Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3845/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-10-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Protokolant Klaudia Dąbrowska po rozpoznaniu w dniu 8 października 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 28 czerwca 2017 r. sygn. akt II SA/Bd 13/17 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 28 czerwca 2017 r., sygn. akt II SA/Bd 13/17, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718; dalej jako: "p.p.s.a.") oddalił skargę A. sp. z o.o. w B. (dalej jako: "skarżąca") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] października 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

W dniu 8 października 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w lokalu prowadzonym przez Skarżącego znajduje się automat o nazwie Super Bank. W drodze eksperymentu funkcjonariusze potwierdzili, że gry oferowane na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471; dalej jako: "u.g.h.") urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie decyzją z [...] kwietnia 2016 r. wymierzył Skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem.

Skarżący złożył odwołanie od tej decyzji.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy powołał się na treść uchwały NSA podjętej w sprawie II GSK 1/16 z 16 maja 2016r., stwierdzającą, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Skarżący złożył skargę do Sądu I instancji, w której wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i rozważenie uchylenia również decyzji organu pierwszej instancji.

Sąd I instancji oddalił skargę.

W uzasadnieniu wyroku, sąd I instancji stwierdził, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W ocenie Sądu, rozpatrywana w niniejszej sprawie skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega zaś wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gry w rozumieniu u.g.h.

Odnosząc się do bardzo szeroko przedstawionego i rozbudowanego w skardze zarzutu o braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będącego podstawą wymierzonej kary pieniężnej Sąd wyjaśnił, że kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i rozstrzygnięcia, które znalazło swój wyraz w uchwale składu 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Zdaniem Sądu, brak jest podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organy przyjęły ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji.

Sąd I instancji wyjaśnił także rozumienie wyrażenia "urządzającego gry" i uznał, że takie działania podjął Skarżący zawierając w dniu 1 marca 2015 r. umowę o współpracy, w ramach to której nie tylko udostępnił powierzchnię pod lokalizację urządzenia do gry, ale aktywnie uczestniczył w eksploatacji automatu.

Za nietrafny sąd I instancji uznał zarzut naruszenia przepisów postępowania, bowiem w jego ocenie, organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Podjęły wszelkie niezbędne czynności mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Sąd I instancji nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego.

II

Skarżący złożył skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a. poprzez rozpoznanie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. W każdym z wymienionych przypadków Skarżący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Skarżący skargę kasacyjną oparł na:

I. postawie kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. tj. a naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a mianowicie zarzucił naruszenie:

1. prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) (Dyrektywa nr 98/34/WE) przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 UGH są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 UGH wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów;

2. prawa materialnego, a mianowicie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 ze zm.) i w związku z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwą członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);

3. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE oraz w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm UGH, tj. art. 14 ust. 1 UGH, ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz w wyroku z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w UGH są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy;

4. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE ) i w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

5. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy UGH o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z dnia 30.04.1996 r. C - 194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 UGH pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

6. prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej Skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 UGH nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 UGH;

7. prawa materialnego przez niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2.06.1998 r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji nie dostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 UGH, w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu UGH zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że tego typu przepisy UGH zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy, powoduje iż są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;

8. prawa materialnego, tj. art 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez niezastosowanie w sytuacji gdy z przepisu ww. ustawy wynika wprost, że ustawodawca wprowadził okres przejściowy do dnia 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych ustawą o grach hazardowych, co skutkuje tym, że prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry w okresie od dnia 3 września 2015 r. do dnia 1 lipca 2016 r. nie jest penalizowane;

9. naruszenie art 89 ust. 1 pkt 2 w związki z art 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, że czynności skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

II. postawie kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. tj. a naruszeniu przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie zarzucił naruszenie:

1. przepisów postępowania, art. 3 § 1, art. 141 § 4 w związku z art. 151 p.p.s.a., polegające na niewłaściwej kontroli przez WSA w Bydgoszczy zaskarżonej decyzji przez zaniechanie dogłębnej i wszechstronnej analizy stanu faktycznego w zakresie czynności podejmowanych przez Skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji błędne przyjęcie, że Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jedynie na podstawie wadliwie zinterpretowanych zobowiązań wydzierżąwiającego wynikających z zawartej przez Skarżącego umowy dzierżawy.

III

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Związanie NSA podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze kasacyjnej. Przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej określonego aktu prawnego), który zdaniem strony został naruszony przez sąd I instancji (por. postanowienia NSA z dnia: 8 marca 2004r., sygn. akt FSK 41/04; 1 września 2004r., sygn. akt FSK 161/04; 24 maja 2005r., sygn. akt FSK 2302/04). Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży zatem obowiązek konkretnego wskazania, które przepisy prawa materialnego zostały przez sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia i właściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Podobnie przy naruszeniu prawa procesowego należy wskazać przepisy tego prawa, które zostały naruszone przez sąd i wpływ naruszenia na wynik sprawy, tj. treść orzeczenia (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W skardze kasacyjnej nie wystarczy wymienić w luźny sposób kilku przepisów. Trzeba wskazać indywidualne uzasadnienie dla każdego zarzutu formułowanego wobec każdego z tych przepisów, który w ocenie skarżącego naruszył sąd I instancji (wyrok NSA z dnia 8 maja 2018r., sygn. akt II GSK 289/18). Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do uzupełniania, czy innego korygowania wadliwie postawionych zarzutów kasacyjnych. Nie może też samodzielnie ustalać podstaw, kierunków, jak i zakresu zaskarżenia.

Wniesiona w przedmiotowej sprawie skarga kasacyjna w znacznej mierze nie spełnia tak określonych wymogów.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji - co do zasady - w pierwszej kolejności ocenie podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

W pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej sformułowano zarzut naruszenia wielu przepisów postępowania poprzez ich błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z wyżej wymienionym wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012 r. i przyjęcie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji uznanie, iż organy prawidłowo zastosowały przepisy ustawy o grach hazardowych, oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tych przepisów, pomimo, iż z powodu braku ich notyfikacji przepisy te nie powinny być zastosowane.

Należy w tym miejscu zauważyć, że skarżący przywołując w pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej szereg przepisów i formułując zarzut naruszenia tych przepisów poprzez ich błędną wykładnię lub błędne zastosowanie nie rozwija tego zarzutu przez wyjaśnienie, na czym polegało naruszenie poszczególnych przepisów. Skarżący natomiast przeprowadził w uzasadnieniu skargi kasacyjnej wywód na temat technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mającego wynikać zdaniem Skarżącego z tego, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. zawiera normę sankcjonującą w stosunku do norm sankcjonowanych z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h., zaś normy sankcjonowane są przepisami technicznymi. Notabene Skarżący w wywodzie mającym na celu wykazanie technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. przywołał art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jednakże nie wskazał tych przepisów w pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej jako naruszonych przez sąd I instancji.

Mając jednak na uwadze uchwałę NSA z dnia 26 października 2009r. (sygn. akt I OPS 10/09) Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że powyższy zarzut skargi kasacyjnej jest niezasadny.

Odnosząc się do kwestii technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka, w ocenie Skarżącego, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy, wskazać należy, że TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z 19 lipca 2012r.), wyraźnie wskazał, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

TSUE w wyżej powołanym wyroku, rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z 6 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 628/14). Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, nie bez powodu TSUE zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).

Z powyższego wyroku TSUE wynika zatem wprost, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy takie przepisy, jak m.in. artykuł 14 ust. 1 u.g.h., są przepisami technicznymi.

Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy, były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. Uchwałą tą skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 wymienionej dyrektywy. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Skoro przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to nie można wywodzić, że przepis ten nie może być stosowany ze względu na brak jego notyfikacji. W konsekwencji nie można twierdzić, że zostały naruszone przepisy nakładające na Rzeczpospolitą Polską obowiązek notyfikacji przepisów technicznych oraz nakazujące odmowę zastosowania przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane. W tej sytuacji brak podstaw do twierdzenia, że brak notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowił przesłankę niedopuszczalności prowadzenia postępowania w sprawie.

Wobec powyższego za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punkcie I.1 petitum skargi kasacyjnej.

W pkt II.3 petitum skargi kasacyjnej sformułowano zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego m.in. poprzez bezpodstawne uznanie, że skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie, mimo że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na przyjęcie takich ustaleń.

Również i ten zarzut skargi kasacyjnej jest obarczony analogicznymi wadami konstrukcyjnymi, jak wcześniejsze zarzuty, to jest nie rozwija tego zarzutu przez wyjaśnienie, na czym polegało naruszenie przepisów prawa materialnego, oraz nie wykazuje, że zarzucane uchybienie rzeczywiście mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika natomiast, że skarżący nie kwestionuje ustaleń faktycznych dokonanych przez organy w rozpoznawanej sprawie, a zaakceptowanych przez Sąd I instancji, ale kwestionuje ocenę zebranego materiału dowodowego. Skarżący wywodzi, że samo wynajęcie lokalu nie przesądza jeszcze o urządzaniu gier przez wynajmującego. Do przypisania odpowiedzialności wynajmującego niezbędne jest ustalenie, czy oprócz czynszu istnieją jeszcze inne okoliczności przemawiające za jego udziałem w urządzaniu gier na automatach. Konieczne jest ustalenie, czy na wynajmującym spoczywają obowiązki, które wskazywałyby na jego uczestniczenie w urządzaniu gier. Tylko w sytuacji ustalenia, że wynajmujący aktywnie partycypował w obowiązkach dotyczących organizowania gier, można zdaniem skarżącego uznać, że był on osobą urządzającą gry.

Należy w tym miejscu zauważyć, że w pkt II.3 petitum skargi kasacyjnej podniesiono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 w związku z art. 14 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie. Odnosząc się do tego zarzutu należy zauważyć, że zgodnie z art. 659 kodeksu cywilnego przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz. Do najmu lokalu stosuje się przepisy art. 659-679 kodeksu cywilnego, z zachowaniem przepisów art. 681 i nast. kodeksu cywilnego (art. 680 kodeksu cywilnego).

Zdaniem sądu I instancji skarżący zawarł w dniu 17 czerwca 2014 r. umowę o współpracy. Zgodnie z § 1 ust. 2 umowy strona umożliwia spółce urządzanie i prowadzenie gier na automatach w przedmiotowym lokalu. Stosownie do § 3 ust. 3 umowy strona zobowiązuje się do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającego na niezakłóconą pracę automatów, ich ochrony przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, umożliwienia spółce swobodnego dostępu do automatów, a klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokal, powiadamiania spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu i o zamiarze przerwania pracy lokalu, niezwłocznego zawiadamiania o wszelkich awariach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w pracy automatów, próbach ingerencji w ich konstrukcję przez osoby nieupoważnione. Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy wysokość wynagrodzenia ulega zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automaty nie są eksploatowane w lokalu z przyczyn nie leżących po stronie spółki. Stosownie do § 5 ust. 4 umowy spółka uprawniona jest do rozwiązania umowy bez okresu wypowiedzenia w przypadku naruszenia jej postanowień przez stronę oraz gdy eksploatacja automatu nie przynosi w okresie jednego miesiąca przychodu wyższego niż wynagrodzenie z tytułu umowy. Oznacza to, że rola skarżącego nie ograniczała się do udostępnienia powierzchni pod lokalizację urządzenia do gry, ale również aktywnie uczestniczył on w eksploatacji automatu.

Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi podstaw do kwestionowania prawidłowości oceny sądu I instancji co do brania przez skarżącego udziału w urządzaniu gier na automatach w przedmiotowym lokalu.

Zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Uznać należy, że w praktyce taka działalność, jak urządzanie gier na automatach, obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń, czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Odnosząc się do podniesionego w punkcie II.2 petitum skargi kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, iż skarżący nie był obowiązany do dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych najwcześniej od dnia 1 lipca 2016r., należy zauważyć, że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy tej ustawy, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro na gruncie art. 4 ustawy z 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych ustawodawca wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu, a odesłanie do art. 6 ust. 1 u.g.h. w żaden inny sposób interpretowane być nie może, jako że przepis ten przecież w innym brzmieniu nie występował (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16). W rozpatrywanej sprawie nie jest zaś kwestionowana okoliczność, że przed dniem 3 września 2015 r. strona skarżąca nie legitymowała się uprawnieniem do urządzania gier na automatach w przedmiotowym lokalu. A zatem, jak wynika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy, przepis art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie znajdował zastosowania do strony skarżącej kasacyjnie, która nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier legalnie, tj. posiadając stosowne zezwolenie.

Powyższy zarzut postawiony przez skarżącego kasacyjnie należy zatem uznać za nieusprawiedliwiony.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo że skarżący jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym, należy wyjaśnić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W jego świetle za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach (wyrok NSA z dnia 27 kwietnia 2018r., sygn. akt II GSK 1373/16). Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest więc każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 151 p.p.s.a., należy wyjaśnić, że powyższe przepisy nie mogą stanowić samodzielnej podstawy skargi kasacyjnej, gdyż błąd w postaci uwzględnienia lub oddalenia skargi sąd pierwszej instancji popełnia w fazie wcześniejszej, niż etap orzekania, czyli w fazie kontroli zaskarżonego aktu lub czynności poprzedzającej wydanie orzeczenia. Podstawą skargi kasacyjnej, wymienioną w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., mogą być jedynie przepisy regulujące proces dochodzenia do rozstrzygnięcia, a nie przepisy określające samo rozstrzygnięcie. Wyjątek stanowi sytuacja, gdy sąd nadał rozstrzygnięciu inną formułę niż przewidziana w przepisie. Taka sytuacja nie ma jednak miejsca w rozpoznawanej sprawie.

Mając to wszystko na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.