Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 2631/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-05-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 648  Sprawy z zakresu informacji publicznej i prawa prasowego
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 9
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Marzenna Linska-Wawrzon, Sędzia NSA Irena Kamińska (spr.), Sędzia del. NSA Roman Ciąglewicz, Protokolant starszy asystent sędziego Maciej Stojek, po rozpoznaniu w dniu 14 maja 2014 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 czerwca 2013 r. sygn. akt II SA/Wa 871/13 w sprawie ze skargi K. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy dostępu do informacji publicznej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od K. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej jako Prezes UKE) w dniu 22 czerwca 2012 r. opublikował na stronie internetowej Urzędu stanowisko w zakresie szczegółowych metod przeprowadzania testu zawężania ceny (zwanego dalej "Testem PS" - ang. Price Squeeze).

Pismem z dnia 26 września 2012 r. TP złożyła wnioski o przeprowadzenie testu zawężenia marży (zwanego dalej "Testem MS" - ang. Margin Squeeze) w odniesieniu do usług detalicznych TP dotyczących dostępu do Internetu zapewnionego w klasie UBR (usługa N. TP) określonych jako:

[...]

Pismem z dnia 9 października 2012 r. TP złożyła wnioski o przeprowadzenie Testu PS (zawężenia ceny) w odniesieniu do Usługi I, Usługi II, Usługi III oraz Usługi IV.

W dniu 18 października 2012 r. KIGEiT złożyła wniosek o udostępnienie informacji publicznej, w zakresie informacji dotyczących Testu MS oraz Testu PS.

W dniu 28 listopada 2012 r. Prezes UKE udzielił KIGEiT informacji publicznej w zakresie informacji nieobjętych tajemnicą przedsiębiorstwa.

Natomiast decyzją z dnia 14 grudnia 2012 r. Prezes UKF odmówił udostępnienia żądanych przez KIGEiT we wniosku z dnia 18 października 2012 r. informacji, dotyczących przeprowadzanych przez Prezesa UKE na podstawie wniosków TP z dnia 29 września i 9 października 2012 r. testów zawężenia marży (MS) i zawężenia ceny (PS) w odniesieniu do usługi detalicznych TP dotyczących dostępu do Internetu zapewnionego w klasie UBR (usługa N. TP) określanych jako promocja: [...].

Pismem z dnia 21 grudnia 2012 r. KIGEiT złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem powyższej decyzji podnosząc, iż informacja dotycząca przyrostowych kosztów świadczenia usług dodatkowych nie stanowi tajemnicy przedsiębiorcy. Brak zaś dostępu do informacji, o których mowa w zakwestionowanej decyzji uniemożliwia KIGEiT weryfikację przeprowadzanych przez Prezesa UKE Testów MS i Testów PS. Z tego powodu KIGEiT nie jest w stanie zweryfikować istnienia niedozwolonego subsydiowania skrośnego pomiędzy usługami regulowanymi i nieregulowanymi świadczonymi przez TP. Zdaniem KIGEiT, informacje objęte decyzją odmowną nie mają wartości dla innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych z punktu widzenia prowadzenia przez nich sprzedaży detalicznej. Informacje tam zawarte są krytyczne dla możliwości weryfikacji (regulowanych) cen TP oraz ustaleń TP i Prezesa UKF odnośnie wyników testu MS i PS. Zastrzeżenie tych informacji wprost prowadzi do niewypełniania przez Prezesa UKE celów polityki regulacyjnej, w szczególności zapobiegania zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji (na rynku telekomunikacyjnym) oraz usuwania istniejących barier rynkowych w zakresie działalności telekomunikacyjnej, a także sankcjonuje dyskryminujące działania TP.

Prezes decyzją Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] marca 2013 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. oraz art. 16 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 ze zm.), a także w zw. z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze. zm.), utrzymał w mocy decyzję z dnia 14 grudnia 2012 r., nr DHRT-WORK-064-29/12(9) częściowo odmawiającą KIGEiT dostępu do informacji publicznej, żądanej wnioskiem z dnia 18 października 2012 r.

W motywach rozstrzygnięcia organ wskazał, iż informacje objęte wnioskiem KIGEiT z dnia 18 października 2012 r., zostały złożone przez TP w ramach realizacji ustawowych kompetencji Prezesa UKE, o których mowa w art. 192 ust. 1 pkt 4 i 5 Prawa telekomunikacyjnego stanowią informację publiczną. Jednakże ich dostęp, w świetle art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy.

Organ wskazał, iż przez tajemnicę przedsiębiorcy, o której mowa w powyższym przepisie, należy rozumieć tajemnicę w znaczeniu art. 1 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem, tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tylko wtedy, gdy spełniają łącznie następujące przesłanki: 1) dane te stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarcza, 2) informacje te nie są ujawnione do wiadomości publicznej, 3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W ocenie Prezesa UKE żądanie KIGEiT wyrażone we wniosku, w zakresie: a) udostępnienia załącznika do pisma TP z dnia 26 września 2012 r., w którym TP złożyła wniosek o przeprowadzenie Testów MS i Testów PS; b) udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie są koszty przedstawione przez TP za usługę VoIP w celu przeprowadzenia Testów MS i Testów PS; c) udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty świadczenia usługi VoIP Prezes UKE wziął pod uwagę w celu przeprowadzenia Testów MS i Testów PS; d) udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie są koszty przedstawione przez TP za usługę telewizji w celu przeprowadzenie Testów MS i Testów PS; e) udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty świadczenia usługi telewizji Prezes UKE wziął pod uwagę w celu przeprowadzenia Testów MS i PS dotyczyło informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa TP. Przedmiotowe informacje, wskazane w punktach od a) do e) TP przedstawiła we wnioskach o przeprowadzenie Testów MS oraz Testów PS. Tym samym TP przedstawiła Prezesowi UKE dane dotyczące przedsiębiorstwa prowadzonego przez TP, które są ściśle związane z prowadzoną przez TP działalnością gospodarczą i mają dla niej niewątpliwą wartość gospodarczą. Przedmiotowe informacje bezpośrednio dotyczą tematyki kosztów świadczenia przez TP usług telekomunikacyjnych. Informacje te zawierają dane technologiczne i organizacyjne, dotyczące procesów stosowanych w przedsiębiorstwie TP oraz informacje finansowe mające strategiczne znaczenie dla prowadzenia działalności gospodarczej przez TP. Odnosząc się do przekazanych przez TP Prezesowi UKE danych, dotyczących usługi VoIP oraz usługi telewizji, stanowiącej usługę dodatkową w stosunku do usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu, organ wskazał, że informacje dotyczące wysokości kosztów przyrostowych powyższych usług dodatkowych mogą wpłynąć na kształt oferty detalicznej operatorów alternatywnych (zwanych dalej OA) konkurencyjnej względem oferty TP. Dlatego też Prezes UKE uznał, że dane dotyczące kosztów przyrostowych usługi VoIP oraz usługi telewizji nie powinny zostać udostępnione KIGEiT. Inny przedsiębiorca telekomunikacyjny, znając wysokość kosztów przyrostowych usług dodatkowych konkurenta, mógłby w łatwy sposób podjąć działania zmierzające do skonstruowania oferty detalicznej przez danego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, która będzie bardziej atrakcyjna dla klienta detalicznego niż oferta TP, zwłaszcza gdy dany przedsiębiorca telekomunikacyjny nie podlega takiemu reżimowi regulacyjnemu, szczególnie w zakresie kontroli cen, jak TP. Ponadto ujawnienie przez Prezesa UKE informacji dotyczącej kosztów przyrostowych usług dodatkowych umożliwiłoby przedsiębiorcom telekomunikacyjnym dokonanie analizy prowadzącej do pozyskania informacji o podwykonawcach TP w zakresie dostarczania usług dodatkowych. m.in. usługi telewizji, co naruszałoby zasady uczciwej konkurencji prowadząc tym samym do szkody TP o konkretnych wymiarach finansowych. Zgodnie bowiem z orzecznictwem organów administracji publicznej: "Oferty podwykonawców obejmują inne informacje posiadające wartość gospodarcza to są oferty handlowe wskazujące na rynki zaopatrzenia przystępującego, warunki, na jakich pozyskuje zamawiane usługi czy roboty, oraz wartość tych świadczeń. Ma to przełożenie na wartość gospodarcza gdyż stanowi informację o stosowanych upustach, rabatach, promocjach czy po prostu o cenach oferowanych przez tych podwykonawców swojemu kontrahentowi. Pozyskanie tych informacji przez konkurencję może spowodować, że firmy konkurencyjne postarają się pozyskać wskazanych podwykonawców dla realizacji własnych świadczeń i w ten sposób uniemożliwić przystępującemu wykorzystanie uzyskanych przez niego potencjałów. W tym znaczeniu niewątpliwie są to informacje mające wartość gospodarczą, gdyż ich utrata może oznaczać konieczność poszukiwania innych podwykonawców, a w konsekwencji pozyskanie potrzebnych świadczeń drożej lub później, a zarówno czas, jak i pieniądz to wartości gospodarcze" (wyrok Krajowej Izby Obrachunkowej z dnia 1 września 2011 r., sygn. akt KIO 1773/11, LEX nr 950675). Z tego względu Prezes UKE stwierdził, że żądane przez KIGEiT informacje w zakresie kosztów przyrostowych usług dodatkowych mogą przedstawiać wartość handlową dla OA umożliwiającą zdobycie przewagi konkurencyjnej za pomocą niedozwolonych środków, a co za tym idzie, dane takie bez wątpienia posiadają znaczącą wartość gospodarczą, spełniają zatem pierwszą przesłankę, o której mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zakazie nieuczciwej konkurencji.

Dokonując analizy drugiej przesłanki organ wskazał, iż informacje zawarte we wnioskach o przeprowadzenie Testów MS i Testów PS przekazanych przez TP, w tym w zakresie dotyczącym ceny detalicznej dla testowanych usług, kosztu inkrementalnego związanego ze świadczeniem usługi VoIP oraz usługi telewizji nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Do wiadomości publicznej nie zostały również ujawnione dane kosztowe TP, stanowiące podstawę do przeprowadzania Testu PS, jak również dane kosztowe OA stanowiące podstawę do przeprowadzania Testu MS jako tzw. Wartości Średnie UKE, o których mówi Stanowisko Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testów zawężania marży i zawężania ceny z dnia 24 stycznia 2012 r., dane kosztowe operatorów alternatywnych w postaci tzw. Wartości Średnich UKE zostały przekazane tylko podmiotom, które przekazały ww. dane kosztowe Prezesowi UKE. Z charakteru tych danych (przekazanych Prezesowi UKE w związku z realizacją jego ustawowych kompetencji w zakresie analizy i oceny funkcjonowania rynków telekomunikacyjnych) wynika, iż nie mogą one dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony, nie zostały zatem ujawnione do wiadomości publicznej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00; publik. OSNC 200 l/4/59).

W odniesieniu do trzeciej przesłanki Prezes UKE wskazał, że podjęcie przez TP działań niezbędnych w celu zachowania poufności ww. informacji potwierdza fakt, iż wnioski o przeprowadzenie Testów MS i Testów PS, przekazane pismami 26 września i 9 października 2012 r., opatrzone zostały klauzulą "Tajemnica przedsiębiorstwa TP". TP podjęła więc działania zabezpieczające wgląd do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa TP.

Z tych względów organ uznał, że informacje dotyczące poziomu kosztów związanych ze świadczeniem przez TP usługi VoIP oraz usługi telewizji, zawartych we wnioskach o przeprowadzenie Testów MS i Testów PS objętych klauzulą "Tajemnica przedsiębiorstwa TP", których dotyczył wniosek KIGEiT, spełniają wszystkie przesłanki niezbędne do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a udostępnienie tych informacji KIGEiT groziłoby ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa TP.

Odnosząc się do argumentacji wskazanej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes UKE podniósł, iż wbrew twierdzeniom KIGEiT, informacje objęte decyzją omowną nie stanowią informacji niezbędnych przedsiębiorcom telekomunikacyjnym w celu skorzystania z regulowanej oferty hurtowej TP dla stworzenia konkurencyjnej względem TP oferty detalicznej na niedyskryminacyjnych warunkach. Nieudostępnienie przedmiotowej informacji nie wpływa negatywnie na realizację obowiązków regulacyjnych nałożonych na TP. Informacje o kosztach przyrostowych usług dodatkowych, które nie mieszczą się w katalogu Usług Regulowanych w rozumieniu "Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci TP, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych" nie stanowią informacji niezbędnych do korzystania przez OA z usługi BSA świadczonej przez TP, bowiem dotyczą one innych usług, o charakterze nieregulowanym, które mogą, jednak nie muszą być świadczone jako usługi dodatkowe do usług detalicznych świadczonych w oparciu o Usługę BSA. Tym samym, brak tych informacji nie stanowi naruszenia art. 36 Prawa telekomunikacyjnego przez TP ani żadnych innych obowiązków regulacyjnych nałożonych na TP.

Nadto o działaniach Prezesa UKE podejmowanych w ramach przeprowadzania Testów MS i Testów PS przedsiębiorcy telekomunikacyjni zrzeszeni w izbach gospodarczych są informowani na bieżąco w postaci komunikatów umieszczanych na stronie internetowej UKE oraz w formie pism przesyłanych do izb gospodarczych, co wskazuje na pełną transparentność działań Prezesa UKE w tym zakresie. Z tych powodów za chybione należy uznać jakiekolwiek twierdzenia sugerujące dokonywanie przez Prezesa nietransparentnych ustaleń z TP w zakresie wyników Testów PS i Testów MS.

Prezes UKE podkreślił, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie daje izbom gospodarczym takim jak KIGEiT nie tylko uprawnień do weryfikacji działań Prezesa UKE, ale także i uprawnień do kontroli cen detalicznych i cen hurtowych TP. Zadania związane z analizą i oceną funkcjonowania rynków usług telekomunikacyjnych, a także podejmowanie interwencji w sprawach dotyczących funkcjonowania rynku usług telekomunikacyjnych należą do kompetencji ustawowych Prezesa UKF, zgodnie z art. 192 ust. 1 pkt 4 Prawa telekomunikacyjnego. Prezes UKE nie został na mocy przepisów ustawowych zobowiązany do zapewnienia KIGEiT możliwości kontroli cen TP. Dokonując badania ofert detalicznych TP w oparciu o Test MS i Test PS analizowana jest także kwestia możliwości zaistnienia subsydiowania skrośnego usługi regulowanej innymi usługami telekomunikacyjnymi TP. W przypadku pozytywnego wyniku Testu MS i Testu PS wyłączona jest możliwość subsydiowania skrośnego, z uwagi na fakt, że wszystkie koszty poniesione przez TP w związku ze świadczeniem usługi detalicznej opierającej się na hurtowej usłudze regulowanej powinny znajdować pokrycie w cenie detalicznej. Żądanie KIGEiT umożliwienia jej weryfikacji działań Prezesa UKE jest działaniem wynikającym ze swobodnej decyzji członków zrzeszonych w KIGEiT, niewynikającym z żadnych przepisów prawa, które w jakikolwiek sposób ograniczałyby działalność Prezesa UKE w zakresie ochrony informacji uznanych za "tajemnicę przedsiębiorstwa" w rozumieniu art. 11 ustawy o zakazie nieuczciwej konkurencji. Tym samym, zdaniem organu, nie można uznawać wadliwości decyzji odmownej tylko dlatego, że uniemożliwia ona podejmowanie przez KIGEiT określonych czynności, które nie znajdują oparcia nie tylko w przepisach prawa, ale także w samym statucie KIGEiT.

Decyzja Prezesa UKE z dnia 8 stycznia 2013 r. stała się przedmiotem skargi wniesionej przez KIGEiT do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji w całości, a także zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, strona skarżącą podniosła zarzuty naruszenia: 1) art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. przez brak wszechstronnej oceny i analizy treści informacji przekazanych przez TP Prezesowi UKE i przyjęcie przez Prezesa UKE za własną ocenę dokonaną przez TP, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego wydania decyzji odmawiającej KIGEiT dostępu do informacji publicznej; 2) art. 16 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegające na nieprawidłowym przyjęciu, że informacja dotycząca kosztów przyrostowych regulowanych usług hurtowych świadczonych przez TP żądana przez KIGEiT w trybie dostępu do informacji publicznej jest tajemnicą przedsiębiorstwa TP.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik KIGEiT podniósł, iż przeprowadzając Test MS oraz Test PS Prezes UKE weryfikuje opłaty hurtowe za usługi świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego (tzw. Usługa BSA) oraz detaliczne TP za usługi sprzedawane pojedynczym Abonentom, sprawdzając czy różnica pomiędzy opłatą hurtową (za usługi świadczone przez TP Operatorom Alternatywnym — OA w celu ich dalszej odsprzedaży Abonentom) a opłatą detaliczną (za usługi świadczone TP bezpośrednio Abonentom) umożliwi Operatom Alternatywnym przygotowanie konkurencyjnej do TP oferty detalicznej. Innymi słowy, Prezes UKE weryfikuje, bazując na kosztach podanych przez TP, czy OA, korzystając z regulowanej usługi hurtowej TP, uwzględniając koszty ponoszone przez OA oraz rozsądną marżę, będzie w stanie przygotować ofertę konkurencyjną do oferty detalicznej przygotowanej przez TP. W tym właśnie zakresie Prezes UKE prowadzi działalność regulacyjną. Zgodnie z obowiązkami regulacyjnymi nałożonymi na TP w związku z usługami świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego w decyzji Prezesa UKF z dnia 28 kwietnia 2011 r. nr DART-SMP-6040-1/10(47) na TP został nałożony szereg obowiązków regulacyjnych, w tym obowiązek, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o koszty ponoszone przez TP. Obowiązek ten oznacza, że Prezes UKF, w procedurze określonej w art. 40 Prawa telekomunikacyjnego, powinien weryfikować opłaty hurtowe za usługi świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego.

Ponadto – zdaniem skarżącego – aby uznać, że dana informacja posiada wartość gospodarczą, jej wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę powinno zaoszczędzić mu wydatków lub zwiększyć zyski. Pojęcie wartości gospodarczej informacji należy oceniać w sposób obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanej przez niego informacji nie jest wystarczające. Z treści zaskarżonej decyzji nie wynika, czy ujawnienie nieudostępnionych informacji mogłoby pomniejszyć wydatki lub zwiększyć zyski innych niż TP przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Prezes UKE odnosi się do ofert detalicznych TP (które generalnie nie podlegają regulacjom), pomijając fakt, że wniosek o dostęp do informacji publicznej dotyczył zagadnienia związanego z regulowanym rynkiem hurtowym. Ustalone przez Prezesa UKE w Teście MS i w Teście PS opłaty za usługi regulowane mają znaczny wpływ na funkcjonowanie rynku telekomunikacyjnego. Zdaniem strony skarżącej, informacja o kosztach przyrostowych usług świadczonych wraz z usługami regulowanymi, nie mieści się w zakresie pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 5 ust. 2 o dostępie do informacji publicznej oraz art. 11 ust. 4 ustawy o zakazie nieuczciwej konkurencji. Odmowa zaś udostępnienia tej informacji, pozyskanej przez Prezesa UKF w ramach przeprowadzania Testów PS, powoduje fikcyjność kontroli społecznej przedmiotowych działań organu. Jednym z celów przeprowadzania przez Prezesa UKE Testów MS/PS jest rozwój konkurencyjnego rynku telekomunikacyjnego. Koszty inkrementalne są jednym z elementów branych pod uwagę podczas przeprowadzenia Testów MS i Testów PS. Brak wskazania kosztów inkrementalnych, jakie zostały wzięte pod uwagę przez Prezesa UKE podczas przeprowadzania Testów PS uniemożliwia prawidłowe ustalenie opłaty za Usługę BSA, ustaloną przez Prezesa UKE podczas przeprowadzenia Testów PS.

W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wnosił o jej oddalenie oraz podtrzymał stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 28 maja 2013 r. pełnomocnik KIGEiT przedstawił replikę na odpowiedz Prezesa UKE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 21 czerwca 2013 r. o sygn. akt II SA/Wa 871/13, oddalił skargę.

W motywach swego orzeczenia Sąd wskazał, że istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwestia zasadności odmowy udostępnienia żądanej informacji publicznej, tj. przeprowadzanych przez Prezesa UKE na podstawie wniosków TP z dnia 29 września i 9 października 2012 r. testów zawężenia marży (MS) i zawężenia ceny (PS) w odniesieniu do usługi detalicznych TP dotyczących dostępu do Internetu zapewnionego w klasie UBR (usługa Neostarda TP) określanych jako promocja: [...]

Jak wskazał WSA, sporną kwestią pozostaje, czy powinna żądana informacja powinna podlegać ochronie, poprzez wyłączenie dostępności, ze względu na informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorcy.

Definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Z treści powołanego przepisu wynika, iż aby objąć prawną ochroną pewien zakres informacji istotnej dla przedsiębiorcy niezbędne jest jej wyłączenie z jawności publicznej, poprzez podjęcie niezbędnych działań zmierzających do zachowania poufności tej informacji. Na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się takie informacje należące do tegoż podmiotu, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że nie mogą być one ogólnie udostępnione.

W orzecznictwie sądów administracyjnych kształtuje się pogląd, iż złożone zastrzeżenie może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy podmiot zobowiązany do ujawnienia informacji, po przeprowadzeniu stosownego badania, pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 powołanej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli w wyniku weryfikacji okaże się, że zastrzeżona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, to zadeklarowane zastrzeżenie staje się bezskuteczne – patrz wyrok WSA z dnia 12 października 2012 r. sygn. akt II SA/Wa 1483/12 (publik. – http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/7C6D9486A).

Jak wskazał WSA, w rozpoznawanej sprawie nie jest kwestionowane przez stronę skarżącą, iż wnioski TP o przeprowadzenie testów MS i PS zostały opatrzone klauzulą "Tajemnicą przedsiębiorstwa TP", jak też ich dostępność, zastrzeżona do postępowania prowadzonego przez Prezesa UKE, wyłączona została z jawności publicznej. Tym samym zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji i nieujawniania tej informacji do wiadomości publicznej. Zatem organ dysponujący żądaną informacją publiczną i jednocześnie przyjmujący zastrzeżenie TP był obowiązany dokonać oceny zasadności wyłączenia jawności żądanej informacji. Prezes UKE biorąc pod uwagę, że to na przedsiębiorcy ciąży obowiązek wykazania, iż zastrzeżone przez niego informacje są tego rodzaju, iż wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, przedmiotowej analizy dokonał i zasadnie przyjął, że niniejszej sprawie mamy do czynienia z informacją o znacznej wartości dla przedsiębiorcy, która powinna podlegać ochronie prawnej.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, organ trafnie powołał się na poglądy doktryny wskazujące, iż do informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa zalicza się "wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje dotyczące struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokość wynagrodzeń pracowników. Do tajemnicy przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne knou-hou, w tym zarówno tzw. know-how produkcyjne, jak i knou-hou handlowe" (M. Eliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy Nr 22/2001).

Wobec tego, zdaniem WSA, żądana informacja posiada dla przedsiębiorcy wartość ekonomiczną wówczas, gdy jej wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski, pozwoli pozyskać nowych klientów, itp. Prezes UKE w decyzji odmownej wykazał, iż TP przedstawiła dane, które są ściśle związane z prowadzoną przez TP działalnością gospodarczą i mają dla niej niewątpliwą wartość gospodarczą. Przedmiotowe informacje bezpośrednio dotyczą tematyki kosztów świadczenia przez TP usług telekomunikacyjnych, zawierają dane technologiczne i organizacyjne, dotyczące procesów stosowanych w przedsiębiorstwie TP oraz informacje finansowe mające strategiczne znaczenie dla prowadzenia działalności gospodarczej przez TP. Dane dotyczące usługi VoIP oraz usługi telewizji, stanowiącej usługę dodatkową w stosunku do usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu i związanych z tym kosztów przyrostowych mogą wpłynąć na kształt oferty detalicznej operatorów alternatywnych konkurencyjnej względem oferty TP. Inny przedsiębiorca telekomunikacyjny, znając wysokość kosztów przyrostowych usług dodatkowych konkurenta, mógłby w łatwy sposób podjąć działania zmierzające do skonstruowania oferty detalicznej przez danego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, która będzie bardziej atrakcyjna dla klienta detalicznego niż oferta TP. Ponadto ujawnienie przez Prezesa UKE informacji dotyczącej kosztów przyrostowych usług dodatkowych umożliwiłoby przedsiębiorcom telekomunikacyjnym dokonanie analizy prowadzącej do pozyskania informacji o podwykonawcach TP w zakresie dostarczania usług dodatkowych. m.in. usługi telewizji, co naruszałoby zasady uczciwej konkurencji prowadząc tym samym do szkody TP o konkretnych wymiarach finansowych.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, nie można stracić z pola widzenia, iż TP – wiodący operator, na którego nałożono obowiązki regulacyjne, działa w ramach silnej konkurencji firm telekomunikacyjnych i podlega tym samym co one zasadom wolnego rynku. Odpowiednie skalkulowanie oferty, w tym przede wszystkim czynnik ceny detalicznej, a wniosek o przeprowadzenie "Testów MS i PS" dotyczyły usług detalicznych TP w zakresie dostępu do Internetu w klasie UBR określonych jako: 1) [...], obejmująca usługę N. wiązaną z usługą telefonii VoIP i usługą telewizji oraz oferująca dodatkowy gadżet w promocyjnej cenie, w kontrakcie na 24 miesiące, dla opcji usługi 40 i 80 Mbit/s, przesądza o powodzeniu wdrażanego przedsięwzięcia. Stanowi strategiczne informacje o usłudze wprowadzanej na rynek i z tego względu posiada wymierną wartość gospodarczą, która podlega ochronie prawnej z art. 11 ust. 4 ustawy o zakazie nieuczciwej konkurencji.

Wobec powyższego WSA stwierdził, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, a zawarte w skardze zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego są nieuzasadnione. Sąd nie dopatrzył się także w postępowaniu Prezesa UKE naruszenia przepisów prawa procesowego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła KIGEiT, zaskarżając go w całości oraz wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie.

W skardze kasacyjnej rzeczonemu wyrokowi zarzucono naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie skargi Izby podczas, gdy Prezes UKE nie dokonał wszechstronnej oceny i analizy treści informacji przekazanych przez TP Prezesowi UKE i przyjął z własną ocenę dokonaną przez TP, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego wydania decyzji odmawiającej KIGEiT dostęp do informacji publicznej. Wywiedziono także naruszenie art. 141 p.p.s.a przez sporządzenie przez WSA uzasadnienia nieodpowiadającego wymaganiom wskazanym w tym przepisie, w szczególności przez niedokonanie analizy przedmiotu żądanej informacji i pominięcie argumentacji Izby przytoczonej w skardze.

W skardze kasacyjnej postawiono także zarzut naruszenia przez WSA prawa materialnego, a to art. 16 ust. 1 u.d.i.p. w zw. z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. oraz art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że informacja dotycząca kosztów przyrostowych regulowanych usług hurtowych świadczonych przez TP żądana przez KIGEiT w trybie dostępu do informacji publicznej jest tajemnicą przedsiębiorstwa TP.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentacją, mającą przemawiać za jej uwzględnieniem.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują przesłanki nieważności określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Stosownie do art. 174 pkt. 1 i 2 p.p.s.a., skarga kasacyjna może być oparta na następujących podstawach: naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a także na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Analizowana pod tym kątem skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Istota zarzutów skargi kasacyjnej sprowadza się do stwierdzenia, że zarówno organ, jak i orzekający Sąd pierwszej instancji – wadliwie uznały, że żądane przez KIGEiT informacje są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem skarżącego kasacyjnego, owa wadliwa kwalifikacja była skutkiem niedostatecznie przeprowadzonego przez organ postępowania wyjaśniającego. Stanowiska tego Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela.

Stosownie do art. 5 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 ze zm.), prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu m.in. ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy.

Jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 kwietnia 2013 r. o sygn. akt I OSK 192/13, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tajemnicę przedsiębiorcy wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa i pojęcia te w zasadzie pokrywają się zakresowo, chociaż tajemnica przedsiębiorcy w niektórych sytuacjach może być rozumiana szerzej. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią więc informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich poufności (nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa). Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga więc podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań.

W ramach sądowoadministracyjnej kontroli odmowy udostępnienia wnioskowanych informacji z uwagi na powołane wyżej tajemnice konieczne jest zatem badanie przesłanek materialnych i formalnych tajemnicy przedsiębiorcy. Ponadto podkreślenia wymaga wysoki poziom skomplikowania omawianej materii i stąd konieczności dołożenia należytej staranności przy ocenie, czy w danej sprawie można zastosować procedurę odmowy udostępnienia informacji z uwagi na ochronę przedmiotowej tajemnicy. Nie wystarczy ogólnikowe wskazanie, iż dane zawarte w ofertach zawierają tajemnicę przedsiębiorcy.

W analizowanej sprawie, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, można jednak mówić o wyłączeniu dostępności żądanych przez skarżącego informacji z uwagi na ochronę tajemnicy przedsiębiorcy, tj. TP. Postępowanie wyjaśniające w tym względzie uznać należy zatem za wystarczające.

Powyższa ocena wynika z tego, że w myśl art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.), przedsiębiorca telekomunikacyjny może zastrzec informacje, dokumenty lub ich części zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, dostarczane na żądanie Prezesa UKE lub na podstawie przepisów ustawy. Przepis ten ma za zadanie pogłębić zaufanie w kontaktach przedsiębiorcy telekomunikacyjnego z Prezesem UKE. W pismach z dnia 26 września 2012 r. i 9 października 2012 r., TP przedstawiła Prezesowi UKE dane dotyczące przedsiębiorstwa, związane z prowadzoną przez nią działalnością gospodarczą, mające wartość gospodarczą – gdyż dotyczące kwestii rzutujących na ofertę przedsiębiorcy. W sposób dostateczny zostało to przedstawione chociażby w uzasadnieniu decyzji Prezesa URE z dnia [...] marca 2013 r. nr [...], a zatem uwagi skarżącego kasacyjnie w tym względzie mogą być uznane jedynie za polemiczne. Godzi się zauważyć, że – jak wskazał organ – żądane przez Izbę wnioski TP opatrzone zostały klauzulą "Tajemnica przedsiębiorstwa TP". Oznacza to, że przedsiębiorca telekomunikacyjny zastrzegł informacje na podstawie art. 9 ust. 1 cyt. ustawy – Prawo telekomunikacyjne, a zatem ex lege podlegały one ochronie na podstawie art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Jak stwierdza bowiem art. 9 ust. 3 ustawy – Prawo telekomunikacyjne, zastrzeżenie uwzględnia się przy ogłaszaniu informacji lub dokumentów oraz zapewnianiu dostępu do informacji publicznej. Może być ono uchylone przez Prezesa UKE na podstawie art. 9 ust. 2 tej ustawy (także na wniosek Izby), co jednak w niniejszej sprawie nie nastąpiło.

Z powyższych względów, skoro żądane informacje publiczne były zastrzeżone przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego to ich udostępnienie podlegało ograniczeniu na mocy art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej w związku z art. 9 ust. 1 ustawy – Prawo telekomunikacyjne. Z tych względów zaskarżony wyrok prawidłowo ocenił legalność zaskarżonej decyzji, a zatem odpowiada prawu.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.