Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 93/04
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2007-02-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono postanowienie I i II instancji

SENTENCJA

Sygn. akt II SA/ Kr 93/ 04 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 8 lutego 2007 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska Sędziowie: WSA Ewa Rynczak WSA Barbara Pasternak ( spr.) Protokolant: Karina Lutyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2007 r. sprawy ze skargi M. P., J. P. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 2 grudnia 2003 r, nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie organu l Instancji, II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej M. P. kwotę 100 ( sto ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. WSA/wyr, l - sentencja wyroku


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...].2002 r., znak: [...] organ I instancji - Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Powiatu Ziemskiego w [...], na podstawie art. 80 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 83 ust 1, oraz art. 81 ust. 1 i art. 81c ust. 2 i 3 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 106 z 2000r. poz. 1126 z późn. zm), a także art. 123 ustawy z dnia 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 9/80, poz. 26 z późn. zm. ) wydanym w sprawie budynku mieszkalnego nr 538 wybudowanego na działce nr [...] w [...] z odstępstwem od pozwolenia na budowę nałożył na H. D. - właścicielkę działki nr [...] w W., obowiązek dostarczenia do w/w Inspektoratu Nadzoru Budowlanego - ekspertyzy w sprawie przestrzeni powstałej w wyniku odstępstwa od zatwierdzonego projektu budynku mieszkalnego nr 538 na działce nr [...] w W. Przestrzeń ta wynosi około 30 cm od sąsiedniego budynku nr [...] na działce nr [...]. Opracowanie powinno zawierać ocenę techniczną istniejącego stanu w świetle obowiązujących przepisów, a także wskazywać rozwiązanie techniczne zmierzające do doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z prawem. Propozycja rozwiązania technicznego powinna być uzgodniona z rzeczoznawcą ds. p. pożarowych w zakresie konieczności oddzielenia budynków ścianą p. pożarową Wymagana ekspertyza winna być opracowana przez rzeczoznawcę budowlanego odpowiedniej specjalności. Termin wykonania w/w ekspertyzy został ustalony na dzień [...].2002 r.

W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia wskazano, iż postępowanie administracyjne zostało wszczęte w dniu [...].1999 r. na wniosek H. D. -właścicielki budynku mieszkalnego nr [...] na działce nr [...], w sprawie prowadzonego remontu budynku nr [...] w W. należącego do J. P., w tym zmiany pokrycia dachu z dachówki na blachę. Ustalono, iż lokalizacja budynku nr [...] jest niezgodna z zatwierdzonym projektem oraz sztuką budowlaną W wyniku przeprowadzonego postępowania wydano : decyzję nakazującą J. P. obcięcie pokrycia dachowego do zrównania dachu z licem ściany szczytowej budynku ze względu na konieczność zamurowania wolnej przestrzeni między budynkami (decyzja z [...].2000 r. znak [...]), oraz Postanowienie z dnia [...].2000 r. znak: [...], którym organ I instancji zobowiązał H. D. m. in. do dostarczenia ekspertyzy technicznej wskazującej sposób zlikwidowania wolnej przestrzeni pomiędzy budynkami.

W/w rozstrzygnięcia zostały zaskarżone przez H. D.. Decyzją z dnia [...].2001 r. znak: [...] organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji z dnia [...].2000 r., natomiast zaskarżone postanowienie z dnia [...].2000 r. zostało zreformowane i uchylone w części dotyczącej żądania dostarczenia oceny technicznej postanowieniem organu II instancji z dnia [...].2001 r., znak: [...].

Organ II instancji wskazał w postanowieniu z [...]. 2001 r., że w przedmiocie wolnej przestrzeni między budynkami powinno być prowadzone odrębne postępowanie w związku ze stwierdzeniem odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, będącego załącznikiem do decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...].1971 r. znak: [...] wydanej przez Prezydium Rady Narodowej w C.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji wydał przedmiotowe postanowienie z dnia [...].2002 r. znak: [...].

Organ I instancji wskazał, iż podczas oględzin w dniu [...].2000 r. zostało potwierdzone nieprawidłowe usytuowanie budynku nr [...], poprzez odsunięcie jego ściany zewnętrznej na około 30-40 cm od starego budynku [...] na działce [...], zlokalizowanego w granicy między działkami nr [...] i [...].

Zdaniem organu I instancji, z planu realizacyjnego zatwierdzonego przez Prezydium Powiatowej Rady Narodowej w C. dla budynku nr [...] (obecnie nr [...]) a okazanego przez właścicielkę budynku w trakcie oględzin wynika, iż budynek ten winien przylegać (być dobudowany) do istniejącego budynku nr [...] na działce [...].

Zgromadzone w sprawie dokumenty świadcząc prowadzonym w 1971 r. postępowaniu w sprawie odstępstwa od zatwierdzonego projektu i pozwolenia na budowę.

W ocenie organu I instancji w przedmiotowej sprawie doszło do odstępstwa od zatwierdzonego projektu i pozwolenia na budowę.

Zdaniem organu administracyjnego zasadnym było, w celu zbadania i ustalenia czy pozostawiona przestrzeń miedzy budynkami stanowi wadę, bądź powoduje jakiekolwiek zagrożenie lub nieprawidłowości, oraz wskazania rozwiązania ujawnionego problemu, co w konsekwencji umożliwi wydanie stosownej decyzji w celu doprowadzenia budynku do zgodności z przepisami prawa budowlanego - zobowiązać H. D. do dostarczenia ekspertyzy w sprawie przestrzeni miedzy budynkiem mieszkalnym nr [...] na działce [...], a budynkiem nr [...] na działce [...].

Na powyższe postanowienie zażaliła się H. D. wnosząc o jego uchylenie. W/w podniosła, iż to J. P. powinien być obciążony obowiązkiem wyburzenia starego budynku nr [...]. Żaląca wskazała, iż jej zdaniem granica między działkami nr [...] i [...] przebiega w odległości ok. 3 metrów od budynku mieszkalnego stanowiącego jej własność. Podała nadto, że budynek nr [...] jest w bardzo dobrym stanie technicznym, zapewniającym zabezpieczenie przeciwpożarowe.

Organ odwoławczy - Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia 2 grudnia 2003 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity z 2000 r. - Dz.U. Nr 98, poz. 1071) oraz art. 80 ust. 2 i art. 83 ust. 2 oraz art. 66 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity z 2000 r. Dz.U. Nr 106, poz. 1126) oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. Nr 80 poz. 718), po rozpatrzeniu w/w zażalenia, uchylił zaskarżone postanowienie w całości i umorzył postępowanie organu I instancji.

W uzasadnieniu w/w postanowienia organ odwoławczy, za organem I instancji stwierdził, iż budynek nr [...] usytuowany na działce nr [...], wybudowany został niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Z akt sprawy wynika, iż w/w budynek mieszkalny powinien bezpośrednio przylegać do budynku sąsiadującego o nr [...], położonego na działce nr [...], należącego do J. P.. W ocenie organu odwoławczego, inwestor podczas realizacji przedmiotowej inwestycji odstąpił od zatwierdzonego planu realizacyjnego zmieniając lokalizację budynku bez uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.

Organ II instancji wskazał, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, iż postępowanie dotyczące zmiany lokalizacji toczyło się już w latach 70-tych. Na poparcie powyższego stanowiska organ odwoławczy przedstawił zgromadzoną w sprawie dokumentację. I tak, z pisma z dnia [...].2000 r. Urzędu Miejskiego w C., Wydział Architektury i Urbanistyki kierowanego do J. P. wynika, iż w rejestrze z 1971 r. istnieje zapis: "B. W. zam. W. [...] - [...].71 wydano pozwolenie. [...].71 - wstrzymanie robót budowlanych". Organ II instancji podał, że postępowanie to było wszczęte dnia [...].1971 r. przez B. i M. P., którzy wnieśli do Prezydium Powiatowej Rady Narodowej Wydział Budownictwa Urbanistyki i Architektury o przeprowadzenie kontroli w terenie oraz wstrzymanie robót budowlanych W. B. Powyższy wniosek zawiera informację, że "..decyzją z dnia [...].1971r. [...] z dnia [...].1971r. otrzymała decyzją o pozwoleniu na budowę (...) którą to decyzję ob. W. B. nie respektuje, gdyż nie dobudowuje swój budynek do budynku ob. M. P., lecz w odległości 40 cm.". Ponownym pismem w tej sprawie jest upomnienie z zagrożeniem z dnia [...].1971 r. Prezydium Powiatowej Rady Narodowej w C., wzywające W. B. zam. W. nr [...], w związku z upływem terminu na wykonanie nakazanych decyzją z dnia [...].1971 r. czynności polegających na "zamurowaniu przestrzeni pomiędzy budynkami w terminie do dnia [...].1971 r."

Mając na uwadze powyższe, organ odwoławczy stwierdził, iż w sprawie wolnej przestrzeni pomiędzy budynkami: nr [...] zlokalizowanym na działce [...] i [...] położonym na działce nr [...] w W., istnieje w obrocie prawnym egzekucyjnego mającego na celu wykonanie nakazanych czynności. W ocenie organu II instancji nie ma przesłanek do ponownego rozpatrywania sprawy już rozstrzygniętej. Zatem niedopuszczalnym jest prowadzenie postępowania w sprawie odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego stanowiącego załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę.

Postępowanie sądowoadministracyjne w niniejszej sprawie zostało wszczęte na skutek skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie - Ośrodek Zamiejscowy w Krakowie skargi M. P. i J. P. z daty [...].2004 r. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 2.12.2003 r., znak: [...].

Skarżący zarzucili błędne ustalenia w sprawie oraz naruszenie przepisów prawa. Zdaniem skarżących przestrzeń między budynkami powstała w wyniku budowy niezgodnej z wydanym pozwoleniem, czego efektem jest niszczenie ich budynku na skutek zamakania i zawilgocenia ścian. Podnieśli niechęć organów do rozwiązania tej sprawy i wybranie najprostszego rozwiązania -umorzenie postępowania. Wnieśli o uchylenie zaskarżonego przez nich postanowienia i ponowne rozpatrzenie sprawy.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. W uzupełnieniu motywów swojego rozstrzygnięcia, organ n instancji podniósł, iż postanowienie nakazujące H. D. dostarczenia ekspertyzy w sprawie przestrzeni powstałej pomiędzy budynkami nr [...] i [...] w W. -jest nieprawidłowe. WINB w toku postępowania odwoławczego ustalił, że budynek nr [...], usytuowany na działce [...] wybudowany został niezgodnie z zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia [...].1971 r., znak: [...] projektem budowlanym. W ocenie organu odwoławczego budynek ten powinien przylegać bezpośrednio do budynku sąsiedniego tj., nr [...] na działce nr [...]. Inwestor podczas realizacji budynku nr [...] odstąpił więc od zatwierdzonego planu realizacyjnego zmieniając jego lokalizację bez uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Z akt sprawy jakimi dysponował organ odwoławczy wynika, że w przedmiocie zmiany lokalizacji budynku nr [...] toczyło się już postępowanie administracyjne, prowadzone przez ówczesne organy administracji publicznej. Postępowanie to było wszczęte z wniosku skarżących i zakończyło się w I instancji, jak wynika z upomnienia z dnia [...].1971 r., wydanego przez Prezydium Powiatowej Rady Narodowej w C., decyzją nakazującą zamurowanie przestrzeni pomiędzy budynkami w terminie do dnia [...].1971 r.

W ocenie organu odwoławczego, w tym stanie rzeczy brak jest podstaw prawnych do prowadzenia postępowania administracyjnego w już rozstrzygniętej sprawie administracyjnej decyzją ostateczną (świadczą o tym między innymi rozpoczęte czynności przedegzekucyjne). Uruchomione zaś w tym samym przedmiocie postępowanie przed PINB dla powiatu [...] w [...] podlega umorzeniu jako bezprzedmiotowe. Dodatkowo argumentację tą wzmacnia to, iż wydanie decyzji przez organ I instancji w sytuacji rozstrzygnięcia już sprawy inną decyzją ostateczną stanowiłoby wyczerpanie się przesłanki z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. Oceniane w postępowaniu odwoławczym postanowienie organu I instancji z art. 81 c Prawa budowlanego nie rozstrzyga o istocie sprawy nie mniej jednak, ale jak już wyżej podniesiono, prowadzenie postępowania w sprawie już rozstrzygniętej i wydawanie w jego toku aktów prawnych jest prawnie niedopuszczalne.

Dlatego też, w myśl art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a. WINB w [...] uchylił postanowienie PINB dla powiatu [...] w [...] z dnia [...].2002 r., znak: PINB [...] i umorzył postępowanie organu I instancji w przedmiocie odstępstw od pozwolenia na budowę (zmiany lokalizacji budynku nr [...] w W.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje :

Właściwym do rozpoznania skargi jest Wojewódzki Sąd administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 13 § 1 i § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153 poz. 1270), sprawy, w skrócie ppsa.

Zgodnie z treścią art. 3 w/w ustawy sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Art. 134 § 1 ppsa stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany granicami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W oparciu o art. 134 ppsa Sąd jest zobowiązany do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa, a także przepisów, które powinny znaleźć zastosowanie w sprawie.

Skargę należało uwzględnić, częściowo z przyczyn, na które wskazano w jej zarzutach, częściowo natomiast z przyczyn, które należało wziąć pod uwagę z urzędu.

Stosownie do art. 123 § 1 kpa w toku postępowania organ administracji publicznej wydaje postanowienia. § 2 tego przepisu stanowi, że postanowienia dotyczą poszczególnych kwestii wynikających w toku postępowania, lecz nie rozstrzygają o istocie sprawy, chyba, że przepisy kodeksu stanowią inaczej. Zaskarżone Postanowienie WINB zostało wydane w następstwie rozpoznania zażalenia na Postanowienie wydane przez organ I instancji w oparciu o art. 81c ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, oraz o art. 123 kpa, którym organ nałożył na H. D. obowiązek dostarczenia ekspertyzy. Jak wynika z treści postanowienia organu I instancji oraz przytoczonej w nim podstawy prawnej, było to postanowienie o charakterze procesowym, wydane w toku postępowania administracyjnego. Stosownie do przytoczonego wyżej art. 123 kpa organ posiadał uprawnienie do wydania tego rodzaju postanowienia, ponieważ jego wykonanie miało prowadzić - zdaniem organu- do wyjaśnienia kwestii niezbędnych do właściwego przeprowadzenia postępowania. Postanowienie organu I instancji nie rozstrzygało więc sprawy co do jej istoty a jedynie zmierzało do uzyskania przez organ materiału dowodowego mogącego stanowić podstawę do rozstrzygnięcia merytorycznego. Rozpoznając zażalenie na powyższe postanowienie organu I instancji, organ II instancji przekroczył zakres swojego umocowania wynikający z przepisów kpa, regulujących możliwości rozstrzygnięcia zażalenia na postanowienie wydane w oparciu o art. 123 kpa. Jak wynika z zaskarżonego postanowienia, organ umorzył postępowanie organu I instancji na podstawie art. 138 § 1 pkt. 2 kpa stwierdzając, że "w sprawie wolnej przestrzeni pomiędzy budynkami (...) istnieje w obrocie prawnym decyzja (...). Przepis art. 138 kpa reguluje formę i treść aktu administracyjnego wydanego w następstwie rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu odwoławczym, a więc sprawy rozstrzygniętej decyzją organu I instancji. W sprawie zakończonej zaskarżonym postanowieniem nie została wydana przez organ I instancji decyzja rozstrzygająca sprawę co do istoty, a jedynie wydano postanowienie o charakterze procesowym, nie kończące sprawy i nie rozstrzygające o jej istocie. W takim przypadku rozpatrzenie zażalenia na postanowienie organu I instancji mogło zakończyć się wydaniem przez organ odwoławczy jedynie postanowienia dotyczącego zaskarżonego aktu, z więc utrzymaniem go w mocy, uchyleniem, bądź zmianą -ale tylko w zakresie obejmującym zakres postanowienia pierwszoinstancyjnego. Rozpatrzenie zażalenia na postanowienie incydentalne, wydane w toku postępowania nie mogło w żadnym razie prowadzić do umorzenia postępowania co do istoty.

Stanowi to rażące naruszenie zasady dwuinstancyjności i naruszenie art. 138 § 1 pkt. 2 kpa. Umorzenie przez organ II instancji postępowania z przyczyn podanych w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia (istnienia decyzji rozstrzygającej sprawę już poprzednio rozstrzygniętą decyzją ostateczną- art. 156 § 1 pkt. 3 kpa) mogłoby nastąpić wyłącznie w formie decyzji administracyjnej, w wyniku rozpatrzenia odwołania od decyzji rozstrzygającej sprawę merytorycznie w pierwszej instancji. Już z powodu powyższego naruszenia prawa zaskarżone postanowienie musi zostać wyeliminowane z obrotu.

Zaskarżone postanowienie wydane zostało ponadto z naruszeniem art. 105 kpa, oraz art. 7 i 77 kpa. Przesłanką umorzenia postępowania pierwszej instancji jest jego bezprzedmiotowość w rozumieniu art. 105 kpa. Organ odwoławczy ustalił, że w obrocie prawnym pozostaje decyzja nakazująca W. B. zamurowanie przestrzeni między budynkami. Ustalenia te jednak uznać należy za przedwczesne i niewystarczające, dokonane naruszenie wskazanych w art. 7 i 77 kpa zasad. Stwierdzenie bowiem, jak to uczynił organ, że sprawa jest już rozstrzygnięta ostateczną decyzją administracyjną wymaga ustalenia tożsamości sprawy zakończonej zaskarżonym postanowieniem ze sprawą, o której mowa w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Tożsamość sprawy natomiast zachodzi w przypadku występowania: tych samych podmiotów w sprawie, tego samego stanu prawnego w niezmienionym stanie faktycznym sprawy, oraz tego samego przedmiotu, rozumianego jako interesy prawne lub obowiązki, które następnie, po wydaniu decyzji stają się prawem nabytym lub obowiązkami prawnymi określonych podmiotów ( por. J. Borkowski w komentarzu do Kpa, B. Adamiak, J. Borkowski, wyd. C.H. Beck, W-wa 2005. kom. do art. 156 kpa, także Wyrok NSA z 29.04.1998 r. IV SA 1061/96, lex. 45166). Stwierdzić należy, że organ nie poczynił ustaleń pozwalających na jednoznaczne stwierdzenie, że istnieje w obrocie decyzja załatwiająca sprawę co do jej istoty. Ustalenia swoje oparł organ na treści pisma skierowanego przez Urząd Miejski w C. do skarżącego J. P., z dnia [...].2000 r. z którego to pisma wynika jedynie, że w zachowanym rejestrze z 1971 r. pod poz. [...] istnieje zapis : [...].71-wstrzymanie robót budowlanych, na kserokopii pisma Prezydium PRN w C. z [...].1971 r. znak [...] skierowanego do "W. B.", nazwisko oznaczone mało czytelnym słowem "obywatelka", zatytułowanego: "upomnienie z zagrożeniem", z którego z kolei wynika, że [...].71 r. wydano decyzję...dalej : "zamurowanie przestrzeni między budynkami", oraz wskazano w nim datę [...].1971 wpisanej powyżej słów "w terminie do dnia", oraz na kserokopii pisma z dnia [...].1971 r. złożonego przez M. i B. P. do Prezydium PRN w C. Wydział Budownictwa urbanistyki i Architektury, z którego wynika, że W. B. nie respektuje treści decyzji o pozwoleniu na budowę. Powyższe dowody nie świadczą jeszcze o istnieniu w obrocie prawnym decyzji rozstrzygającej sprawę co do jej istoty, mając na uwadze przytoczone wyżej wymogi i zaistnienie elementów koniecznych do stwierdzenia, że zachodzi sytuacja bezprzedmiotowości prowadzonego postępowania, a wydanie decyzji merytorycznej doprowadzi w efekcie do wydania decyzji, co do której zaistnieje przesłanka do stwierdzenia jej nieważności. Organ nie poczynił w tym zakresie żadnych własnych ustaleń, a oparł się jedynie na piśmie i kserokopiach dokumentów przedłożonych przez skarżących. Okoliczności wynikające z powyższych dowodów nie pozwalają na wyciągnięcie wniosków dających podstawę do stwierdzenia, że zachodzi bezprzedmiotowość postępowania w sprawie. Jak wynika z pisma UM w C. do skarżącego z dnia [...].2000 r., w dniu [...].71 r. miało miejsce wstrzymanie budowy, natomiast z kopii "upomnienia z zagrożeniem" wynika, że [...].71 wydano decyzję, lecz nie wynika z tego pisma, czy nakazującą zamurowanie przestrzeni między budynkami (nie wiadomo jakimi, nie wiadomo, kto był stroną postępowania), czy też jakakolwiek inną, w sprawie zamurowania przestrzeni, której W. B. (a może W.) nie respektuje. Nie tylko zatem organ nie miał podstaw do umorzenia postępowania przy okazji rozpoznawania zażalenia na postanowienie procesowe, ale w uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia oparł się na fragmentarycznych i nie dających podstawy do stanowczych ustaleń dowodach, nie wykazując żadnej inicjatywy w kierunku wyjaśnienia istnienia, bądź nie istnienia a więc pozostawania w obrocie prawnym decyzji rozstrzygającej sprawę co do istoty, przy wzięciu pod uwagę treści art. 105 kpa i art. 156 § 1 pkt. 3 kpa.

Z tych przyczyn zaskarżone postanowienie podlega uchyleniu. Także postanowienie organu I instancji narusza prawo w stopniu uzasadniającym jego uchylenie. Na potrzebę przeprowadzenia odrębnego postępowania w sprawie "pozostawionej wolnej przestrzeni" między budynkami wskazał organ II instancji w uzasadnieniu postanowienia z dnia [...].2001 r., zwracając także uwagę na tryb prowadzenia postępowania w sprawie odstępstw od decyzji o pozwoleniu na budowę budynku usytuowanego na działce nr [...]. Organ I instancji prowadząc ponownie postępowanie, w istocie nie ustalił jego przedmiotu. Podstawa prawna postanowienia organu I instancji, jak i treść obowiązku nałożonego na H. D. nie wskazują na to, aby przedmiotem postępowania był sprawa odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Organ wskazał bowiem jedynie w oparciu o art. 81 c ust. 2 i 3 pr. bud na konieczność dokonania "oceny technicznej istniejącego stanu w świetle obowiązujących przepisów", nie zobowiązał właścicielki budynku do przedłożenia żadnych dowodów, które wskazywałyby na charakter i zakres odstępstw od projektu, w szczególności pominął całkowicie kwestię posadowienia budynku w świetle treści decyzji o pozwoleniu na budowę z 1971 r. Zdaniem składu orzekającego zakres przepisu art. 81 c pr. bud. obejmuje jedynie przypadki wyraźnie wskazane w ust. 2 tego przepisu,

co w niniejszej sprawie mogłoby dotyczyć ew. prowadzenia postępowania w sprawie stanu technicznego budynku, natomiast z uzasadnienia postanowienia organu I instancji wynika, że sprawa dotyczy odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Podstawą prawną prowadzonego postępowania winien być przepis art. 51 pr. bud. Niejasność ta wynika ze wskazanego wyżej braku okres lenia przedmiotu postępowania. Organ I instancji pominął także okoliczność, że -jak to ustalono- właścicielka nieruchomości H. D. w posiadaniu planu zagospodarowania działki, oraz, że została zobowiązana do dostarczenia tego dokumentu. Nie bacząc na istniejące środki prawne, za pomocą których winien organ doprowadzić do zebrania wszelkich dowodów koniecznych do rozstrzygnięcia sprawy, organ zrezygnował nawet z próby uzyskania tego istotnego dowodu w sprawie, nie podejmując także innych działań polegających na próbie ustalenia istnienia we właściwym urzędzie pełnej dokumentacji budynku wybudowanego na działce nr [...]. Powracając do kwestii samej treści postanowienia dowodowego, wskazać należy, że w przypadku istnienia wątpliwości co do posadowienia budynku zgodnie z projektem budowlanym konieczne jest przeprowadzenie dowodu w postaci inwentaryzacji geodezyjnej, co zostało przez organ pominięte, mimo wcześniejszego wydania takiej treści postanowienia z dnia [...].2000 r. (uchylonego postanowieniem WINB z dnia [...].2001 r.). Dowód ten przyczynić się powinien do ostatecznego wyjaśnienia kwestii posadowienia spornego budynku, także wobec istniejących w aktach sprawy odmiennych i sprzecznych twierdzeń stron co do przebiegu granicy między działkami. Właścicielka działki nr [...] twierdzi bowiem, że granica ta przebiega w odległości ok. 3 m od spornej ściany jej budynku, natomiast skarżący twierdzą, że granica ta przebiega w odległości ok. 30-40 cm. Z kolei z aktach organu (k.5) znajduje się kserokopia mapy z zaznaczonymi budynkami na [...] i [...], z której wynika, że budynki te przylegają do siebie. Nie wiadomo jednak z jakiej daty pochodzi dokument, z którego sporządzono kserokopię, ani kto go sporządził i czy jest on aktualny. Ostatecznego wyjaśnienia wymaga także, czy przed wzniesieniem budynku przez właścicieli działki nr [...], któreś z pomieszczeń budynku położonego na działce nr [...] było wyburzane, czy też budynek ten istnieje od czasu budowy "nowego" budynku w takim samym stanie. Twierdzenia stron w tym zakresie są niejasne. Podkreślić jednak należy, iż z opisu technicznego do projektu budynku mieszkalnego na parceli [...] kat [...] nie wynika, by budynek M. P. (poprzednika prawnego skarżących) miał być w części rozebrany przed rozpoczęciem budowy przez W. B. - uwagi dotyczące ew. rozbiórki wynikały wyłącznie z oświadczenia właściciela budynku co do przyszłości budynku z uwagi na zły stan techniczny.

Organ I instancji nie wziął zupełnie pod uwagę, jakie konsekwencje mogą wynikać z przedłożonych przez skarżących dokumentów dotyczących postępowania, które niewątpliwie toczyło się w 1971 r. Stwierdził jedynie, bez istnienia ku temu podstawy, że postępowanie to (nie wiadomo jakie) "nie zostało do dnia dzisiejszego zakończone". Zatem już w trakcie postępowania przed organem l instancji wyjaśnienia wymagały okoliczności dotyczące toczącego się w 1971 r. postępowania celem jednoznacznego ustalenia, czy zachodzi, czy też nie zachodzi podstawa do umorzenia postępowania, przy czym niezbędne było wcześniejsze ustalenie przedmiotu obydwu tych postępowań, tj. wcześniejszego oraz toczącego się od 1999 r., a następnie podjęcie stosownych rozstrzygnięć. Stanowisko organu I instancji wobec braku koniecznych ustaleń niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy - co stanowi naruszenie art. 7, 77 i 80 kpa - uznać należy za przedwczesne. Zlikwidowanie niezgodnej z przepisami techniczno-budowlanymi sytuacji musi nastąpić w oparciu o jednoznaczne ustalenia w przedmiocie stanu faktycznego, oraz stanu prawnego (kwestia rzeczywistego przebiegu granicy, treść decyzji o pozwoleniu na budowę budynku na działce nr [...], jednoznaczne ustalenia dotyczące treści rozstrzygnięć z 1971 r. i ich wyników prowadzonego wówczas postępowania egzekucyjnego). Należy mieć także na względzie treść przesłanek ( na które wskazano wyżej) decydujących o możliwości umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego z uwagi na istniejącą decyzję rozstrzygającą sprawę co do jej istoty, tj. elementy, które muszą zaistnieć aby takiego ustalenia bez żadnych wątpliwości dokonać.

Z wyżej wskazanych przyczyn zaskarżone postanowienie jak i poprzedzające je postanowienie organu I instancji należało w oparciu o art. 145 § 1 pkt. l lit. c) oraz lit. a) ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylić. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 ustawy.