznia 2009 r.) Organ nie uzasadnił, skąd zaczerpnął wiedzę na temat postaw i kryteriów decyzji konsumenckich.

W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o jej oddalenie.

Uczestniczka postępowania B. O. w obszernym piśmie z dnia [...] listopada 2009 r. (data wpływu do Sądu) przyłączyła się do stanowiska zajętego w sprawie przez Urząd Patentowy RP i wniosła o oddalenie skargi. Powołując się na liczne orzecznictwo uznała, że sporny znak towarowy pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak czasopisma zawierające szarady, czasopisma szaradziarskie i krzyżówki, bowiem oznaczenie to będzie postrzegane przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, że w danym periodyku znajduje się wskazana przez tą liczbę ilość szarad czy krzyżówek. Podniosła, że każdy znak towarowy musi cechować się dobrą podatnością na zatrzymanie (zapamiętanie) w percepcji przeciętnego odbiorcy - znak towarowy musi być łatwo i szybko zapamiętany przez właściwy krąg odbiorców. W jej ocenie sporny znak towarowy w odniesieniu do czasopism zawierających szarady, czasopism szaradziarskich i krzyżówek nie posiada ww. cech, wobec czego organ zasadnie unieważnił prawo ochronne udzielone na niego w tym zakresie. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi uznała, że należy je odrzucić, bowiem organ prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy i podał, na jakich dowodach oparł swoje rozstrzygnięcie - czemu dał wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, a ponadto nie wyszedł poza zakres żądań zawartych w sprzeciwie. Odnosząc się do niezastosowania w niniejszej sprawie przez Urząd Patentowy RP art. 100 k.p.c. uznała, że fakt ten nie może uzasadnić ponownego rozpoznania sprawy przez organ w zakresie badania zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego. Wskazała, że jako wnosząca sprzeciw wygrała spór i jej zdaniem organ prawidłowo zasądził na

jej rzecz zwrot kosztów postępowania, działając przy tym w oparciu o art. 98 k.p.c.

W odpowiedzi na powyższe pismo skarżąca spółka - w piśmie z dnia [...] listopada 2009 r., uznała za nietrafne ww. argumenty uczestnika postępowania i przywołała swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Poza sporem pozostaje, iż w myśl art. 315 ust. 3 p.w.p., zgodnie z którym zdolność ochronną znaków towarowych zarejestrowanych lub zgłoszonych do rejestracji przed 22 sierpnia 2001 r. ocenia się na podstawie dotychczasowych przepisów, w niniejszej sprawie zdolność rejestracyjną przedmiotowego znaku należy ocenić według przepisów ustawy z 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (u.z.t.).

Oznaczenie, by uzyskać status znaku towarowego musi czynić zadość wymaganiom przepisu art. 4 u.z.t., czyli w oderwaniu od konkretnych towarów i usług przejawiać zdolność do odróżniania jednorodzajowych towarów różnych producentów. Abstrakcyjna zdolność danej kategorii oznaczeń np. liczb do bycia znakiem towarowym w rozumieniu przepisu art. 4 u.z.t. nie oznacza, że oznaczenia te w każdym przypadku mają charakter odróżniający w rozumieniu art. 7 u.z.t. dla konkretnych towarów i usług. Rejestracja oznaczeń spełniających wymagania abstrakcyjnej zdolności odróżniającej znaku towarowego jest uzależniona od ustalenia, czy w konkretnym przypadku nie zachodzą bezwzględne albo względne podstawy odmowy rejestracji. W rozpatrywanej sprawie - w ocenie organu bezwzględną podstawę stanowił art. 7 u.z.t., (którego odpowiednikiem na gruncie Rozporządzenia Rady z 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego 40/94/WE ) jest art. 7 ust. 1 pkt b) i c).

Zgodnie z art. 7 u.z.t. charakter odróżniający posiada zatem znak, który w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego umożliwia odróżnianie towarów lub usług, dla których został przeznaczony od towarów lub usług pochodzących z innych przedsiębiorstw. Niewątpliwie rolą przepisu art. 7 u.z.t. jest eliminowanie oznaczeń, które z jednej strony nie zapewniają realizacji podstawowej funkcji znaku towarowego, tzn. wskazywania źródła pochodzenia towarów, z drugiej zaś - które nie mogą być zmonopolizowane przez jednego tylko uczestnika rynku ze względu na zasadę swobodnego dostępu wszystkich przedsiębiorców do oznaczeń służących przekazywaniu informacji o towarach i ich cechach lub właściwościach (por. U. Promińska, Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2005, s. 212). W wyroku z 6 listopada 2007 r. w sprawie T-28/06 Sąd Pierwszej Instancji uznał, że zabraniając rejestracji wskazanych w nim oznaczeń, art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 40/94 zmierza do osiągnięcia celów z zakresu interesu publicznego, którego dobro wymaga, aby oznaczenia lub wskazówki opisujące właściwości towaru lub usługi, dla których wnosi się o rejestrację, mogły być swobodnie używane przez wszystkich. Przepis ten stoi zatem na przeszkodzie przyznawaniu wyłączności na używanie takich oznaczeń lub wskazówek jednemu przedsiębiorcy z tytułu ich rejestracji w charakterze znaku towarowego. Oznaczenia, o których mowa (...) są oznaczeniami uważanymi za nienadające się do pełnienia podstawowej funkcji znaku towarowego, jaką jest wskazywanie na pochodzenie handlowe towaru lub usługi, umożliwiając w ten sposób konsumentowi nabywającemu towar lub usługę oznaczone znakiem towarowym dokonanie przy kolejnym zakupie tego samego wyboru, w razie pozytywnych doświadczeń, albo dokonania innego wyboru, jeżeli doświadczenie okaże się negatywne. Zdolność odróżniająca jest jedną z podstawowych przesłanek rejestracji znaku towarowego. Oznaczenie niezdolne do wskazywania źródła pochodzenia towarów objętych podaniem o rejestrację nie może być chronione prawem wyłącznym, gdyż nie spełnia podstawowej funkcji znaku towarowego w obrocie gospodarczym.

Zdaniem Sądu Urząd Patentowy prawidłowo przyjął, że słowno-graficzny znak towarowy ,,102", rozpatrywany jako całość, pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak czasopisma zawierające szarady, czasopisma szaradziarskie, krzyżówki. Sporny znak towarowy nie posiada żadnych elementów odróżniających, które zapadałyby w pamięci nabywców i pozwalały na identyfikacje ww. towarów oznaczonych tym znakiem z konkretnym wydawcą.

Niewątpliwie ma rację skarżąca, że w przypadku znaków słowno-graficznych posiadanie zdolności odróżniającej odnosi się do znaku towarowego jako całości, oceniać zatem należy zarówno elementy słowne, jak i graficzne. Oznaczenie jako całość musi posiadać choćby w minimalnym stopniu charakter fantazyjny. W rozpoznawanej sprawie taki charakter fantazyjny nie występuje. Nie ma go z pewnością liczba 102, nie ma także forma graficzna jej przedstawienia.

Grafika znaku polegająca na zastosowaniu koloru czerwonego i białego,w którym została zapisana każda z tworzących znak cyfr oraz efekt cienia w kolorze szarym sprowadza się zatem jedynie do kroju czcionki i kolorystyki i dlatego też ma znaczenie drugorzędne, nie ma charakteru fantazyjnego. W ogólnym wrażeniu wywołanym przez sporny znak dominuje liczba 102, zaś skromna grafika w istocie podkreśla jedynie czytelność samej liczby. Nie wyróżnia się ona jakimiś szczególnymi cechami, które mogłyby być postrzegane jako charakterystyczne dodatkowo. Aby grafika dodana do oznaczeń czysto opisowych sprawiała, że znak ten posiada zdolność odróżniającą, grafika ta musi przyciągać uwagę odbiorcy. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie występuje. Zastosowane wyróżnienie graficzne znaku nie ma istotnego znaczenia w jego odbiorze, jako że w postrzeganiu znaku zdecydowanie czytelna jest wyłącznie liczba 102, a nie zastosowana grafika. Zatem to liczba, a nie krój czcionki i kolorystyka użyte w znaku są tymi elementami, które decydują o jego odbiorze.

Charakter odróżniający znaku należy oceniać po pierwsze w odniesieniu do towarów i usług będących przedmiotem zgłoszenia, po drugie w stosunku do sposobu postrzegania oznaczenia przez właściwy krąg odbiorców, którzy tworzą należycie poinformowani, wystarczająco uważni i rozsądni przeciętni konsumenci tychże towarów lub usług (por. wyrok TS z 22 czerwca 2006 r., w sprawie C-24/05 P, pkt 23 oraz wyrok TS z 12 stycznia 2006 r., w sprawie C-173/04 P, pkt 25). Gdy z punktu widzenia docelowego kręgu odbiorców dostrzegalne jest dostatecznie wyraźne i charakterystyczne powiązanie pomiędzy oznaczeniem zgłoszonym do rejestracji a towarami lub usługami, które ono obejmuje, odmowa rejestracji ze względu na opisowy charakter znaku towarowego jest uzasadniona (por. wyrok SPI z 27 lutego 2002 r. w sprawie T-106/00 "Streamserve" pkt 44).

Zdaniem Sądu organ prawidłowo przyjął, że znak towarowy" 102" ma w odniesieniu do takich towarów jak czasopisma zawierające szarady, czasopisma szaradziarskie i krzyżówki, charakter opisowy, informacyjny. Znak 102 zamieszczony na ww. towarach niesie jednoznaczny i wyraźny przekaz dotyczący liczby krzyżówek i innych szarad umysłowych zamieszczonych w poszczególnym egzemplarzu czasopisma. W ten sposób znak ten będzie odczytywany przez docelowych odbiorców takich czasopism.

Czasopisma szaradziarskie, czasopisma zawierające szarady oraz krzyżówki są kierowane do szerokiej grupy konsumentów. Ze względu na stosunkowo niską cenę takich czasopism należy je uznać za towar ogólnodostępny, powszechnego użytku. Nabywcami są osoby w różnym wieku, niezależnie od płci, wykształcenia, statusu społecznego. Niezależnie jednak od częstotliwości i pobudek, jakimi kierują się nabywcy dokonując ich zakupu, nie będą oni jednak utożsamiać liczby 102 (i nie utożsamiali w dacie zgłoszenia spornego znaku) ze znakiem towarowym konkretnego wydawnictwa.

W rozpoznawanej sprawie okolicznością szczególnie istotną i zasługującą na wyraźne podkreślenie jest specyfika, ogólnie rzecz ujmując, rynku wydawnictw szaradziarskich. Cechą charakterystyczną tego typu wydawnictw jest bowiem to, iż są one publikowane w formie zeszytów zawierających określoną liczbę szarad, krzyżówek, do których w zasadzie sprowadza się ich treść. Są one kupowane po to, by rozwiązywać różnego rodzaju zadania, szarady i krzyżówki. Jednocześnie bardzo często na ich okładkach zawierane są informacje wskazujące ile konkretnie zadań mieści się w danym egzemplarzu np. 30, 60, 100, 1000. Taka praktyka funkcjonowała na rynku już przed datą zgłoszenia przedmiotowego znaku, na co wskazują przedłożone w toku postępowania przed Urzędem Patentowym materiały w postaci stron tytułowych wydawnictw szaradziarskich. Świadomi takiego stanu rzeczy nabywcy będą traktować sporny znak jako jedno z kolejnych oznaczeń, które wskazuje na zawartość czasopisma, niesie dla kupującego jedyny czytelny przekaz o ilości zadań. Nie zmieni tego skromna warstwa graficzna znaku, pozbawiona elementów na tyle charakterystycznych, fantazyjnych, które wyróżniałyby liczbę 102 spośród innych oznaczeń liczbowych i umożliwiałyby jej identyfikację jako znaku towarowego uprawnionego. Sposobu postrzegania spornego znaku towarowego przez odbiorców nie zmieni również okoliczność, że w dacie zgłoszenia na rynku czasopism szaradziarskich funkcjonowały również tytuły nie zawierające oznaczeń liczbowych. Nie przeczy to bowiem temu, iż stosowane były także oznaczenia zawierające liczby. W orzecznictwie wspólnotowym przyjmuje się, że tylko taki znak, który w sposób znaczący odbiega od normy lub zwyczajów danego sektora i w związku z tym może pełnić podstawową funkcję wskazywania pochodzenia, ma konkretną zdolność odróżniającą (por. wyrok ETS z 22 czerwca 2006 r., w sprawie C-24/05 P, Storck przeciwko OHIM).

Nie ma przy tym znaczenia, że liczba 102 nie była używana na rynku czasopism szaradziarskich. Odnosząc się do praktyki istniejącej na omawianym rynku organ zwrócił uwagę generalnie na używanie liczb do oznaczania ilości krzyżówek czy szarad wydawanych w formie zbiorowej - czasopism, zeszytów itp. znaczenie z punktu widzenia potwierdzenia opisowego charakteru spornego znaku towarowego ma okoliczność, że jeszcze przed datą zgłoszenia tego znaku do rejestracji, różne liczby były używane jako oznaczenia czasopism szaradziarskich. W tych okolicznościach trudno zakładać, że liczba" 102" na okładkach czasopism szaradziarskich będzie postrzegana inaczej, niż jako informacja o ilości zadań w danym egzemplarzu czasopisma. Bez wpływu na prawidłowość rozstrzygnięcia pozostaje również i to, że liczby te występowały zazwyczaj z określnikiem. Jak bowiem wynika z przedłożonych w toku postępowania okładek czasopism szaradziarskich i krzyżówkowych w miejscu zwyczajowo przyjętym dla tytułu prasowego umieszczona jest duża liczba z odpowiednimi (różnymi dodatkami) i to właśnie ta liczba przyciąga uwagę odbiorcy. Okoliczność, że w spornym znaku liczba 102 występuje bez żadnego określnika nie oznacza, że nie wskazuje ona na ilość krzyżówek, szarad itp. W orzecznictwie wspólnotowym przyjmuje się, że do wyłączenia znaku z rejestracji nie jest konieczne, aby był on rzeczywiście używany, w dacie zgłoszenia do rejestracji, w opisowy sposób dla towarów lub usług objętych zgłoszeniem. Wystarczające jest, że mógł być on używany w taki sposób, jak również i to, że przynajmniej jedno z jego możliwych znaczeń określa cechy przedmiotowych towarów lub usług (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich z 23 października 2003 r., w sprawie C-191/01 P, OHIM przeciwko Wrigley).

W ocenie Sądu nie powinno budzić wątpliwości, że znak towarowy" 102" przynajmniej w jednym ze swoich znaczeń może być odbierany przez przeciętnego konsumenta jako w sposób bezpośredni i konkretny określający cechy (właściwości, zawartość) czasopism szaradziarskich, zawierających szarady i krzyżówki czyli w istocie wyłącznie zadania logiczne.

W orzecznictwie podkreśla się, że przy ocenie zdolności rejestracyjnej należy rozważać także interesy innych podmiotów zajmujących się tą samą działalnością gospodarczą. Przyznanie bowiem zdolności rejestracyjnej nie może służyć monopolizacji przez jednego przedsiębiorcę oznaczeń należących do domeny publicznej, gdyż prowadziłoby to do nieuzasadnionego ograniczenia innych przedsiębiorców (por. wyrok NSA z 30 marca, sygn. akt II GSK 15/05).

W tym kontekście należy zwrócić uwagę na rozstrzygnięcia Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego, a odnoszące się do wspólnotowych znaków towarowych oznaczeń liczbowych zgłoszonych przez skarżącego.

W decyzji z [...] marca 2007 r. wydanej w sprawie znaku towarowego słownego ,,333", zgłoszonego dla towarów i usług w 16 klasie towarowej OHIM stwierdził: "W odniesieniu do objętych zgłoszeniem towarów: "czasopisma; książki i broszury szaradziarskie" liczba ,,333" może służyć jako oznaczenie ilości zawartych informacji lub jako oznaczenie treści (...). Sam odwołujący się nie kwestionuje, że cyfry mogą być używane na okładkach i w opisach czasopism (...), przy czym są one umieszczane poza tytułem czasopism i nie stanowią stałego oznaczenia je indywidualizującego. Właśnie taka praktyka uzasadnia odmowę udzielenia rejestracji zgodnie z artykułem 7 ustęp 1 lit. c) RWZT. Ze względu na taką praktykę odbiorcy będą traktowali liczbę ,,333" na okładce lub stronie tytułowej wydawnictwa nie jako znak towarowy, tylko jako wskazanie na jego treść w przekonaniu, że w danej publikacji znajduje się 333 krzyżówek, szarad, zagadek etc.(...). Wbrew przekonaniu Odwołującego się liczba ,,333" może służyć do oznaczania ilości jednostek treści czasopism, książek lub broszur, nawet jeśli występuje bez żadnego przymiotnika, czy rzeczownika. Odbiorcy będą interpretować jej znaczenie w związku z daną publikacją. Tak też w przypadku czasopism z krzyżówkami czy sudoku odbiorcy potraktują ją jako określenie ilości zawartych łamigłówek (...)". Również w decyzji z [...] grudnia 2006 r. wydanej w sprawie oznaczenia ,,150" OHIM stwierdził, że dla towarów: "czasopisma, książki i broszury szaradziarskie" liczba 150 służy do oznaczania liczby krzyżówek, szarad zawartych w danej publikacji.

Podobnie w decyzji z [...] sierpnia 2006 r. wydanej w sprawie znaku towarowego ,,1000" OHIM jako podstawę odmowy udzielenia prawa wyłącznego na terytorium Wspólnoty na powyższe oznaczenie, wskazał art. 7 ust. 1 lit. b) i lit. c) rozporządzenia Rady WE nr 40/94. Stwierdził, że znak towarowy" 1 000" ma w odniesieniu do takich towarów, jak m.in. czasopisma, w tym czasopisma z krzyżówkami i rebusami, charakter oznaczenia określonego przez art. 7 ust. 1 lit. c rozporządzenia. Znak ten rozumiany jest przez wszystkich odbiorców jako oznaczenie ilości lub treści towarów, dla których został przeznaczony. Docelowy krąg odbiorców wymienionych towarów będzie odbierał liczbę 1000 na poszczególnych publikacjach jako ilość zawartych w niej krzyżówek czy zagadek.

Także Sąd Najwyższy w wyroku z 4 grudnia 2002 r., sygn. akt III RN 218/01 stanął na stanowisku, że słowny znak towarowy "100 Panoramicznych" użyty dla oznaczania czasopism krzyżówkowych (...) informuje odbiorcą tego rodzaju towarów o ich zawartości, nie zawiera natomiast informacji o pochodzeniu tak oznaczonych towarów (czasopism) z jednego i tego samego źródła w znaczeniu przyjętym przez przepisy ustawy o znakach towarowych. (...) informacja o liczbie (ilości) krzyżówek i towarzyszące jej słowo "krzyżówki" komunikują jedynie o zawartości wydawnictwa i mają jednoznacznie charakter opisowy. Ze względu na zawartość intelektualną takich oznaczeń mają one charakter wyłącznie opisowy i jako znaki towarowe dla oznaczenia czasopism krzyżówkowych nie powinny być rejestrowane ani chronione ".

Reasumując, Sąd uznał, że rozstrzygając w przedmiotowej sprawie organ dokonał prawidłowej wykładni art. 7 u.z.t. i prawidłowo go zastosował do ustalonego stanu faktycznego sprawy. Słusznie przyjął, że znak towarowy słowno-graficzny ,,102" jest oznaczeniem opisowym, informacyjnym i w konsekwencji pozbawiony konkretnej zdolności odróżniającej.

Wbrew zarzutom skargi organ nie wyszedł poza granice wniosku. Sprzeciw wobec decyzji o rejestracji spornego znaku odnosił się do czasopism, czasopism szaradziarskich i krzyżówek. Organ wyodrębnił z kategorii towarów "czasopisma" kategorię "czasopisma zawierające szarady" i tylko w tym zakresie unieważnił prawo ochronne. Sąd podziela w pełni pogląd wyrażony przez WSA w wyroku z 17 lutego 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 2124/08, o możliwości unieważnienia znaku towarowego w części odnoszącej się do niewyodrębnionego w wyraźny sposób zakresu wykazu towarów. Organ prawidłowo dokonał wyodrębnienia tej części zakresu przedmiotowego określonego w wykazie, w stosunku do której oznaczenie "102" nie podlega ochronie jako nie spełniające wymogu posiadania zdolności odróżniającej. Nie można bowiem z góry przesądzić braku zdolności odróżniającej znaku liczbowego do całej klasy 16 towarów objętych zgłoszeniem. W realiach niniejszej sprawy organ zasadnie uznał, że w kategorii czasopisma brak jest konkretnej zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego dla czasopism zawierających szarady. Przedmiotem badania organu był bowiem tylko rynek wydawnictw szaradziarskich. Dlatego też organ nie analizował zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego dla czasopism zawierających kolorowanki. W tych okolicznościach należy uznać, że organ procedował w ramach zgłoszonego w sprzeciwie wniosku.

Wbrew zarzutom skargi organ uzasadnił swoje stanowisko odnoszące się do kwestii serii znaków, przyjmując, że sporny znak towarowy nie stanowi takiej serii ze znakami wskazanymi przez skarżącego. Przesłanką do przyjęcia takiego stanowiska była okoliczność, iż liczba 102 nie jest elementem żadnego z tych znaków, w sytuacji gdy dla istnienia takiej serii lub rodziny znaków konieczne jest występowanie we wszystkich oznaczeniach tego samego elementu odróżniającego. Wbrew twierdzeniom skarżącej tym elementem wspólnym dla całej serii nie jest grafika, gdyż nie posiada ona fantazyjnych cech, a jedynie służy do zapisu poszczególnych liczb.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisu art. 107 § 3 k.p.a., to w pierwszej kolejności na podkreślenie zasługuje, iż zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. decyzja podlega uchyleniu jeżeli naruszenie przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zaskarżona decyzja nie odpowiada - w ocenie Sądu - wszystkim wymogom określonym w ww. przepisie, jednakże stwierdzone uchybienia pozostają bez istotnego wpływu na prawidłowość wydanego rozstrzygnięcia. Organ ustalił prawidłowy stan faktyczny i dokonał jego subsumcji pod stosowną normę prawną. Ma rację skarżąca, iż organ nie odniósł się do wszystkich dowodów zgromadzonych w sprawie, jednakże analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie pozostawia wątpliwości, które dowody organ uznał za kluczowe, a które potraktował jako nieistotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy. Dlatego też uchybienie to nie mogło skutkować uchyleniem decyzji.

W ocenie Sądu brak jest uzasadnionych podstaw do zakwestionowania rozstrzygnięcia co do kosztów procesu. Zarzut, iż Urząd Patentowy dokonał niewłaściwej oceny kosztów nie zasługuje na uwzględnienie. Co prawda oddalając sprzeciw w części dotyczącej innych czasopism organ (pkt 2 decyzji), zasądzając na rzecz uczestniczki postępowania B. O. koszty postępowania przyjął, iż jest ona stroną wygrywającą sprawę. Jednakże w orzecznictwie wyrażany jest pogląd, że jeżeli zachodzą przesłanki przewidziane w zdaniu drugim art. 100 k.p.c. to sąd wkładając na jedną ze stron obowiązek zwrotu wszystkich kosztów procesu, zasądza od niej na rzecz jej przeciwnika tylko należne koszty procesu, nie zasądza natomiast od przeciwnika tych kosztów, które przy stosunkowym rozdzielaniu należałyby się drugiej stronie. W takim przypadku zatem skarżący zwraca powodowi należne mu w sprawie koszty procesu od uwzględnionej części powództwa, nie może natomiast żądać od powoda kosztów procesu od części oddalonej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 października 1969 r., sygn. akt I CR 186/69). W ostateczności zatem, mimo mylnego uzasadnienia, samo rozstrzygnięcie o kosztach odpowiada prawu. Natomiast powołanie art. 98 k.p.c. jako podstawy prawnej orzeczenia o kosztach, zamiast art. 100 k.p.c., nie ma wpływu na wynik sprawy.

Mając wszystkie powyższe względy na uwadze Sąd uznając zarzuty skargi, odnoszące się do pkt 1 i 3 skarżonego rozstrzygnięcia, za nieuzasadnione, skargę na zasadzie art. 151 p.p.s.a. oddalił.