Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 73/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2012-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 23 b ust. 1 i 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: par. 14 ust. 4 i 5
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędzia WSA Adam Matuszak Protokolant St. sekretarz sądowy Grażyna Wojtyszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2012 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A kwotę 457 zł (czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. WSA/wyr.1 – sentencja wyroku


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania spółki A od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia "[...]" Nr "[...]", cofającej poświadczenie rejestracji o nr "[...]", uprawniające niniejszą Spółkę do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu do gier "[...]", typ: video, o nr fabrycznym: "[...]", orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu pierwszej instancji.

W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy przytoczył stan faktyczny i prawny sprawy, wskazując, iż w dniu 18 marca 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w punkcie gier: Sklep Spożywczy A w "[...]", podczas której stwierdzono, iż przedmiotowy automat umożliwia grę za stawki przekraczające 0,50 zł, tj. wyższe niż dopuszcza to art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Stawkę można bowiem było ustawić na 100 kredytów, czyli 10 zł. Powyższy fakt potwierdziła także opinia wydana przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym – A. C.. Biegły stwierdził ponadto, że łączna jednorazowa wartość wygranej w grze, liczonej jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej z wygranych premiowych, może przekroczyć równowartość 60 zł. Ustalono, że automat ten należy do Spółki, która w dniu 23 grudnia 2008 r. uzyskała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Kwestionowany automat otrzymał poświadczenie rejestracji w dniu 16 lutego 2009 r. na podstawie pozytywnej opinii technicznej Jednostki Badającej ds. Rejestracji UGL Politechniki Warszawskiej z dnia 29 grudnia 2008 r.

W oparciu o powyższe ustalenia, włączone w poczet materiału dowodowego sprawy, Naczelnik Urzędu Celnego, postanowieniem z dnia "[...]", wszczął postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji tegoż automatu o niskich wygranych. Następnie organ pierwszej instancji wydał w dniu 8 lipca 2011 r. decyzję o cofnięciu poświadczenia rejestracji automatu, stwierdzając, że automat nie spełnia wymogów określonych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej jednorazowej wygranej. Rozstrzygnięcie organ oparł o § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), w myśl którego Naczelnik Urzędu Celnego cofa rejestrację automatu lub urządzenia do gier w razie stwierdzenia jego niezgodności z warunkami rejestracji.

W odwołaniu od tej decyzji pełnomocnik spółki zarzucił Naczelnikowi Urzędu Celnego naruszenie:

1. art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 15 ust. 4 i ust. 4a ustawy z dnia 29 lipca o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych;

2. § 7 w zw. z § 10 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych poprzez dowolne uznanie, że kwestionowany automat do gier o niskich wygranych nie spełnia warunków ustawowych;

3. art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych oraz § 8 ust. 1 i §14 ust. 4 i ust. 5 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych poprzez zaniechanie przeprowadzenia wskazanego prawem trybu weryfikacji kwestionowanego automatu do gier o niskich wygranych przez właściwych biegłych z jednostek badających wyznaczonych przez Ministra Finansów oraz dowolne uznanie, że decyzja o posiadaniu lub nieposiadaniu przez określony podmiot wystarczającej (niezbędnej) wiedzy specjalistycznej dla uzyskania w niniejszej sprawie statusu "biegłego" w rozumieniu art. 84 § 1 k.p.a. zależy od dowolnego uznania organu;

4. art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 14 ust. 5 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że stan rzeczywisty automatu o niskich wygranych, jest niezgodny z warunkami rejestracji, co uzasadnia cofnięcie rejestracji;

5. § 14 ust. 4 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych - poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu gry na przedmiotowym automacie oraz sporządzona na potrzeby zupełnie innego postępowania przez biegłego opinia, są dowodami wystarczającymi na potrzeby niniejszego postępowania;

6. § 26 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez bezpodstawne odmówienie cechy ważności prawomocnemu aktowi administracyjnemu - poświadczeniu rejestracji "[...]";

7. art. 2 Konstytucji RP i § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że przepis § 8a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (obowiązujący do dnia 21 marca 2009r.) znajduje zastosowanie także do wymogów opinii technicznych (badań) jednostek badających oraz prawomocnych poświadczeń rejestracji przeprowadzonych i wydanych jeszcze przed dniem 21 marca 2009 r.

8. art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne zastosowanie i tym samym błędne przyjęcie, że postępowanie winno być prowadzone w trybie ustawy Ordynacja podatkowa;

9. art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 78 § 1 i § 2, art. 79 § 1 i § 2 oraz art. 80 k.p.a. poprzez uznanie za dowód w sprawie protokołu kontroli, o cechach oględzin, przeprowadzonej przez inny organ kilka miesięcy przed wszczęciem postępowania w niniejszej sprawie, a więc w istocie oparcie rozstrzygnięcia na dowodzie przeprowadzonym zupełnie poza postępowaniem, czyli przy całkowitym zignorowaniu prawa strony do udziału w postępowaniu dowodowym;

10. art. 10 § 1 w zw. z art. 6 i art. 8 kpa polegające na uniemożliwieniu stronie, wskutek wydania negatywnego dla strony postanowienia dowodowego z dnia 7 lipca 2011r. i doręczenie go w tym samym dniu co skarżonej decyzji, realizacji jej prawa do czynnego udziału w każdym stadium postępowania, w szczególności prawa do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem decyzji;

11. art. 284a § 1, § 2 oraz § 3 w zw. z art. 180§1 Ordynacji podatkowej, stosowanych w zw. z art. 37 ust. 1 w zw. z art. 54 ustawy o Służbie Celnej poprzez wykorzystanie w postępowaniu celnym wyników kontroli przeprowadzonej 14 kwietnia 2009 r., mimo, iż nigdy nie doręczono Stronie upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, w szczególności nie zrobiono tego w terminie 3 dni od dnia kontroli;

12. przepisu art. 84 § 1 k.p.a. poprzez przyjęcie, że rozstrzygnięcie istotnych dla niniejszej kwestii, wymagających wiedzy specjalnej możliwe jest w drodze włączenia do akt sprawy dowodu z pisemnej opinii A. C..

Jednocześnie pełnomocnik Spółki wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przeprowadzenie postępowania w trybie art. 23b ust. 1-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez skierowanie do Spółki urzędowego żądania przeprowadzenia badań kontrolnych kwestionowanego automatu przez upoważnioną jednostkę badającą.

Rozpatrując sprawę w postępowaniu odwoławczym organ drugiej instancji nie podzielił zasadności zarzutów i wniosków odwołania. Dyrektor Izby Celnej szczegółowo omówił dowody zgromadzone w sprawie i odniósł się do zarzutów procesowych dotyczących wniosków dowodowych strony, potwierdzając prawidłowość i kompletność ustaleń poczynionych przez organ pierwszej instancji. Organ podkreślił m.in., że eksperyment wykazał, iż przedmiotowy automat umożliwia grę za stawki wyższe aniżeli dopuszczalne art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Wskazano, że czynności kontrole przeprowadzone zostały zgodnie z prawem, na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. Prawidłowość działań kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych potwierdzona następnie została przez biegłego sądowego w opinii złożonej w postępowaniu karnym skarbowym. Według biegłego automat nie spełnia wymogów ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 129 ust. 3 ustawy w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz wartości maksymalnej wygranej w jednej grze. Organ zauważył, że biegły jest wpisany na listę biegłych sądowych z zakresu mechaniki technicznej, teorii maszyn i mechanizmów, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn oraz techniki komputerowej, posiada zatem wiadomości specjalne. Ponadto organ odwoławczy wskazał, iż materiały uzyskane z Prokuratury Apelacyjnej zawierają wyjaśnienia w charakterze podejrzanego A. S., który wydała przedmiotową opinię techniczną, a któremu postawiono zarzut popełnienia czynu z art. 271 § 3 kodeksu karnego, tj. poświadczenie nieprawdy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Wyjaśnienia te w ocenie organu odwoławczego pozwalają na uznanie opinii technicznej jednostki badającej za niewiarygodną z uwagi na nierzetelne oraz niezgodne z wymogami ustawy przeprowadzanie badań umożliwiających dopuszczenie do eksploatacji automatu. Wskazano, że podejrzany przyznał, że badaniom poddawane były wyrywkowo niektóre z automatów dostarczonych do badań, co w nawiązaniu do wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, potwierdzonego następnie opinią biegłego sądowego, pozwala uznać, iż przedmiotowy automat nie został przebadany, a wystawiona dla niego opinia jednostki badającej poświadcza nieprawdę. Organ odwoławczy zaznaczył, iż podstawą do cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu stanowił fakt umożliwienia gry przez przedmiotowy automat graczowi za stawkę przewyższającą stawkę określoną w ustawie oraz możliwość uzyskania przez gracza wygranej przekraczającej wysokość ustawową. Organ wyjaśnił, iż zgodnie z cytowanym § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r., a od dnia 14 lipca 2011 r. zgodnie z art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych, naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Przepisy te nakazują więc wprost eliminację wcześniejszego, prawomocnego aktu administracyjnego w postaci ważnego poświadczenia rejestracji automatu w przypadku, gdy zaistnieją ku temu stosowne przesłanki. Ponadto Dyrektor Izby Celnej wskazał, że rozstrzygnięcie sprawy co do istoty wymagało poczynienia ustaleń faktycznych w zakresie sposobu funkcjonowania automatu do gry, a następnie dokonania oceny tak ustalonego stanu faktycznego w świetle obowiązujących przepisów prawa. Opis rzeczywistego funkcjonowania automatu wynikał z przeprowadzonej kontroli oraz został przedstawiony w opinii biegłego sądowego. Wnioski pokontrolne i treść opinii biegłego uzasadniały podejrzenie, iż automat funkcjonował w sposób niezgodny z warunkami rejestracji w zakresie wartości jednorazowej wygranej i stawki za udział w jednej grze, co stanowiło kryterium cofnięcia rejestracji automatu.

W złożonej skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Spółka wniosła o uchylenie decyzji organu drugiej instancji w całości i zasądzenie kosztów postępowania w związku z naruszeniem:

I. przepisów prawa materialnego:

1. art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) w zw. z art. 15 ust. 4 i ust. 4a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. 2004, Nr 4 poz. 27) w zw. z art. 144 ustawy grach hazardowych;

2. § 7 w zw. z § 10 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. 2003 r. Nr 103 r. poz. 946 ze zm.) w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych: poprzez dowolne uznanie, że kwestionowany automat do gier o niskich wygranych "[...]" mimo posiadania ważnej (nie uchylonej) rejestracji Ministra Finansów, stanowiącej dopuszczenie do eksploatacji tego automatu na podstawie posiadanego zezwolenia na urządzanie tego rodzaju gier losowych, nie spełnia warunków ustawowych (warunków rejestracji), o których mowa wart. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (aktualnie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych); poprzez dowolne uznanie, że kwestionowany automat o niskich wygranych nie spełnia kryteriów określonych w opinii technicznej zawierającej wyniki badań poprzedzających jego rejestrację, przy jednoczesnym stwierdzeniu niezmienności stanu faktycznego automatu od dnia jego badania i rejestracji, a także nienaruszalności plomb homologacyjnych i braku ingerencji w oprogramowanie tego automatu

3. art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez dowolne uznanie, że kwestionowany, posiadający ważną rejestrację automat do gier o niskich wygranych nie spełnia warunków ustawowych dla automatów o niskich wygranych oraz zaniechanie przeprowadzenia, obligatoryjnego w niniejszym przypadku, wskazanego prawem, trybu weryfikacji kwestionowanego automatu do gier o niskich wygranych przez właściwych biegłych z jednostek badających wyznaczanych przez Ministra Finansów;

4. art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie bezpodstawne przyjęcie, że wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu gry na automacie oraz sporządzona na potrzeby zupełnie innego postępowania przez biegłego opinia, są dowodami wystarczającymi na potrzeby niniejszego postępowania, w szczególności dla przyjęcia, że automat ten nie odpowiada warunkom ustawowym przewidzianym dla automatów o niskich wygranych;

5. art. 11 § 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych

oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2011 Nr 134, poz. 779), poprzez bezpodstawne odmówienie cechy ważności prawomocnemu aktowi administracyjnemu - poświadczeniu rejestracji;

6. § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2009, Nr 36, poz. 280) poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że przepis § 8a rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (obowiązujący od dnia 21 marca 2009 r.) znajduje zastosowanie także do wymogów opinii technicznych (badań) jednostek badających oraz prawomocnych poświadczeń rejestracji przeprowadzonych i wydanych jeszcze przed dniem 21 marca 2009 r.

II. przepisów postępowania:

1. art. 23b ustawy o grach hazardowych (poprzednio § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych) poprzez jego niezastosowanie i dowolne uznanie fakultatywności badań kontrolnych automatów o niskich wygranych wobec których organ zgłasza zastrzeżenie co do niezgodności z warunkami rejestracji (wymogami ustawy),

2. art. 120, art. 121 § 1 i § 2, art. 122, art., 180 § 1, art., 181, art., 187 § 1, art. 191 i art. 192 ustawy Ordynacja podatkowa m.in. poprzez: uznanie za dowód w sprawie protokołu kontroli przeprowadzonej przez inny organ, uznanie za wystarczające dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy wyłącznie dowody przeprowadzone w toku innego postępowania, bezpodstawną odmowę przeprowadzenia wskazanych przez stronę w toku postępowania kontrolnego innych dowodów, zwłaszcza dowodu z przesłuchania biegłego C. oraz biegłego S., a także przeprowadzenia badania sprawdzającego kwestionowanego automatu przez jednostkę badającą Ministerstwa Finansów, dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, zaniechanie przez Dyrektora Izby Celnej wyjaśnienia i rozpoznania wszystkich okoliczności sprawy;

3. art. 200 § 1 w zw. z art. 120 w zw. z art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa polegające na uniemożliwieniu Stronie, realizacji jej prawa do czynnego udziału w każdym stadium postępowania;

4. art. 284a § 1, § 2 oraz § 3 w zw. z art. 180 § 1 ustawy Ordynacja Podatkowa stosowanych w zw. art. 37 ust. 1 w zw. z art. 54 ustawy o Służbie Celnej, poprzez wykorzystanie w postępowaniu celnym wyników kontroli przeprowadzonej dnia 14 kwietnia 2010 roku, mimo iż nigdy nie doręczono Stronie upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, w szczególności więc nie zrobiono tego w terminie 3 dni od dnia kontroli;

5. art. 197 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez przyjęcie, że rozstrzygnięcie istotnych dla niniejszej sprawy kwestii, wymagających wiedzy specjalnej możliwe jest w drodze włączenia do akt sprawy dowodu z pisemnej opinii A. C..

6. art. 120, art. 121 § 1, art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy Ordynacja Podatkowa poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, która polega na bezpodstawnym przyjęciu, że o niezgodności z wymogami ustawy kwestionowanego w niniejszym postępowaniu automatu o niskich wygranych świadczą włączone do akt zeznania A. S..

Ponadto Spółka zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych, mający istotne znaczenie dla sposobu rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, a mianowicie nieoparte na prawdzie twierdzenie Dyrektora Izby Celnej, jakoby w załączonym do akt niniejszego postępowania materiale dowodowym, protokole z przesłuchania A. S., wyszczególniony był m.in. automat będący przedmiotem niniejszego postępowania, podczas gdy powyższe w żaden sposób nie wynika z akt oraz niepoparte na prawdzie twierdzenie Dyrektora Izby Celnej, jakoby "właściciele automatów" (czyli także strona), celem skutecznego ominięcia zakazów ustawowych z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wyposażali automaty w funkcję "bank", podczas gdy nawet z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że operatorzy gier, w szczególności strona, w żaden sposób nie ingerowała w oprogramowanie kwestionowanego obecnie urządzenia, co więcej ponad wszelką wątpliwość ustalone zostało, że urządzenie to działało zgodnie z wydaną przez Jednostkę Badającą, opinią przedrejestracyjną.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości uzasadnienie zawarte w skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w sytuacji, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W niniejszej sprawie uchylenie podjętych w postępowaniu administracyjnym rozstrzygnięć jest konieczne z uwagi na takie właśnie naruszenie przepisów postępowania.

Na wstępie należy zwrócić uwagę na to, że postępowanie administracyjne w rozpoznawanej sprawie zostało wszczęte postanowieniem z dnia 12 maja 2011 r., to jest pod rządami ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), która weszła w życie, co do zasady, z dniem 1 stycznia 2010 r. Stosownie do art. 8 tejże ustawy, do postępowań w sprawach w niej określonych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. W niniejszej sprawie zaskarżone rozstrzygnięcia zostały wydane z naruszeniem art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, bez należytego wyjaśnienia stanu sprawy i wyczerpującego zebrania dowodów. Do uchybienia przepisom postępowania doszło poprzez zaniechanie zobowiązania skarżącej Spółki do poddania przedmiotowego automatu badaniu sprawdzającemu przez upoważnioną jednostkę badającą. Wymóg taki wynika z treści obowiązującego od 14 lipca 2011 r. art. 23b ustawy o grach hazardowych, który został dodany do tej ustawy nowelą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779 ze zm.). Przepis art. 23 b ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Stosownie do ust. 3 tego unormowania badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia.

Zauważyć należy w tym miejscu, że do dnia 14 lipca 2011 r. materialnoprawną podstawę orzekania w przedmiocie cofnięcia rejestracji stanowił § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102 poz. 946 ze zm.) zgodnie z którym, w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier. Podstawę prawną do wydania tego rozporządzenia zawierał przepis art. 16 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) udzielający ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych upoważnienia do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowych warunków dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunków przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Artykuł ten obowiązywał w dalszym ciągu pomimo uchylenia całej ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o czym stanowił art. 144 aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Przedmiotowe rozporządzenie stanowiło w § 14 ust. 4, że wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. Użyty w tym przepisie zwrot "może" był rozbieżnie interpretowany w orzecznictwie sądów administracyjnych. Z jednej strony podnoszono, że wskazuje on jedynie na fakultatywność takich badań kontrolnych i wiąże się z uprawnieniem organu. Odmienne stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., o sygn. II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11 (dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl), uzasadniając, że § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia należy interpretować łącznie i w powiązaniu z § 7 i 8 rozporządzenia, co oznacza to, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Naczelny Sąd Administracyjny dostrzegł, że zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej.

Skład orzekający w niniejszej sprawie doszedł do przekonania, że argumenty powołane przez Naczelny Sąd Administracyjny zasługują na podzielenie. W szczególności zaznaczyć trzeba, że za słusznością przyjętego poglądu przemawia stanowcze brzmienie nowododanego przepisu art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Ustawodawca nie użył w tym unormowaniu zwrotu "może", wskazując, że na pisemne żądanie organu podmiot eksploatujący jest obowiązany poddać automat badaniu sprawdzającemu. Ponadto odmiennie do poprzednio obowiązującej regulacji § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów, ustawodawca wprowadził też warunek nałożenia tego obowiązku, którym jest uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zastrzeżenie przez ustawodawcę tego warunku powoduje, że naczelnik urzędu celnego nie może dowolnie nałożyć obowiązku poddania się badaniu sprawdzającemu. Organ musi wykazać, że istnieje uzasadnione podejrzenie niespełnienia przez kwestionowany automat warunków określonych w ustawie. Stąd logiczny wniosek, że to podejrzenie oparte na konkretnych dowodach musi zostać zweryfikowane przez upoważnioną jednostkę badającą. Organ drugiej instancji niezasadnie zatem uznał, że przeprowadzenie tego dowodu jest zbędne.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zgromadzony do tej pory przez organy orzekające materiał dowodowy wskazuje jedynie na uzasadnione podejrzenie, że przedmiotowy automat nie spełnia warunków określonych w ustawie i wymaga uzupełnienia o badanie sprawdzające jednostki badającej. Dopiero po uzyskaniu opinii w tym zakresie możliwe będzie merytoryczne rozpatrzenie sprawy. Z uwagi na wskazane uchybienie procesowe w przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym przedwczesne byłoby odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi, gdyż badanie zasadności zastosowania prawa materialnego może mieć miejsce jedynie przy stwierdzeniu prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych.

Niepodjęcie przez organy orzekające czynności zmierzających do należytego wyjaśnienia sprawy w przedstawionym powyżej zakresie, a mającym istotne znaczenie dla jej rozstrzygnięcia, stanowiło naruszenie przepisów prawa procesowego. Mając powyższe na względzie Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c"

w związku z art. 135 p.p.s.a., w pkt 1 uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Oznacza to, że organy ponownie rozpatrzą sprawę, mając na względzie treść art. 153 p.p.s.a.

Z mocy art. 152 tejże ustawy Sąd orzekł w pkt 3, że zaskarżone decyzje nie podlegają wykonaniu. Oznacza to, iż nie wywołują one skutków prawnych od chwili wydania wyroku, mimo iż jest on nieprawomocny.

O kosztach postępowania, obejmujących wpis od skargi oraz koszty zastępstwa prawnego, orzeczono w pkt 2 w myśl art. 200 i art. 205 p.p.s.a. w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokacki oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).