Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2811/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 23 ust. 1, art. 23a ust. 1, art. 23b ust. 1 i 3, art. 23f ust. 1, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Magdalena Maliszewska Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 8 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 29 czerwca 2015 r. sygn. akt I SA/Bk 435/15 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od F. Spółki z o.o. z siedzibą w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w B. 240 zł (dwieście czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku (dalej: WSA lub Sąd I instancji) wyrokiem z dnia 29 czerwca 2015 r., sygn. akt I SA/Bk 435/15 oddalił skargę F. Sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca lub spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. (dalej: Dyrektor) z dnia [...] maja 2014 r. nr [...]w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że Naczelnik Urzędu Celnego w Łomży decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] cofnął rejestrację automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], eksploatowanego przez skarżącą.

Orzekając na skutek odwołania Dyrektor decyzją z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy wskazał, że rejestracja automatu do gier o niskich wygranych została cofnięta na postawie negatywnego wyniku badania automatu zawartego w opinii z badania sprawdzającego nr [...] z dnia [...] października 2013 r. przeprowadzonego przez jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B. W wyniku badania stwierdzono, że automat nie spełnia warunku, o którym stanowi art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm. – dalej: ugh) w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę.

Dyrektor odniósł się do upoważnienia jednostki badającej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier oraz warunku posiadania akredytacji przez laboratorium badawcze. W ocenie organu odwoławczego niezasadny był wniosek spółki o wdrożenie procedury badania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych przez jednostkę badającą posiadającą ważne upoważnienie Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Dyrektor wskazał, że taka procedura została już wdrożona przez Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. Automat został poddany badaniu sprawdzającemu przez upoważnioną jednostkę badającą, zakończonemu opinią z dnia [...] października 2013 r., na podstawie której wydano rozstrzygnięcie.

WSA uzasadniając motywy rozstrzygnięcia wskazał, że spór sprowadza się do oceny spełnienia przesłanek cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu. Sąd I instancji zaznaczył, że rejestracja automatu nastąpiła pod rządami wcześniejszej ustawy. W ocenie WSA organ słusznie zastosował nowe przepisy.

Sąd I instancji podkreślił, że nieprawidłowości wykazane w odpowiednio zastosowanej procedurze kontrolnej potwierdziły, że maksymalna stawka za udział w jednej grze na spornym automacie wynosi 10 zł, zaś wartość maksymalnej jednorazowej wygranej wynosi od 1.000 do 20.000 zł, co w konsekwencji dało podstawę do wydania zaskarżonych decyzji z uwagi na niespełnienie przez automat ustawowych wymogów. WSA zaznaczył, że potwierdziła to opinii z badania sprawdzającego, która daje podstawę do cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu.

WSA nie podzielił zarzutu braku uzyskania akredytacji z uwagi na to, że jednostka badająca posiadała w dacie przeprowadzenia badania upoważnienie Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, co wyklucza prowadzenie w sprawie dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego na okoliczność posiadania uprawnień do sporządzania opinii o legalności działania automatów do gier o niskich wygranych. Fakt figurowania jednostki badającej w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowi podstawę przyjęcia przez organ statusu danej jednostki, jako uprawnionej do przeprowadzania badania sprawdzającego. Ponadto WSA uznał, że z przepisów ugh nie wynika obowiązek przedstawienia akredytacji dopasowanej zakresowo do charakterystyki badań urządzeń do gier.

Sąd I instancji stwierdził, że w świetle art. 23a ust. 7 ugh wystarczające dla cofnięcia rejestracji jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie. Nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier. WSA podkreślił, że art. 129 ust. 1 i 3 ugh nie podlegał obowiązkowi notyfikacji, gdyż nie mógł być uznany za techniczny z uwagi na to, że nie ustanawiał warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów. W dalszej części uzasadnienia WSA odniósł się do definicji i cech gry na automatach o niskich wygranych.

W konkluzji WSA wskazał, że za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 ugh należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry.

Spółka zaskarżając wyrok w całości domaga się jego uchylenia w całości i rozpoznania skargi przez uchylenie decyzji organu I i II instancji ewentualnie uchylenia w całości zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Białymstoku, a także zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Ponadto skarżąca wniosła o zwrócenie się na podstawie art. 267 TFUE przez NSA do TSUE z następującym pytaniem prawnym:

- czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, Dz.U.UE.L.1998.204.37 – dalej: dyrektywy nr 98/34/WE, powinien być interpretowany w sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny być przekazane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE należy taki przepis ustawy krajowej, który określa immanentne cechy automatu o niskich wygranych jako produktu wytwarzanego przemysłowo, tj. wymagane cechy w postaci parametru technicznego limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" oraz parametru technicznego limitowanej kwotowo "jednorazowej wygranej"?

Skarżąca zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1) prawa materialnego, a mianowicie art. 23f ust. 3 i ust. 5 pkt 1 i ust. 6 z związku z art. 23f ust. 1 i ust. 2 oraz art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh jak również w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5 i ust. 3 oraz ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 138, poz. 935 z późn. zm. – dalej: usoz) oraz w związku z art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93, Dz.U.UE.L.2008.218.30 – dalej: rozporządzeniem nr 765/2008 - przez błędną wykładnię (w tym przez zaniechanie dokonania wykładni systemowej i racjonalnej) i w związku z art. 58 § 1 kc, polegającą na przyjęciu, że Izba Celna w B. jest jednostką badającą tylko z racji dokonania przez Ministra Finansów czynności materialno-technicznej w postaci udzielenia dnia [...] listopada 2012 r. Izbie Celnej w B. upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier i uzyskania akredytacji na cokolwiek (badania zupełnie rozłączne z tematyką badań technicznych automatów i urządzeń do gier), a o posiadaniu przez dany podmiot statusu jednostki badającej rozstrzyga figurowanie takiego podmiotu w wykazie jednostek badających, podczas gdy:

a) z samego faktu udzielenia danej osobie przez Ministra Finansów upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier nie wynika uzyskanie przez taki podmiot statusu jednostki badającej, ponieważ upoważnienie jest udzielane na okres nie dłuższy niż okres ważności akredytacji, a w ślad za tym do uzyskania statusu jednostki badającej konieczne jest zarówno udzielenie upoważnienia przez Ministra Finansów, jak i posiadanie przez podmiot, któremu udzielono upoważnienia właściwej akredytacji (adekwatnej do badań technicznych urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier, w tym o niskich wygranych), nadto upoważnienie udzielone wbrew warunkom ustawy jest nieważne z mocy prawa,

b) przepis art. 23f ust. 5 pkt 1 ugh w ogóle nie przewiduje trybu cofnięcia upoważnienia, jeżeli Minister Finansów po 14 lipca 2011 r. udzielił tego upoważnienia wbrew warunkom ustawy, co tym bardziej wspiera interpretację, że upoważnienie udzielone wbrew warunkom ustawy jest nieważne z mocy prawa, a do uzyskania przez zainteresowany podmiot statusu jednostki badającej poza otrzymaniem upoważnienia, konieczne jest jeszcze posiadanie właściwej akredytacji,

c) obowiązujący porządek prawny nie zna pojęcia lex internet, wobec tego komunikat zamieszczony na stronie internetowej Ministerstwa Finansów obejmujący wykaz jednostek badających nie jest źródłem prawa ani źródłem uprawnień kogokolwiek;

2) przepisów postępowania, a mianowicie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ i § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. – dalej: ppsa) w związku z art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm. – dalej: op) w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w tym, że WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej bezrefleksyjnie podzielił błędne stanowisko organu, że żaden z organów administracji publicznej nie może weryfikować prawidłowości udzielenia przez Ministra Finansów na rzecz Izby Celnej w B. w dniu [...] listopada 2012 r. upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, podczas gdy obowiązkiem organów administracji publicznej jest działanie na podstawie przepisów prawa, a zatem przy wykazaniu przez Stronę (w tym odpowiednimi dowodami), że Minister Finansów udzielił upoważnienia Izbie Celnej w B. wbrew warunkom ustawy i upoważnienie to nie mogło być aktywowane wobec braku po stronie Izby Celnej w B. akredytacji w zakresie adekwatnym do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, każdy organ administracji publicznej - w tym Dyrektor Izby Celnej w B. - był zobowiązany do uwzględnienia powszechnie obowiązujących przepisów prawa, a nie do hołdowania pozaprawnej zasadzie "nieomylności" Ministra Finansów niemożliwej do pogodzenia z zasadą legalizmu/praworządności;

3) przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ i § 2 ppsa w związku z art. 187 § 1 i art. 122 op przejawiające się w tym, że WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej nie dostrzegł naruszenia procedury podatkowej wiążącej organ, co doprowadziło do naruszenia fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej i oparcia przez Organ decyzji na opinii Izby Celnej w B. niemającej potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier (w tym o niskich wygranych);

4) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 ugh w związku z art. 23b ust. 1 ugh, art. 23a ust. 7 ugh i art. 138 ust. 3 ugh oraz w związku z art. 1 pkt 11 i art. 1 pkt 1 oraz pkt 3, jak również art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 ugh:

a) nie jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo, tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie art. 129 ust. 3 ugh w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej",

b) nie jest przepisem technicznym w tym znaczeniu, że nie może mieć istotnego wpływu na sprzedaż lub/i właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, podczas gdy dla zapewnienia możliwości dalszego wykorzystywania automatów o niskich wygranych jako produktów o parametrach technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 ugh, konieczna będzie ich modyfikacja (istotna zmiana właściwości tego rodzaju urządzeń) przez pozbawienie produktu zasadniczych cech w postaci limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" i "jednorazowej wygranej" oraz zmiana statusu produktu z przejściem ponownej procedury rejestracyjnej włącznie;

5) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 ugh w związku z art. 18 ust. 1 ugh oraz w związku z art. 22 Konstytucji RP, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat, lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku podczas rozpoczęcia gry i w jej trakcie, co prowadzi do wniosków ewidentnie sprzecznych z wykładnią gramatyczną i systemową przepisów oraz narusza zakaz dokonywania wykładni per non est, jak również jest nie do pogodzenia z wywodzonym z art. 22 Konstytucji RP zakazem dorozumiewania ograniczeń w prowadzonej działalności gospodarczej,

6) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 ugh, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż "jednorazową wygraną" jest suma szeregu jednorazowych wygranych, które mogą być hipotetycznie uzyskane w szeregu odpłatnych gier/losowań z niepewnym (niezdatnym do przewidzenia z góry) wynikiem każdej z tych gier, w sytuacji gdy z prawideł języka polskiego wynika, iż termin "jednorazowa wygrana" oznacza wygraną daną jeden raz, w jednej chwili, z jednego losowania, a w ślad za tym "jednorazowej wygranej" nie wolno utożsamiać z "wygraną wielorazową";

7) prawa materialnego, a mianowicie art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh w związku z art. 129 ust. 3 ugh przez błędną wykładnię, przez wyprowadzenie nieusprawiedliwionego wniosku, że wykładnia niezdefiniowanych ustawowo pojęć "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej" jako odpowiednio opłaty uiszczanej przez gracza stanowiącej ekwiwalent/cenę za przystąpienie do jednej gry oraz wygranej danej jeden raz, w jednej chwili, w sposób zbieżny z zasadami wykładni gramatycznej, rzekomo prowadziłaby do zatarcia różnic dzielących automaty o niskich wygranych od automatów do gier, które w myśl ustawy mogą być eksploatowane w kasynach gry, podczas gdy różnica pomiędzy funkcjonalnościami urządzenia, w którym opłata za zainicjowanie jednej gry nie może przekroczyć 0,50 zł a wygrana dana jeden raz nie może przekroczyć 60 zł, a automatami do gier, jest kolosalna;

8) przepisów postępowania, a mianowicie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ i § 2 ppsa w związku z art. 124, art. 121 § 1, art. 187 § 1, art. 191, art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 op w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w tym, że WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej nie dostrzegł okoliczności, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie ujawnia jak Dyrektor Izby Celnej w B. rozumie niezdefiniowane ustawowo pojęcie "jednorazowej wygranej", a równocześnie z opinii Izby Celnej w B. podającej się za jednostkę badającą, odnośnie opisu rozgrywanych super gier (SG) – z których istnieniem opinia wiąże przekroczenie pułapu jednorazowej wygranej - wynika, że każda pojedyncza super gra kosztuje i łączy się z poniesieniem opłaty z licznika wpłat (licznika Kredyt), nadto każda pojedyncza super gra jest losowaniem z każdorazowo niepewnym wynikiem (możliwością odnotowania w każdej z nich przegranej), a zatem przy niezdefiniowaniu przez Organ jak Dyrektor Izby Celnej w B. rozumie pojęcie jednorazowej wygranej, decyzja nie wyjaśnia podstawy prawnej i jest w tym względzie nieczytelna dla adresata, tym bardziej, że WSA we wcześniejszym orzecznictwie (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 26.07.2011 r., II SA/Bk 143/11), dostrzegał, że Minister Finansów w praktyce stosowania prawa określał ramy "jednej gry" w grach na automatach o niskich wygranych, każdorazowym pobraniem punktów z licznika wpłat ( licznika Kredyt ), co determinuje konieczność przyjęcia, iż każda super gra jest jedną grą, a czynione już po wydaniu decyzji II instancyjnej nieporadne próby organu uzasadnienia decyzji post factum oraz próby uzasadnienia stanowiska organu przez WSA w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, są bez znaczenia z perspektywy oczywistego naruszenia przepisów postępowania;

9) prawa materialnego, a mianowicie § 7 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 04 stycznia 2010 r. w sprawie dokumentacji prowadzonej przez podmioty prowadzące działalność w zakresie gier hazardowych (Dz. U. z 2010 r. Nr 8, poz. 57 z późn. zm. ) wydanego na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 78 ust. 2 ugh, przez ich niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy, co doprowadziło WSA do wadliwego wniosku, że zerowanie licznika w automacie o niskich wygranych musi łączyć się z zerwaniem plomb jednostki badającej, zatem rzekomo zerowanie liczników bez naruszenia plomb jednostki badającej jest nieprawidłowością, podczas gdy prawodawca wyraźnie zezwolił na zerowanie liczników i określił, że zarówno zerowanie liczników jak i zerwanie plomb jednostki badającej są odrębnymi czynnościami stanowiącymi odrębne przesłanki do dokonania wpisu w księdze eksploatacji automatu.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 ppsa, zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 ppsa skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 ppsa. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności odnosi się do zarzutów podnoszących naruszenia prawa materialnego, a dopiero w dalszej do naruszeń procesowych. Zachowanie takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że kontrola sposobu stosowania prawa materialnego przez organy i sposób oceny tego procesu przez Sąd I instancji mogą być dokonane dopiero wtedy, gdy w postępowaniu kasacyjnym zostanie przesądzone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna spółki nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

W ocenie NSA nietrafne są podnoszone w niej zarzuty naruszenia prawa procesowego. Dodatkowo wskazać należy, że są one również formalnie wadliwe. Podkreślić należy, że skarga kasacyjna to formalny i profesjonalny środek zaskarżenia. To oznacza, że skuteczność skargi kasacyjnej jest uzależniona od jej formalnej poprawności, czyli spełnienia prawem określonych wymogów. Skarga kasacyjna spółki tych warunków nie spełnia. Wprawdzie nie daje to Sądowi II instancji podstaw do jej odrzucenia, co wynika z treści uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1, jednak ogranicza zakres kontroli kasacyjnej zaskarżonego wyroku. Zasadniczo Sąd II instancji może dokonać kontroli wyroku tylko w zakresie i w granicach, jakie może ustalić na podstawie uzasadnienia zarzutów kasacyjnych, pod warunkiem, że daje się ustalić na czym polegało wadliwe działanie Sądu I instancji, a nie organów, których działalność jest kontrolowana.

Na tle tych uwag zauważyć należy, że Sąd I instancji nie naruszył, bo nie mógł naruszyć przepisów materialnego i procesowego prawa administracyjnego. Przepisy takie stosują organy, a Sąd I instancji tylko kontrolował sposób stosowania tych regulacji. Zatem te zarzuty kasacyjne, zasadniczo w zakresie prawa materialnego, które nie wskazują przepisów naruszonych przez Sąd I instancji, są formalnie wadliwe. To właśnie do nich Sąd I instancji może odnosić się tylko w kontekście ustaleń poczynionych na podstawie uzasadnienia skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna formułuje liczne zarzuty w obu obszarach stosowanego prawa. Szeroko uzasadnia ich istotę, jednak to nie przesądza o skuteczności tych zarzutów. Sąd II instancji odniesie się do nich w sposób zbiorczy, akcentując istotę podnoszonych zarzutów. W zakresie naruszeń przepisów procesowych spółka twierdzi, że wyrok Sądu I instancji jest wadliwy, bo akceptuje decyzję, która wydana została z naruszeniem przepisów wyznaczających ramy i zakres prowadzonego postępowania wyjaśniającego i ocenę zebranych w nich ustaleń faktycznych. W szczególności spółka wskazuje na naruszenie zasady prawdy obiektywnej, poprzez oparcie ustaleń na opinii jednostki badawczej Izby Celnej w B. i przesądzenie na tej podstawie, że badany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie, a przez to istnieje powód do cofnięcia jego rejestracji. Wreszcie spółka podnosi, że skutkiem takiego działania było wadliwe uzasadnienie decyzji cofającej rejestrację, w którym nie wyjaśniono pojęcia "jednorazowej wygranej".

Odnosząc się do tak sformułowanych zarzutów procesowych stwierdzić należy, że są one nietrafne. Sąd II instancji podkreśla, że w postępowaniu o cofnięcie rejestracji automatu oraz urządzeń do gier szczególne znaczenie przypada dowodowi z badania przeprowadzonego przez jednostkę upoważnioną do prowadzenia takich badań. Wynika to wprost z przepisów ugh. Z treści art. 23 ust. 1 tej ustawy wynika, że automaty i urządzenia do gier powinny być przystosowane do ochrony praw grających i realizacji przepisów ustawy. Zgodnie z art. 23a ust. 1 automaty mogą być eksploatowane po ich zarejestrowaniu. Jeżeli ten fakt nastąpił i automat jest eksploatowany, to istnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie, tym samym na podstawie art. 23b ust. 1 i 3 ugh automat podlega badaniu sprawdzającemu przez upoważnioną jednostkę badającą. Na podstawie art. 23f ust. 1 upoważnienia dla takiej jednostki udziela minister właściwy do spraw finansów.

Wskazane regulacje prawne w sposób niebudzący wątpliwości określają tryb weryfikowania właściwości automatu do gier, jeżeli istnieją podejrzenia, że działa on niezgodnie z ustawą. W rozpoznawanej sprawie organy wyczerpały prawem określoną procedurę, zatem trudno zakładać, jak czyni to spółka, że realizując prawo dopuściły się jego naruszenia, a skutki podjętych przez nie działań nie mają waloru prawnego. Sąd II instancji potwierdza stanowisko spółki, w którym wskazuje ona na formalne rygory postępowania wyjaśniającego prowadzonego na gruncie op, podkreśla jednak, że te wymagania podlegają modyfikacjom na gruncie ugh, w tych zakresach, w których ustawa w sposób swoisty reguluje określone kwestie. Poza tym nie można tracić z pola widzenia art. 8 ugh, który stanowi, że do postępowań w sprawach regulowanych ustawą stosuje się odpowiednio przepisy op. Zatem nakaz odpowiedniego stosowania op w sprawach hazardowych musi być brany pod uwagę także przy ocenie trafności zarzutów kasacyjnych odnoszących się do naruszenia przepisów postępowania wyjaśniającego.

Z tych powodów Sąd II instancji stoi na stanowisku, że dowód z opinii, badania jednostki upoważnionej do wypowiadania się na temat technicznych właściwości automatu, ma szczególne znaczenie, a nawet stanowi swego rodzaju ograniczenie dowodowe rozumiane w tym znaczeniu, że zarówno organ, jak i sama strona nie mogą prowadzić innego dowodu przeciw ustaleniom jakie obejmuje takie badanie. Zakres tych ustaleń jest także jednoznacznie limitowany, bo obejmuje on warunki określone w ustawie. Nie oznacza to, że badanie eliminuje stosowanie prawa, które zawsze obciąża organ, a więc także wykładnię przepisów. Natomiast ogranicza pole tych działań do konkretnie ustalonych faktów związanych z funkcjonowaniem automatu. W kontekście tych uwag należy widzieć sposób rozumienia jednorazowej wygranej. Zdaniem Sądu II instancji organy celne i Sąd I instancji poprawnie wyłożyły treść tego pojęcia funkcjonującego na gruncie art. 129 ust. 3 ugh. To właśnie mechanizm gry, który zakłada jej kontynuowanie za wcześniejsze wygrane prowadzi do skutku niezgodnego z ustawą, a więc wyższej stawki za udział w jednej grze oraz wygranej o wyższej wartości niż wskazana w ustawie.

Równocześnie Sąd II instancji zauważa, że nie ma prawnego oparcia stanowisko spółki kwestionujące legalizm badania sprawdzającego przez pryzmat uprawnień jednostki badającej.

W orzecznictwie NSA utrwalony jest pogląd, że w ramach postępowań o cofnięcie rejestracji automatu lub cofnięcia zezwolenia nie można prowadzić postępowania weryfikującego zakres upoważnienia przyznanego jednostce badawczej przez ministra do spraw finansów, a tym bardziej niedopuszczalne byłoby dokonywanie oceny takiego badania z punktu widzenia kryteriów mogących rzutować na przyznanie upoważnienia. Dopuszczenie takiej możliwości byłoby wychodzeniem poza granice procesowe sprawy, gdyż wiązałoby się z ingerencją organu nieuprawnionego w materię wyłączoną z jego właściwości.

Sąd II instancji zauważa, że standard demokratycznego państwa prawnego jest również realizowany przez przestrzeganie własnej właściwości przez organy. Na tym polega legalizm działania administracji, a nie na tym jak sugeruje spółka, że organy mogą doraźnie przekraczać granice właściwości wyznaczonej ustawą. Takiego uprawnienia nie mają, nawet jak wiąże się to z naruszeniem interesu prawnego podmiotów prawa. Naruszenia w tym zakresie nie zasługują na akceptację, ale mogą być eliminowane tylko właściwymi środkami prawnymi. Z tego też powodu Sąd II instancji nie może zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej kasacyjnie, w ramach którego ważność badania jest wiązana ze szczegółowymi uprawnieniami (umiejętnościami) certyfikacyjnymi. Uprawnienia takie należy łączyć z określoną jednostką, która mając upoważnienie właściwego ministra daje raczej gwarancję zachowania należytej procedury badawczej, niż z jej konkretnymi kwalifikacjami w zakresie spraw objętych jej właściwością. Z tych względów Sąd II instancji nie mógł uwzględnić zarzutu podnoszącego naruszenie art. 23f ust. 3 i ust. 5 pkt 1 ugh.

Konsekwencją tych ustaleń jest stwierdzenie, że pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej nie mają prawnego oparcia, gdyż ich trafność musiałaby prowadzić do zaprzeczenia przedstawionego wcześniej wywodu. Zdaniem Sądu II instancji przepisy przejściowe ugh w różnych konfiguracjach powoływanych w skardze kasacyjnej nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W tym zakresie judykatura prezentuje konsekwentnie jednolite stanowisko.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 ppsa orzeczono jak na wstępie. Na podstawie art. 204 pkt 2 ppsa orzeczono o kosztach postępowania.