Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 951/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: § 7a ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 140 poz 1487
law: Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 maja 2004 r. w sprawie należności żołnierzy zawodowych za przeniesienia i podróże  służbowe
article: w zw. z art. 32 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Borowiec (spr.) Sędziowie sędzia NSA Izabella Kulig- Maciszewska sędzia del. WSA Marian Wolanin Protokolant Katarzyna Myślińska po rozpoznaniu w dniu 22 stycznia 2010 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej R. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 marca 2009 r. sygn. akt II SA/Wa 1761/08 w sprawie ze skargi R. K. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] listopada 2008 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania prawa do dodatku za rozłąkę oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 11 marca 2009 r. sygn. akt. II SA/Wa 1761/08 oddalił skargę R.K. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] listopada 2008 r. nr [...]w przedmiocie odmowy przyznania prawa do dodatku za rozłąkę.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych

i prawnych sprawy.

Minister Obrony Narodowej decyzją z dnia [...]listopada 2007 r. nr [...]zwolnił R.K. z dotychczas zajmowanego stanowiska służbowego w Szczecinie

i wyznaczył go na stanowisko sędziego Wojskowego Sądu Okręgowego

w Warszawie.

Wnioskiem z dnia [...]stycznia 2008 r. R.K. wystąpił do Prezesa Wojskowego Sądu Okręgowego w Warszawie o przyznanie dodatku za rozłąkę

w trybie § 7a ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 maja 2004 r. w sprawie należności żołnierzy zawodowych za przeniesienia i podróże służbowe (Dz. U. z 2004 r. Nr 140, poz. 1487 ze zm.). Wskazał, że choć nie spełnia warunków do otrzymania tego dodatku, gdyż nie jest żonaty i nie posiada na utrzymaniu osób, o których mowa w powołanym rozporządzeniu, to jego celem jest obrona praw żołnierzy, którzy pozostają w związkach nieformalnych. W jego ocenie, nieuwzględnianie przy przyznawaniu dodatków rozłąkowych osób pozostających w związkach pozamałżeńskich jest przejawem dyskryminacji i nierównego traktowania.

Prezes Wojskowego Sądu Okręgowego w Warszawie decyzją z dnia [...] lutego 2008 r. nr [...] na podstawie art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), art. 104 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.) oraz § 7a i § 10 ust. 4 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 maja 2004 r. w sprawie należności żołnierzy zawodowych za przeniesienia i podróże służbowe (Dz. U.

z 2004 r. Nr 140, poz. 1487 ze zm.), odmówił R.K. przyznania prawa do dodatku za rozłąkę.

W uzasadnieniu decyzji podał, że brak jest podstaw prawnych do przyznania oficerowi tego dodatku, gdyż mimo przeniesienia służbowego do Warszawy i stałego zamieszkania w Szczecinie, nie ma on członków rodziny, o których mowa w § 3 ust. 2 wskazanego powyżej rozporządzenia.

Złożone przez R.K. odwołanie od powyższej decyzji rozpoznał Dyrektor Departamentu Sądów Wojskowych Ministerstwa Sprawiedliwości, który decyzją z dnia [...] lutego 2008 r. nr [...] zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy.

Powyższa decyzja, stała się przedmiotem skargi R.K. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 3 września 2008 r. sygn. akt II SA/Wa 414/08 stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji uznając, że została ona wydana z naruszeniem przepisów o właściwości.

W związku z powyższym Minister Obrony Narodowej po rozpoznaniu odwołania wyżej wymienionego oficera decyzją z dnia [...] listopada 2008 r. nr [...], zaskarżoną decyzje utrzymał w mocy.

W uzasadnieniu decyzji wyjaśnił, że celem rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 maja 2004 r. w sprawie należności żołnierzy zawodowych za przeniesienia i podróże służbowe jest częściowe rekompensowanie żołnierzowi zawodowemu rozłąki z rodziną, spowodowanej przeniesieniem służbowym. W ocenie organu odwoławczego, prawodawca w § 2 pkt 4 cyt. rozporządzenia wyraźnie zdefiniował pojęcie przeniesienia służbowego, a w § 3 ust. 2 określił członków rodziny, z którymi pozostawanie przez żołnierza zawodowego w rozłące prowadzi do ustalenia prawa do należności finansowych. Skoro odwołujący nie posiada członków rodziny, to dodatek za rozłąkę nie może zostać mu przyznany.

Decyzja Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] listopada 2008 r. nr [...], stała się przedmiotem skargi R.K. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

W uzasadnieniu skargi skarżący przyznał, że nie spełnia warunków określonych w rozporządzeniu w sprawie należności żołnierzy zawodowych za przeniesienia i podróże służbowe do przyznania mu prawa do dodatku za rozłąkę. Wyjaśnił jednak, że jego celem jest wyczerpanie toku postępowania sądowego, niezbędnego do złożenia skargi konstytucyjnej. Zmierza, on bowiem, do zainicjowania kontroli konstytucyjności powołanych powyżej przepisów przez Trybunał Konstytucyjny. Zdaniem skarżącego przepisy cyt. rozporządzenie są niezgodne z art. 32 Konstytucji RP. Ponadto, zaznaczył, że postuluje taką zmianę w/w przepisów, aby o prawie do dodatku za rozłąkę, ewentualnie o jego wysokości jak też o prawie do zwolnienia z opłat internatowych decydowała rzeczywista sytuacja materialna żołnierza i jego rodziny, a nie tylko fakt pozostawania w związku małżeńskim bez względu na wysokość uposażenia, bądź też przyznanie prawa do tego świadczenia także żołnierzom żyjącym w "wolnych" związkach.

Minister Obrony Narodowej w odpowiedzi na skargę, wniósł o jej oddalenie

i podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Zdaniem organu odwoławczego istota sprawy sprowadza się do wyjaśnienia, czy żołnierz nie posiadający rodziny w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 maja 2004 r. w sprawie należności żołnierzy zawodowych za przeniesienia i podróże służbowe (Dz. U. z 2004 r. Nr 140, poz. 1487 z późn. zm.), może otrzymać dodatek za rozłąkę. Minister podkreślił, że sam skarżący przyznał, iż na gruncie obecnie obowiązujących przepisów jego wniosek jest nieuzasadniony, lecz aby skierować sprawę konstytucyjności tych przepisów do Trybunału Konstytucyjnego musi wyczerpać sądowy tok postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Sąd pierwszej instancji nie podzielił stanowiska skarżącego, że regulacja prawna dotycząca należności żołnierzy zawodowych za przeniesienia i podróże służbowe jest niezgodna z Konstytucją, w związku czym uznał, iż nie zachodzą podstawy do skierowania w tej kwestii pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.), żołnierzowi zawodowemu przeniesionemu do pełnienia zawodowej służby wojskowej w innej miejscowości albo skierowanemu do wykonywania zadań służbowych poza stałym miejscem pełnienia służby lub miejscem zamieszkania przysługują należności za przeniesienia i podróże służbowe. Stosownie do ust. 2 powołanego wyżej przepisu, ustawodawca upoważnił Ministra Obrony Narodowej, aby w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw pracy, określił w drodze rozporządzenia, wysokość oraz tryb przyznawania należności za przeniesienia i podróże służbowe, z uwzględnieniem sposobu obliczania czasu podróży służbowej oraz rodzaju należności i sposobu ustalania ich wysokości oraz terminów i trybu wypłaty tych należności.

Wykonując powyższe upoważnienie Minister Obrony Narodowej wydał rozporządzenie z dnia 28 maja 2004 r. w sprawie należności żołnierzy zawodowych za przeniesienia i podróże służbowe (Dz. U. Nr 140, poz. 1487 ze zm.). Zgodnie z treścią § 3 ust. 1 pkt 6 tego rozporządzenia z tytułu przeniesienia służbowego, zdefiniowanego w § 2 ust. 4, żołnierzowi przysługuje dodatek za rozłąkę. Natomiast przepis § 7a ust. 1 powołanego rozporządzenia stanowi, że dodatek za rozłąkę przysługuje żołnierzowi posiadającemu członków rodziny, w przypadku gdy nie przesiedlili się oni wraz z nim do nowego miejsca pełnienia służby i zamieszkują w miejscowości, do której nie jest możliwy codzienny dojazd publicznymi środkami transportu.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że w świetle § 3 ust. 2 powołanego rozporządzenia członkami rodziny są małżonek oraz dzieci pozostające na utrzymaniu żołnierza zawodowego - dzieci własne żołnierza zawodowego, dzieci jego małżonka, dzieci przysposobione i dzieci przyjęte na wychowanie, do czasu zawarcia przez nie związku małżeńskiego, które nie przekroczyły osiemnastego roku życia, a w razie uczęszczania do szkoły lub odbywania studiów w szkole wyższej dwudziestego piątego roku życia, albo stały się całkowicie niezdolne do pracy lub niezdolne do samodzielnej egzystencji przed osiągnięciem osiemnastego roku życia, a w razie uczęszczania do szkoły lub odbywania studiów w szkole wyższej dwudziestego piątego roku życia.

W sprawie jest bezsporne, że skarżący nie pozostaje w związku małżeńskim

i nie posiada członków rodziny, w rozumieniu § 3 ust. 2 powołanego rozporządzenia. A zatem samo przeniesienie służbowe poza miejsce stałego zameldowania nie uzasadnia przyznania mu prawa do dodatku za rozłąkę. W konsekwencji Sąd pierwszej instancji stwierdził, że skoro R.K. nie spełnia wymogów określonych w § 7a ust. 1 powołanego rozporządzenia, to organy orzekające w sprawie prawidłowo odmówiły mu przyznania prawa do dodatku za rozłąkę.

Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.) skargę oddalił.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniósł sędzia R.K. i zaskarżając go w całości zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię

§ 7a ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 maja 2004 r.

w sprawie należności żołnierzy zawodowych za przeniesienia i podróże służbowe (Dz. U. z 2004 r. Nr 140, poz. 1487 ze zm.).

Wskazując na powyższe podstawy, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podał, że zdaję sobie sprawę z tego, że obecnie obowiązujące przepisy nie uprawniają go oraz innych żołnierzy będących

w podobnej do niego sytuacji do otrzymania dodatku za rozłąkę. Podkreślił jednak, że po wyczerpaniu drogi postępowania sądowego zamierza, skierować do Trybunału Konstytucyjnego sprawę konstytucyjności przepisów w/w rozporządzenia.

Jednocześnie, skarżący wskazał, że obecnie z tzw. dodatków "rozłąkowych" korzystają żołnierze pozostający w separacji małżeńskiej przewidzianej w ustawie

z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 1964,r. Nr 9, poz. 59 ze zm.) mimo, że ich sytuacja rodzinna i majątkowa faktycznie niczym nie różni się od sytuacji żołnierzy nie pozostających w związku małżeńskim.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnym, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę jedynie przesłanki nieważności postępowania określone enumeratywnie w § 2 art. 183 powołanej ustawy, które w rozpoznawanej sprawie nie występują.

W rozpoznawanej sprawie Sądowi pierwszej instancji zarzucono wyłącznie błędną wykładnię § 7a ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej

z dnia 28 maja 2004 r. w sprawie należności żołnierzy zawodowych za przeniesienia

i podróże służbowe (Dz. U. Nr 140, poz. 1487 ze zm.).

Nie zakwestionowano w podstawie kasacyjnej subsumcji tej normy prawnej do przyjętego stanu faktycznego. Ponadto, nie podnoszono żadnych zarzutów naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego. Konsekwencją tak sformułowanego zarzutu jest to, że w sprawie wiążącym jest stan faktyczny stanowiący podstawę wskazanego wyroku.

Oceniając zasadność tego zarzutu stwierdzić należy, iż jest on chybiony.

Stosownie do treści § 7a ust. 1 powołanego rozporządzenia dodatek za rozłąkę przysługuje żołnierzowi posiadającemu członków rodziny, w przypadku gdy nie przesiedlili się oni wraz z nim do nowego miejsca pełnienia służby i zamieszkują w miejscowości, do której nie jest możliwy codzienny dojazd publicznymi środkami transportu. Zauważyć należy, że legalną definicję członków rodziny określa § 3 ust. 2 przedmiotowego rozporządzenia. Przepis ten stanowi, że członkami rodziny żołnierza, są małżonek oraz dzieci pozostające na utrzymaniu żołnierza zawodowego tj. dzieci własne żołnierza zawodowego, dzieci małżonka, dzieci przysposobione i dzieci przyjęte na wychowanie, do czasu zawarcia przez nie związku małżeńskiego, które nie przekroczyły osiemnastego roku życia, a w razie uczęszczania do szkoły lub odbywania studiów w szkole wyższej do dwudziestego piątego roku życia, albo stały się całkowicie niezdolne do pracy lub niezdolne do samodzielne egzystencji przed osiągnięciem osiemnastego roku życia.

W sprawie jest niesporne, że skarżący nie pozostaje w związku małżeńskim oraz nie posiada innych członków rodziny, o których w/w przepisach. W związku z powyższym stwierdzić należy, iż jego sytuacja rodzinna nie mieści się w hipotezie § 7a ust. 1 w związku z § 3 ust. 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie należności żołnierzy zawodowych za przeniesienia i podróże służbowe. Brak było zatem podstawy prawnej do przyznania skarżącemu dodatku za rozłąkę w oparciu o § 7a ust. 1 niniejszego rozporządzenia. Tak więc stwierdzić należy, iż dokonana przez Sąd pierwszej instancji wykładnia powołanych przepisów jest prawidłowa. Uwzględnia ona bowiem wszystkie warunki z jakich wystąpieniem prawodawca związał prawo żołnierza pełniącego zawodowa służbę wojskową do dodatku za rozłąkę.

Z uwagi na powyższe, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut błędnej wykładni § 7a ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie należności żołnierzy zawodowych za przeniesienia i podróże służbowe, nie zasługuje na uwzględnienie.

Przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 193 Konstytucji RP sądowi administracyjnemu przyznano uprawnienie przedkładania Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności aktu normatywnego z ustawą zasadniczą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Warunkiem wystąpienia z pytaniem prawnym jest wątpliwość powstała u składu orzekającego co do zgodności przepisów prawa z Konstytucją RP.

Ponadto, w świetle art. 178 ust. 1 Konstytucji RP sędziowie w sprawowaniu swego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji i ustawom. Oznacza to, że sąd administracyjny, bez konieczności występowania do Trybunału Konstytucyjnego, może odmówić zastosowania w sprawie przepisu rozporządzenia, który w jego ocenie jest niezgodny z ustawą lub Konstytucją (por. wyrok SN z dnia 29 lutego 2008 r. II CSK 463/07 nr LEX 463366; wyrok NSA z dnia 21 grudnia 2004 r. OSK 971/04 nr LEX 236849; M. Niedośpial glosa do wyroku sądu apelacyjnego z dnia 26 czerwca 2003 r. III AUa 232/02 publ. OSA 2004/12/67).

Odnosząc się do podniesionej przez autora skargi kasacyjnej sprawy zgodności § 7a ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 maja 2004 r. w sprawie należności żołnierzy zawodowych za przeniesienia i podróże służbowe z art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polski z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z dnia 16 lipca 1997 r. Nr 78, poz. 483 ze zm.) w zakresie w jakim dyskryminuje on żołnierzy zawodowych pozostających w związkach pozamałżeńskich przez to, że pozbawia ich prawa do dodatku za rozłąkę, do którego z kolei uprawnieni są żołnierze zawodowi pozostający w związkach małżeńskich, podkreślić należy, iż zgodnie z niekwestionowaną w doktrynie i orzecznictwie dyrektywą, wykładnia prawa powinna zawsze uwzględniać pierwszeństwo takiej wykładni przepisów, która pozostaje w zgodzie z normą konstytucyjną.

Zauważyć należy, że nie każde zróżnicowanie sytuacji prawnej podmiotów stanowi naruszenie zasady równości oraz właśnie z uwagi na tę zasadę zróżnicowanie jest dopuszczalne. W doktrynie wskazuje się dopuszczalność takiego zróżnicowania, zwłaszcza w sytuacji, gdy służy ono ważnym celom społecznym i gospodarczym (por. A. Surówka, glosa do wyroku WSA z dnia 21 stycznia 2004 r. I SA/Łd 128/03, Przegląd Sejmowy 2005/2/155). Z kolei w orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowane jest stanowisko, że zasada równości nie może być rozumiana jako wartość bezwzględna, bowiem zasady wyrażone w art. 32 Konstytucji konkretyzowane są przez przepisy szczegółowe, i dopiero wspólnie z kryteriami w nich zawartymi, mogą stanowić łącznie kryterium oceny równego traktowania i to niezależnie czy mamy do czynienia ze stosowaniem czy tworzeniem prawa. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 września 2007 r. sygn. akt. I OSK 1902/06 (LEX nr 443897) wyjaśnił, że zasada równości wobec prawa określona w art. 32 Konstytucji, ma charakter klauzuli generalnej i nie może być podstawą samodzielnej, materialnoprawnej podstawy do dochodzenia roszczeń (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 15 maja 2008 r. sygn. akt. II SA/Lu 685/07,LEX nr 486518; wyrok WSA w Warszawie z dnia 5 września 2006 r. sygn. akt. II SA/Wa 782/06 LEX nr 265507). Z drugiej strony art. 32 Konstytucji zawiera dyrektywę równego traktowania skierowaną przed wszystkim do prawodawcy. Przy czym w judykaturze wskazuje się, że dyrektywa ta zakazuje nieuzasadnionego różnicowania sytuacji prawnej osób pozostających w podobnej sytuacji.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego konstytucyjna zasada równości wobec prawa nie może być więc rozumiana jako zasada absolutna, jej granice bowiem wyznaczają inne zasady i przepisy konstytucyjne. O naruszeniu tej zasady można mówić dopiero wówczas, gdy w tożsamej sytuacji (faktycznej) różnicuje się prawa jednostki bez uzasadnienia opartego o inne normy konstytucyjne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 marca 2006 r. sygn. akt. I OSK 67/06 LEX nr 198281).

W związku z tym, ochronie prawnej w tym ochronie konstytucyjnej podlega tylko tak rozumiana równość wobec prawa, która wszystkim podmiotom charakteryzującym się daną cechą istotną zapewnia równe traktowanie, bez zróżnicowań dyskryminujących czy faworyzujących. Przy czym nawet, jeżeli określona norma prawna traktuje odmiennie adresatów, którzy odznaczają się określoną cechą wspólną, nie zawsze mamy do czynienia z odstępstwem od w/w zasady, które stanowi naruszenie art. 32 Konstytucji. W każdym przypadku niezbędne jest ocena przyjętego kryterium zróżnicowania, bowiem równość wobec prawa to także zasadność wybieranego kryterium różnicowania podmiotów. Wymaga w tym miejscu podkreślenia, że prawodawca ma możliwość wprowadzenie kryterium różnicującego prawo do świadczeń m.in. ze względu na konstytucyjną zasadę ochrony rodziny oraz dziecka, a zróżnicowanie sytuacji prawnej podmiotów ze względu inne normy konstytucyjne jest konstytucyjnie usprawiedliwione.

A zatem nie ma charakteru dyskryminującego i nie narusza zasady wyrażonej w art. 32 Konstytucji zróżnicowanie podmiotów, jeżeli ich odmienne traktowanie wynika z uzasadnionych celów społecznych i gospodarczych, które posiadają konstytucyjną, czyli najwyższa rangę w polskim porządku prawnym.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 29 maja 2001 r. sygn. akt. K 5/01 wyjaśnił, że ocena przestrzegania zasady równości wymaga uwzględnienia założenia znacznego stopnia swobody ustawodawcy we wprowadzaniu regulacji, lepiej odpowiadających stosunkom społecznym. W szczególności zasada równości nie powinna być rozumiana w sposób, który uniemożliwia ustawodawcy wprowadzenie regulacji korzystniejszych dla podmiotów pewnych stosunków prawnych. Przyznanie bowiem, określonej grupie osób pewnych preferencji nie oznacza obowiązku przyznania takich preferencji innym.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie ocena konstytucyjności § 7a ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 maja 2004 r. w sprawie należności żołnierzy zawodowych za przeniesienia i podróże służbowe, sprowadza się zatem do zbadania, czy odstępstwo od zasady równości polegające na przyznaniu prawa do dodatku za rozłąkę tylko żołnierzom zawodowej służby wojskowej, którzy mają członków rodziny w rozumieniu § 3 ust. 2 tego rozporządzenia jest oparte na konstytucyjnie uzasadnionych kryteriach.

Po pierwsze zauważyć należy, że zróżnicowanie sytuacji prawnej żołnierzy zawodowych wynika z ich zróżnicowanej sytuacji faktycznej (tj. posiadania rodziny i przeniesienia służbowego w przypadku, gdy nie przesiedliła się ona wraz z nim do nowego miejsca pełnienia służby i zamieszkuje w miejscowości, do której nie jest możliwy codzienny dojazd publicznymi środkami transportu). Każda z osób, które z woli prawodawcy uzyskały prawo do dodatku za rozłąkę charakteryzuje się zatem wspólną i istotną dla tej klasy podmiotów cechą. A zatem właściwą dla oceny tego rozwiązania nie może być sytuacją wszystkich żołnierzy, ale tylko tych którzy posiadają rodzinę i w związku z pełnieniem zawodowej służby wojskowej zostali z nią rozdzieleni.

Po drugie, zasadność tegoż zróżnicowania wymaga oceny z punktu widzenie innych zasad konstytucyjnych. Niewątpliwie taką zasadą, która w każdym wypadku zróżnicowania sytuacji prawnej podmiotów w zakresie świadczeń ze środków publicznych powinna być brana pod uwagę jest zasada sprawiedliwości społecznej. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 lutego 2008 r. sygn. akt. I OSK 608/07 wskazał jako wspólną cechę uzasadniającą zróżnicowane traktowanie podmiotów m.in. potrzeby związane ze sprawowaniem opieki na dziećmi.

W okolicznościach niniejszej sprawy istota konstytucyjności przepisów będących podstawą rozstrzygnięcia wobec skarżącego sprowadza się do oceny ograniczenia osób uprawnionych do dodatku za rozłąkę do tylko do żołnierzy pozostających w związkach małżeńskich.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego rozwiązanie to nie może być rozważane tylko jako rozwinięcie zasady sprawiedliwości społecznej, która w tym wypadku sprowadzała by się do szczególnego potraktowania zawodowej służby wojskowej jako służby publicznej pełnionej w szczególnym reżimie prawnym, który cechuje potrzeba większej dyspozycyjności jednostki względem przełożonych służbowych.

Z kolei analizując konstytucyjną dopuszczalność takiego rozróżnienia przypomnieć należy, że zgodnie z art. 18 Konstytucji małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo znajdują się pod opieką i ochroną Rzeczypospolitej Polskiej. W związku z powyższym małżeństwo jako instytucja społeczna z woli ustawodawcy konstytucyjnego stała się szczególną instytucją prawną (konstytucyjną), której ochrona i opieka nad nią jest z kolei, jednym z podstawowych (konstytucyjnych) zadań organów władzy publicznej w Rzeczypospolitej Polskiej.

A zatem nie tylko za konstytucyjnie dopuszczalne, ale wręcz za postulowane należy przyjmować takie działania prawodawcy, które zmierzają do szczególnego (uprzywilejowanego) potraktowania osób pozostających w związkach małżeńskich. W szczególności takim działaniem może być wsparcie finansowe udzielane ze środków publicznych, jeżeli w wyniku nałożenia na jednego z małżonków szczególnych obowiązków, a zwłaszcza obowiązków związanych z pełnieniem służby publicznej, związek ten może znaleźć się w obiektywnie niekorzystnej lub uciążliwej dla niego sytuacji zarówno materialnej jak i osobistej (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 marca 2007 r. sygn. akt. I OSK 861/06, LEX nr 362461).

Przede wszystkim jednak wskazać należy, iż małżeństwu, rodzinie, macierzyństwu i rodzicielstwu Konstytucja RP gwarantuje ochronę prawną i opiekę państwa. Jednakże, formy i rodzaje tej pomocy nie są sprecyzowane w ustawie zasadniczej, jest to bowiem zadanie dla bieżącego prawodawstwa.

W uwagi na powyższe, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zróżnicowanie sytuacji prawnej żołnierzy zawodowych jest uzasadnione ich sytuacją faktyczną i znajduje swoje "mocne" konstytucyjne umocowanie w zadaniach Rzeczypospolitej Polskiej, o których mowa w art. 18 Konstytucji.

Zdaniem Składu orzekającego w tej sprawie jest to odstępstwo usprawiedliwione i konstytucyjnie dopuszczalne, a zgodność powołanego przepisu z Konstytucją nie budzi wątpliwości.

Z tych względów, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w oparciu o art. 184 ustawy –Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, podlega oddaleniu.