Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1233/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1, art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1, 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 11 maja 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, , Protokolant Starszy sekretarz sądowy – Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2016 roku sprawy ze skargi Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu z naruszeniem obowiązujących procedur oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.), art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) oraz na podstawie art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) oraz art. 98 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 str. 66 ze zm.), po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego przez Powiat [...] w związku z decyzją nr [...] wydaną przez Zarząd Województwa [...] w dniu [...], znak: [...], określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 323.195,01 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Powiat [...] z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn.: "Przebudowa ulicy A. - droga powiatowa w B.", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...], zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...], zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...], Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję własną z dnia [...].

Powyższe rozstrzygnięcie wydane zostało w oparciu o następujący stan faktyczny:

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...], na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie z dnia [...] wraz z późniejszymi aneksami, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] przyznała beneficjentowi - Powiatowi [...] dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 3.279.213,45 zł na realizację projektu pn.: "Przebudowa ulicy A. - droga powiatowa w B.".

W trakcie kontroli planowej projektu, przeprowadzonej w siedzibie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ, w dniach 29 września - 2 października 2014 r., kontrolowane były m.in. następujące postępowania:

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Wykonanie projektu technicznego przebudowy ulicy A. w B." - znak sprawy: [...], przeprowadzone na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zwanej dalej ustawą Pzp ,

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Przebudowa ulicy A. - droga powiatowa w B." - znak sprawy: [...], przeprowadzone na podstawie art. 39 ustawy Pzp.

W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła szereg niżej wymienionych naruszeń ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym na dzień prowadzenia kontrolowanych postępowań:

I. W postępowaniu pn.: "Wykonanie projektu technicznego przebudowy ulicy A. w B." stwierdzono, iż zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców załączenia do oferty dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.: wykazu pracowników odpowiedzialnych za realizację zamówienia z udokumentowaniem ich doświadczenia i kwalifikacji zawodowych. Jednocześnie, jak podkreślił zespół kontrolny, w SIWZ zamawiający nie skonkretyzował warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego tj. nie sprecyzował ile osób będzie niezbędnych w wykonywaniu zamówienia, ani nie wskazał jakimi niezbędnymi uprawnieniami i kwalifikacjami muszą dysponować ww. osoby. Wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty nie mogły zatem stanowić podstawy do oceny, czy wykonawca będzie dysponował potencjałem kadrowym niezbędnym do prawidłowego wykonania zamówienia.

W związku z powyższym, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 20 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014 r. opublikowanego na stronie [...]).

II. W postępowaniu pn.: "Przebudowa ulicy A. - droga powiatowa w B." stwierdzono, iż:

zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców załączenia do oferty dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.: dokumenty potwierdzające, że kadra techniczna posiada kwalifikacje zawodowe oraz wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia. Zespół kontrolny wskazał, iż zgodnie z § 1.1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, zamawiający może żądać jedynie oświadczeń, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia.

W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 2, poz. 20 "Taryfikatora" z dnia 1 lipca 2014 r.

zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniać równego traktowania wykonawców. Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że mają dodatni wynik finansowy za 2011 r.

W opinii zespołu kontrolnego, dodatni wynik finansowy, choć co do zasady świadczy o dobrej kondycji finansowej przedsiębiorstwa, nie może być dopuszczony jako wskaźnik posiadania potencjału ekonomicznego umożliwiającego realizację zamówienia, ponieważ wykluczałby z udziału w postępowaniu podmioty nowopowstałe, które jeszcze nie osiągają zysku, bądź takie, które właśnie w jednym z dwóch ubiegłych lat dokonały inwestycji, które jeszcze się nie zwróciły (tzn. takie, w których poniesione koszty przeważają, choćby chwilowo, nad przychodami). Tym samym uznano, że nawet ujemny wynik finansowy nie jest wskaźnikiem podważającym wiarygodność ekonomiczną czy też finansową wykonawców. W związku z powyższym, żądanie wykazania przez wykonawców spełnienia przedmiotowego warunku można potraktować jako naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczącego obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W związku z przedmiotowym naruszeniem wskazano, że "Taryfikator" nie przewiduje wprost korekty finansowej. Jednak zgodnie z zasadą, że jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. Zespół kontrolny wskazał obciążenie postępowania 25% korektą finansową (tabela 2, poz. 12 tzn. określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert). Jednocześnie biorąc pod uwagę, że wartość zamówienia w przedmiotowym postępowaniu była mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, co nie skutkowało obowiązkiem przekazania ogłoszeń o zamówieniu UOPWE, mając na względzie fakt, iż zamawiający określił tylko jeden z warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniać równego traktowania wykonawców (dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców), Instytucja Zarządzająca RPO WŁ za zasadne uznała obniżenie wskaźnika korekty do poziomu 10% wydatków kwalifikowanych.

3) zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez niewskazanie w SIWZ dokumentu, jaki powinni przedłożyć wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający w celu potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, zażądał w ogłoszeniu od podmiotów zagranicznych dokumentu wystawionego w kraju, w którym mają siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że nie otwarto ich likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Ww. dokumentu zamawiający nie wskazał w treści SIWZ, co spowodowało jego rozbieżność względem ogłoszenia o zamówieniu.

Zespół kontrolny stwierdził, iż związku z przedmiotowym naruszeniem "Taryfikator" przewiduje obciążenie postępowania w ramach wydatków kwalifikowalnych 25% korektą finansową (tabela 2, poz. 11 tzn. brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert). Jednocześnie "Taryfikator" przewiduje możliwość obniżenia wysokości korekty do 10% lub 5% wartości wydatków kwalifikowanych w zależności od wagi nieprawidłowości. Z uwagi na fakt, iż wartość zamówienia w przedmiotowym postępowaniu była mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, co nie skutkowało obowiązkiem przekazania ogłoszeń o zamówieniu UOPWE, a także biorąc pod uwagę to, iż zamawiający nie zamieścił w SIWZ tylko jednego z wymaganych dokumentów, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ uznała za zasadne obniżenie wskaźnika korekty do poziomu 5% wydatków kwalifikowanych.

Zgodnie z zasadą, iż w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej liczby przypadków nieprawidłowego zastosowania przepisów ustawy Pzp należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, Instytucja Zarządzająca IZ RPO WŁ w ramach ww. postępowania nałożyła jedną korektę finansową w wysokości 10% za naruszenie Ustawy Pzp wg "Taryfikatora".

Powiat [...] w pismach z dnia 18 grudnia 2014 r. oraz 30 stycznia 2015 r. zakwestionował fakt naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych w kontrolowanych postępowaniach oraz zasadność nałożenia korekt finansowych. Beneficjent stwierdził, że jeżeliby nawet uznać, że doszło do naruszeń, to mają one wyłącznie charakter formalny i nie mają jakiegokolwiek wpływu na wynik prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nie podzieliła stanowiska beneficjenta wyrażonego w w/w pismach.

W świetle powyższego, Powiat [...] zaleceniami pokontrolnymi z dnia 17 lutego 2015 r. zobowiązany został:

do zwrotu kwoty 2.260,97 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 18 listopada 2011 r., za naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu pn. "Wykonanie projektu technicznego przebudowy ulicy A. w B." - znak sprawy: [...],

kwoty 320 934,04 zł w rozbiciu na:

• kwotę 175,97 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia od dnia 18 listopada 2011 r., kwotę 9 335,38 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 19 czerwca 2012 r.,

kwotę 162.338,26 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 17 października 2012 r.,

kwotę 34,56 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 18 marca 2013 r.,

kwotę 17.216,19 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 18 czerwca 2013 r.,

kwotę 330,59 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 18 czerwca 2013 r.,

kwotę 131.503,09 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków tj. od dnia 26 września 2013 r.

Pismem z dnia 16 marca 2015 r. beneficjent odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych i podtrzymał swoje dotychczasowe zastrzeżenia w zakresie naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych oraz zasadności nałożenia korekt finansowych.

Ponieważ beneficjent w wyznaczonym terminie 14 dni nie wykonał zaleceń pokontrolnych, w dniu 2 kwietnia 2015 r. zostało wystawione wezwanie do zapłaty, na podstawie którego beneficjent ponownie został zobligowany do zwrotu ww. należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowego wezwania. Pismem z dnia 29 kwietnia 2015 r. beneficjent odmówił zapłaty w/w należności oraz podtrzymał swoje dotychczasowe zastrzeżenia. W związku z tym, iż beneficjent nie zwrócił należności w wymaganym terminie, Zarząd Województwa [...] zawiadomieniem z dnia 1 czerwca 2015 r. wszczął postępowanie w ww. sprawie.

W konsekwencji niezastosowania się przez Powiat [...] do zaleceń pokontrolnych, Zarząd Województwa [...] w dniu [...] wydał decyzję nr [...] określającą kwotę do zwrotu w łącznej wysokości 323 195,01 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W dniu 7 lipca 2015 r. do Zarządu Województwa [...] wpłynął wniosek z dnia 2 lipca 2015 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy złożony przez pełnomocnika Powiatu [...]. Wniesiono o uchylenie w całości decyzji ZWŁ nr [...] z dnia [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i orzeczenie co do istoty sprawy, ewentualnie, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Po przeprowadzonej analizie zebranego materiału dowodowego oraz ustosunkowując się do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia [...]. W jej uzasadnieniu wskazał, iż zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków.

W przypadku nieprawidłowości wykazanej podczas kontroli projektu Powiatu [...] szkoda związana jest z wydatkowaniem przez beneficjenta środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Organ podkreślił, iż Komisja Europejska, jak również ETS, przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej - art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju) opracowało dokument pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem zawierającym wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "Taryfikator". W dokumencie tym przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty.

Organ wskazał, że ustalenie wysokości korekty finansowej może następować poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej i wskaźnikowej. Organ szczegółowo opisał obie metody. Następnie wskazał, że delegacja ustawowa do nakładania korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ została określona w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.).

Zaskarżając decyzję ZWŁ nr [...] z dnia [...], pełnomocnik Powiatu [...] zarzuca jej w szczególności:

I. W zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Wykonanie projektu technicznego przebudowy ulicy A. w B.": 1. Naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż doszło do naruszenia tego przepisu w sposób pozwalający uznać, że w postępowaniu miała miejsce nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdy tymczasem nawet jeżeli żądanie od wykonawców załączenia do oferty wykazu pracowników odpowiedzialnych za realizację zamówienia z udokumentowaniem ich doświadczenia i kwalifikacji zawodowych przy jednoczesnym braku skonkretyzowania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego stanowi o naruszeniu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, to naruszenie to nie posiada statusu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdzie dopiero wystąpienie nieprawidłowości, o której mowa wyżej, a nie naruszenie przepisów ustawy Pzp jako takich stanowi podstawę do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej.

II. W zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Przebudowa ulicy A. - droga powiatowa w B.":

Naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż doszło do naruszenia tego przepisu w sposób pozwalający uznać, że w postępowaniu miała miejsce nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdy tymczasem nawet jeżeli żądanie od wykonawców załączenia do oferty "zaświadczeń" w miejsce wskazanych we właściwym rozporządzeniu "oświadczeń", stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, to naruszenie to nie posiada statusu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdzie dopiero wystąpienie nieprawidłowości, o której mowa wyżej, a nie naruszenie przepisów ustawy Pzp jako takich stanowi podstawę do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej.

Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż doszło do naruszenia tego przepisu w sposób pozwalający uznać, że w postępowaniu miała miejsce nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdy tymczasem nawet jeżeli określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to naruszenie to nie posiada statusu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdzie dopiero wystąpienie nieprawidłowości, o której mowa wyżej, a nie naruszenie przepisów ustawy Pzp jako takich stanowi podstawę do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej.

3. Naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie,

iż doszło do naruszenia tego przepisu, z uwagi na fakt, iż zamawiający nie

umieścił w treści SIWZ wykazu dokumentów jakie winien do oferty załączyć

wykonawca mający miejsce zamieszkania lub siedzibę poza RP. Zdaniem

pełnomocnika ptrony nawet jeżeli powyższy brak w treści SIWZ stanowił o naruszeniu art. 36 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp, to naruszenie to nie posiada statusu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdzie dopiero wystąpienie nieprawidłowości, o której mowa wyżej, a nie naruszenie przepisów ustawy Pzp jako takich stanowi podstawę do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej.

W odniesieniu do wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego:

1. Naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych (Dz. U.

z 2009 r. Nr 157 poz. 1240 ze zm., dalej: "ufp") poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie, iż beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, gdzie organ wadliwie za procedurę tę przyjął wyłącznie przepisy prawa o zamówieniach publicznych, gdy tymczasem do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ufp dochodzi jedynie wówczas, gdy naruszenie przepisów o zamówieniach posiada status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz gdy wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006.

Naruszenie art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że w projekcie (w przeprowadzonych w jego ramach postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego) doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz wystąpiła podstawa do nałożenia korekt finansowych w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, co wynika z mylnego rozumienia przez organ treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla udowodnienia wystąpienia nieprawidłowości oraz podstawy do nałożenia korekty finansowej wystarczające jest jedynie wystąpienie naruszenia przepisu prawa, gdy tymczasem nie każde naruszenie stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do żądania zwrotu środków.

Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. 77 § 1 k.p.a., poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie, bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

W odniesieniu do wyżej wskazanych zarzutów, Zarząd Województwa [...] nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazał, iż w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania potencjałem kadrowym, zamawiający zażądał przedstawienia wykazu pracowników odpowiedzialnych za realizację zamówienia udokumentowaniem ich doświadczenia i kwalifikacji zawodowych (pkt 2.2 OWZ). Natomiast w SIWZ (pkt 1.3) zamawiający nie skonkretyzował ile osób będzie niezbędnych do wykonania zamówienia, nie wskazał też jakimi niezbędnymi uprawnieniami i kwalifikacjami muszą dysponować ww. osoby.

Zarząd Województwa [...] zauważył, że zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Jeśli zamawiający nie opisuje sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie personelu, innymi słowy nie wskazuje jaką konkretnie kadrą wykonawca ma dysponować, wówczas nie jest on uprawniony do żądania, aby wykonawcy przedkładali dokumenty, o którym mowa w § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Wobec powyższego należy stwierdzić, iż zamawiający żądając w przedmiotowym postępowaniu, aby wykonawcy przedłożyli wykaz osób z udokumentowaniem ich doświadczenia i kwalifikacji zawodowych tj. żądając dokumentów, które nie były niezbędne, gdyż nie opisano sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie, naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Warunkiem koniecznym do żądania wykazu lub oświadczenia jest zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (tj. skonkretyzowanie warunku). Jeżeli zamawiający tego nie uczyni, nie ma podstaw do żądania tych dokumentów. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż na gruncie przepisów ustawy Pzp zawsze konieczna jest konkretyzacja warunków udziału w postępowaniu, poprzez opisanie sposobu dokonywania oceny ich spełnienia, gdyż tylko w odniesieniu do skonkretyzowanych warunków można żądać dokumentów potwierdzających ich spełnienie w zakresie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Organ powołał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych pn.: "Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego" oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do powyższej kwestii.

W ocenie organu, ponieważ zamawiający nie opisał w postępowaniu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem kadrowym do wykonania zamówienia, nie można uznać, że żądane dokumenty tj. wykaz pracowników odpowiedzialnych za realizację zamówienia z udokumentowaniem ich doświadczenia i kwalifikacji zawodowych, były dokumentami niezbędnymi do przeprowadzenia omawianego postępowania. Poprzez żądanie dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe naruszenie stanowi w ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zamawiający żądając złożenia wraz z ofertą dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania tj., nie określając jednocześnie w dokumentacji przetargowej jakie są jego wymagania w tym zakresie, utrudnił złożenie ofert potencjalnym wykonawcom. Wykonawcy, po analizie ogłoszeń oraz SIWZ, nie byli w stanie stwierdzić, czy spełniają postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Nie wiedzieli bowiem, czy doświadczenie i kwalifikacje zawodowe osób oraz ich ilość zamawiający uzna za wystarczające do zapewnienia prawidłowości realizacji zamówienia. Żądanie przedstawienia przez wykonawców w tym zakresie dokumentów pozwalało bowiem przypuszczać, iż z punktu widzenia zamawiającego przedstawione dane mogą mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania. W konsekwencji nie można wykluczyć sytuacji, iż w obawie o wykluczenie z postępowania potencjalni oferenci, którzy mogli złożyć ofertę korzystniejszą od oferty ostatecznie wybranej, mogli odstąpić od zamiaru udziału w postępowaniu. Gdyby nie żądanie przez zamawiającego dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w rozpatrywanej sprawie o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a złożone oferty mogłyby być korzystniejsze od tych, które zostały wybrane, wówczas zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę.

Zarząd Województwa [...] podkreślił, iż w decyzji z dnia [...], dokładnie opisano istotę naruszenia art. 25 ustawy Pzp z osobna dla każdego z ww. postępowań. W ww. postępowaniu zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III 3.4) jak i w SIWZ (pkt X. 1.4) zamawiający żądał od wykonawców przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, że kadra techniczna posiada kwalifikacje zawodowe oraz wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia. W myśl art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zgodnie z dyspozycją art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może żądać jedynie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z kolei przepis art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w kwestii powyższych dokumentów odsyła strony postępowania do stosownego rozporządzenia. Dokumenty, jakich zamawiający może żądać na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostały wymienione w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. Ww. rozporządzenie zawiera enumeratywny katalog dokumentów potwierdzających spełnianie konkretnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z § 1.1 pkt 7 ww. rozporządzenia, zamawiający może żądać jedynie oświadczeń, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia. Zatem na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. przed podpisaniem umowy z wykonawcą, dokumentem wystarczającym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jest oświadczenie, że osoby te posiadają wszelkie wymagane uprawnienia. Pełnomocnik beneficjenta twierdził, że nawet jeżeli żądanie od wykonawców załączenia do oferty "zaświadczeń" w miejsce wskazanych we właściwym rozporządzeniu "oświadczeń", stanowiłoby naruszenie art. 25 ustawy Pzp, to naruszenia to nie posiada statusu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podkreśliła, że jedynym środkiem służącym do wykazania posiadania uprawnień przez osoby mające wykonywać zamówienie jest oświadczenie wykonawcy. Zatem zamawiający żądając od wykonawców dokumentów potwierdzających, że kadra techniczna posiada kwalifikacje zawodowe oraz wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia, naruszył art. 25 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz nie zostały wymienione w powołanym rozporządzeniu. Powyższe naruszenie stanowi w ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zamawiający żądając złożenia wraz z ofertą dokumentów, które niebyły niezbędne do przeprowadzenia postępowania tj. dokumentów potwierdzających że kadra techniczna posiada kwalifikacje zawodowe oraz wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia, utrudnił złożenie ofert potencjalnym wykonawcom. Gdyby nie żądanie przez zamawiającego dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w rozpatrywanej sprawie o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a złożone oferty mogłyby być korzystniejsze od tych, która została wybrana, wówczas zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę.

Ponadto w ww. postępowaniu zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniać równego traktowania wykonawców. W pkt III.3.5 ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt X.1.5 SIWZ zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że mają dodatni wynik finansowy za 2011 r. W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ, dodatni wynik finansowy nie może być dopuszczony jako wskaźnik posiadania potencjału ekonomicznego umożliwiającego realizację zamówienia. Faktem jest, iż zamawiający określając szczegółowo warunki udziału w postępowaniu oraz żądając określonych dokumentów na potwierdzenie ich spełnienia, powinien mieć na celu wyeliminowanie ryzyka wyboru wykonawcy, który nie byłby w stanie zagwarantować należytego wykonania zamówienia. Jednakże odnosząc się do udokumentowania spełnienia warunku dotyczącego sytuacji finansowej wykonawcy organ zauwazył, iż celem badania tej sytuacji jest sprawdzenie, czy wykonawca dysponuje wystarczającą zdolnością finansową do wykonania konkretnego zamówienia, a nie czy dysponuje potencjałem finansowym w kontekście jego ogólnej kondycji finansowej. Warunki finansowe określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ powinny wpisywać się w treść art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, co oznacza, że zamawiający formułując taki warunek powinien mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy byliby w stanie należycie wykonać zamówienie, pomimo braku dodatniego wyniku finansowego. Uzależnienie ubiegania się o udzielenie zamówienia od wykazania dodatniego wyniku finansowego jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i wykracza poza wskazaną w w/w przepisie zdolność ubiegania się o zamówienie publiczne. Zamawiający nie wykazał bowiem w sposób dostatecznie obiektywny, że nieosiągnięcie przez wykonawcę w danym okresie zysku utrudni mu lub wręcz uniemożliwi wykonanie zamówienia.

Organ zgodził się z twierdzeniem pełnomocnika beneficjenta, że tak sformułowany warunek nie miał negatywnego wpływu na postępowanie, ponieważ w postępowaniu wpłynęło aż 11 ofert. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ odwołując, się do zapisów "Taryfikatora" podkreśliła, że liczba ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych w ramach danego postępowania nie może stanowić podstawy do obniżenia korekty. Tym bardziej, nie można zgodzić się z twierdzeniem, że ilość złożonych ofert miałaby dowodzić, iż wykryte naruszenie zasad zamówień publicznych nie miało wpływu na prawidłowość przeprowadzonego postępowania.

Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że mają dodatni wynik finansowy za rok poprzedni, w ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ spełnia znamiona nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zamawiający wymagając wykazania przez oferentów, że mają dodatni wynik finansowy za ostatni rok obrotowy uniemożliwił złożenie ofert przez podmioty rozpoczynające działalność, przedsiębiorstwa w fazie rozwoju, które poczyniły znaczne inwestycje mogące przynieść zyski w przyszłości, a które są w stanie wykonać zamówienie z należytą starannością. Powyższe naruszenie mogło więc znacząco ograniczyć krąg potencjalnych oferentów. Naruszenie to mogło spowodować potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej, bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze mogły nie zostać złożone z uwagi na możliwość rezygnacji potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na niespełnianie postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Nie można wykluczyć, iż potencjalni oferenci z powodu postawienia przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, który naruszał zasady uczciwej konkurencji, nie wzięli udziału w postępowaniu, a co za tym idzie wykluczona została możliwość złożenia przez nich ofert, które mogłyby okazać się korzystniejsze od oferty wybranej. Istnieje bowiem możliwość, że do ubiegania się o udzielenie ww. zamówienia planowali przystąpić wykonawcy, którzy nie byli w stanie wykazać się dodatnim wynikiem finansowym za ostatni rok obrotowy, gdyż w ostatnim czasie poczynili znaczne inwestycje np. związane z chęcią rozwoju przedsiębiorstwa, a mimo to byli w stanie skutecznie i należycie zrealizować przedmiot zamówienia. Potencjalną szkodą w tym przypadku jest różnica pomiędzy wysokością oferty, która została wybrana, a wartością oferty korzystniejszej, która mogłaby zostać złożona, gdyby zamawiający nie postawił sprzecznego z zasadą konkurencyjności i równego traktowania wykonawców warunku. Opisując zasadę i sposób nałożenia korekty, organ wskazał, iż za zupełnie niezasadny uznaje zarzut strony, iż Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nałożyła korektę finansową w najwyższym możliwym wymiarze.

Dalej organ podniósł, iż zamawiający, w celu potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wskazał w pkt III.4.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt XI ust. 2 SIWZ, iż od wykonawców krajowych żąda przedłożenia oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp oraz odpisu z właściwego rejestru lub zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy. W pkt III.4.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający zażądał od podmiotów zagranicznych przedłożenia dokumentu wystawionego w kraju w którym mają siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że nie otwarto ich likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Zamawiający nie wskazał jednak ww. dokumentu w treści SIWZ, co spowodowało rozbieżność pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu, a treścią SIWZ w zakresie katalogu dokumentów wymaganych od wykonawców w celu wskazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 36 ust. 1 ustawy Pzp, SIWZ zawiera co najmniej wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Informacje zawarte w treści ogłoszenia o zamówieniu, w tym przede wszystkim informacje dotyczące warunków udziału i dokumentów je potwierdzających, nie mogą różnić się od analogicznych wymagań sformułowanych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Organ nie zgodził się z twierdzeniem pełnomocnika beneficjenta, że brak wskazania w SIWZ żądanych dokumentów od podmiotów zagranicznych ani nie wyłączył ani też nie ograniczył udziału tych podmiotów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Poprzez rozbieżność co do informacji o warunkach udziału w postępowaniu przetargowym tj. dokumentów, jakie należało złożyć na potwierdzenie warunków zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ zamawiający ograniczył konkurencję oraz nie zapewnił równego traktowania wykonawców. Niespójność pomiędzy ww. dokumentami mogła wprowadzić w błąd potencjalnych wykonawców, co do warunków, jakie powinni spełniać chcąc wziąć udział w postępowaniu przetargowym w zakresie dokumentów, jakimi winni się legitymować celem potwierdzenia spełnienia tych warunków. Argumentując brak naruszenia art. 36 ust. 1 ustawy Pzp pełnomocnik beneficjenta podkreśla, iż każdy z wykonawców biorący udział w postępowaniu winien znać obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ nie podzieliła prezentowanego stanowiska, odwołując się w tym miejscu na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym obowiązkiem zamawiającego było wskazanie informacji o dokumentach, które powinni złożyć wykonawcy mający miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pogląd przeciwny prowadziłby do nierównego traktowania wykonawców.

Ponadto, pełnomocnik beneficjenta zarzucił Zarządowi Województwa [...], iż inne Instytucje Zarządzające nie nakładają korekty za tego rodzaju uchybienie. W złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy pełnomocnik beneficjenta powołał się na dokument przyjęty uchwałą nr [...] Zarządu Województwa C. z [...], natomiast ww. dokument nie przewidział naruszenia art. 36 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp w postępowaniach, których wartość szacunkowa nie przekracza kwot tzw. progów unijnych. Tymczasem "Taryfikator" opublikowany na stronie [...] w dniu 01.07.2014 r. (tabela 2, pozycja 11) zarówno w zamówieniach powyżej, jak i poniżej progów unijnych przewiduje wprost nałożenie korekty finansowej za brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ustosunkowała się do powyższej kwestii w Informacji pokontrolnej z dnia 9 stycznia 2015 r., odpowiadając na zastrzeżenia Powiatu [...] do informacji pokontrolnej z dnia 3 listopada 2014 r. Na marginesie organ zauważył, iż "Taryfikator" ma charakter wytycznych ogólnokrajowych, zaś IZ RPO WŁ nie jest związana aktami prawa miejscowego innych województw.

Powyższe naruszenie stanowi w ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Argumentacja pełnomocnika beneficjenta o braku możliwości powstania szkody w budżecie UE nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec tego, że w SIWZ zamawiający nie zawarł informacji o dokumentach wymaganych od podmiotów mających siedzibę poza terytorium Polski, podmioty te mogły odstąpić od udziału w postępowaniu a nie można wykluczyć, że podmioty zagraniczne mogły złożyć tańsze oferty na wykonanie zamówienia. Strona naruszyła zasadę równego traktowania wykonawców i ograniczyła krąg potencjalnych wykonawców. Naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, ograniczało bowiem krąg potencjalnych wykonawców. Gdyby nie doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego to być może zgłosiłyby się podmioty zagraniczne, które przedstawiłyby korzystniejszą ofertę.

Organ wskazał ponadto, iż zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Wielokrotne naruszenie przy realizacji projektu przepisów ustawy Pzp skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w cytowanym przepisie ustawy o finansach publicznych. Wykazane w toku czynności kontrolnych naruszenia ustawy Pzp stanowią przesłankę zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., bowiem naruszenia te wywołały negatywne skutki finansowe dla budżetu UE, zgodnie z definicją nieprawidłowości przyjętą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez ich błędną wykładnię prowadzącą do uznania, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła, iż, "nieprawidłowość" jest to zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podkreśliła, iż wykazane w trakcie kontroli projektu naruszenia ustawy Pzp stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, bowiem naruszenie prawa przy realizacji projektu współfinansowanego z budżetu UE (w tym przypadku naruszenie prawa krajowego) mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Dodatkowo podniesiono, iż ustalenie szkody polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia udzielonego z naruszeniem zasad, ze stanem, który miałby miejsce, gdyby naruszenia nie było. Jeżeli nie ma możliwości ustalenia szkody lub jest trudna do oszacowania, stosuje się Taryfikator, który ma za zadanie określić stopień korekt finansowych w zależności od skali naruszenia przepisów p.z.p. Zgodnie z "Taryfikatorem" korekty finansowe stosowane są w wysokości od 1% do 100%. Zatem w przedmiotowej sprawie został zastosowany "Taryfikator", który określił stopień korekt finansowych na poziomie odpowiednio 5% w ramach postępowania pn. "Wykonanie projektu technicznego przebudowy ulicy A. w B." oraz 10% w ramach postępowania pn. "Przebudowa ulicy A. - droga powiatowa w B.". Stosownie do powyższego, wysokość zastosowanej korekty nastąpiła z uwzględnieniem indywidualnego rozmiaru szkody spowodowanego naruszeniem przepisów Pzp biorąc pod uwagę stopień tego naruszenia.

W ocenie organu niezasadne jest twierdzenie pełnomocnika beneficjenta, iż Instytucja Zarządzająca RPO WŁ "mechanicznie" nałożyła korekty finansowe bez analizy okoliczności faktycznych poszczególnych postępowań. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ma możliwość obniżenia nałożonej korekty, o ile zaistnieją ku temu przesłanki. Zgodnie z dokumentem Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju z dnia 1 lipca 2014 r. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe mogą być obniżane jedynie w przypadku wskazanych w tych tabelach kategorii, które w kolumnie Uwagi zawierają informację o możliwości stopniowania korekty w zależności od wagi nieprawidłowości. Wskaźniki procentowe nie mogą być obniżane w przypadku kategorii, dla których wskazano jedną stawkę procentową bez możliwości jej obniżania. W przedmiotowej sprawie Instytucja Zarządzająca RPO WŁ przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przepisów ustawy Pzp brała pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla funduszy UE. Zgodnie z informacją pokontrolną z dnia 3 listopada 2014 r. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ zarówno w ramach postępowania pn. "Wykonanie projektu technicznego przebudowy ulicy A. w B." jak i postępowania pn. "Przebudowa ulicy A. - droga powiatowa w B." nałożyła korektę w wysokości 25%. Nie można zgodzić się z zarzutem "mechanicznego" ustalania wysokości korekty finansowej, ponieważ zgodnie z informacją pokontrolną z dnia 9 stycznia 2015 r. a następnie decyzją nr [...] z dnia [...], Zarząd Województwa [...] biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na naruszenie zasad konkurencyjności, przejrzystości, równego traktowania i niedyskryminacji, dokonał stopniowania wysokości korekt finansowych, i w konsekwencji Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ustaliła wskaźniki procentowe korekt finansowych na poziomie odpowiednio:

5% w ramach postępowania pn. "Wykonanie projektu technicznego przebudowy ulicy A. w B.",

10% w ramach postępowania pn. "Przebudowa ulicy A. - droga powiatowa w B.".

W odpowiedzi na zarzut naruszenia przez organ przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. 77 § 1 k.p.a. organ stwierdził, iż nie jest on zasadny. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a Instytucją Zarządzającą. Zgodnie z § 35 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, (...) zasad, wytycznych i procedur wydawanych przez Instytucję Zarządzającą".

W uzupełnieniu organ wskazał, że Powiat [...] decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie, zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie w prawem (§ 7 ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu). Natomiast zgodnie z § 12 umowy o dofinansowanie beneficjent w zakresie realizacji projektu zobowiązał się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych, a także do poddania się kontroli w tym zakresie. Podkreślono, iż wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, a tym samym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. A zatem pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych należy rozumieć także reguły określone w umowie o dofinansowanie. W konsekwencji naruszenie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, określonej w umowie może prowadzić do przyjęcia, że zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. Zasady wydatkowania tych środków określone są ponadto w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w cytowanym przepisie ustawy o finansach publicznych. Również zawarta z Powiatem [...] umowa o dofinansowanie projektu, w § 19 pkt 2, pkt 3 i 3a, obligowała go do zwrotu środków na zasadach analogicznych jak w art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, natomiast § 16a umowy o dofinansowanie zawiera zapisy określające zasady stosowania "Taryfikatora" (nakładania korekty finansowej) w związku z naruszeniem Prawa zamówień publicznych. Niezasadny jest również zarzut pełnomocnika beneficjenta, iż Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ustaliła poziom korekt finansowych przy użyciu dwóch różnych wersji "Taryfikatora korekt finansowych". Faktem jest, iż w informacji pokontrolnej z dnia 3 listopada 2014 r. błędnie wskazano datę publikacji "Taryfikatora", jednakże sprostowano powyższą kwestię już na etapie drugiej informacji pokontrolnej z dnia 9 stycznia 2015 r. Zgodnie z umową o dofinansowanie § 16a ust. 4a, w przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora na stronie [...]. Sprawdzenie poprawności przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych związanych z realizacją przedmiotowego projektu miało miejsce w dniach 29 września - 2 października 2014 r. Zatem, w wydanej dniu [...] decyzji nr [...] Zarząd Województwa [...] ustalając wysokość korekty finansowej zastosował właściwy "Taryfikator" tj. z dnia 1 lipca 2014 r.

Na powyższą decyzję Powiat [...] wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi. Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W skardze zarzucono:

I. W zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Wykonanie projektu technicznego przebudowy ul. A. w B.":

naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż doszło do naruszenia tego przepisu w sposób pozwalający uznać, że w postępowaniu miała miejsce nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, gdy tymczasem nawet jeżeli żądanie od wykonawców załączenia do oferty wykazu pracowników odpowiedzialnych za realizację zamówienia z udokumentowaniem ich doświadczenia i kwalifikacji zawodowych przy jednoczesnym braku skonkretyzowania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, stanowi o naruszeniu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, to naruszenie to nie posiada statusu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, gdzie dopiero wystąpienie nieprawidłowości, o której mowa wyżej, a nie naruszenie przepisów ustawy Pzp jako takich stanowi podstawę do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej.

W zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Przebudowa ulicy A. - droga powiatowa w B.":

naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż doszło do naruszenia tego przepisu w sposób pozwalający uznać, że w postępowaniu doszło do nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, gdy tymczasem nawet jeżeli żądanie od wykonawców załączenia do oferty "zaświadczeń" w miejsce wskazanych we właściwym rozporządzeniu "oświadczeń", to naruszenie to nie posiada statusu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, gdzie dopiero wystąpienie nieprawidłowości, o której mowa wyżej, a nie naruszenie przepisów ustawy Pzp jako takich stanowi podstawę do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej,

naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż doszło do naruszenia tego przepisu w sposób pozwalający uznać (beneficjent wymagał wykazania przez wykonawców dodatniego wyniku finansowego za 2011 r.), że w postępowaniu doszło do nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, gdy tymczasem nawet jeżeli określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to naruszenie to nie posiada statusu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, gdzie dopiero wystąpienie nieprawidłowości, o której mowa wyżej, a nie naruszenie przepisów ustawy Pzp jako takich stanowi podstawę do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej;

4) naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż doszło do naruszenia tego przepisu w sposób pozwalający uznać (beneficjent nie umieścił w treści SIWZ wykazu dokumentów jakie winien do oferty załączyć wykonawca mający miejsce zamieszkania lub siedzibę poza RP), że w postępowaniu doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, gdy tymczasem nawet jeżeli powyższy brak w treści SIWZ stanowił o naruszeniu art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, to naruszenie to nie posiada statusu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, gdzie dopiero wystąpienie nieprawidłowości, a nie naruszenie przepisów ustawy Pzp jako takich stanowi podstawę do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej.

III. W odniesieniu do wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego:

5) naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie, iż beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, gdzie organ wadliwie za procedurę tę przyjął wyłącznie przepisy o zamówieniach publicznych, gdy tymczasem do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ufp dochodzi jedynie wówczas, gdy naruszenie przepisów o zamówieniach posiada status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 oraz gdy wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006;

6) naruszenie art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że w projekcie (w przeprowadzonych w jego ramach postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego) doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 oraz wystąpiła podstawa do nałożenia korekt finansowych w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, co wynika z mylnego rozumienia przez organ treści wskazanych norm prawnych, prowadzącego do uznania, że dla udowodnienia wystąpienia nieprawidłowości oraz podstawy do nałożenia korekty finansowej wystarczające jest jedynie wystąpienie naruszenia przepisu prawa, gdy tymczasem nie każde naruszenie stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do żądania zwrotu środków;

7) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie, bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, ze w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie. W ocenie organu strona skarżąca nie podniosła żadnych nowych okoliczności, do których organ nie odniósłby się w decyzji zarówno I, jak i II instancji, a zarzuty przedstawione w skardze są powieleniem treści wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga w znacznej części nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz.270 z późn. zm.), dalej p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organ administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz.1240 ze zm.) oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE. L. nr 210 z 2006r. poz.25).

Zgodnie z treścią art.207 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. w przypadku w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl art.184 ust.1 wymienionej ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z treścią art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 czerwca 2006r. "nieprawidłowością" jest": jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

Zgodnie z treścią art.98 ust.1 wymienionego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

W myśl art.98 ust.2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z treścią § 12 ust.1 umowy o dofinansowanie z dnia [...] beneficjent, o którym mowa w art.3 ust.1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych a także do poddania się kontroli w tym zakresie co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania lub udostępniania wszelkich informacji oraz wszelkiej dokumentacji na zgłoszone żądanie Instytucji zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu.

W myśl § 16a wymienionej umowy 1. naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania ( korekta finansowa); 2. w przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia; 3. wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym moa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej [...]; 4. taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy; 4a w przypadku zmiany taryfikatora zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w czasie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora; 4b ustęp 4a stasuje się także do zamówień wszczętych przed dniem podpisania niniejszej umowy; 5. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej.

Z treści przepisu art. 207 ust.1 pkt. 2 w związku z art.184 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt.2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art.184 ust.1 wymienionej ustawy to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art.2 pkt.7 i art.98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt.7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014r. w spr. II GSK 917/13).

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca (IZ) zarzuciła stronie skarżącej naruszenie prawa w czterech przypadkach. Przypadki te dotyczą następujących postępowań:

1.) w postępowaniu "Wykonanie projektu technicznego przebudowy ulicy A. w B." żądano od wykonawców załączenia do oferty dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia tj. wykazu pracowników odpowiedzialnych za realizację zamówienia z udokumentowaniem ich doświadczenia i kwalifikacji zawodowych podczas gdy w SIWZ nie skonkretyzowano warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego tj. nie sprecyzowano ile osób będzie niezbędnych w wykonywaniu zamówienia ani nie wskazano jakimi niezbędnymi uprawnieniami i kwalifikacjami muszą dysponować wymienione osoby.

2.) w postępowaniu "Przebudowa ulicy A. – droga powiatowa w B." zarzucono stronie skarżącej naruszenie prawa w następujących przypadkach:

a.) żądanie od wykonawców załączenia dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania tj. dokumentów potwierdzających, że kadra techniczna posiada kwalifikacje zawodowe oraz wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia

b.) określenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że mają dodatni wynik finansowy za 2011r.

c.) niewskazanie w SIWZ dokumentu jaki powinni przedłożyć wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ad 1.)

W tym przypadku chodzi o to, że strona skarżąca w ogłoszeniu o zamówieniu zażądała od wykonawców załączenia do oferty wykazu pracowników odpowiedzialnych za realizację zamówienia z udokumentowaniem ich doświadczenia i kwalifikacji zawodowych. Jednocześnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zamawiający nie skonkretyzował ile osób będzie niezbędnych do wykonania zamówienia ani nie wskazał jakimi niezbędnymi uprawnieniami i kwalifikacjami muszą dysponować te osoby.

Zgodnie z treścią art.25 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015r. poz. 2164), dalej p.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W myśl zaś § 1 ust.2 pkt.4,5 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 87 poz.605 ze zm.) w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać następujących dokumentów:

4) informacji na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników lub liczebności personelu kierowniczego, w okresie ostatnich trzech lat, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi;

5) wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności;

6) stwierdzających, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.

Z przepisu art.25 ust.1 p.z.p. wynika, że zamawiający może żądać od wykonawcy wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z kolei treść przepisu § 1 ust.2 pkt.4,5 i 6 rozporządzenia z 19 maja 2006r. wskazuje, że dokumenty takie jak liczba zatrudnionych pracowników, wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia oraz stwierdzenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, zamawiający może żądać od wykonawców w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Innymi słowy zamawiający winien najpierw określić warunki jakie winien posiadać wykonawca w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz w zakresie dysponowania potencjałem technicznym i osobowym a dopiero wówczas żądać na ich potwierdzenie dokumentów, o których mowa w § 1 ust.2 pkt. 4,5 i 6 rozporządzenia z 19 maja 2006r.

W niniejszej sprawie strona skarżąca ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ nie określiła ile osób będzie niezbędnych do wykonania zamówienia (jaką kadrą wykonawca ma dysponować) oraz nie wskazała jakimi niezbędnymi uprawnieniami i doświadczeniem muszą dysponować te osoby. Oznacza to, że zamawiający nie dokonał opisu warunków udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia oraz potencjału osobowego. Skoro nie dokonano takiego opisu to strona skarżąca nie mogła żądać od potencjalnych wykonawców złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia tego warunku.

W przepisie art.22 ust.1 p.z.p. określono warunki jakie muszą spełniać wykonawcy ubiegający się o wykonanie zamówienia. Określenie to jest bardzo ogólnikowe i winno być ono skonkretyzowane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ. Konkretyzacja ta następuje poprzez opisanie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków. Opis taki stanowi kryterium oceny jakim zamawiający będzie się kierował przy ocenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Brak natomiast opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków może prowadzić do dowolności w ocenie spełnienia warunków przez wykonawców i stwarza możliwości podejmowania arbitralnych decyzji.

W rozpoznawanej sprawie strona skarżąca nie skonkretyzowała warunków jakie winni spełniać wykonawcy chcący się ubiegać o wykonanie zamówienia gdyż nie określono jaką konkretną kadrą wykonawca ma dysponować oraz jakie niezbędne uprawnienia, kwalifikacje i doświadczenie muszą posiadać te osoby. W sytuacji gdy nie dokonano takiej konkretyzacji to żądane dokumenty (wykaz pracowników odpowiedzialnych za realizację zamówienia z udokumentowaniem ich doświadczenia i kwalifikacji zawodowych) nie były dokumentami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania. Żądanie od potencjalnych wykonawców złożenia takich dokumentów stanowiło naruszenie art.25 ust.1 p.z.p.

W ocenie sądu naruszenie wymienionego przepisu mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE gdyż ograniczało krąg potencjalnych wykonawców. Potencjalni wykonawcy po przeczytaniu ogłoszenia o zamówieniu nie byli w stanie ocenić czy spełniają wymagania udziału w postępowaniu oraz nie wiedzieli w jaki sposób będzie dokonywana ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie wiedzieli bowiem czy posiadają wystarczającą liczbę pracowników odpowiedzialnych za realizację zamówienia i czy pracownicy ci posiadają odpowiednie doświadczenie i kwalifikacje zawodowe. Mogli zatem mieć obawę czy spełniają warunki udziału w postępowaniu gdyż warunki te nie zostały określone przez zamawiającego a strona skarżąca wymagała jedynie złożenia dokumentów o posiadanym potencjale osobowym. Potencjalni oferenci mieli uzasadnione podstawy do obawy że ich oferta będzie arbitralnie oceniona a więc w sposób dowolny bez określonych kryteriów tej oceny. Nie byli oni bowiem w stanie stwierdzić czy spełniają warunki udziału w postępowaniu czyli czy spełniają oczekiwania zamawiającego. W związku z czym część wykonawców mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu a mogli oni złożyć korzystniejsze oferty od oferty faktycznie wybranej. Nie ulega wątpliwości, iż gdyby strona skarżąca prawidłowo określiła wymagania udziału w postępowaniu to o wykonanie zamówienia mogło się ubiegać więcej wykonawców, którzy mogli złożyć korzystniejsze oferty. W istocie doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, że naruszenie przez stronę art.25 ust.1 p.z.p. mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Za naruszenie wymienionych przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca słusznie określiła korektę finansową w wysokości 5 % (tabela 2 poz.20 Taryfikatora z 1 lipca 2014r.)

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że nawet jeżeli doszło do naruszenia art.25 ust.1 p.z.p. to organ administracji nie przeanalizował jaki był skutek tego naruszenia. W ocenie strony skarżącej Instytucja Zarządzająca "mechanicznie" nałożyła korektę za sam fakt naruszenia art.25 ust.1 p.z.p. bez wyjaśnienia czy mogła powstać potencjalna szkoda w budżecie unijnym.

Z zarzutem tym nie można się zgodzić. W zaskarżonej decyzji dokładnie wyjaśniono jaki był wpływ naruszenia art.25 ust.1 p.z.p. na możliwość powstania potencjalnej szkody. Wyjaśniono na czym polegało ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców i jaki to miało wpływ na możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Rozważania organu w tym zakresie są logiczne i przekonujące. W żadnym wypadku nie można uznać, że Instytucja Zarządzająca niejako "mechanicznie" nałożyła korektę finansową za samo naruszenie art.25 ust.1 p.z.p. bez analizy czy naruszenie to mogło spowodować potencjalną szkodę. Postawienie takiego zarzutu wskazuje, że strona skarżąca niezbyt wnikliwie przeczytała uzasadnienie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej możliwości powstania potencjalnej szkody (str.23 – 25 uzasadnienia decyzji).

W skardze zacytowano obszerne fragmenty wyroku WSA w Warszawie z 7 lutego 2014r. w spr. V SA/Wa 1800/13. Należy zaznaczyć, że rozważania zawarte w tym wyroku odnoszą się do konkretnego stanu faktycznego występującego w sprawie. Generalnie w spr. V SA/Wa 1800/13 sąd postawił zarzut Instytucji Zarządzającej, że w zaskarżonej decyzji nie przeanalizowano w sposób wystarczający czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006. W ocenie sądu w spr. V SA/Wa 1800/13 uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawierało dostatecznych rozważań w tym zakresie. W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca w sposób wystarczający wyjaśniła dlaczego doszło do nieprawidłowości o której mowa w art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006. W związku z czym rozważania sądu w sprawie V SA/Wa 1800/13 nie mają zastosowania do niniejszej sprawy. Zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.

Ad 2a.)

W tym przypadku chodzi o to, że w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ strona skarżąca zażądała od wykonawców złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, że kadra techniczna posiada kwalifikacje zawodowe oraz wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia.

Zgodnie z treścią art.22 ust.1 pkt.3 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

W myśl art.25 ust.1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.

Rodzaje dokumentów jakie zmawiający może żądać od wykonawców określone zostały w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 226 poz.1817). Zgodnie z treścią § 1 ust.1 pkt.7 wymienionego rozporządzenia w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą", których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, następujących dokumentów: oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

Wymieniony przepis nie przewiduje możliwości żądania od wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających, że konkretne osoby posiadają wymagane uprawnienia (kwalifikacje zawodowe, wykształcenie). Wystarczającym dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku w postaci dysponowania osobami posiadającymi określone uprawnienia jest oświadczenie wykonawcy, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia. W sytuacji gdy żaden przepis prawa nie wymaga złożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie przez konkretne osoby określonych uprawnień to nie można żądać od wykonawców złożenia takiego dokumentu. W takim przypadku w świetle obowiązujących przepisów wystarczające jest złożenie oświadczenia przez wykonawcę.

Różnica pomiędzy zaświadczeniem odpowiedniego organu a oświadczeniem wykonawcy jest zasadnicza. Oświadczenie może bowiem złożyć sam wykonawca zaś zaświadczenie wymaga podjęcia szeregu działań aby je uzyskać od odpowiedniego organu ( najczęściej od odpowiedniej organizacji samorządu zawodowego, odpowiedniej szkoły lub uczelni)(por. wyrok WSA w Łodzi z 8 lipca 2015r. w spr. III SA/Łd 253/15).

W niniejszej sprawie strona skarżąca zażądała od wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających, iż kadra techniczna posiada stosowne kwalifikacje i wykształcenie mimo, że nie mogła wymagać przedłożenia takich dokumentów. Zażądała zatem od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Stanowi to naruszenie art.25 ust.1 p.z.p.

Naruszenie wymienionego przepisu mogło spowodować szkodę w budżecie unijnym gdyż ograniczało krąg potencjalnych wykonawców. Doszło bowiem do utrudnienia w składaniu ofert przez wykonawców, którzy mogli nie dysponować dokumentami żądanymi przez zamawiającego. Uzyskanie takich dokumentów wymagałoby wówczas nakładu czasu i pracy i potencjalni wykonawcy mogli nie zdążyć ich uzyskać przed upływem terminu składnia ofert. W związku z czym mogli zrezygnować z ubiegania się o zamówienie a nie można wykluczyć, że złożyliby oferty korzystniejsze od oferty wybranej. Nie ulega wątpliwości, iż w sytuacji gdyby strona skarżąca nie żądała złożenia spornych dokumentów tylko zażądała złożenia oświadczenia to mogłoby wpłynąć więcej ofert i mogłyby być one tańsze. Doszło zatem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców a tym samym istniała realna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Za naruszenie art.25 ust.1 p.z.p. Instytucja Zarządzająca słusznie określiła korektę finansową w wysokości 5 % (tabela 2 poz.20 Taryfikatora z 1 lipca 2014r.).

Niezasadny jest zarzut skargi, iż nawet jeśli doszło do naruszenia art.25 ust.1 p.z.p. to nie ma podstaw do uznania, że jest to nieprawidłowość w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia nr1083/2006.

Wbrew temu zarzutowi naruszenie art.25 ust.1 p.z.p. było nieprawidłowością, o której mowa w art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006. Miało bowiem miejsce ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Część wykonawców mogła nie dysponować dokumentami żądanymi przez zmawiającego a ich uzyskanie wymagało czasu i nakładu pracy. Z uwagi na nieprzekraczalny termin do składania ofert część wykonawców mogła odstąpić od ubiegania się o wykonanie zamówienia a mogli oni złożyć korzystniejsze oferty. Istniała więc możliwość powstania szkody w budżecie unijnym. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Ad 2b.)

W tym przypadku chodzi o to, że w ogłoszeniu i zamówieniu i w SIWZ zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w ten sposób, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że mają dodatni wynik finansowy za 2011r.

Takie określenie warunku udziału w postępowaniu jest naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców określonej w art.7 ust.1 p.z.p.

Faktem jest, że zamawiający może tak określić warunki udziału w postępowaniu aby gwarantowały one należyte wykona nie zamówienia. Chodzi tu o sprawdzenie czy wykonawca dysponuje zdolnością finansową do wykonania zamówienia. Sprawdzenie potencjału ekonomicznego wykonawcy nie jest jednak dopuszczalne przez określenie warunku udziału w postępowaniu w postaci osiągnięcia dodatniego wyniku finansowego w konkretnym roku. Zysk czyli dodatni wynik finansowy nie jest miarodajnym wskaźnikiem oceny rzeczywistej kondycji finansowej potencjalnego wykonawcy. Wyklucza bowiem z postępowania podmioty nowopowstałe, które jeszcze nie osiągnęły zysku oraz podmioty będące w fazie rozwoju a więc takie, które poczyniły nakłady inwestycyjne, które jeszcze się nie zwróciły a przyniosą zyski dopiero w przyszłości. Osiągnięcie dodatniego wyniku finansowego nie jest zatem właściwym wskaźnikiem dla oceny faktycznej sytuacji finansowej potencjalnego wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, że określenie warunku udziału w postępowaniu w postaci osiągnięcia zysku w danym roku kalendarzowym stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Pogląd, że wymaganie od potencjalnych wykonawców wykazania się dodatnim wynikiem finansowym stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art.7 ust.1 p.z.p., wyraził WSA w Krakowie w wyroku w spr. III SA/Kr 1993/14 z dnia 24 lutego 2015r., WSA w Łodzi w wyroku z 3 lutego 2016r. w spr. III SA/Łd 943/15 oraz Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach z 27 czerwca 2008r. w spr. KIO/UZP 589/08 i z 22 czerwca 2011r. w spr. KIO/KD 50/11 Sąd w obecnym składzie podzielił pogląd wyrażony w wymienionych orzeczeniu.

Naruszenie przez stronę skarżącą art.7 ust.1 p.z.p. mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE gdyż doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Z udziału w postępowaniu zostały bowiem wykluczone podmioty, które nie osiągnęły zysku w 2011r. gdyż były podmiotami, które rozpoczęły działalność. Wykluczono także podmioty będące w fazie rozwoju, które poczyniły znaczne nakłady finansowe i które jeszcze się nie zwróciły a przyniosą zyski w przyszłości. Nie można wykluczyć sytuacji, że podmioty te mogły złożyć tańsze oferty. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie unijnym.

Za naruszenie prawa jakiego dopuściła się strona skarżąca Taryfikator nie przewiduje wprost korekty finansowej. W sytuacji gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli to należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. Instytucja Zarządzająca prawidłowo zakwalifikowała naruszenie zamawiającego do pozycji 12 tabeli 2 Taryfikatora (określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert) gdyż jest to najbliższa rodzajowo kategoria naruszenia. W Taryfikatorze przewidziano za takie naruszenie korektę finansową w wysokości 25% przy czym może zostać ona obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości.

Instytucja Zarządzająca obniżyła korektę do 10% z dwóch powodów. Po pierwsze wartość zamówienia była mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8 p.z.p. co nie skutkowało obowiązkiem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Po drugie zamawiający określił tylko jeden z warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniać równego traktowania wykonawców. Sąd w obecnym składzie podzielił argumentację organu w tym zakresie i uznał, że słusznie obniżono wysokość korekty do 10%. Jednocześnie należy zaznaczyć, że strona skarżąca nie podnosiła żadnych okoliczności, które jej zdaniem, uzasadniałyby dalsze obniżenie korekty do 5%. Niezgodny z prawdą jest natomiast zarzut skargi, że korekta została wymierzona w najwyższym możliwym wymiarze. W niniejszej sprawie sytuacja tak nie miała miejsca gdyż zastosowano korektę w wysokości 10% a nie 25%.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, iż nie doszło do ograniczenia konkurencji gdyż podmioty nowopowstałe i tak byłyby wykluczone z udziału w postępowaniu bo na pewno nie spełniałyby wymagań dotyczących doświadczenia i nie poradziłyby sobie z realizacją zamówienia.

Powyższa teza jest zupełnie teoretyczna. W ocenie sądu nie można z góry zakładać, że podmioty nowopowstałe najpewniej nie spełniałyby wymagań w zakresie doświadczenia. Istotne jest to, że podmioty takie w ogóle wykluczono z ubiegania się o wykonanie zamówienia gdyż określono warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania dodatniego wyniku finansowego za 2011r.. W sytuacji gdyby faktycznie mogły one wziąć udział w postępowaniu to nie można wykluczyć sytuacji, że mogłyby przedstawić najkorzystniejszą ofertę, która zostałaby wybrana przez zmawiającego. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Niezasadny jest zarzut skargi, iż nie doszło do ograniczenia konkurencji gdyż podmioty nie posiadające dodatniego wyniku finansowego miały możliwość wzięcia udziału w postępowaniu. W ocenie strony mogły bowiem powołać się na potencjał podmiotu trzeciego albo podmiot ten mógł udostępnić swój potencjał wykonawcy. W ocenie strony skarżącej było to możliwe w przypadku zawiązania konsorcjum.

Przede wszystkim należy podnieść, że zawiązanie konsorcjum wiąże się z pewnymi trudnościami. Podmiot, który chciałby wziąć udział w postępowaniu musiałby znaleźć inne podmioty zainteresowane takim udziałem i to wśród takich, które miałyby dodatni wynik finansowy za 2011r. Nawet gdyby doszło do uzgodnienia podmiotów to musiałoby to zostać jeszcze uregulowane w odpowiedniej formie prawnej. Wszystko to wymaga czasu i wiąże się z pewnymi problemami zaś termin składania ofert jest nieprzekraczalny. W związku z czym podmioty, które chciałyby ubiegać się o zamówienie ( a nie miałyby dodatniego wyniku finansowego za 2011r.) mogły zrezygnować z poszukiwania ewentualnych konsorcjantów i odstąpić od udziału w postępowaniu. Miała zatem miejsce sytuacja ograniczenia konkurencji. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Niezasadny jest zarzut skargi, że nie doszło do powstania szkody gdyż wpłynęło aż 11 ofert zaś wybrano ofertę, która była niższa aż o 1,850 mln zł od szacunkowej wartości zamówienia.

Nie negując faktu, że wybrano ofertę najtańszą, która była niższa od szacunkowej wartości zamówienia należy podnieść, że gdyby nie doszło do naruszenia art.7 ust.1 p.z.p. to nie można wykluczyć sytuacji, że złożono by jeszcze więcej ofert i mogłyby być one jeszcze tańsze od tej, którą wybrano. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest uzasadniony.

Ad 2c.)

W tym przypadku chodzi o to, że zamawiający nie wykazał w SIWZ dokumentu jaki powinni przedłożyć wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W stosunku do wykonawców krajowych w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ zażądano złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia określonych w art.24 ust.1 p.z.p. Zażądano także złożenia odpisu z właściwego rejestru lub zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji.

Odnośnie podmiotów zagranicznych w ogłoszeniu o zamówieniu zażądano dokumentów wystawionych w kraju w którym mają oni siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzających, że nie otwarto ich likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Nie żądano natomiast tych dokumentów w SIWZ.

W stosunku do podmiotów zagranicznych powstała zatem rozbieżność w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ co do dokumentów jakie mają złożyć te podmioty. Nie ulega wątpliwości, że niewskazanie w SIWZ dokumentów jakie mają złożyć podmioty zagraniczne na okoliczność braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, stanowi naruszenie art.36 ust.1 pkt.6 p.z.p.

Zgodnie z treścią wymienionego przepisu specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Z treści art.36 ust.1 pkt.5 p.z.p. wynika, że w SIWZ winien być wymieniony wykaz dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednym z takich warunków jest to, że wobec wykonawcy nie otwarto likwidacji lub nie ogłoszono upadłości (art.24 ust.1 pkt.2 p.z.p.).

W niniejszej sprawie w SIWZ nie określono dokumentów jakie winny złożyć podmioty zagraniczne o braku podstaw do ich wykluczenia z udziału w postępowaniu co stanowi naruszenie art.36 ust.1 pkt.6 p.z.p. Należy zaznaczyć, że informacje zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ muszą być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać sposób oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ winien być wymieniony ten sam katalog dokumentów wymaganych od wykonawców. Oba dokumenty (tzn. ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ) nie mogą się różnić w kwestii dokumentów żądanych od wykonawców. W przypadku istnienia takiej rozbieżności w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ u potencjalnych wykonawców mogą powstać wątpliwości jakich dokumentów wymaga od nich zamawiający.

W związku z czym rozważenia wymaga kwestia czy naruszenie przez stronę skarżącą art.36 ust.1 pkt.6 p.z.p. mogło spowodować szkodę w budżecie unijnym.

Przede wszystkim należy podnieść, że dokumenty wymienione w art.24 ust.1 pkt.2 p.z.p. są niezbędnym warunkiem aby określony podmiot mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Podmioty wobec których otwarto likwidację lub ogłoszono upadłość są bowiem wykluczone od udziału w postępowaniu. Każdy podmiot który zamierza ubiegać się o uzyskanie zamówienia winien zatem przedstawić dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia go od udziału w postępowaniu. Wymóg taki dotyczy zarówno wykonawców krajowych jak i zagranicznych.

Instytucja Zarządzająca w zaskarżonej decyzji bardzo lakonicznie odniosła się do kwestii czy naruszenie art.36 ust.1 pkt.5 p.z.p. mogło spowodować potencjalną szkodę w budżecie ogólnym UE. Kwestii tej poświęcono zaledwie dwa następujące zdania: "Poprzez rozbieżność co do informacji o warunkach udziału w postępowaniu przetargowym tj. dokumentów, jakie należało złożyć na potwierdzenie warunków zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ zamawiający ograniczył konkurencję oraz nie zapewnił równego traktowania wykonawców. Niespójność pomiędzy ww. dokumentami mogła wprowadzić w błąd potencjalnych wykonawców, co do warunków, jakie powinni spełniać chcąc wziąć udział w postępowaniu przetargowym w zakresie dokumentów, jakimi winni się legitymować celem potwierdzenia spełnienia tych warunków".

Wymienione sformułowanie jest lakoniczne i ogólne. Nie wyjaśnia ono w logiczny sposób, że brak w SIWZ wykazu dokumentów wymaganych od podmiotów zagranicznych realnie ograniczyło krąg potencjalnych wykonawców. Należy zaznaczyć, że każdy potencjalny wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia czyta najpierw ogłoszenie o zamówieniu. W przypadku gdy jest nim zainteresowany zapoznaje się w dalszej kolejności z informacjami zawartymi w SIWZ. W sytuacji gdy w ogłoszeniu o zamówieniu znajduje się wymóg aby podmioty zagraniczne przedłożyły dokumenty potwierdzające, że wobec nich nie otwarto likwidacji bądź nie ogłoszono upadłości i podmioty takie zainteresowane zamówieniem przystąpią do czytania SIWZ, w którym nie ma takiego wymogu, to trudno uznać., że brak takiego wymogu w SIWZ mógł zniechęcić podmioty zagraniczne do ubiegania się o wykonanie zamówienia.

W ocenie sądu Instytucja Zarządzająca nie wykazała, że brak w SIWZ wymogu złożenia przez podmioty zagraniczne dokumentów, o których mowa w art.24 ust.1 pkt.2 p.z.p. mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. W zaskarżonej decyzji kwestia ta nie została w sposób logiczny i przekonujący wyjaśniona. Rozważania organu w tym zakresie są lakoniczne i ogólnikowe. W sytuacji gdy kwestia ta nie została przez organ w sposób dostateczny wyjaśniona to sąd uznał, że Instytucja Zarządzająca nie wykazała aby naruszenie przez stronę skarżącą art.36 ust.1 pkt.5 p.z.p. mogło realnie ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców.

Wspomnieć tylko należy, iż sytuacja byłaby odmienna gdyby miała miejsce rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu i SIWZ odwrotna niż ta, która występuje w niniejszej sprawie. Dotyczyłoby to przypadku gdyby ogłoszenie o zamówieniu zawierało "łagodniejsze" warunki (brak wymogu złożenia przez podmioty zagraniczne dokumentów potwierdzających, że nie otwarto likwidacji i nie ogłoszono upadłości) niż warunki określone w SIWZ (wymagano by złożenia dokumentów potwierdzających, że nie otwarto likwidacji i nie ogłoszono upadłości). W takim przypadku potencjalny wykonawca po przeczytaniu ogłoszenia o zamówieniu mógłby być zainteresowany wykonaniem zamówienia lecz po zapoznaniu się z "surowszymi" wymogami określonymi w SIWZ mógł odstąpić od ubiegania się o zamówienie. "Surowsze" wymogi w SIWZ mogłyby zatem zniechęcić potencjalnych wykonawców i doszłoby do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Sytuacja taka nie miała jednak miejsca w niniejszej sprawie gdyż w ogłoszeniu o zamówieniu określono "surowsze" wymogi niż te, które zawarto w SIWZ.

Sąd nie podzielił poglądu wyrażonego w zaskarżonej decyzji, że wymierzenie korekty było uzasadnione gdyż Taryfikator z dnia 1 lipca 2014r. przewiduje korektę za brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (tabela 2 pozycja 11). Taryfikator faktycznie przewiduje korektę finansową za wymienione naruszenie lecz jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach, samo naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych nie uzasadnia nałożenia korekty. Dodatkowo konieczne jest bowiem wykazanie, że to naruszenie mogło spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym UE a okoliczność ta nie została wykazana przez Instytucję Zarządzającą w przypadku naruszenia, o którym mowa w punkcie 2 c.). Pogląd organu w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że w postępowaniu "Przebudowa ulicy A. – droga powiatowa w B." w trzech przypadkach doszło do naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych przy czym w dwóch przypadkach (opisanych w punktach 2a. i 2 b.) były to nieprawidłowości w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006 zaś w jednym przypadku (opisanym w punkcie 2 c.) nie była to nieprawidłowość o której mowa w art.2 pkt.7 wymienionego rozporządzenia gdyż Instytucja Zarządzająca nie wykazała, że doszło do realnego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Zgodnie z zasadą określoną w Taryfikatorze z 1 lipca 2014r. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Ponieważ za naruszenie opisane w punkcie 2 a.) nałożono korektę – 5% a za naruszenie o którym mowa w punkcie 2 b.) – 10% Instytucja Zarządzająca trafnie zastosowała za wymienione naruszenia jedną korektę w wysokości 10%.

Jedynie częściowo jest uzasadniony zarzut skargi, że organ administracji nałożył korekty finansowe za samo naruszenie ustawy – Prawo zamówień publicznych bez wykazania, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Odnośnie naruszenia opisanego w punkcie 2 c.) to faktycznie Instytucja Zarządzająca nie wykazała, że doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach. Zasadny jest zatem zarzut skargi w tym zakresie. Jeżeli chodzi o pozostałe trzy przypadki naruszenia (opisane w punktach 1,2a., i 2 b.) to w zaskarżonej decyzji dokładnie wyjaśniono każdy z trzech przypadków naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych. Wyjaśniono jakie przepisy zostały naruszone oraz na czym polegał każdy przypadek naruszenia. Szczegółowo również wyjaśniono dlaczego każdy z tych przypadków jest nieprawidłowością o której mowa w art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006. W szczególności dokładnie opisano dlaczego każdy przypadek naruszenia ustawy mógł spowodować szkodę w budżecie unijnym. Rozważania organu w tym zakresie są logiczne i przekonujące. Niezgodny z prawdą jest zarzut skargi, że w tych trzech przypadkach organ nakładał korekty finansowe za sam fakt naruszenia przepisów ustawy z 29 stycznia 2004r. bez analizy czy jest to nieprawidłowość, o której mowa w rozporządzeniu nr 1083/2006. Zarzut ten pozostaje w sprzeczności z treścią uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Postawienie takiego zarzutu wskazuje na niezbyt uważne przeczytanie uzasadnienia zaskarżonej decyzji. W ocenie sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Również jedynie częściowo jest uzasadniony zarzut skargi, że nie zostało udowodnione ryzyko wystąpienia potencjalnej szkody. W ocenie strony skarżącej organ nie odniósł się do okoliczności faktycznych występujących w każdym z przypadków naruszeń ustawy p.z.p. i nie wykazał ryzyka powstania szkody. W przekonaniu strony stanowisko organu co do możliwości powstania szkody jest stanowiskiem abstrakcyjnym.

W przypadku naruszenia opisanego w punkcie 2 c.) to rzeczywiście organ administracji nie wykazał ryzyka wystąpienia potencjalnej szkody o czym była mowa we wcześniejszej części rozważań. Zarzut skargi w tej kwestii zasługuje na uwzględnienie.

Niezasadny jest natomiast zarzut skargi dotyczący naruszeń opisanych w punktach 1, 2 a.) i 2 b.).

Przede wszystkim należy podkreślić, że "szkoda potencjalna" to szkoda, która może nastąpić w przyszłości. Innymi słowy jest to szkoda przypuszczalna, możliwa do zaistnienia. Z istoty swej jest to szkoda niezmierzalna (niewymierna). Nie można zatem określić jej wielkości i rozmiarów. Błędny jest zarzut skargi, że organ nie wykazał ryzyka powstania potencjalnej szkody. Instytucja Zarządzająca dokładnie wyjaśniła dlaczego każdy z trzech przypadków naruszenia prawa przez stronę skarżącą mógł spowodować szkodę w budżecie UE o czym była mowa we wcześniejszej części rozważań. Sąd o obecnym składzie podzielił pogląd organu w tej kwestii. Nie ulega wątpliwości, że istniało realne (rzeczywiste) ryzyko powstania szkody lecz trudno precyzyjnie określić stopień prawdopodobieństwa jej powstania. Nie sposób bowiem obecnie dokładnie ustalić jakie oferty złożyliby wykonawcy, którzy wskutek naruszeń prawa przez stronę skarżącą, nie ubiegali się o wykonanie zamówienia. Nie można zatem obecnie precyzyjnie określić w procentach wielkości ryzyka powstania szkody. Z całą pewnością można jednak przyjąć, że ryzyko to było realne, rzeczywiste i prawdziwe co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. W związku z czym uzasadniona jest teza organu, że naruszenie przez stronę ustawy – Prawo zamówień publicznych w przypadkach opisanych w pkt.1,2 a.) i 2 b.) mogło realnie spowodować szkodę, co stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Nie można zgodzić się z zarzutem skargi, ze stanowisko organu co do możliwości powstania szkody jest abstrakcyjne. Wbrew temu zarzutowi stanowisko organu nie jest abstrakcyjne lecz oparte na konkretnych okolicznościach faktycznych każdego przypadku naruszenia prawa. Odnośnie każdego z trzech przypadków naruszenia ustawy p.z.p. organ w sposób logiczny i przekonujący wyjaśnił dlaczego mogło dojść do powstania szkody. Pogląd organu w tym zakresie nie był zatem oderwany od rzeczywistości i konkretów (abstrakcyjny) lecz opierał się na konkretnych faktach dotyczących każdego z trzech przypadków. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Częściowo zasadny jest zarzut skargi naruszenia art.6,7,10 § 1,11,75 § 1 i 77 § 1 K.p.a Dotyczy to naruszenia opisanego w punkcie 2 c.).

Niezasadny jest natomiast wymieniony zarzut odnośnie trzech pozostałych naruszeń opisanych w punktach 1, 2 a.) i 2 b.). Wbrew temu zarzutowi Instytucja Zarządzająca dokładnie wyjaśniła stan faktyczny, w sposób wyczerpujący zebrała i rozpatrzyła cały materiał dowodowy oraz dokonała jego oceny zaś ocena ta nie ma charakteru dowolnego lecz mieści się w granicach swobodnej oceny. Uzasadnienie rozstrzygnięcia spełnia wymogi określone w art.107 § 3 K.p.a. W szczególności organ administracji dokładnie wyjaśnił dlaczego naruszenie prawa przez stronę skarżącą we wszystkich trzech przypadkach mogło spowodować powstanie szkody w budżecie unijnym o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Niezasadny jest zarzut skargi, iż organ administracji miarkował korekty finansowe na podstawie dwóch różnych Taryfikatorów z 2012r. i z 2014r.

Wbrew temu zarzutowi Instytucja Zarządzająca w decyzjach wydanych w obu instancjach zastosowała jeden prawidłowy Taryfikator a mianowicie z 1 lipca 2014r. Zgodnie z treścią § 16 ust.4a umowy o dofinansowanie w przypadku zmiany taryfikatora zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora. W niniejszej sprawie sprawdzenie poprawności przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych miało miejsce w dniach 29 września – 2 października 2014r. Instytucja Zarządzająca prawidłowo zatem zastosowała w swoich decyzjach Taryfikator z 1 lipca 2014r. Faktem jest, że w informacji pokontrolnej z 3 listopada 2014r. błędnie wskazano datę publikacji taryfikatora lecz sprostowano to w drugiej informacji pokontrolnej z 9 stycznia 2015r.

Odnośnie kwestii miarkowania korekt to należy zaznaczyć, że zgodnie z Taryfikatorem z 1 lipca 2014r. wskaźniki procentowe mogą być obniżane jedynie w przypadkach wskazanych w tabeli kategorii poszczególnych naruszeń jeżeli jest taka możliwość przewidziana w kolumnie "uwagi" Jeżeli w tej kolumnie brak jest informacji o możliwości stopniowania korekt to wskaźniki procentowe nie mogą być obniżane. W niniejszej sprawie w przypadku naruszeń opisanych w punkcie 1 i 2a.) w Taryfikatorze z 1 lipca 2014r. przewidziano stałe korekty finansowe i nie istnieje możliwość ich obniżenia (poz.20 tabeli 2). Odnośnie naruszenia o którym mowa w punkcie 2 b.) to w Taryfikatorze określono wysokość korekty – 25% i istnieje możliwość jej obniżenia do 10% lub do 5%. W tym przypadku Instytucja Zarządzająca obniżyła korektę do 10% z przyczyn omówionych we wcześniejszych rozważaniach. Zarzuty skargi w tym zakresie nie są uzasadnione.

Reasumując sąd uznał, że skarga w znacznej części nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że w trzech przypadkach (opisanych w pkt.1,2 a. i 2 b.) doszło do naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych i naruszenia te mogły spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W związku z czym w tych przypadkach uzasadnione było nałożenie na stronę skarżącą korekt finansowych. Odnośnie przypadku naruszenia o którym mowa w punkcie 2 c.) to Instytucja Zarządzająca nie wykazała, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006. Okoliczność ta nie miała jednak wpływu na treść rozstrzygnięcia gdyż naruszenie dotyczyło postępowania "Przebudowa ulicy A. – droga powiatowa w B." w którym doszło do nieprawidłowości w dwóch innych przypadkach (opisanych w punktach 2 a. i 2 b.) i zastosowano jedną korektę o największej wartości (10%). Mając to na uwadze, na podstawie art.151 p.p.s.a, sąd oddalił skargę.

R.T.