Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 885/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 174, art. 176, art. 153, art. 188, art. 203 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 141, art. 145, art. 118
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędziowie NSA Joanna Kabat-Rembelska Joanna Sieńczyło-Chlabicz Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. z dnia 5 grudnia 2013 r. sygn. akt II SA/Sz 788/13 w sprawie ze skargi "G" Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po wznowieniu postępowania 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza od "G" Spółki z o.o. w likwidacji w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w S. 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. wyrokiem z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II SA/Sz 788/13 po rozpoznaniu skargi G. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia po wznowieniu postępowania, decyzji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w pkt I. uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] lutego 2013 r.; w pkt II. stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; w pkt III. zasądził od Dyrektora Izby Celnej w S. na rzecz strony skarżącej G. Spółki z o.o. w W. kwotę 457 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia 30 lipca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w S. umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie wszczęte wnioskiem G. Spółki z o.o. w W. (dalej: spółka, skarżąca) z dnia [...] stycznia 2009 r. o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Powyższa decyzja organu I instancji została utrzymana w mocy przez Dyrektora Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...].

W dniu [...] października 2012 r. do Dyrektora Izby Celnej w S. wpłynął wniosek Spółki o wznowienie postępowania.

Po wznowieniu postępowania postanowieniem z dnia [...] grudnia 2012 r., Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] lutego 2013 r., nr [...] wydaną na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. jed. Dz.U. z 2012 r. poz.749, dalej: O.p.) odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] czerwca 2011 r.

Stwierdził, po dokonaniu analizy wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. C- 213/11, C-214/11 i C-217/11, że powołany wyrok nie może stanowić podstawy do uchylenia decyzji ostatecznej, z uwagi na fakt, że nie ma on wpływu na treść tej decyzji. Zdaniem organu Trybunał nie stwierdził niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. Uznał natomiast, że art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej jako u.g.h.) stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, czego konsekwencją może być niemożność powoływania się na ten przepis przez organy administracji i sądy.

Zdaniem organu, powołany przez stronę wyrok TSUE, nawet jeżeli przyjąć, że dotyczy przepisów ustawy o grach hazardowych potencjalnie mogących powodować ograniczenie prowadzenia gier, to nie zawiera wykładni przesądzającej o technicznym charakterze tych przepisów, w tym art. 129 ust. 2 ustawy, pozostawiając dokonanie ustalenia w tym zakresie polskim sądom. Stwierdził, że w tej sytuacji nie sposób uznać, aby wyrok ten miał wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji.

Decyzją z dnia [...] maja 2013 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy wyżej opisaną decyzję własną.

Organ odwoławczy po przedstawieniu obszernej analizy dotyczącej potencjalnego wpływu przepisów u.g.h. na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (posiłkując się kryterium: ograniczenia liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, liczbą kasyn gry; obrotu automatami o niskich wygranych na rynku krajowym i wewnętrznym Unii Europejskiej; wpływu warunków ekonomicznych na obrót automatami o niskich wygranych; możliwości zaprogramowania lub przeprogramowania automatów o niskich wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych; ewentualnej możliwości zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy wskutek potencjalnego wykorzystania przedmiotowych automatów w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych) stwierdził, że wprowadzenie ustawą o grach hazardowych nowych uregulowań dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wyrażonych m.in. w art. 129 ust. 2 u.g.h. nie miało istotnego wpływu na właściwości i sprzedaż automatów o niskich wygranych. W ocenie organu, z dokonanej analizy wynika, że po wprowadzeniu ustawy o grach hazardowych odbywa się swobodny przepływ automatów o niskich wygranych na rynku wspólnotowym, zaś na spadek liczby eksploatowanych na rynku krajowym ww. automatów, miał ogromny wpływ światowy kryzys gospodarczy trwający od 2007 r.

Dalej organ II instancji podniósł, że istnieje możliwość zaprogramowania lub przeprogramowania automatów o niskich wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach gry, jako automaty do gier hazardowych; nie można też wykluczyć możliwości przekształcenia ich w automaty zręcznościowe, które nie podlegają regulacji wymienionej ustawy. Możliwość modyfikacji automatów udowadnia, że ograniczenia w ich eksploatacji nie mają faktycznego wpływu na poziom sprzedaży tych automatów.

Z tych też powodów organ II instancji uznał, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie stanowią "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a zatem wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie ma wpływu na treść ostatecznej decyzji organu z dnia 28 lutego 2011 r.

G. spółka z o.o. w W. zaskarżyła powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] maja 2013 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej i stwierdzenie, że powyższe decyzje nie podlegają wykonaniu oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S. wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczas zajmowane stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. uwzględniając skargę stwierdził na wstępie, że ocena wpływu orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. na treść weryfikowanej decyzji nie może być dokonana bez ustalenia czy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania weryfikowanej decyzji, ma charakter przepisu technicznego podlegającego obowiązkowi notyfikacji i co z tym związane mógł stanowić podstawę prawną do wydania weryfikowanej decyzji. Sąd I instancji podniósł, że TSUE wskazał, iż tego rodzaju przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. A zatem dopiero po ustaleniu wskazanych przez Trybunał okoliczności można przesądzić o charakterze tych przepisów, obowiązku ich notyfikacji oraz wpływu orzeczenia na treść wydanej decyzji.

Zdaniem Sądu I instancji stanowisko przyjęte przez organ, zgodnie z którym warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wprowadzone ustawą o grach hazardowych nie mają istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a zatem nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., jest nieprawidłowe.

Sąd I instancji przeanalizował skutki wprowadzenia przepisów ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Stwierdził, że ponieważ w kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów, to łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wyniesie 3.640 sztuk - w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Taka możliwość, nawet przy teoretycznym założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych, nie pozwala na dalsze funkcjonowanie na rynku więcej niż 3.640 sztuk automatów i to niezależnie od tego, czy zostaną one zmodyfikowane (przeprogramowane).

Sąd I instancji przytoczył dane zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dotyczące ilości automatów do gier o niskich wygranych eksploatowanych w latach 2009 do 2011, i tak na koniec roku 2009 – było to 55.047 sztuk, 2010 - 19.190 sztuk, 2011 - 14.157 sztuk. Stwierdził, że mając na uwadze wskazane wyżej ilości automatów faktycznie eksploatowanych i tych, które będą mogły być eksploatowane po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych, zabraniają sporne przepisy przejściowe u.g.h., na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,6% automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów.

Zdaniem Sądu I instancji w świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

Nie ma, w ocenie Sądu I instancji, wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Rzeczą Sądu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska.

Wobec powyższego, Sąd I instancji uznał, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 129 ust. 2 u.g.h. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Sąd I instancji wskazał ponadto, że skoro skarżąca spółka złożyła wniosek pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a przepisy ustawy hazardowej, mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE uniemożliwiły merytoryczne rozpoznanie jej wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do wnioskującej spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku w oparciu o przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie jego złożenia. Z powyższych powodów organy powinny rozpoznać wniosek skarżącej spółki na podstawie przepisów prawa materialnego obowiązujących w dacie jego złożenia.

Dyrektor Izby Celnej w S. złożył skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości oraz wnosząc o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w S., a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

- prawa materialnego poprzez:

I. błędną wykładnię art. 129 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 4 i pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21 lipca 1998r., str. 37) w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11,C -214/11 i C-217/11, polegającą na przyjęciu, że przepis ten, wobec niespełnienia wymogu notyfikacji Komisji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE, nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych, innych jednostek przez organy administracji publicznej, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., przy uwzględnieniu również treści pkt 4 preambuły do Dyrektywy 98/34/WE, prowadzi do wniosku, że przepis ten nie podlega regulacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie skutkuje naruszeniem procedury, o której mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy.

II. niewłaściwe zastosowanie przez Sąd I instancji przepisów ustawy z dnia 29 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), w sytuacji gdy w dacie wydania decyzji, tj. 7 marca 2013 r., obowiązywały przepisy ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

Powyższe miało wpływ na treść wyroku, bowiem przyjęcie przez Sąd I instancji, iż przepis art. 129 ust. 2 u.g.h., wobec niespełnienia wymogu notyfikacji Komisji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej, nie powoduje przyjętego przez Sąd I instancji skutku w postaci rozpoznania sprawy na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, tj. przepisów ustawy z dnia 29 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych,

III. błędną wykładnię art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE, poprzez przyjęcie, że stwierdzenie naruszenia obowiązku notyfikacji powoduje dalej idące skutki, aniżeli odmowa zastosowania nienotyfikowanego przepisu, tj. w niniejszej sprawie art. 129 ust. 2 u.g.h., tj. "obowiązywania w krajowym porządku prawnym", ustawy która utraciła moc obowiązującą tj. ustawy z dnia 29 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Powyższe miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, albowiem bezpośredni skutek braku notyfikacji określonego przepisu ani w świetle przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ani orzecznictwa TSUE nie prowadzi do "obowiązywania przepisów ustawy, która utraciła moc obowiązującą".

- prawa formalnego poprzez:

I. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 poz. 270, dalej jako p.p.s.a.). poprzez przyjęcie, przez Sąd I instancji, że ewentualne naruszenie art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE, skutkujące odmową zastosowania nienotyfikowanego przepisu, tj. w niniejszej sprawie art. 129 ust. 2 u.g.h., miało wpływ na wynik sprawy.

Powyższe miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, albowiem Sąd I instancji nie wykazał zależności pomiędzy stwierdzonym uchybieniem, tj. brakiem notyfikacji art. 129 ust. 2 u.g.h., a wpływem na wynik sprawy, bowiem wymagałoby to również rozważenia kwestii, czy zakwestionowany przepis mógł być zwolniony od podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy, a skutkiem odmowy zastosowania przepisów jest rozpoznanie wniosku na podstawie obowiązującej uprzednio ustawy z dnia 29 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

II. naruszenie art. 141 § 4 w z art. 153 p.p.s.a., poprzez uzasadnienie wyroku uchylającego decyzję administracyjną polegające na przyjęciu wadliwej oceny w uzasadnieniu przez Sąd I instancji, że ewentualne stwierdzenie naruszenia obowiązku notyfikacji powoduje dalej idące skutki, aniżeli odmowa zastosowania nienotyfikowanego przepisu, tj. w niniejszej sprawie art. 129 ust. 2 u.g.h., tj. "obowiązywania w krajowym porządku prawnym" ustawy, która utraciła moc obowiązującą, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art.183 p.p.s.a., które w tej sprawie nie wystąpiły.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Dyrektora Izby Celnej oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty procesowe skargi kasacyjnej. Konieczność odniesienia się w tej kolejności do zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że analiza sposobu stosowania prawa materialnego jest możliwa wtedy, gdy zostanie przesądzone, że w postępowaniu przed organami celnymi i Sądem I instancji nie doszło do naruszenia przepisów procesowych, albo stronie nie udało się skutecznie zakwestionować ustaleń faktycznych sprawy w ramach skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, przy czym nie wszystkie podniesione w niej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

W ocenie NSA nietrafne są zarzuty procesowe skargi kasacyjnej. W ramach podstawy z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Dyrektor podnosi naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz art. 129 ust. 2 u.g.h. Tak postawiony zarzut jest formalnie wadliwy, a rodzaj wady uniemożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu dokonanie weryfikacji skarżonego wyroku z punktu widzenia podniesionych w nim naruszeń. Skarga kasacyjna będąc sformalizowanym środkiem prawnym dla swej skuteczności wymaga spełnienia warunków wynikających z przepisów prawa. Art. 176 § 1 i 2 p.p.s.a. określa niezbędne warunki formalne takiej skargi. Jednym z nich jest przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Z treści art. 174 pkt 2 ustawy wynika, że podstawą kasacyjną może być naruszenie przepisów postępowania. Skoro strona wskazuje taką podstawę kasacyjną swojej skargi, to w jej ramach nie może kwestionować naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 129 ust. 2 u.g.h. i właściwymi przepisami dyrektywy nr 98/34/WE. Wskazane przepisy nie są przepisami procesowymi. Do przepisów procesowych odnosi się treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., zatem w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 tej ustawy należało wskazywać naruszenie przez Sąd I instancji tego przepisu w powiązaniu z przepisami procesowymi stosowanymi przez organy celne. Jednak Dyrektor tego nie czyni, tylko wadliwie w ramach tej postawy zarzuca Sądowi I instancji naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w związku z przepisami szczególnymi, które także mają charakter materialny. Z tego powodu tak zbudowany zarzut kasacyjny musi być uznany za wadliwy, gdyż podnosząc naruszenie prawa procesowego nie może tego naruszenia uzasadniać obrazą przepisów materialnych. Naczelny Sąd Administracyjny będąc związany granicami skargi nie może wykroczyć poza ramy zarzutu formułowanego przez stronę i wobec tego musi przyjąć, że tak postawiony zarzut nie może odnieść prawnego skutku.

W ocenie NSA nietrafny jest też drugi zarzut procesowy skargi kasacyjnej, w którym kasator zarzuca naruszenie przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 153 p.p.s.a. poprzez stwierdzenie przez Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku, że jeżeli art. 129 ust. 2 u.g.h. jako nienotyfikowany nie może być stosowany, to zastosowanie znajdują przepisy ustawy poprzednio obowiązującej, to jest ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa wymogi jakim powinno odpowiadać uzasadnienie orzeczenia. Na podstawie art. 141 § 4 p.p.s.a. można kwestionować kompletność elementów uzasadnienia, a nie jego prawidłowość merytoryczną, w tym to, czy wojewódzki sąd administracyjny słusznie uznał, że organ celny powinien zastosować przepisy uchylonej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Dlatego zarzut naruszenia art. 141 § 4 w zw. z art. 153 p.p.s.a. należało uznać za chybiony.

Natomiast za usprawiedliwiony NSA uznał zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię 129 ust. 2 u.g.h. w związku art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE poprzez przyjęcie, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 przepis art. 129 ust. 2 u.g.h wobec braku notyfikacji nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej, podczas gdy prawidłowa jego wykładnia prowadzi do wniosku, że nie podlegał on regulacji art.1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

Należy podkreślić, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym.

Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ ww. przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 u.g.h. wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Ponadto zauważyć należy, że skoro treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. Sąd II instancji podkreśla, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie jej art. 6 ust. 1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 129 ust. 2 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Dyrektora, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznawanej sprawie.

Podkreślić należy także i to, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h.

Z powyższych względów, wbrew stanowisku Sądu I instancji, podzielając stanowisko wyrażone w skardze kasacyjnej, NSA stwierdza, że brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 129 ust. 2 u.g.h., charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu przez Komisję Europejską nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Za sprzeczne z przepisami art. 144 i 145 u.g.h. należy uznać stanowisko Sądu I instancji wskazujące na konieczność rozpatrzenia wniosku Spółki w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie złożenia wniosku, to jest przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. Przepisy art. 144 i 145 u.g.h., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej" nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. W myśl wyroku TSUE z 11 czerwca 2015 r., C-98/14 podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78).

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a. i w oparciu o ten przepis uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę. Dokonując oceny legalności decyzji organu, wydanych w niespornych okolicznościach stanu faktycznego sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że pozostają one w zgodzie z art. 129 ust. 2 u.g.h. w związku z czym oddalił skargę spółki na podstawie art. 151 p.p.s.a.

O kosztach postępowania NSA orzekł na podstawi art. 203 pkt 2 p.p.s.a.