Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1274/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2015-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ Sędziowie WSA Magdalena Józefczyk WSA Joanna Zdrzałka Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2015 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. skargę oddala; II. zwraca stronie skarżącej A. Sp. z o.o. kwotę 7 500 zł /słownie: siedem tysięcy pięćset złotych/ tytułem nadpłaconego wpisu sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą [...] (dalej zwanej jako Spółka) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej [...] (dalej DIC) z [...] maja 2014 r. nr [...], o umorzeniu postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Wnioskiem z 9 września 2009 r. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej [...] o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 99 punktach na terenie województwa [...]. W toku postępowania wniosek był modyfikowany w zakresie dotyczącym punktów prowadzenia działalności, przy czym ostatniej modyfikacji wniosku dokonano 22 listopada 2009 r.

Decyzją z [...] marca 2010 r. DIC umorzył postępowanie w sprawie. W uzasadnieniu podał, że 31 października 2009 r. ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323) zmieniono kompetencje organów administracji publicznej właściwych w sprawach gier i zakładów wzajemnych. Dyrektor Izby Celnej stał się właściwy w rozpoznawanej sprawie, dlatego doszło do zmiany organu rozpoznającego wniosek Spółki. Odnosząc się do żądania Spółki organ podał, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540, dalej zwana u.g.h.). Z treści art. 129 ust. 2 u.g.h. wynika, że postępowania w sprawach wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy zostają umarzane.

Od tej decyzji Spółka złożyła odwołanie wnosząc o jej uchylenie i udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], zgodnie ze złożonym wnioskiem.

Decyzją z [...] maja 2010 r. DIC utrzymał w mocy własną decyzję z [...] marca 2010 r. W uzasadnieniu wskazał, że obowiązująca od 1 stycznia 2010 r. u.g.h. uchyliła ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej zwana u.g.z.w.). W art. 129 ust. 2 u.g.h. postanowiono, że zezwoleń dotychczas udzielonych nie przedłuża się, a postępowania w takich sprawach wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W ocenie organu zachodzą podstawy do umorzenia postępowania zainicjowanego wnioskiem Spółki, bowiem postępowanie to dotyczące wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych było wszczęte i nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie nowej ustawy. W uzasadnieniu decyzji podkreślono również, iż organy podatkowe w ramach zasady praworządności są zobligowane do stosowania obowiązujących przepisów niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie (dalej WSA) po rozpoznaniu skargi Spółki na decyzję DIC z [...] maja 2010 r. - wyrokiem z 7 grudnia 2010 r., sygn. akt II SA/Rz 723/10 - skargę oddalił.

Po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej Spółki - Naczelny Sąd Administracyjny (dalej NSA) wyrokiem z 20 maja 2013 r. sygn. akt II GSK 710/11 - uchylił zaskarżony wyrok; i uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję DIC z [...] marca 2010 r.

W uzasadnieniu NSA stwierdził, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przede wszystkim błędnie odczytał określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteria konstytuujące pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) w wyroku z 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tego przepisu na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - o czym była już wyżej mowa - nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. NSA podkreślił, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 2 u.g.h. nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy art. 129 ust. 2 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, NSA ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, NSA nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, uchylił zaskarżony wyrok WSA i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku TSUE. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem NSA, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez TSUE sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h., wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa. Z tych samych przyczyn NSA nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy DIC decyzją z [...] grudnia 2013 r. nr [...] - umorzył postępowanie w sprawie. W uzasadnieniu powołał się na wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Zgodnie z tym wyrokiem przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. DIC stwierdził że przepisy przejściowe u.g.h., w szczególności art. 129 ust. 2 nie można uznać za przepisy techniczne zdefiniowane w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE jako "inne wymagania", gdyż zakazy w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych zawarte w tych przepisach nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. W świetle ww. wyroku TSUE zwrócono uwagę, że przepisy tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne przepisy techniczne w rozumieniu art. 11 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych). Tymczasem przepisy prawa polskiego nie definiują specyficznego produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych. Reasumując DIC stwierdził, że przepisy u.g.h. dotyczące zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych regulują jedynie pewne sposoby (metody), za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Przepisy te ustalają sposoby postępowania przedsiębiorców, gdy ci chcą używać automatów w charakterze przynoszącego im korzyść gospodarczą środka produkcji. Ustalając pewne modalności wykorzystywania automatów do gier, nie regulując przy tym bezpośrednio żadnych wymogów dotyczących samych automatów jako takich, przepisy u.g.h. są całkowicie niedyskryminujące, zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym, gdyż mają one taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich. Organ wyraził stanowisko, że skoro przepisy u.g.h. regulujące problematykę zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych (w tym art. 138 ust. 1), stanowią niedyskryminacyjne selling arrangemants w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym nie są one przeszkodami w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskim. Nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów, przepisy u.g.h. nie są wiec w ocenie DIC, przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Organ stwierdził, że automaty do gier o niskich wygranych mogą stać się automatami do gier o wysokie wygrane i być przedmiotem dalszego gospodarczego wykorzystania w takim charakterze.

W odwołaniu od tej decyzji Spółka reprezentowana przez adwokata wniosła o jej uchylenie i udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], zgodnie ze złożonym wnioskiem.

DIC decyzją z [...] maja 2014 r. - utrzymał w mocy własną decyzję z [...] grudnia 2013 r. W uzasadnieniu DIC stwierdził, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. nie stoi na przeszkodzie w badaniu przez sądy krajowe technicznego charakteru poszczególnych przepisów u.g.h., przy czym uznanie tych przepisów za przepisy techniczne nie powoduje automatycznego ich wykluczenia z krajowego porządku prawnego. W ocenie DIC postępowanie przed organem I instancji przeprowadzone zostało w sposób wszechstronny. Organ I instancji wyczerpująco wyjaśnił przesłanki, jakimi kierował się wydając zaskarżone rozstrzygnięcie. Decyzja została wydana w oparciu o bogaty materiał dowodowy, oceniony zgodnie z zasadami swobodnej oceny. DIC uznał za nietrafione wyartykułowane w odwołaniu zarzuty naruszenia przepisów postępowania, u.g.h. czy wskazanych przepisów prawa Unii Europejskiej. Wyjaśniono również, z jakich powodów nie można mówić o naruszeniu przepisów wspólnotowych konstytuujących zasady swobody przedsiębiorczości oraz przepisów umożlwiających ograniczenie tychże zasad. DIC stwierdził, że zaskarżone rozstrzygnięcie oparte zostało na właściwej podstawie prawnej. Jednocześnie zawarte w odwołaniu argumenty Spółki ocienił jako polemikę z rzetelnie ustalonym stanem faktycznym oraz prawidłowo przeprowadzonym procesem subsumcji tego stanu do obowiązujących przepisów prawa. Przede wszystkim wskazano, że przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 129 ust. 2 nie posiadają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Uwzględniając jednak fakt, że mimo wszytko ocena ta jak każda inna, w pewnym stopniu może posiadać pierwiastki subiektywizmu, DIC postarał się wykazać, że nawet gdyby uznać techniczny charakter tych przepisów, to i tak musiały one znaleźć zastosowanie w przedmiotowej sprawie.

A. Sp. z o.o. reprezentowana przez adwokata skierowała do WSA skargę na decyzję DIC z [...] maja 2014 r. wnosząc o uchylenie decyzji obydwu instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, a nadto o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.; zwanej dalej O.p.) przez wydanie decyzji sprzecznej z przepisami prawa, a konkretnie w oparciu o przepis, który wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej nie może być stosowany,

2) art. 121 § 1 O.p. z uwagi na nie przeprowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

3) art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską przez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych,

4) art. 49 ww. Traktatu przez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód,

5) art. 56 ww. Traktatu przez ograniczenie swobody świadczenia usług, przy czym zarzuty 3, 4 i 5 rozpatrywane powinny być w związku z zasadą proporcjonalności (zastosowanie środków rażąco niewspółmiernych do osiągniecia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oaz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego,

6) art. 129 ust. 2, w zw. z art. 118 u.g.h. w zw. z art. 260 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowania Unii Europejskiej (dalej TFUE) oraz art. 267 TFUE poprzez przyjęcie wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez TSUE w opublikowanym 29 sierpnia 2012 r. DZ.U. U.E. (C 295/12) orzeczeniu z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11,

7) art. 129 ust. 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo iż jako przepis techniczny, wobec braku notyfikacji ustawy nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym,

8) art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; zwanej dalej jako P.p.s.a.), poprzez nie zastosowanie się do wytycznych NSA zawartych w wyroku z 20 maja 2013 r.

Przedstawione przez Spółkę zarzuty w pkt od 1 do 5 są analogiczne jak w odwołaniu, natomiast pkt 6 i 7 różnią się nieznacznie między sobą, zaś zarzut w pkt 8 - został przedstawiony na etapie skargi.

W obszernym uzasadnieniu Spółka rozwinęła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę DIC wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko jak w zaskarżonej decyzji.

WSA postanowieniem z 9 września 2014 r. zawiesił z urzędu postępowanie sądowe w przedmiotowej sprawie do czasu zakończenia sprawy zawisłej przed Trybunałem Konstytucyjnym oznaczonej sygn. P 4/14, w związku z pytaniem prawnym przedstawionym Trybunałowi przez Naczelny Sąd Administracyjny - postanowieniem z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13.

WSA postanowieniem z 21 września 2015 r. podjął zawieszone postępowanie sądowe w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna.

Stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo, a dokonaną przez organy w zaskarżonej decyzji ocenę prawną Sąd w całości akceptuje.

Zdaniem Sądu zarzut skargi naruszenia art. 153 P.p.s.a. jest niezasadny. Dyrektor Izby Celnej w całości zastosował się do wskazań zawartych w wyroku NSA z dnia 20 maja 2013 r., sygn. II GSK 710/11.

Przede wszystkim niezasadny jest w związku z tym zarzut skargi naruszenia przez organy art. 129 ust. 2 u.g.h., będący podstawą prawną kontrolowanej decyzji.

Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych do drugiej kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W pkt 36 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Należy jednakże zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych powołał się na swoje wypowiedzi w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie C – 267/07 Lindberg, w którym wątpliwości co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W sprawie A. i inni wątpliwości sądu kierującego pytanie prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a u.g.h.). Przepisy te nie są przepisami merytorycznymi ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należałoby zatem powiedzieć, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach i zakładach wzajemnych, przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. Te ostatnie przepisy nie są oczywiście techniczne. Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Należy też uwzględnić materię, której dotyczą omawiane przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Trzy budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości m. in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25), a w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Ma charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne nakazy - zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwoma różnymi karami administracyjnymi.

Również w wyroku C – 194/94 Trybunał stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można zatem przypisywać określonemu przepisowi charakteru przepisu technicznego wyłącznie na podstawie jego związków z innym przepisem (przepisami) kwalifikującymi się jako techniczne. Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W związku z tym należy uznać za całkowicie bezzasadne próby budowania, na użytek stosowania dyrektywy 98/34/WE, normy prawnej z szeregu obowiązujących przepisów prawa, nie wyjaśniając w dodatku, w czym widzi się różnice pomiędzy normą prawną i przepisem prawnym i jaką treść miałaby mieć ta "meganorma", uznana w konsekwencji za techniczną. Trzeba też zauważyć, że dyrektywa 98/34, a także TSUE w swych orzeczeniach dotyczących tego aktu prawnego posługuje się pojęciem przepisu prawnego (technicznego), a nie normy prawnej, którą można by dowolnie konstruować z różnych przepisów prawa.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w tej sprawie tę samą miarę należałoby przykładać do art. 6 ust. 1 u.g.h. i do spornych przepisów przejściowych tej ustawy, ponieważ dotyczą tej samej materii – podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 ustawy, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h.

Ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone jako przepisy potencjalnie techniczne Trybunał pozostawił sądowi krajowemu. Ocena ta wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry) i ma mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy.

Należy jednakże podkreślić, że taka ocena sprowadzająca się do przewidywania przyszłych faktów nie może być dowolna. Musi być oparta na prawdziwych, zobiektywizowanych przesłankach, natury zarówno faktycznej, jak i prawnej. Nie sposób bowiem uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie treści art. 138 ust. 1 ustawy czy art. 129 ust. 2. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania przepisów przejściowych wymagałoby więc ponadto przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać. Trzeba przy tym założyć, że nie wszystkie niezbędne do tego celu fakty - przesłanki zakładanej tezy o spadku sprzedaży automatów będą należeć do sfery faktów powszechnie znanych, nie wymagających dowodzenia (tak słusznie NSA w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2439/13). Ocena dokonana przez Dyrektora Izby Celnej [...] warunki te spełnia.

Sąd aprobuje stanowisko organu co do nietechnicznego charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h. i w efekcie możliwość jego stosowania w niniejszej sprawie.

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni, zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2, tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które po pierwsze, dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gry na automatach o niskich wygranych, po drugie - zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 129 ust. 2 u.g.h. stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Powyższe przesądza o bezzasadności pozostałych zarzutów skargi.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.