Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4415/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant Aneta Ołdakowska po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 1 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 608/15 w sprawie ze skarg A.S., P. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od P.B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 1 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 608/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargi P. B. i A. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia 23 marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem. Decyzją tą została utrzymana w mocy decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w Krośnie (dalej: organ I instancji lub Naczelnik UC) z dnia 10 kwietnia 2014 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia solidarnie wyżej wymienionym kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem na automatach [...] w wysokości 12 000 zł od każdego automatu.

Organy jako podstawę prawną decyzji wskazały art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540, na dzień orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., zwanej dalej ugh lub ustawa o grach hazardowych).

Podstawą faktyczną decyzji były dokonane przez funkcjonariusze Urzędu Celnego w Krośnie 7 września 2011 r. ustalenia, że w lokalu B. P. "A." w Lesku należącym do Anny Smaczny urządzane były gry na automatach [...]. Na podstawie umowy dzierżawy powierzchni pod zainstalowanie urządzeń do zabawy (symulatorów gry) z 19 sierpnia 2011 r. ustalono, że urządzenia te stanowią własność P.B. – prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. P.. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gra odbywa się według sposobu i zasad jak dla automatów o niskich wygranych, ma charakter losowy i komercyjny. Gry na tych automatach wyczerpują legalną definicję gier na automatach, określoną w art. 2 ust. 3 ugh i definicję wygranej rzeczowej, określoną w art. 2 ust. 4 ugh. Potwierdziły to badania przeprowadzone przez jednostkę badającą Wydziału Izby Celnej w Przemyślu - Laboratorium Celne. W ich trakcie stwierdzono, że prowadzone na automatach gry mają charakter losowy, niezależny od woli gracza, wyczerpują legalną definicję gier na automatach, określoną w art. 2 ust. 3 ugh i definicję wygranej rzeczowej, określoną w art. 2 ust. 4 ugh

Ustalono też, że Sąd Rejonowy w Sanoku II Wydział Karny, wyrokiem nakazowym z dnia 10 grudnia 2013 r. sygn. II K 767/13 uznał skarżących winnymi popełnienia zarzucanych im czynów, stanowiących przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kodeks karny skarbowy i skazał ich na karę grzywny.

W toku postępowania decyzją z 12 września 2013 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że gry prowadzone na ww. urządzeniach są grami losowymi, o jakich mowa w art. 2 ugh.

Odwołania od powyższych decyzji złożyli A. S. i P. B.. A. S. zarzuciła, że decyzja rażąco narusza prawo, albowiem przyjęto, że jej zachowanie polega na "urządzaniu" gier, podczas gdy okoliczności sprawy i prawomocnym wyrok Sądu Rejonowego w Sanoku z 10 grudnia 2013 r. wskazują, że dopuściła się jedynie "prowadzenia" gry bez wymaganego zezwolenia. Ponadto wskazała na zakaz podwójnego karania za ten sam czyn. Podkreśliła, że nie dokonywała żadnych czynności związanych z urządzaniem gry. Nie uzyskała także żadnego przychodu z tego tytułu, gdyż P. B. nie uiścił żadnego czynszu dzierżawnego. W jej ocenie to P. B. jest osobą "urządzającą gry". Natomiast P. B. wskazał na swoją uprzednią karalność w postępowaniu karnoskarbowym, co tym samym prowadzi do stwierdzenia, że niedopuszczalne jest wielokrotne stosowanie represji wobec tej samej osoby za ten sam czyn. Podnosił też, że do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot określony w art. 6 ust. 1-4 ugh, a nie każdy podmiot. Odwołujący zakwestionował również solidarne nałożenie kary pieniężnej.

Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu (dalej: organ odwoławczy lub Dyrektor IC) utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Za bezsporne uznał ustalenia, że w barze "A." w L. zainstalowano dwa urządzenia umożliwiające rozgrywanie gier odpowiadających definicji zawartej w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh. W jego ocenie fakt umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów potwierdza, że A. S. stwarzała odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Zatem skoro A. S. i P. B. (właściciel automatów) urządzali grę losową poza kasynem, to zasadnym było nałożenie na nich kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Organ za niezasadny uznał zarzut podwójnego karania za ten sam czyn. Nie uznał też za trafną argumentacji o braku zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Skargi na powyżej opisaną decyzję Dyrektora Izby Celnej złożyli A. S. i P. B.

P. B. zaskarżonej decyzji zarzucił:

1/ błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na ustaleniu, że został uznany on za winnego zarzucanego mu czynu określonego w art. 107 § 1 kks w sytuacji, gdy postępowanie karnoskarbowe przez Sądem Rejonowym nie zakończyło się;

2/ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh poprzez jego niewłaściwą wykładnię w sytuacji, gdy brzmienie tego przepisu w zw. z art. 6 ust. 1 i ust. 4 ugh prowadzi do wniosku, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna i to w formie spółki akcyjnej lub z o.o. mającej siedzibę na terytorium RP. Tymczasem skarżący prowadzi działalność gospodarczą jednoosobową i jako osoba fizyczna nie może ponieść administracyjnej odpowiedzialności za delikt określonym tym przepisem. Może jedynie ponieść odpowiedzialność za czyn określony w art. 107 § 1 K.k.s.;

3/ naruszenie art.210 § 1 pkt 6 i § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, Dz. U. Nr 137, poz. 926 z późn. zm., dalej jako op) w zw. z art. 91 op poprzez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu decyzji podstaw faktycznych i prawnych przypisanej skarżącemu solidarnej odpowiedzialności wespół z drugą osobą;

4/ naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 op w zw. z art. 91 ugh poprzez błędną wykładnię i niezastosowanie w sytuacji gdy rozstrzygniecie sprawy uzależnione jest od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie karnoskarbowej i od rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny zagadnienia wstępnego w sprawie P 32/12.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: ppsa).

Sąd I instancji za prawidłowe uznał ustalenia, że urządzającym gry losowe na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh byli A. S. i P. B., nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ugh.

WSA uznał też, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 ugh) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Każdy podmiot urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. W konsekwencji WSA uznał za niezasadny zarzut skargi dotyczący skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą.

WSA za niezasadne uznał też zarzuty dotyczące niemożności stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na brak notyfikacji Komisji Europejskiej.

Sąd I instancji nie dopatrzył się naruszeń przepisów postępowania.

P. B. (dalej: skarżący lub skarżący kasacyjnie) zaskarżył omówiony wyrok w całości skargą kasacyjną. Wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego orzeczenia oraz decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia 23 marca 2015 r. nr [...]w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wraz z poprzedzającej ją decyzją Naczelnika Urzędu Skarbowego w Krośnie z dnia 10 kwietnia 2014 r., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania. Wniósł też o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. Naruszenie przepisów postępowania mogące mieć wpływ na wynik sprawy, tj.:

a. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 i art. 106 § 3 ppsa w zw. z art. 133 ppsa przejawiające się w tym, że:

i. Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 op poprzez pominięcie istotnego materiału dowodowego w postaci akt sprawy prowadzonej przed Sądem Rejonowym w Lesku (sygn. akt IIK 133/14);

ii. uznano skarżącego P. Bąka za skazanego wyrokiem Sądu Rejonowego w Sanoku II Wydział Karny, podczas gdy postępowanie nie zyskało miana prawomocnego i prowadzone jest w dalszym ciągu przez Sąd Rejonowy w Lesku (sygn.. akt IIK 133/14), o które to akta wnioskował skarżący na etapie postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Rzeszowie;

b. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 125 § 1 pkt 1 ppsa poprzez niewydanie przez Sąd postanowienia o zawieszeniu z urzędu postępowania w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego w zakresie mającym wpływ na rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania.

c. art. 133 § 1 ppsa w zw. z art. 14 ust. 1 ugh) oraz art. 6 ust. 1 ugh i art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4 ust. 1, § 5, § 8 i § 10 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwą ich wykładnię polegającą na zastosowaniu wskazanej podstawy prawnej w oparciu o stan prawny istniejący po dniu wydania decyzji w sprawie, podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie z uwagi na brak ich notyfikacji w okresie wydania decyzji będącej przedmiotem zaskarżenia, a tym bardziej brak ich notyfikacji w okresie prowadzenia działalności sankcjonowanej przedmiotową decyzją,

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.

a. art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 2 ust 5 ugh poprzez ich błędną wykładnię polegająca na uznaniu, iż wskazane normy

- mogą być podstawą nałożenia kary pieniężnej, podczas gdy brak notyfikacji Komisji Europejskiej art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust 1 ugh, będących przepisami o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy'9 8/3 4/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. powoduje niemożliwość ich stosowania,

b. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U.2015.1201) w zw. z art. 6 ust. 1 ugh poprzez nałożenie kary pieniężnej za rzekome urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy ustawodawca zalegalizował taką działalność na okres do dnia 1 lipca 2016 r.;

c. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, to jest na przedsiębiorcę, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych.

W przypadku uznania, iż brak notyfikacji nie stoi na przeszkodzie .stosowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych, zarzucił również:

III. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.

a. art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh poprzez jego zastosowanie, podczas gdy w zaistniałym stanie faktycznym zastosowanie winien mieć przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh

i w konsekwencji błędne przyjęcie, że urządzanie gry na automatach poza kasynem gry może dotyczyć wszystkich prowadzących wskazaną działalność, podczas gdy wskazana w pierwszej kolejności norma skierowana jest wyłącznie do urządzającego gry posiadającego koncesję/zezwolenie i prowadzącego działalność wbrew jej postanowieniom, co automatycznie miało wpływ na wynik sprawy, albowiem konieczne jest ustalenie innej wysokości kary.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej nie udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna jest nieuzasadniona.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 ppsa, można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 ppsa terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna nie podważa prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że kontrolowana przez ten Sąd decyzja w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nie jest niezgodna z prawem.

Podniesione w pkt I a skargi kasacyjnej zarzuty naruszenie przepisów postępowania dotyczą nienależytego uwzględnienie jako dowodu w sprawie akt sprawy karnej dotyczącej kary za urządzanie gier na podstawie art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego. Kwestia ta nie miała znaczenia lda istoty ustaleń w sprawie nałożenia przedmiotowych kar na podstawie ustawy o grach hazardowych. Prawo karne skarbowe i ustawa o grach hazardowych to autonomiczne dziedziny prawa. W ramach postępowanie o nałożenie kar administracyjnych na podstawie ustawy o grach hazardowych dokonywane były przez organy własne ustalenia takie jak to, że skarżący dysponował urządzeniami spełniającymi kryteria, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 i 5 ugh i urządzał gry na tych automatach poza kasynem gry. Tylko informacyjnie wskazano na ustalenia dokonywane w postępowaniu karnym skarbowym. Ustalenia dokonane w postępowaniu karnym skarbowym nie były podstawą rozstrzygania ani przez organy, ani przez Sąd I instancji. Dlatego też nieprzeprowadzenie dowodu z akt sprawy karnej skarbowej nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik sprawy niniejszej, nie wskazuje też na taki istotny wpływ sam autor skargi kasacyjnej.

Nietrafny jest również zarzut sformułowany w pkt I li. b4 petitum skargi kasacyjnej poprzez niewydanie przez Sąd postanowienia o zawieszeniu postępowania w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE pytania prejudycjalnego Zauważyć należy, że naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego (czyli błędnej wykładni - co oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli wadliwe uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej), przy czym w wypadku naruszenia prawa procesowe przepisy ppsa wymaga, aby skarżący nadto wykazał możliwość istotnego wpływu wytkniętego uchybienia na wynik sprawy. Zawieszenie postępowania powinno być uzasadnione ze względów celowości, sprawiedliwości, jak i ekonomiki procesowej. Powyższe okoliczności sąd podejmujący rozstrzygnięcie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ppsa powinien oceniać w kontekście konieczności rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki, co ma niebagatelne znaczenie w świetle konstytucyjnego nakazu rozpoznawania spraw bez zbędnej zwłoki (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) oraz zasady szybkości postępowania sądowoadministracyjnego (art. 7 ppsa). Skoro art. 125 § 1 pkt 1 ppsa stanowi, że "sąd może" zawiesić postępowanie nie zaś, że "sąd zawiesza" postępowanie, to nie zawieszenie przez Sąd I instancji postępowania nie może być uznane za naruszenie ww. przepisu.

Zarzuty sformułowane w pkt I lit.c i pkt II lit a petitum skargi kasacyjnej dotyczą w istocie tej samej kwestii – postulowanego przez autora skargi kasacyjnej braku możliwości stosowania zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych (w szczególności art. 14 ust. 1, 6 ust. 1, ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 2 ust. 5 ugh) ze względu na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Zarzuty te są pozbawione usprawiedliwionych podstaw. W rzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalone jest stanowisko co do tego, ze brak notyfikacji nie stanowi przeszkody w stosowaniu wskazanych przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych. Pogląd ten został w szczególności utrwalony w oparciu o stanowisko wyrażone w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (ONSA i WSA 2016/5/73). W uchwale tej – mającej na podstawie art. 269 ppsa walor wiążący – NSA wyjaśnił, że "1. Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w rt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych." Ponadto, jak wyjaśniono to w przywołanej powyżej uchwale – niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) – to nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 oraz C – 217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie – co należy podkreślić – są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37-40). Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 oraz C – 217/11 dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości – właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, obejmujący na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz została wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. To do nich bowiem należy wykładnia przepisów prawa krajowego. Jako sądy unijne zostały zobowiązane również do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może – lecz nie musi – skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego.

Wobec tego za uzasadniony należy uznać wniosek, że zakres związania omawianym judykatem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Stąd też Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego, stwierdzając, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...)" (pkt 37), "sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność (...)" (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy (...)" (pkt 39),

a w końcu, że "Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" (pkt 40).

Oczywiście nieuzasadniony jest postawiony w pkt II lit. b petitum skargo zarzut naruszania art. 4 usta. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 ugh. Wspomniana ustawa zmieniająca weszła w życie 3 września 2015 r., a przedmiotowa kara dotyczy urządzania gier kilka lat wcześniej, ponadto skarżący nie wykazał, by posiadał pozwolenie na prowadzenia kasyna gry, o jakim mowa w art. 6 ust. 1 ugh.

Również niezasadny jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust 4 ugh. Błędny jest pogląd skarżącego, że "urządzającym gry na automatach" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh może być tylko podmiot, który może ubiegać się o uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc że podmiotem takim – w świetle art. 6 ust. 4 ugh - nie może być osoba fizyczna. Naczelny Sąd Administracyjny

w uchwale z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) wskazał, że na gruncie art. 89 ust. 1 ugh ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ugh oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh i podlega karze w wysokości 100% przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków od spełnienia, których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh dotyczy "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko zawarte w cytowanej uchwale. W wspomnianej uchwale z 16 maja 2016 r. II GPS 1/16) NSA stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Obowiązek respektowania przez sąd administracyjny przytoczonego stanowiska wynika z ogólnie wiążącej mocy uchwał (art. 269 § 1 ppsa.), a NSA w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści.

Zatem nieuzasadniony jest też zarzut podniesiony w pkt. III petitum skargi kasacyjnej, że wobec skarżącego winien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 ppsa orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).