Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 546/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-09-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Podatkowe postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 222
journal: Dz.U. 2016 poz 1948
law: Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej
article: art.122
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Furmanek Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.) Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2017 r. sprawy ze skargi A Spółki jawnej z siedzibą w P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...], nr [...] 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na rzecz A Spółki jawnej z siedzibą w P. kwotę 7. 417 (siedem tysięcy czterysta siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

III SA/Łd 546/17

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.) – dalej: o.p.; art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 471) – dalej: u.g.h.; art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1948 ze zm.) Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...], nr [...] wydaną w przedmiocie nałożenia na A z siedzibą w P. kary pieniężnej w łącznej wysokości 120 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

W dniu 28 sierpnia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili kontrolę w lokalu zlokalizowanym w P. przy ul. B. W przedmiotowym lokalu stwierdzili obecność 10 (dziesięciu) urządzeń o nazwach: HOT SPOT nr [...]; HOT SLOT nr [...]; CASINO GAMES nr [...]; HOT SPOT II nr [...]; NOVO LINE nr [...]; NOVO LINE [...]; HOT SPOT [...]; HOT SPOT nr [...]; HOT SPOT nr [...]; NOVO LINE nr [...] Urządzenia te były podłączone do sieci i gotowe do gry, a ich budowa identyczna jak automatów do gier hazardowych. Przeprowadzony eksperyment procesowy odtworzenia gry na automatach wykazał ich losowy oraz komercyjny charakter. Na każdym ze stwierdzonych urządzeń znajdowała się tabliczka, z której wynikało, iż ich właścicielem jest C. z siedzibą w W. Z protokołu przesłuchania świadka J. G.– pracownika kontrolowanego lokalu, z dnia 27 sierpnia 2015 r. wynikało, iż jest ona zatrudniona przez spółkę C, na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony, w charakterze kasjera. Świadek zeznała także, że przedmiotowe automaty nie wypłacają wygranych, które realizowane są przez obsługę lokalu. Środki na wygrane pochodzą z automatów, a w przypadku braku środków są one dostarczane przez jej szefa [...]. Z przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzony został protokół kontroli z dnia 27 sierpnia 2015 r.

Postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w P. wszczął wobec strony skarżącej postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry. W toku prowadzonego postępowania organ I instancji uznał jako dowód w sprawie materiały zebrane w postępowaniu karnym skarbowym o sygn. akt [...], to jest: protokół przesłuchania świadka z dnia 10 grudnia 2015 r. – J. R. (wspólnika skarżącej spółki); umowę najmu lokalu użytkowego zawartą w dniu [...] pomiędzy skarżącą spółką a C. z siedzibą w W.; protokół przesłuchania świadka J. C. (byłego pracownika właściciela przedmiotowych urządzeń) z dnia 9 listopada 2015 r. Z treści przedłożonej do akt sprawy umowy z dnia [...] wynikało, iż skarżąca oddaje spółce C do odpłatnego korzystania lokal użytkowy o powierzchni 120 m2 , zlokalizowany w P. przy ul. B, w zamian czynsz ustalony w wysokości 3 600 zł netto, płatny do 10 każdego miesiąca na wskazany rachunek bankowy wynajmującego (§ 1-3 umowy). Ponadto z postanowień zawartej umowy wynikało, że najemca jest zobowiązany do ponoszenia na rzecz wynajmującego opłat wynikających z zużycia wody, energii elektrycznej oraz gazu, według wskazań liczników (§ 4 umowy). Przesłuchany na powyższą okoliczność świadek J. R. (jeden ze wspólników skarżącej spółki) wyjaśnił, że jest jednym ze współwłaścicieli całej nieruchomości zlokalizowanej przy ul. B i zgodnie z posiadanym pełnomocnictwem mógł samodzielnie reprezentować spółkę w kwestii najmu przedmiotowego lokalu. Wskazał, że wiedział jakiego rodzaju działalność będzie prowadzona w wynajmowanym lokalu, co wynika z zawartej umowy. Nie interesował się o kwestiami legalności tego przedsięwzięcia. Nie bywa w tym lokalu, a zapłata należności wynikających z tytułu zawartej umowy, następuje zgodnie z jej postanowieniami na konto spółki terminowo. Wyjaśnił także, że nie miał wiedzy o przeprowadzanych w lokalu kontrolach. Natomiast z przesłuchania świadka J. C. z dnia 9 listopada 2015 r. wynika, że była pracownikiem spółki C, a do jej obowiązków należało wypłacanie wygranych i sprzątanie lokalu. Znajdujące się w lokalu urządzenia stanowiły własność spółki C, a ich serwisowaniem zajmowali się trzej mężczyźni, których danych nie zna. Świadek zeznała, że nie zna także właścicieli lokalu przy ul. B w P., żaden z nich nie pojawiał się w lokalu, jak również nikt nie przychodził do lokalu po należne pieniądze za jego najem.

W następstwie przeprowadzonego postępowania decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w P. nałożył na A z siedzibą w P. karę pieniężną w łącznej wysokości 120 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Uzasadniając organ wskazał, iż skarżąca jako podmiot wynajmujący lokal przy ul. B w P., posiadający wiedzę o charakterze prowadzonej w nim przez najemcę działalności, jest podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a co za tym idzie podlega karze pieniężnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 u.g.h., za każdy automat.

Odwołując się od powyższej decyzji spółka reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika zarzuciła naruszenie:

- art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 191 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu strony skarżącej za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w oparciu o wadliwie przeprowadzone ustalenia faktyczne, w tym uznanie, że skarżąca wynajęła lokal użytkowy i udostępniła sprzęt do gier wraz z oprogramowaniem, czerpiąc z tego tytułu korzyść finansową;

- art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 191 o.p. poprzez niepodjęcie wszelkich działań mających na celu prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy, w tym niepodjęcie żadnych działań w stosunku do właściciela przedmiotowych automatów – spółki C. w W., czy też pominięcie zeznań świadka J. C. z dnia 9 listopada 2015 r.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie w sytuacji, gdy skarżąca jako podmiot jedynie wynajmujący powierzchnię w swoim lokalu nie może zostać uznana za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry, a co za tym idzie wszczęte wobec niej postępowanie winno zostać umorzone;

- art. 142 ust. 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że strona była zobligowana do pisemnego poinformowania właściwego naczelnika urzędu celnego o wstawieniu automatów do gier do jej lokalu;

- art. 191 o.p. w zw. z art. 2 ust. 3 u.g.h. oraz art. 197 § 1 w zw. z art. 191 o.p. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i wskazanie, że przedmiotowe urządzenia stanowią automaty do gry podlegające regulacją u.g.h., z uwagi na to , że gry na tych urządzeniach mają charakter losowy i organizowane były w celach komercyjnych, a ustalenia w tym zakresie oparte zostały jedynie na stwierdzeniu funkcjonariuszy celnych przeprowadzających kontrolę, a nie na opinii uprawnionego biegłego sądowego.

Z uwagi na powyższe naruszenia pełnomocnik strony skarżącej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o umorzenie postępowania w pierwszej instancji, ewentualnie o uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego w P., co do faktu urządzania przez spółkę gier na automatach poza kasynem gry bez wymaganej koncesji. Stwierdził, iż z przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu, którego przebieg szczegółowo przedstawiono w sporządzonym protokole kontroli z dnia 27 sierpnia 2015 r. wynika jednoznacznie, że gry na przedmiotowych automatach posiadały cechy kwalifikujące je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto urządzenia to umożliwiało wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę, bez konieczności wpłaty kolejnej stawki za grę, które to wygrane mogły zostać zamienione na wygrane pieniężne. Dalej organ odwoławczy wskazał, iż treść załączonej do akt sprawy kserokopii umowy najmu lokalu z dnia [...], zawartej pomiędzy stroną skarżącą, a C. z siedzibą w W., reprezentowaną przez jej członka Zarządu – M. W. wynika, iż spółka z tytułu zawartej umowy najmu miała otrzymywać miesięczny czynsz w kwocie 3 600 zł netto, płatny na wskazany w umowie rachunek bankowy. Ponadto z treści zawartej umowy wynika, że najemca lokalu był zobowiązany do pokrycia opłat z tytułu zużycia wody, energii elektrycznej oraz gazu, według wskazań licznika. Powyższe w ocenie organu odwoławczego pozwalało na uznanie skarżącej spółki za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, a co za tym idzie jako podmiotu podlegającego sankcji, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem organu odwoławczego analiza treści powołanego przepisu, jak i wykładnia zawartego w nim pojęcia "urządzającego gry hazardowe" w kontekście całej u.g.h., pozwala na stwierdzenie, że jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie faktu urządzania gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Tym samym pod szeroko rozumiane pojęcie urządzania gier obejmuje prowadzenie, uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu, jak i posiadanie i udostępnianie sprzętu do gier, zarządzanie nim oraz wykorzystywanie określonego oprogramowania. Za urządzanie gier należy także rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie umożliwią faktyczne odbywanie się gier hazardowych, do których w ocenie organu niewątpliwie należy wynajęcie lokalu pod organizację takich gier. W związku z powyższym w ocenie organu odwoławczego należało uznać, iż skarżąca, nie legitymując się koncesją na prowadzenie kasyna gry ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, udostępniając swój lokal świadomie urządzała gry na przedmiotowych uzasadniało nałożenie na nią kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Z powyższych względów za niezasadne organ odwoławczy uznał podniesione przez skarżąca zarzuty, co do naruszenia art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 u.g.h., art. 191 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 u.g.h. oraz art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 191 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 u.g.h. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, w wyniku czego skarżąca pociągnięta została do odpowiedzialności administracyjnej , w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów winna skutkować umorzeniem prowadzonego wobec spółki postępowania organ odwoławczy przywołał uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r. , II GPS 1/16, z której wynika, że: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Przywołując obszerną treść powołanej uchwały organ wywiódł, iż skoro skarżąca nie posiadając koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechne w Polsce wiedzy, że działalność w tym zakresie jest działalnością koncesjonowaną, podjęła dzielność w zakresie urządzania takich gier (poprzez wynajęcie lokalu użytkowego) z pominięciem wszelkich obowiązujących procedur, brak jest zatem podstaw do uznania, iż w stosunku do skarżącej zachodzą jakiekolwiek okoliczności uzasadniające zastosowanie wobec niej regulacji przewidzianych w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Natomiast, co do zarzutu naruszenia art. 142 ust. 1 u.g.h. organ wskazał, iż przepis ten zobowiązujący osobę kierującą działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową, w lokalu w którym znajduje się punkt gry na automatach o niskich wygranych do pisemnego powiadomienia o tym fakcie właściwego naczelnika urzędu celnego, stanowi dodatkowe zabezpieczenie interesów państwa i uczestnika gier na automatach wstawionych do takiego lokalu. Naruszenie temu obowiązkowi stanowi przejaw naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Za niezasadne zdaniem organu odwoławczego uznać należało również pozostałe zarzuty, co do wskazanych przepisów postępowania. Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. zarówno ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i zgromadzenie materiału dowodowego w sprawie nastąpiło w zgodzie z obowiązującymi przepisami procedury podatkowej. Natomiast uprawnienie funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia eksperymentu odtworzenia gier na przedmiotowych urządzeniach wynikało z przepisów obowiązującej w dacie kontroli ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi spółka reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika zarzuciła naruszenie:

- art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ( w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.) i art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 191 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 ( w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.) i art. 35 pkt 6 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu strony skarżącej za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w oparciu o wadliwie przeprowadzone ustalenia faktyczne, w tym uznanie, że skarżąca wynajęła lokal użytkowy i udostępniła sprzęt do gier wraz z oprogramowaniem, czerpiąc z tego tytułu korzyść finansową;

- art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 191 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ( w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.) i art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęcie wszelkich działań mających na celu prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy, w tym niepodjęcie żadnych działań w stosunku do właściciela przedmiotowych automatów – spółki C. w W., czy też pominięcie zeznań świadka J. C. z dnia 9 listopada 2015 r.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ( w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.) w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 35 pkt 6 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie w sytuacji, gdy skarżąca jako podmiot jedynie wynajmujący powierzchnię w swoim lokalu nie może zostać uznana za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry, a co za tym idzie wszczęte wobec niej postępowanie winno zostać umorzone;

- art. 142 ust. 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że strona była zobligowana do pisemnego poinformowania właściwego naczelnika urzędu celnego o wstawieniu automatów do gier do jej lokalu;

- art. 191 o.p. w zw. z art. 2 ust. 3 u.g.h. oraz art. 197 § 1 w zw. z art. 191 o.p. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i wskazanie, że przedmiotowe urządzenia stanowią automaty do gry podlegające regulacją u.g.h., z uwagi na to , że gry na tych urządzeniach mają charakter losowy i organizowane były w celach komercyjnych, a ustalenia w tym zakresie oparte zostały jedynie na stwierdzeniu funkcjonariuszy celnych przeprowadzających kontrolę , a nie na opinii uprawnionego biegłego sądowego;

- art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. ( w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.) poprzez wskazanie podstawy prawnej zaskarżonej decyzji powyższych przepisów w sytuacji, gdy zostały one uchylone z dniem 1 kwietnia 2017 r.;

- art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. c u.g.h. w zw. z ust. 1 pkt 1 u.g.h. ( w brzmieniu obowiązującym po dniu 1 kwietnia 2017 r.).

Z uwagi na powyższe strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, umorzenie postępowania ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Wniosła także o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wnosił o jej oddalenie argumentując, jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Dokonując tej kontroli sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 134 § 1 i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r., poz. 1369) – dalej: p.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych powyżej kryteriów, ocena legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że skarga jest uzasadniona, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Istotą sporu niniejszej sprawy pozostaje kwestia legalności nałożenia przez organy celne na skarżącą spółkę, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.), kary pieniężnej w łącznej kwocie 120 000 zł za urządzanie gier hazardowych na automatach do gry: HOT SPOT nr [...]; HOT SLOT nr [...]; CASINO GAMES nr [...]; HOT SPOT II nr [...]; NOVO LINE nr [...]; NOVO LINE [...]; HOT SPOT [...]; HOT SPOT nr [...]; HOT SPOT nr [...]; NOVO LINE nr [...], których obecność, gotowych i udostępnionych do gry, stwierdzono podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 27 sierpnia 2015 r., w należącym do skarżącej lokalu użytkowym położonym w P. przy ul. B. Ponadto, co w sprawie istotne najemcą przedmiotowego lokalu, na podstawie umowy najmu z dnia [...] była C Spółka z o.o. z siedzibą w W., która jednocześnie była właścicielem wszystkich znajdujących się w lokalu, w dniu kontroli automatów.

Zarzuty skargi skoncentrowane zostały wokół kwestii naruszenia przepisów postępowania poprzez oparcie decyzji na nieustalonym stanie faktycznym sprawy, skierowania decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do podmiotu nie urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak też kwestii trybu ustalenia charakteru gier urządzanych na skontrolowanym automacie.

Na wstępie niniejszych rozważań koniecznym w ocenie Sądu jest odwołanie się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.)".

Zgodnie bowiem z treścią art. 269 § 1 p.s.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 §1 i 2 stosuje się odpowiednio.

Powyżej powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawę w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładnię prawa odmienną od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Dokonując oceny art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził między innymi, że "przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy". W efekcie Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych".

Odnosząc się natomiast do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie". Nadto Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "zarówno prawo unijne jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13)".

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "brak poddania się u.g.h. w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im – co do ich istoty – działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej". Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że "celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach".

Podkreślić również należy, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. (stanowiącym podstawę materialnoprawną wydania zaskarżonej decyzji) karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry ani też rodzaju i formy działalności, w ramach której gry takie są urządzane poza kasynem. Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanej wcześniej uchwale z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16 uznał, że "podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach".

Należy też wziąć pod uwagę wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12; Dz. U. z dnia 29 października 2015 r., poz. 1742). W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny nie dostrzegł naruszenia przepisów Konstytucji RP i orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie Trybunał Konstytucyjny zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka akcyjna).

Reasumując treść normatywna omawianego przepisu art. 89 u.g.h. wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej materii, w ocenie Sądu, prowadziłby do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami u.g.h., nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Sąd za zasadne uznał zarzuty skargi, co do naruszenia przepisów postępowania poprzez oparcie decyzji na nieprawidłowo ustalonym stanie faktycznym sprawy, który w ocenie Sądu nie był wystarczający do uznania, iż skarżąca spółka była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w lokalu przy u. B w P.. Jak wynika bowiem zarówno z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji organy administracji uznały, iż sam fakt wynajęcia lokalu, wykorzystywanego następnie przez jego najemcę jako miejsce gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jest wystarczający do uznania skarżącej za "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2, a co za tym idzie jako jednego z podmiotów podlegającego sankcji określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Czynność ta, zdaniem organów celnych, stanowiąca bowiem de facto czynność organizacyjną, stwarzającą warunki do prowadzenia tego typu działalności, doprowadziła do faktycznej możliwości urządzenia gier na przedmiotowych automatach w lokalu należącym do skarżącej.

Powyższe stanowisko w ocenie Sądu uznać należy, co najmniej za przedwczesne.

Sąd na wstępie pragnie podkreślić, że podziela prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką niewątpliwie należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wskazać bowiem należy, że wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Sądu, przepisy prawne muszą jednak takie działania obejmować zakresem swoich regulacji i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Sąd zaznacza także, iż nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza – "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Jak wskazano, wykładnia tego zwrotu musi uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem.

W kontekście powyższego zwrócić należy uwagę, iż istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami (podob. wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2017 r., II GSK 5336/16; wyrok WSA w Łodzi z dnia 14 lipca 2017 r., III SA/Łd396/17, www.cbois.nsa.gov.pl).

Natomiast w niniejszej sprawie, zdaniem Sądu, organy z naruszeniem art. 122 o.p., nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego w powyższym zakresie, poczynione zaś ustalenia nie znajdują oparcia w zebranym materiale dowodowym, co zasadnym czyni zarzut naruszenia art. 187 § 1 o.p. Do takich wniosków prowadzi analiza załączonej do akt sprawy jako dowód umowy najmu lokalu użytkowego z dnia [...], zawartej pomiędzy skarżącą, a C Spółką z o. o. z siedzibą w W., protokołów przesłuchania świadków z dnia 27 sierpnia 2015 r., 9 listopada 2015 r., 10 grudnia 2015 r. oraz protokołu z przeprowadzonej w dniu 27 sierpnia 2015 r. kontroli. Organy celne nie wykazały bowiem w sposób dostateczny, aby to skarżąca była "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z akt sprawy wynika, że strona skarżąca jako właściciel lokalu znajdującego się w P. przy ul. B, podpisała w dniu [...] z C. z siedzibą w W. umowę najmu lokalu użytkowego o powierzchni 120 m2. (k. 53 akt administracyjnych). W § 2 pkt 1 zawartej umowy określono, że skarżąca oddaje najemcy do odpłatnego korzystania w/w lokal, z przeznaczeniem na działalność gospodarczą polegająca na prowadzeniu salonu gier. Wszelkie roboty adaptacyjne lokalu, konieczne do dostosowania lokalu do umówionego użytku ponosić będzie najemca (§ 2 pkt 2 umowy). Z kolei z § 2 pkt 1-3 umowy wynika, iż umówiony pomiędzy stronami czynsz ustalono na kwotę 3 600 zł netto, płatny do 10 każdego miesiąca, na wskazany przez wynajmującego rachunek bankowy. Ponadto treść § 4, § 6 pkt 3 i § 8 zawartej umowy wskazuje, że wszelkie opłaty związane z utrzymaniem lokalu, w tym koszty zużytej energii elektrycznej, wody, gazu, koszty drobnych bieżących napraw, jak również koszty zabezpieczenia lokalu przed kradzieżą, włamaniem i innymi zdarzeniami ciążą na najemcy.

Z załączonych do akt sprawy protokołów przesłuchań świadków – J. G. (z dnia 27 sierpnia 2017 r., k. 37 akt administracyjnych) i J. C. (z dnia 9 listopada 2011 r., k. 49 akt administracyjnych) - osób zatrudnionych w dacie przeprowadzenia czynności kontrolnych, w charakterze obsługi lokalu przy ul. B w P., bezspornie wynika, że osoby te były pracownikami najemcy przedmiotowego lokalu, to jest spółki C. Osoby te nie znały żadnego ze wspólników skarżącej spółki, jak również, zgodnie z ich oświadczeniem, osoby te nigdy nie przychodziły do wynajmowanego lokalu.

Ponadto, co w sprawie istotne wszystkie z zastanych w dniu kontroli w przedmiotowym lokalu automaty stanowiły własność najemcy – spółki C, co potwierdzają zeznania w/w świadków, jak również załączony do akt protokół kontroli z dnia 27 sierpnia 2015 r. (k. 8 akt administracyjnych). Okoliczność powyższa nie jest również kwestionowana przez organy celne.

Z protokołu przesłuchania świadka J. R. – jednego ze wspólników skarżącej spółki (k. 51 akt administracyjnych), który w jej imieniu zawierał umowę najmu z dnia [...], wynika natomiast, że strona skarżąca miała świadomość jakiego rodzaju działalność będzie prowadzona w przedmiotowym lokalu. Świadek oświadczył, że nie interesował się kwestią legalności prowadzonej działalności, jak również temat ten nie był poruszany przez kontrahenta. Wyjaśnił, że nie bywał w przedmiotowym lokalu, w trakcie obowiązywania umowy z nikim się nie kontaktował, jak również nie posiadał żadnej wiedzy o przeprowadzanych w lokalu kontrolach. Wskazał, że zapłata należności wynikających z umowy następowała w zasadzie terminowo, przelewem na wskazany rachunek bankowy.

Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdza, iż wnioski, do których doszły organy obu instancji nie znajdują odzwierciedlenia w zebranym materiale dowodowym. Okoliczność wynajęcia lokalu użytkowego nie przesądza jeszcze, w ocenie Sądu, o możliwości uznania skarżącej za urządzającego gry na automatach. Zawarta bowiem przez skarżącą umowa najmu z dnia [...] stanowiła standardową umowę najmu, regulowaną przepisami art. 659 i następ. ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r. poz. 459), a z jej postanowień, oprócz oddania do odpłatnego używania stanowiącego przedmiot zawartej umowy lokalu, nie wynikają żadne obowiązki skarżącej, które świadczyłyby, że współuczestniczyła w "urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry", bądź tez samodzielnie "urządzała" takie gry. Podkreślić w tym miejscu należy, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z udostępnieniem lokalu, lecz także z obsługą wstawionych do niego urządzeń do gry oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków, umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tymczasem, co zaznaczono wyżej, ze znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu, na którą powołuje się organ wynika, że jej przedmiotem był jedynie wynajem przedmiotowego lokalu. Brak jest natomiast jakichkolwiek innych regulacji, odnoszących się np. do obowiązków skarżącej związanych z obsługą bądź eksploatacją urządzeń do gier, czy też wskazujących na partycypacje w kosztach i zyskach związanych z tą działalnością Samo wynajęcie lokalu oraz będące konsekwencją tego zapewnienie dostępu do automatów, czy też nawet świadomość skarżącej urządzania w wynajętym lokalu gier przez właściciela automatów, nie wyczerpuje znamion uznania jej za podmiot urządzający gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ nie dokonał natomiast innych ustaleń w tym przedmiocie - nie wykazał, aby poza powołaną umową, istniały jakiekolwiek inne porozumienia, w oparciu o które można by skarżącą uznać za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Organ nie wykazał również, aby skarżąca, mimo braku pisemnych ustaleń, faktycznie realizowała czynności, które należy uznać za aktywne formy udziału w organizowaniu na tych automatach gier, innymi słowy, że czynnie uczestniczyła w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, podejmując działania nie tylko związane z samym udostępnieniem lokalu, lecz także z ich obsługą, a więc stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samych urządzeń oraz ich używaniem do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (podobnie: Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 24 maja 2017 r. sygn. II GSK 57/17 oraz w wyroku z 7 czerwca 2017 r. sygn. II GSK 5336/16, www.cbois.nsa.gov.pl). Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia, czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania miejsca na zainstalowanie automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 czerwca 2017 r. sygn. II GSK 5336/17, www.cbois.nsa.gov.pl). Skoro zatem postępowanie w tym zakresie nie zostało przeprowadzone w należyty sposób, to teza organów celnych, że skarżąca urządzała gry na ujawnionych w toku kontroli automatach, nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym.

Za zasadny w ocenie Sądu uznać również należało zarzut skargi, co do naruszenia art. 142 ust. 1 u.g.h. W myśl powołanej normy prawnej osoba kierująca działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry na automatach o niskich wygranych, jest obowiązana pisemnie powiadomić właściwego ze względu na lokalizację lokalu naczelnika urzędu celno-skarbowego (a w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 kwietnia 2017 r. – celnego, przypomnienie Sądu) o wstawieniu do lokalu automatu do gier - przed jego uruchomieniem. Powyżej wskazany przepis, jak słusznie wskazuje organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, stanowi dodatkowe zabezpieczenie zarówno dla interesów państwa, jak i dla uczestników gier na wstawionych do danego lokalu automatach. Niemniej jednak w ocenie Sądu przepis ten nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż stan faktyczny sprawy nie wypełniał jego hipotezy. Skarżąca spółka w wynajętym przez siebie lokalu użytkowym nie prowadziła bowiem, jak również nie kierowała żadną działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową. Nie ciążył na niej zatem obowiązek wynikający z art. 142 ust. 1u.g.h., nawet pomimo niekwestionowanej przez strony świadomości skarżącej, co do charakteru działalności, którą zamierzał prowadzić najemca lokalu. Obowiązek ten nie wynikał również z żadnego innego przepisu obowiązującego prawa.

Za niezasadne natomiast w ocenie Sądu uznać należało zarzuty skargi, co wadliwego ustalenia charakteru przedmiotowych automatów, opartych jedynie na stwierdzeniu przeprowadzających kontrolę funkcjonariuszy celnych, zamiast na opinii właściwego biegłego sądowego z zakresu automatów do gier oraz oprogramowania komputerowego w nich zainstalowanego. Odnośnie powyższych zarzutów Sąd stwierdza, że w dacie przeprowadzenia kontroli, to jest w dniu 27 sierpnia 2015 r. właściwy organ celny, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., był uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Uprawnienie to wynikało z obowiązującej wówczas ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst. jedn.: Dz.U. z 2016r. poz. 1799), uchylonej z dniem 1 marca 2017 r. na postawie art. 159pkt 3 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1948). Służbie tej – zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h.: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieściło się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych. Nie ma zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie (por. wyrok NSA z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, www.cbois.nsa.gov.pl).

Za niezasadny uznać należało również zarzuty, co wydania zaskarżonej decyzji w oparciu o niewłaściwe przepisy u.g.h., z pominięciem nowelizacji ustawy, obowiązującej od dnia 1 kwietnia 2017 r. Jak słusznie bowiem podniósł Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. w przesłanej do sądu odpowiedzi na skargę z dnia 13 czerwca 2017 r., w sprawie zastosowanie znajduje przepis art. 89 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzonej kontroli, to jest w dniu 27 sierpnia 2015 r. Organ wskazał nadto, iż dokonując nowelizacji u.g.h., w tym jej art. 89, ustawodawca nie zamieścił przepisów przejściowych, w związku z czym organ orzekał na podstawie stanu prawnego istniejącego w momencie powstania tych zdarzeń.

Reasumując Sąd stwierdza, iż skarga jest uzasadniona. Organy celne nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego sprawy, ani nie zebrały i nie rozpatrzyły w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Stanowiło to naruszenie przepisu art. 122, 187 § 1, 188 i 191 o.p. W toku ponownego rozpatrywania sprawy organy będą zobowiązane – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające celem ustalenia, czy skarżącą można uznać za "urządzającego gry". Winny przy tym uwzględnić stanowisko Sądu, zgodnie z którym samo dysponowanie (wynajęcie) przez skarżącą lokalem, w którym zainstalowano urządzenia do gier hazardowych i pobieranie przez nią czynszu za tytułu zawartej umowy najmu, nie skutkuje automatycznie uznaniem, iż pozostawała ona urządzającym gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. Po ponownym przeprowadzeniu postępowania, w przypadku uzyskania innych przekonywujących dowodów, pozwalających na uznanie skarżącej za "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" organy będą uprawnione do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. Natomiast w przypadku braku możliwości dowiedzenia skarżącej, iż była "urządzającą gry na automatach poza kasynem gry" organy winny rozważyć możliwość umorzenia prowadzonego w stosunku do skarżącej postępowania.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny, w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit.a i c p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji . O kosztach orzeczono stosownie do art. 200 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a.

ms