Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 2076/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję - art. 64a ppsa

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Agnieszka Jędrzejewska - Jaroszewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 października 2018 r. sprawy ze sprzeciwów M. M., M. M. oraz T. S. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji w sprawie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz wnoszącej sprzeciw M. M. kwotę 100 zł (sto złotych), wnoszącego sprzeciw M. M. kwotę 100 zł (sto złotych) oraz wnoszącego sprzeciw T. S. kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] sierpnia 2018r.nr [...] działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz.U.

z 2017 r. poz. 1257 z późn. zm.) oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.U.2018 poz.1202 z późn. zm.), po rozpoznaniu odwołania M. i M. M. z dnia [...].03.2018 r. uzupełnionego

w piśmie z dnia 20.04.2018 r. od decyzji PINB w [...] Nr [...]

z dnia [...].02.2018 nakazującej inwestorowi – M. M. obowiązek dokonania całkowitej rozbiórki budynku mieszkalno - gospodarczego o wymiarach 27,00 m x 11,70 m wraz z urządzeniem budowlanym - zbiornikiem na nieczystości ciekłe, znajdujących się na działce oznaczonej nr ewid. [...], położonej w miejscowości [...] - uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Decyzja zapadła w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

Na wniosek T. S., PINB w [...] wszczął w dniu [...].08.2016r. postępowanie administracyjne w sprawie budynku mieszkalno - gospodarczego wraz z urządzeniem budowlanym - zbiornikiem na nieczystości ciekłe, znajdujących się na działce oznaczonej nr ewid. [...], położonej

w miejscowości [...].

W toku prowadzonego postępowania powiatowy organ nadzoru budowlanego postanowieniem Nr [...] z dnia [...].01.2017 r. wstrzymał roboty budowlane prowadzone przy budowie w/w budynku. Następnie organ I instancji decyzją Nr [...] z dnia [...].01.2017 r. nałożył na inwestora – M. M. obowiązek przedłożenia, w terminie sześciu miesięcy licząc od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna, czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego.

Po rozpatrzeniu odwołania M. M. od w/w decyzji organu powiatowego, [...]WINB decyzją Nr [...] z dnia [...].04.2017 r. znak: [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Wykonując nałożony obowiązek skarżący przedłożył do PINB w [...] cztery egzemplarze projektu budowlanego zamiennego. Po weryfikacji przedłożonego projektu organ powiatowy postanowieniem Nr [...] z dnia [...].12.2017 r. wezwał inwestora do usunięcia braków w przedłożonej dokumentacji.

Wypełniając powyższe zobowiązanie inwestor ponownie przedłożył cztery egzemplarze projektu budowlanego zamiennego. Jednocześnie organ powiatowy mając na uwadze treść pisma T. S. przeprowadził w dniu 17.10.2017 r. czynności kontrolne. W ich wyniku ustalono, że na terenie w/w nieruchomości znajduje się budynek mieszkalno - gospodarczy o wymiarach rzutu 27,06, x 11,80 m. Różnica poziomu ± 0,00 a przyległym terenem przy wejściu do budynku wynosi 0,35 m. Wysokość pomieszczeń w poziomie parteru wynosi

w świetle 3,30 m zaś w poziomie poddasza 2,83 m. W poziomie poddasza od strony północnej i wschodniej budynku wykonano balustrady stalowe przy balkonach

o wysokości 1,15 m. Część niższa obiektu nie posiada orynnowania dachu od strony wschodniej i zachodniej. Z protokołu czynności kontrolnych jak również załączników graficznych i dokumentacji zdjęciowej do omawianego protokołu nie wynika aby

w przedmiotowym budynku znajdowała się spalarnia odpadów poprodukcyjnych.

Powołując się na treść art. 35 ustawy Prawo budowlane z dnia 07.07.1994 r. powiatowy organ nadzoru budowlanego wskazał, że projekt budowlany zamienny nie spełnia warunków wynikających z §3 ust. 1 pkt 1, §4 ust. 1, §11 ust. 2 oraz §12 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25.04.2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego

a także § 12 ust 1 pkt 2, ust 5 pkt 1 i 2 oraz § 308 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz ustaleń obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części miejscowości [...] przyjętego Uchwałą Nr [...] Rady Gminy [...] z dnia [...].10.2016 r.

Z uwagi na niespełnienie przez inwestora obowiązku dotyczącego przedłożenia projektu budowlanego zamiennego (co organ rozumiał również jako przedłożenie projektu budowlanego zamiennego zawierającego rozwiązania nieodpowiadające przepisom) PINB w [...] w oparciu o uregulowanie art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego nakazał inwestorowi – M. M. dokonanie całkowitej rozbiórki omawianego budynku mieszkalno - gospodarczego.

Od powyższego rozstrzygnięcia odwołanie w ustawowym terminie wnieśli M. i M. M., które uzupełniono w piśmie z dnia 20.04.2018 r.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy wydał zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ II instancji wskazał na brak przeprowadzenia przez PINB wyczerpującego postępowania wyjaśniającego w zakresie możliwości doprowadzenia omawianej inwestycji do stanu poprzedniego.

[...]WINB zauważył, że zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane

w ramach postępowania naprawczego z zakresu nadzoru budowlanego prowadzonego w związku istotnymi odstępstwami od decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzonego nią projektu budowlanego. Wskazał , że zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego właściwy organ w drodze decyzji "w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia dokonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian". Dalsze postępowanie organu nadzoru budowlanego wyznacza treść art. 51 ust. 4 i ust. 5 Prawa budowlanego. Po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (ust. 4). Natomiast w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (ust. 5), przy czym pod pojęciem niewykonania obowiązku rozumie się także sytuację, kiedy zobowiązany przedłoży wprawdzie projekt budowlany zamienny, ale zawiera on rozwiązania niezgodne z przepisami, co uniemożliwia jego zatwierdzenie.

Organ II instancji podkreślił, że przed wydaniem decyzji

o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ nadzoru budowlanego zobowiązany jest zastosować się do dyspozycji art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego. Stosownie bowiem do treści art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, w odniesieniu do projektu budowlanego zamiennego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące projektu budowlanego "pierwotnego", tj. art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego. Zgodnie z tym przepisem "Przed wydaniem decyzji o -pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji

o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego

1 innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska (...);

2) zgodność projektu zagospodarowania dziatki lub terenu z przepisami, w tym techniczno- budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt lb, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 list. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7".

W ocenie [...]WINB materiał dowodowy zebrany w sprawie wskazuje, że inwestor roboty budowlane przy budowie budynku mieszkalno - gospodarczego wraz z urządzeniem budowlanym tj. zbiornikiem na nieczystości ciekłe prowadzi na podstawie decyzji Starosty [...] Nr [...] z dnia [...].05.2013 r., znak: [...] zatwierdzającej projekt budowlany oraz udzielającej pozwolenia na budowę budynku mieszkalno - gospodarczego wraz z wewnętrznymi instalacjami i bezodpływowego zbiornika na nieczystości ciekłe oznaczonej nr ewid. [...], położonej w miejscowości [...]. Projekt zagospodarowania obejmuje działki o nr ewid. [...] i [...]. Jak wynika z projektu zagospodarowania działki przedmiotowy budynek mieszkalno - gospodarczy winien mieć wymiary rzutu 27,00 m x 11,70 m. Projektowana odległość przedmiotowego budynku od zachodniej granicy działki wynosi 1,50 m, zaś od granicy wschodniej - 12,17 m. Bezodpływowy zbiornik na nieczystości ciekłe zaprojektowany został w odległości 3,00 m mierząc od wschodniej granicy oraz w odległości 10,20 m od granicy południowej. Projektowana wysokość części wyższej budynku wynosi 9,69 m mierząc od poziomu przyległego terenu do poziomu kalenicy głównej, zaś części niższej 5,47 m. Projektowana wysokość ścianki kolankowej wynosi 1,59 m (przekrój A-A, C- C, rys. nr 3 i 5). Od północnej

i wschodniej strony budynku w poziomie poddasza zaprojektowane zostały balkony

z balustradą o wysokości wynoszącej 90-110 cm (rzut poddasza, rys. nr 2).

W wyniku czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 29.09.2016 r. ustalono, że na działce oznaczonej nr ewid. [...], położonej w miejscowości [...] znajduje się parterowy budynek mieszkalno - gospodarczy z poddaszem użytkowym o wymiarach rzutu 27,06 m x 11,80 m. Budynek usytuowany w odległości zmiennej wynoszącej od 1,26 m do 1,30 m mierząc do ogrodzenia znajdującego się od strony zachodniej. W ścianie zachodniej budynku brak otworów okiennych

i drzwiowych. Dach budynku dwuspadowy o zróżnicowanej wysokości kalenicy, wynoszącej 9,05 m i 5,70 m mierząc od poziomu przyległego terenu. Ścianka kolankowa o wysokości 1,68 m. Wyższa część budynku pokryta blachą płaską. Od strony zachodniej części wyższej budynku znajdują się okna połaciowe w ilości trzech sztuk, które wewnątrz są zaślepione płytą wiórową. Dach nad częścią niższą budynku dwuspadowy, pokryty płytą warstwową. Od strony zachodniej budynku znajduje się komin dwukanałowy (tj. kanał spalinowy i wentylacyjny), wykonany z cegły klinkierowej o wysokości 1,08 m (mierząc po ilości cegieł -18 sztuk) wyprowadzony ponad połać dachową wraz z zamontowaną rurą stalową. Różnica poziomu ± 0,00 a przyległym terenem przy wejściu do budynku wynosi 0,35 m. Wysokość pomieszczeń w świetle w poziomie parteru wynosi 3,30 m, zaś w poziomie poddasza 2,83 m. Wewnątrz budynku w poziomie poddasza wykonane sąm. in. tynki, instalacja co, wod. -kan., elektryczna. Brak wykonanych posadzek. W poziomie parteru dodatkowo wydzielono dwa pomieszczenia gospodarcze oraz łazienkę. Od strony północnej i wschodniej budynku w poziomie poddasza znajdują się balkony bez balustrad. Budynek podłączony do jednokomorowego zbiornika na nieczystości ciekłe, usytuowanego w odległości ok. 2,90 m mierząc od wschodniej granicy działki oraz w odległości ok. 16,00 m mierząc od granicy południowej. Dziennik budowy prowadzony jest na bieżąco z ostatnim wpisem z dnia 08.09.2016 r. Dokumentacja zdjęciowa stanowiąca załącznik do protokołu czynności kontrolnych wskazuje również, iż wody opadowe z połaci dachowej przedmiotowego obiektu odprowadzane są za pomocą rynien spustowych, których wylot skierowany jest

w stronę zachodnią.

W ocenie organu powiatowego i wojewódzkiego wykonane przez inwestora roboty budowlanego zostały wykonane z istotnymi odstępstwami od warunków

i ustaleń wynikających z decyzji o pozwoleniu na budowę polegającymi na zmianie:

- projektu zagospodarowania działki powstałej poprzez zmianę usytuowania budynku,

- charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego tj. wysokości części niższej obiektu (z projektowanej 5,47 m na 5,70 m) oraz wysokości części wyższej obiektu (z projektowanej 9,69 m na 9,05 m), co doprowadziło do zmiany kubatury.

Organ II instancji podkreślił przy tym, że na powyższe odstępstwa wskazano już w decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego Nr [...].

Ponadto w/w organ zauważył , że zmiany stanowią zmianę zakresu objętego projektem zagospodarowania działki, a także zmianę charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury i wysokości oraz wymagają uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi i uzasadniają konieczność przeprowadzenia postępowania naprawczego w trybie art. 50 - 51 Prawa budowlanego.

Zgodnie z regulacją art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych

w sposób istotnie odbiegający od warunków pozwolenia na budowę bądź przepisów. Kolejnym krokiem proceduralnym jest wydanie decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 w/w ustawy.

Następnie [...]WINB wskazał, że organ I instancji decyzją Nr [...] z dnia [...].01.2017r. w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 omawianej ustawy nałożył na inwestora obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego budowy spornego budynku mieszkalno - gospodarczego.

W związku z przedłożeniem wymaganego projektu budowlanego zamiennego organ I instancji po jego sprawdzeniu stwierdził, że nie jest możliwe jego zatwierdzenie z uwagi na nieprawidłowości, których inwestor nie usunął pomimo wezwania organu (postanowienie Nr [...] z dnia [...].12.2017 r.). Okoliczności powyższe spowodowały, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] zastosował tryb przewidziany w art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego. Zgodnie z dyspozycją cytowanego artykułu w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. W związku z powyższym organ powiatowy nakazał obowiązek dokonania całkowitej rozbiórki przedmiotowego budynki mieszkalno - gospodarczego wraz z urządzeniem budowlanym.

Podstawą wydania zaskarżonej decyzji było stwierdzenie, że projekt budowlany zamienny nie spełnia warunków wynikających z:

a) Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25.04.2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego tj.:

- §3 ust. 1 pkt 1 w myśl którego na stronie tytułowej projektu budowlanego należy zamieścić m.in. numer działek ewidencyjnych, na których obiekt jest usytuowany oraz §4 ust. 1 zgodnie z którym na rysunkach wchodzących w skład projektu budowlanego należy umieścić metrykę projektu zawierającą numer działek, na których obiekt jest usytuowany,

- §11 ust. 2 w myśl którego opis techniczny powinien zawierać opis przyjętych rozwiązań zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniające użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z przeznaczeniem, w szczególności instalacji i urządzeń budowlanych: wodociągowych i kanalizacyjnych, ogrzewczych, wentylacji grawitacyjnej, grawitacyjnej wspomaganej i mechanicznej, chłodniczych, klimatyzacji, gazowych, elektrycznych, telekomunikacyjnych, piorunochronnych, a także sposób powiązania instalacji obiektu budowlanego z sieciami zewnętrznymi wraz z punktami pomiarowymi, założenia przyjęte do obliczeń instalacji oraz podstawowe wyniki tych obliczeń, z uzasadnieniem doboru, rodzaju i wielkości urządzeń, w zakresie wykonanego urządzenia budowlanego - zbiornika na nieczystości ciekłe,

- §12 ust. 2 w myśl którego część rysunkowa winna być zaopatrzona w niezbędne oznaczenia graficzne i wyjaśnienia opisowe umożliwiające jednoznaczne odczytanie projektu budowlanego w zakresie braku oznaczenia wentylacji w pomieszczeniu łazienki znajdującej się w poziomie parteru.

b) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie tj.:

- § 12 ust. 1 pkt 2 w myśl którego budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż: 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę granicy oraz § 12 ust. 5 pkt 1 i 2 w myśl którego odległość od granicy z działką sąsiednią budowlaną nie może być mniejsza niż 1,5 m do okapu, gzymsu, balkonu lub daszku nad wejściem, a także do takich części budynku jak galeria, taras, schody zewnętrzne, pochylnia łub rampa oraz 4 m do zwróconego w stronę tej granicy otworu okiennego umieszczonego w dachu lub połaci dachowej.

- § 308 ust. 3 w myśl którego jako wyjście z klatki schodowej na dach należy zastosować drzwi o szerokości 0,8 m i wysokości co najmniej 1,9 m lub klapy wyłazowe o wymiarze 0.8 x 0,8 m w świetle do których dostęp powinien odpowiadać warunkom określonym w §101.

c) Ustaleń obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części miejscowości [...] przyjętego Uchwałą Nr [...] Rady Gminy [...] z dnia [...].10.2016 r.

Z uwagi na zarzuty podniesione w odwołaniu przez inwestora organ wojewódzki pismem z dnia 21.05.2018 r. wezwał inwestora do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia projektu budowlanego zamiennego.

Następnie inwestor na etapie postępowania odwoławczego w dniu 23.07.2018 r. przedłożył 4 egzemplarze poprawionego projektu budowlanego zamiennego przedmiotowego obiektu.

Mając ten fakt na uwadze, [...]WINB zauważył, że w doktrynie, jak też orzecznictwie sądowo - administracyjnym utrwalony jest pogląd, że organ odwoławczy jako organ o charakterze reformacyjnym ma obowiązek uwzględnić zmiany stanu faktycznego i prawnego, jakie zaszły w sprawie po wydaniu zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji; jest to obowiązek bezwzględny, od którego nie zwalnia nawet zawiniona zwłoka organu drugiej instancji w rozpatrzeniu sprawy w ustawowym terminie.

Z uwagi na powyższe organ II instancji zważył, że na stronie tytułowej projektu budowlanego zamiennego dokonano właściwego określenia nr działki na której usytuowany został obiekt objęty prowadzonym postępowaniem. Zmiany w tym zakresie naniesione zostały także na rysunkach wchodzących w skład w/w projektu poprzez zamieszczenie stosownej metryki. Rzut parteru budynku uzupełniony został o oznaczenie wentylacji w pomieszczeniu łazienki. Do przedmiotowego opracowania załączony został projekt urządzenia budowlanego - zbiornika na nieczystości ciekłe wraz z atestem higienicznym. Z opisu technicznego budynku usunięto sformułowania dotyczące "stanu projektowego", co było niezgodne z rzeczywistym stanem sprawy z uwagi na fakt wykonania przedmiotowego budynku. W projekcie budowlanym zawarto ponadto zapisy dotyczące rozbiórki istniejącego zbiornika na nieczystości ciekłe do którego podłączony jest budynek. W ten sposób doprowadzono przedłożony projekt budowlany do zgodności z zapisami Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25.04.2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego.

Organ odwoławczy podkreślił także, że w chwili obecnej inwestorowi nie można zarzucić niezgodności przedłożonego projektu budowlanego zamiennego

z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części miejscowości [...] przyjętego Uchwałą [...] Rady Gminy [...] z dnia [...].10.2016 r. Z §13 pkt 2 lit. a i lit. c w/w uchwały wynika, że "w zakresie zaopatrzenia w wodę ustala się zaopatrzenie z gminnej sieci wodociągowej. Do czasu realizacji gminnej sieci wodociągowej dopuszcza się zaopatrzenie w wodę z lokalnych ujęć indywidualnych". Na rysunku PZT wyrysowano trasę przyłączy wody i kanalizacji zgodnie z w/w wytycznymi. Wskazał także , ze wbrew twierdzeniom skarżącego zastosowanie w niniejszej sprawie znajduje aktualnie obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Zamierzenie inwestycyjne nie zostało ukończone (w okresie poprzednio obowiązującego planu) i nadal znajduje się w realizacji. Z tego względu nie sposób mówić o naruszeniu zasady lex retro non agit. Na właściwość zastosowania aktualnie obowiązującego planu wskazał także sam projektant wskazując wprost, że teren inwestycji znajduje się w obszarze obowiązywania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego - uchwała znak [...] w jednostce planistycznej [...] (U) oraz, że planowana inwestycja zgodna jest z obowiązującym planem miejscowym. Jednocześnie projektant wskazał, że w zakresie zewnętrznej instalacji wodociągowej oraz kanalizacji sanitarnej podłączenie nastąpi według odrębnego opracowania do sieci gminnej. Nadto organ wojewódzki zauważa, że także plan ogólnego zagospodarowania przestrzennego miejscowości [...] uchwalonego uchwałą Nr [...] z dnia [...].08.2003 r. przewidywał zaopatrzenie

w wodę terenu obejmującego działkę o nr ewid. [...] z wodociągu a nie studni znajdującej się na nieruchomości.

[...]WINB zwrócił także uwagę , że w wyniku zmiany art. 35 Prawa budowlanego (przez art. 1 pkt 28 lit. b ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy oraz o zmianie niektórych ustaw, która weszła w życie z dniem 11 lipca 2003 r.) do Prawa budowlanego wprowadzono zasadę odpowiedzialności za projekt budowlany projektanta oraz osoby sprawdzającej. Uprawnienia kontrolne organu nadzoru budowlanego, który prowadzi postępowanie w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego zostały wskazane w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego. Rozszerzająca interpretacja uprawnień organu w zakresie kontroli na podstawie art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego stanowi w istocie rażące naruszenie zasady związania organów administracji publicznej przepisami prawa (art. 6 Kpa). Organy nadzoru budowlanego nie są zatem upoważnione do badania szczegółowych, merytorycznych rozwiązań przyjętych przez projektanta, ponieważ to ten ostatni ponosi odpowiedzialność za prawidłowe opracowanie dokumentacji. Mając to na uwadze jakiekolwiek zarzuty kierowane do inwestora w zakresie dotyczącym wymiarów zaprojektowanego włazu dachowego uznać należy za pozbawione podstawy.

Przechodząc do okoliczności uzasadniających uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy organowi powiatowemu do ponownego rozpoznania, [...]WINB wskazał, że z projektu zagospodarowania działki stanowiącego integralną część projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Starosty [...] Nr [...]

z dnia [...].05.2013 r., znak: [...] wynika, że odległość przedmiotowego budynku mieszkalno - gospodarczego od zachodniej granicy działki powinna wynosić 1,50 m. Tymczasem z projektu zagospodarowania działki stanowiącego integralną część przedłożonego projektu budowlanego zamiennego wynika, że odległość ta wynosi 1,20 m. W ocenie organu wojewódzkiego w/w odstępstwo ma charakter istotny - dotyczy bowiem warunków udzielonego pozwolenia na budowę tj. projektu zagospodarowania działki zatwierdzonego decyzją Starosty [...] Nr [...] oraz narusza przepisy techniczno - budowlane.

Niemniej, organ odwoławczy podkreślił, że zarówno w doktrynie, jak też orzecznictwie sądowo - administracyjnym ugruntowany jest pogląd, że postępowanie naprawcze prowadzone w oparciu o art. 51 Prawa budowlanego i wydawane w jego toku decyzje mają charakter restytucyjny, a nie represyjny - karzący z nawiązką ponad to, co zostało wybudowane z naruszeniem prawa . Rozbiórka zatem, (którą orzeczono w omawianej sprawie) stanowi ostateczną konieczność. Zdaniem organu II Instancji , w okolicznościach niniejszej sprawy nakaz rozbiórki całego obiektu nie jest zasadny, natomiast należy rozważyć możliwość doprowadzenia inwestycji do stanu poprzedniego. Nie budzi wątpliwości, że efekt robót, który mieści się w ramach udzielonego pozwolenia na budowę jest legalny, natomiast efekt samowolnego odstąpienia można wyodrębnić z całokształtu inwestycji i dlatego tylko on (jako stanowiący naruszenie prawa) powinien zostać usunięty w ramach doprowadzenia robót do stanu poprzedniego. W przedmiotowej sprawie konsekwencje orzeczonej rozbiórki byłyby nieproporcjonalne w stosunku do uchybień, które miały miejsce przy realizacji inwestycji.

Tytułem podsumowania organ odwoławczy wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ powiatowy - o ile inwestor nie przedłoży nowego projektu budowlanego zamiennego odpowiadającego przepisom - powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające odnośnie zakresu robót niezbędnych do wykonania

w celu doprowadzenia inwestycji do stanu poprzedniego. Za punkt odniesienia organ powinien wziąć projekt budowlany zatwierdzony decyzją o pozwoleniu na budowę.

Ostatecznie [...]WINB wskazał, że decyzja Nr [...] z dnia [...].02.2018 r. została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a postępowanie wyjaśniające konieczne do przeprowadzenia dotyczy okoliczności mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Postępowanie dowodowe jest dotknięte brakami, których nie można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym. Czynności wyjaśniające jakie należy przeprowadzić wykraczają poza zakres określony w art. 136 Kpa, ponieważ

w istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie dowodowe odnośnie kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na treść obowiązków nałożonych w drodze decyzji, co uzasadnia wydanie decyzji kasacyjnej.

Sprzeciwy od wskazanej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2018 r.nr [...] wnieśli M. M. i M. M.

W uzasadnieniu obu sprzeciwów skarżący wskazali przede wszystkim, że decyzja nr [...] z dnia [...] sierpnia 2018 r. jest w ocenie wnoszących sprzeciwy decyzją w znacznej mierze słuszną i wydaną po przeprowadzeniu przez organ rzetelnego i starannego postępowania dowodowego. Zakwestionowali jedynie ustalenia organu dotyczące spełnienia wymogu wynikającego z decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia [...] maja 2013 r. dot. wymogu odległości budynku od granicy działki od strony zachodniej. W ocenie skarżących wymóg zachowania odległości został spełniony, gdyż właśnie w tym celu zawarta została umowa użyczenia działki nr ewidencyjny [...].

Sprzeciw od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2018 r.nr [...] do WSA w Warszawie wniósł także T. S. :

1. o uchylenie zaskarżonej decyzji z dnia [...] sierpnia 2018 roku,

2. na podstawie art. 145a p.p.s.a w zw. z art. 64b § 1 p.p.s.a., o zobowiązanie Organu do wydania decyzji utrzymującej w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] nr [...] z dnia [...] lutego 2018 roku, znak sprawy [...],

3. na podstawie art. 64d § 2 p.p.s.a., o rozpoznanie sprawy na rozprawie,

4. o zasądzenie od Organu na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz opłaty od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.

Ponadto wnoszący sprzeciw wniósł o przeprowadzenie dowodu z:

1. oświadczenia T. S. z dnia [...] marca 2017 roku o wypowiedzeniu umowy użyczenia,

2. potwierdzenia nadania oświadczenia z dnia [...] marca 2017 roku,

3. wydruku z witryny [...] S.A., dotyczącego potwierdzenia odebrania przez M. M. w dniu 11 kwietnia 2017 roku, oświadczenia o wypowiedzeniu umowy użyczenia, wszystkich na okoliczności:

- wypowiedzenia umowy użyczenia na podstawie art. 3651 k.c.;

- niedysponowania przez M. M. oraz M. M. prawem do dysponowania nieruchomością nr [...] na cele budowlane po dniu [...] kwietnia 2018 roku;

- odebrania przez M. M. w dniu [...] kwietnia 2017 roku, oświadczenia o wypowiedzeniu umowy użyczenia;

- złożenia przez M. M. w dniu [...] lipca 2018 roku, fałszywego oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, złożonego pod groźbą odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia.

W uzasadnieniu sprzeciwu wskazał, że inwestor M. M[...] w dniu [...] lipca 2018 r. złożył fałszywe oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania na cele budowlane nieruchomością – działką nr [...] w miejscowości [...]. Podkreślił, że przedmiotowa umowa użyczenia została wypowiedziana przez T. S. w dniu [...] marca 2017 r., o czym M. M. wiedział przynajmniej od dnia 11 kwietnia 2017 r.

W odpowiedzi na wniesione sprzeciwy [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o ich oddalenie.

Postanowieniem z dnia 25 października 2018r., Sąd postanowił na postawie art. 111 § 1 P.p.s.a. połączyć sprawy o sygn. VII SA/Wa 2076/18, VII SA/Wa 2077/18 i VII SA/Wa 2078/18 do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygn. VII SA/Wa2076/18.

Sąd nie uwzględnił zgłoszonych w sprzeciwie wniosków dowodowych uznając, że pozostają one bez wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Analiza akt sprawy prowadzi , w ocenie Sądu , do wniosku , że wniesione sprzeciwy zasługują na uwzględnienie, aczkolwiek nie z przyczyn w nich wskazanych.

W niniejszej sprawie istotnym jest , że z dniem 1 czerwca 2017 r., weszła w życie ustawa z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935). Ustawa ta wprowadziła zmiany między innymi do ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369), zwanej dalej p.p.s.a. , gdzie przepisem art. 9 pkt 7 dodano nowy rozdział 3a "Sprzeciw od decyzji".

W myśl art. 64 a p.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 , skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw.

Zgodnie z art. 17 ust. 1 wyżej wymienionej ustawy nowelizującej, do postępowań przed sądami administracyjnymi, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w brzmieniu dotychczasowym. Z przepisu tego wynika jednocześnie, że do spraw wszczętych po wejściu w życie ustawy nowelizującej stosuje się nowe przepisy. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, zatem zastosowanie do niniejszej sprawy znajdzie znowelizowana ustawa Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia jedynie zaistnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Uwzględniając zatem sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a.).

Kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza zatem konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasatoryjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty.

Zgodnie z treścią art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Rozstrzygnięcie przewidziane w art. 138 § 2 k.p.a. jest określane jako decyzja (postanowienie) kasacyjna, która jest rozstrzygnięciem procesowym. Nie kształtuje ona stosunku materialnoprawnego.

A zatem, sytuacja taka ma miejsce, gdy organ I instancji podczas rozpoznawania sprawy w ogóle nie przeprowadził postępowania lub przeprowadził je z naruszeniem przepisów kodeksu postępowania administracyjnego.

Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego środek zaskarżenia od decyzji kasacyjnej będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania, a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK 2219/15, Lex Omega nr 2315542).

Zdaniem Sądu zasadny jest zarzut , że rozstrzygnięcie podjęte w decyzji objętej sprzeciwem narusza art. 138 § 2 k.p.a.

Jak wskazano wyżej skorzystanie z dyspozycji tego przepisu jest możliwe wówczas gdy organ odwoławczy wykaże i uzasadni konieczność przeprowadzenia w sprawie postępowania wyjaśniającego co najmniej w znacznej części, jedynie bowiem w takiej sytuacji można stwierdzić, że niezbędny do wyjaśnienia przez organ pierwszej instancji zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W przeciwnym razie przyjąć bowiem należy , że sprawę może wyjaśnić organ odwoławczy, który co do zasady nie tylko kontroluje decyzję organu pierwszej instancji, lecz również ponownie rozpoznaje sprawę administracyjną.

Podkreślić należy, że rozszerzające interpretowanie art. 138 § 2 k.p.a. i wydawanie w oparciu o ten przepis decyzji w innych sytuacjach niż zostały w nim wskazane uznać należy za niedopuszczalne.

Uchylenie rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpoznania jest zatem wyjątkiem od zasady, wedle której organ odwoławczy ma obowiązek rozpoznania sprawy co do meritum. Powody dla których organ odwoławczy tego rodzaju rozstrzygnięcie muszą ściśle odpowiadać przesłankom z art. 138 § 2 k.p.a. Nie wystarczy przy tym ogólne wskazanie, że "sprawa wymaga wyjaśnienia", ani samo wymienienie dostrzeżonych czy domniemanych uchybień. Konieczne jest, aby w wyniku stwierdzonych i realnie istniejących wad postępowania przed organem pierwszej instancji lub wad tkwiących w decyzji konieczne było ponowne przeprowadzenie postępowania .

Wskazane reguły nie zostały przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie , zdaniem Sądu , zachowane.

Organ I instancji przyjął , że przywrócenie stanu poprzedniego budynku objętego niniejszym postępowaniem , poprzez doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę oraz zgodnie z przepisami szczegółowymi jest w tym wypadku niemożliwe z uwagi na fakt, że inwestor dokonał m.in. zmiany zakresu objętego projektem zagospodarowania działki oraz charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego tj. kubatury i wysokości. Rozpatrując kwestię nakazania rozbiórki części obiektu , organ powiatowy stwierdził, że nie jest w stanie określić zakresu rozbiórki części obiektu z zachowaniem bezpieczeństwa konstrukcji i użytkowania spornego budynku, albowiem ze względu na zastosowane rozwiązania konstrukcyjno-materiałowe sprowadzałaby się ona do rozbiórki obiektu i wybudowania go od nowa.

Wobec tak jednoznacznego i kategorycznego stanowiska Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego uznać należy, iż jedyne stwierdzenie organu odwoławczego zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że nakaz rozbiórki całego obiektu nie jest zasadny, natomiast należy rozważyć możliwość doprowadzenia inwestycji do stanu poprzedniego, nie zostało poparte wytycznymi, które w okolicznościach niniejszej sprawy mogłyby zostać uznane za wystarczające.

Ocenić należy, że organ II instancji nakazując organowi powiatowemu "przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego odnośnie zakresu robót niezbędnych do wykonania , w celu doprowadzenia inwestycji do stanu poprzedniego" nie sprecyzował czynności niezbędnych do jego przedsięwzięcia oraz ich zakresu. Nie uzasadnił tym samym z jakiej przyczyny uznał, że nie ma możliwości uzupełnienia postępowania w oparciu o treść art. 136 k.p.a. bez narażenia się na zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania wyrażonej w art.15 k.p.a.

Nie znając zatem zakresu wytycznych udzielonych organowi I instancji , nie można tym samym uznać, iż potwierdza on konieczność przeprowadzenia w sprawie postępowania wyjaśniającego , co najmniej w znacznej części.

Z powyższych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. art. 151a § 1 i art.200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), orzekł jak na wstępie.