Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 106/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-11-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt.7, art. 60 lit. a, art. 98 ust. 2;
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust.1 pkt. 2;
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 26 ust. 2;
journal: Dz.U. 2017 poz 1376
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.
article: art. 134 § 1, art. 141 § 4;
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Wegner Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) po rozpoznaniu w dniu 25 listopada 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 19 września 2018 r., sygn. akt III SA/Łd 247/18 w sprawie ze skargi B. P. na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 9 stycznia 2018 r., nr 2/2018/PR w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 19 września 2018r., sygn. akt III SA/Łd 247/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2017r., poz. 1369 ze zm., obecnie Dz.U. z 2022r., poz. 329, dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę B. P. (dalej też "strona", "skarżący", "beneficjent") na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego (dalej też: "ZWŁ", "IZ") z 9 stycznia 2018r., nr 2/2018/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.

Zarząd Województwa Łódzkiego Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z 30 sierpnia 2010r., zmienionej aneksem nr [...] z 10 listopada 2011r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 przyznała beneficjentowi - firmie "[...]" dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 397.285,78 zł na realizację projektu pn. "[...] "[...]" poprzez budowę i wprowadzenie na rynek globalnej platformy [...]".

W dniach 13-16 marca 2012r. przeprowadzono kontrolę doraźną realizacji projektu. W trakcie czynności kontrolnych dokonano sprawdzenia m. in. prawidłowości wyboru wykonawców, z którymi w celu realizacji projektu beneficjent zawarł umowy w przedmiocie: dostawy sprzętu, oprogramowania wraz z jego instalacją; wykonania Etapu l platformy e-biznesowej, wykonania Etapu II platformy e-biznesowej, wykonania Etapu III platformy e-biznesowej.

W wyniku stwierdzonych nieprawidłowości 4 czerwca 2013r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwot należności głównych wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.

Wobec niezastosowania się przez skarżącego do wezwania do zapłaty, Zarząd Województwa Łódzkiego decyzją z 8 października 2013r. określił skarżącemu kwotę do zwrotu w wysokości 61.507,05 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Decyzją z 15 lipca 2014r. Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy decyzję z 8 października 2013r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 14 maja 2015r., sygn. akt III SA/Łd 817/14 uchylił decyzję z 15 lipca 2014r.

W ocenie WSA skarżący nie był obowiązany do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast zgodnie z postanowieniami umowy (§ 12 pkt 13) był zobowiązany do zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania uzasadniając zgodny z kryteriami określonymi przez beneficjenta wybór najkorzystniejszej oferty. Wskazał, że jest to w zasadzie jedyny przepis umowy traktujący o procedurach obowiązujących w postępowaniu dotyczącym składania i realizacji zamówienia przez beneficjenta w zakresie w jakim nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast powyższe warunki jawności, przejrzystości oraz równego traktowania nie zostały sprecyzowane przez IZ ani w umowie, ani w żadnym wskazanym w § 35 umowy akcie. WSA zaznaczył, że niektóre działania (zaniechania) beneficjenta ewidentnie naruszają zasady postępowania przy udzielaniu zamówienia i nie potrzeba szczegółowych uregulowań, aby je prawidłowo i obiektywnie ocenić w świetle definicji nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Należą do nich: wskazanie odmiennego terminu realizacji zamówienia w zapytaniu ofertowym, wzorze umowy z wykonawcą oraz w zawartej ostatecznie umowie, dopuszczenie niezgodności parametrów technicznych przedmiotu zamówienia z wnioskiem o dofinansowanie oraz umową zawarta z wykonawcą, założenie, iż przy tworzeniu platformy zamawiający będzie współpracował z osobami fizycznymi, wykluczając tym samym możliwość złożenia ofert przez przedsiębiorców oraz przesłanie potencjalnym wykonawcom zapytania ofertowego, które znacznie różniły się swoją treścią (co do opisu przedmiotu zamówienia, terminu jego wykonania, terminu składania ofert, czasu reakcji na zgłoszenie usterki w okresie gwarancyjnym). Wskazano, że powyższe zachowanie nie tylko narusza podstawowe zasady postępowania zachowania przejrzystości oraz równego traktowania, ale jest przede wszystkim postępowaniem wbrew regułom i warunkom, które określił sam skarżący we wniosku o dofinansowanie i dokumentach zamówienia, prowadzącym w konsekwencji do rzeczywistej szkody (w zakresie dopuszczenie niezgodności parametrów technicznych przedmiotu zamówienia z wnioskiem o dofinansowanie oraz umową zawarta z wykonawcą) oraz potencjalnego wyeliminowania oferentów którzy złożyliby oferty korzystniejsze finansowo. W tym zakresie jak wskazał, organy zasadnie uznały postępowanie beneficjenta za nieprawidłowość mającą rzeczywisty wpływ i mogącą mieć potencjalny wpływ na powstanie szkody w budżecie Unii należycie uzasadniając jak nieprawidłowe zachowanie beneficjenta mogłoby przyczynić się do powstanie tej szkody.

Odnosząc się natomiast do zarzutu nieprzeprowadzenia postępowania na wybór wykonawców etapu II i w konsekwencji przedłużenie umowy z wykonawcami etapu I, stwierdził niespójność argumentacji podnoszonej przez IZ. W opinii Sądu I instancji z uzasadnienia decyzji wynika bowiem, że z jednej strony organ stwierdza, że narusza to zasadę równego traktowania wykonawców, a szkoda polega na pozbawieniu się beneficjenta uzyskania oferty korzystniejszej od warunków na jakich beneficjent zlecił wykonanie etapu I, ale jednocześnie wyjaśnia, że aby zapewnić przejrzystość należało doprecyzować zapytanie ofertowe tak, aby oferenci mieli wiedzę, w jakim przypadku oraz na jakich warunkach będzie dopuszczalne przedłużenie współpracy. Według WSA może to oznaczać, że przy spełnieniu określonych warunków organ dopuszcza takie zachowanie nie traktując tego jako bezwzględny zakaz takiego ukształtowania procesu wyboru wykonawcy, a to zmienia charakter i wagę naruszenia.

Odnosząc się do kwestii zarzutu wyboru dwóch zamiast trzech wykonawców oraz wypłaconej im kwoty wynagrodzenia, uznał, że zarzut ten nie został przekonywująco uzasadniony w kategorii nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz powstałej w związku z tym nawet potencjalnej szkody w budżecie UE. Wskazał, że postępowanie, a szczególnie rozstrzygnięcie i jego uzasadnienie musi nosić cechy zindywidualizowane co wymaga szczególnego odniesienia do sytuacji beneficjenta określonej przez poszczególne przepisy oraz ocenę jego zachowania z punktu widzenia konkretnych wzorców. Organ ma obowiązek określenia wagi nieprawidłowości i jej wpływu na powstanie chociażby potencjalnej szkody w budżecie UE. Podkreślił ponadto, że obowiązek instytucji zarządzającej do nałożenia korekt finansowych, prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, Instytucja Zarządzająca zobowiązana jest do dokonania własnej oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona zaś korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu.

Wobec powyższego oceniając legalność zaskarżonej decyzji, uznał, że nie zawiera ona zindywidualizowanej oceny i wykazania wpływu stwierdzonych uchybień na wysokość wydatkowanych środków ani też należytego uzasadnienia co do wysokości ustalonej korekty mającej wpływ na wysokość kwoty do zwrotu.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 7 kwietnia 2017r., sygn. akt II GSK 2208/15 oddalił skargę kasacyjną od wyroku z 14 maja 2015r., sygn. akt III SA/Łd 817/14.

Decyzją z 9 stycznia 2018r., wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 16 ustawy z 7 kwietnia 2017r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r., poz. 935), art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2017r., poz. 2077, dalej: "u.f.p.") oraz art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz.U. z 2017r., poz. 1376, ze zm., dalej: "z.p.p.r."), oraz art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006r., str. 25, ze zm., dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006"), Zarząd Województwa Łódzkiego uchylił w całości decyzję własną z 8 października 2013r. określającą B. P. kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 61.507,05 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych oraz określił kwotę przypadająca do zwrotu w wysokości 35.804,43 zł. Organ stwierdził, że odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych należy liczyć od dnia przekazania środków, tj.: dla kwoty 9.659,65 zł - od 23 grudnia 2010r., dla kwoty 24. 925,51 zł - od 26 maja 2011r., dla kwoty1.219,27 zł - od 9 grudnia 2011r. oraz zobowiązał B. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...], do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji wyżej wymienionej kwoty wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Oddalając skargę na powyższą decyzję wskazanym na wstępie wyrokiem z 19 września 2018r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w pierwszej kolejności zaznaczył, że niniejsza sprawa była już rozpoznawana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, który wyrokiem z 14 maja 2015r., sygn. akt III SA/Łd 817/14 uchylił zaskarżoną decyzję. Wskazał, że zgodnie z treścią art.153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu Sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także Sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Przypomniał, że 30 sierpnia 2010r. Zarząd Województwa Łódzkiego i B.P. zawarli umowę na podstawie której skarżącemu przyznano dofinasowanie w łącznej kwocie nie przekraczającej 397.285,78 zł na realizację projektu "[...] poprzez budowę i wprowadzenie na rynek globalnej platformy [...]". W wyniku przeprowadzonej kontroli Instytucja Zarządzająca (IZ) zarzuciła skarżącemu następujące nieprawidłowości:

I - W postępowaniu na dostawę sprzętu, oprogramowania wraz z jego instalacją: a) wskazanie odmiennego terminu realizacji zamówienia w zapytaniu ofertowym, wzorze umowy z wykonawcą oraz w zawartej ostatecznie umowie, b) dopuszczenie niezgodności parametrów technicznych przedmiotu zamówienia z wnioskiem o dofinansowanie oraz umową zawartą z wykonawcą;

II - W postępowaniu na wykonanie Etapu I platformy e-biznesowej: a) założenie, iż przy tworzeniu platformy zamawiający będzie współpracował z osobami fizycznymi, wykluczając tym samym możliwość złożenia ofert przez przedsiębiorców, b) przesłanie potencjalnym wykonawcom zapytania ofertowego, które znacznie różniły się swoją treścią (co do opisu przedmiotu zamówienia, terminu jego wykonania, terminu składania ofert, czasu reakcji na zgłoszenie usterki w okresie gwarancyjnym), c) podpisanie z wykonawcami etapu I umów z wynagrodzeniem przekraczającym kwoty wskazane przez nich w złożonych ofertach;

III - Etap II platformy e-biznesowej: nieprzeprowadzenie postępowania o zamówienie publiczne na realizację Etapu II platformy e-biznesowej;

IV - W postępowaniu na wykonanie Etapu III platformy e-biznesowej: założenie, iż przy tworzeniu platformy zamawiający będzie współpracował z osobami fizycznymi, wykluczając tym samym możliwość złożenia ofert przez przedsiębiorców.

W ocenie Sądu I instancji skarżący w siedmiu przypadkach opisanych w punktach I-IV, dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 przy czym w dwóch przypadkach (opisanych w punktach I b) i II c) doszło do wyrządzenia rzeczywistej szkody a w pozostałych przypadkach istniała możliwość powstania szkody w budżecie UE. Wskazał, że Instytucja Zarządzająca trafnie określiła wobec skarżącego kwotę przypadającą do zwrotu. Podkreślił, iż w orzecznictwie sądowym utrwalony jest pogląd, że do podmiotów niezobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych mają zastosowanie korekty finansowe na podstawie Taryfikatora. W niniejszej sprawie zastosowanie miał Taryfikator z 21 kwietnia 2010r. obowiązujący w okresie przeprowadzenia przez skarżącego postępowań na dostawę sprzętu wraz z oprogramowaniem a także w czasie kontroli. Podkreślił, że w zaskarżonej decyzji szczegółowo wyliczono wysokość kwoty przypadającej do zwrotu.

Za nieuzasadniony WSA uznał zarzut skargi, że Instytucja Zarządzająca naruszyła art. 26 ust. 2 ustawy z 6 grudnia 2006r. nie zapewniając przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektu gdyż nie określiła w umowie na czym polega zasada jawności, przejrzystości i równego traktowania, o których mowa w § 12 pkt.13 umowy, a zatem miała tzw. wkład własny w powstaniu nieprawidłowości podkreślił, że wymienione pojęcia są powszechnie znane w każdym porządku prawnym gdyż są podstawowymi zasadami państwa prawa, a zatem nie zachodziła konieczność ich definiowania w umowie. W opinii WSA obowiązkiem skarżącego przed wydatkowaniem każdej kwoty ze środków unijnych była ocena czy wydatek ten dokonywany jest zgodnie z wymogami określonymi w § 12 pkt. 13 umowy. Skarżący takiej oceny nie dokonywał lecz w siedmiu przypadkach naruszył przepisy umowy i nie może go usprawiedliwiać tłumaczenie, że Instytucja Zarządzająca nie wyjaśniła w umowie pojęć, o których mowa w § 12 pkt. 13. Podkreślił również, że nieuzasadnione uznał powoływanie się przez skarżącego na obecnym etapie postępowania na treść pisma Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z 5 grudnia 2012r., w którym znalazło się stwierdzenie, że beneficjent dokonując wyboru wykonawców nie zignorował przepisów § 12 pkt. 13 umowy lecz podjął działania, które w jego ocenie zmierzały doi zachowania zasad wskazanych w umowie. Zaznaczył, że pismo to dotyczyło ustaleń dokonanych przez zespół kontrolny w pierwszej i drugiej informacji pokontrolnej (z 5 kwietnia 2012r. i 14 czerwca 2012r.) w których uznano 100% wydatków za niekwalifikowalne. Później nastąpiła korekta tych informacji zaś w zaskarżonej decyzji uchylono w całości decyzję organu I instancji i znacznie obniżono kwotę przypadającą do zwrotu szczegółowo wyjaśniając w jakich sytuacjach i dlaczego uznano pewne wydatki za niekwalifikowalne oraz dlaczego nałożono korektę finansową w wysokości 5% i 25%. Wskazał, że zasada proporcjonalności, będąca jedną z zasad ogólnych UE, wymaga aby wydane akty nie wykraczały poza zakres właściwy i niezbędny do osiągnięcia celów jakim służy określona regulacja przy czym w razie możliwości wyboru pomiędzy różnymi działaniami należy wybrać najmniej restrykcyjne a spowodowane tym niedogodności nie powinny być nieproporcjonalne do zamierzonych celów. W ocenie Sądu I instancji korekty za przedmiotowe naruszenia zostały ustalone z uwzględnieniem z jednej strony rodzaju i stopnia naruszenia zaś z drugiej strony skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wskazał, że w zaskarżonej decyzji dokonano ponownej analizy stanu faktycznego i znacznie ograniczono ilość naruszeń przez skarżącego przepisów umowy o dofinansowanie do siedmiu przypadków. Część wydatków uznano za niekwalifikowalne a w pozostałych przypadkach nałożono korekty w wysokości 5% i 25%. Zastosowane korekty są adekwatne do charakteru stwierdzonych nieprawidłowości i odpowiadają wysokości potencjalnej szkody poniesionej przez fundusze. Dodał, że samo zastosowanie korekt finansowych jest już niejako miarkowaniem wysokości szkody, bo w razie naruszenia prawa beneficjent nie jest zobowiązany do zwrotu całości udzielonej dotacji, lecz jedynie niewielkiej części środków nieprawidłowo wykorzystanych. Za nieuzasadnione WSA uznał zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 i art. 140 k.p.a.

B.P. w skardze kasacyjnej zaskarżył powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. Naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (dalej: "u.f.p.") poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji przyjęcie, że środki przeznaczone na realizację projektu realizowanego przez: beneficjenta były wykorzystane z naruszeniem procedur i prawa unijnego w sytuacji, gdy w sprawie nie doszło do żadnych nieprawidłowości, a skarżący wydatkował środki unijne zgodnie z obowiązującymi go procedurami;

b) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 czerwca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE. L. nr 210 z 2006r., poz.25, dalej: "rozporządzenie 1083/2006") poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji przyjęcie przez Sąd I instancji, że środki przeznaczone na realizację projektu były wykorzystane przez skarżącego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, co doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji, podczas, gdy w niniejszej sprawie brak było podstaw do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z powodu błędu w systemie realizacji programu operacyjnego wywołanego zaniechaniem organu administracji i braku określenia przez organ procedur w zakresie wyboru wykonawców;

c) art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2018r., poz. 2107 ze zm.), poprzez brak należytej kontroli nad organem administracji w sytuacji, gdy organ ten postępuje niezgodnie z prawem poprzez naruszenie przepisów ustawy, a Sądy administracyjne zgodnie z ustawą sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem;

d) art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez jego błędną i dowolną wykładnię oraz przyjęcie, że w niniejszej sprawie doszło do nieprawidłowości przejawiającej się w wydatkowaniu środków unijnych z naruszeniem prawa w postaci § 12 pkt 13 umowy;

e) art. 5 ust. 4 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez niewłaściwą wykładnię zasady proporcjonalności w drodze odniesienia jej wyłącznie do działań skarżącego przy całkowitym pominięciu udziału zaniechania organu administracji i naruszenia przez organ prawa, które spowodowały wystąpienie błędu w systemie realizacji programu operacyjnego i doprowadziły do powstania ryzyka wystąpienia nieprawidłowości oraz zastosowanie w stosunku do beneficjenta środka nieproporcjonalnego do celu, który ma być osiągnięty przez organ, gdzie zgodnie z zasadą proporcjonalności ocena takiej sytuacji powinna ją uwzględniać, a użyte instrumenty (korekta finansowa) przydatne i niezbędne do realizacji celu, któremu służą fundusze unijne;

f) art. 26 ust. 2 ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2017r., poz. 1376 ze zm., dalej: "z.p.p.r.") poprzez niewłaściwe zastosowanie i ocenę materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie w sposób powierzchowny, co spowodowało brak zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przez organ administracji przy ocenie realizacji projektu (co potwierdzone zostało przez Instytucję Koordynującą Programy Regionalne), a w konsekwencji doprowadziło do nierównego traktowania beneficjentów oraz braku wskazania kryteriów według których skarżący był oceniany, a także dowolną interpretację jego obowiązków przez organ w zakresie spełniania/niespełniania niedookreślonych reguł/procedur;

g) art. 26 ust. 2 z.p.p.r. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nieuwzględnienie przez Sąd I instancji wyjaśnień udzielanych przez skarżącego w toku postępowania w wielu pismach kierowanych do organu oraz dowolność przyjętych przez Sąd i organ interpretacji zastosowanych przepisów ustawy;

h) art. 26 ust. 2 z.p.p.r. w zw. z art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu przez Sąd, że uzasadnieniem zastosowania korekty finansowej jest naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, poprzez naruszenie procedur przewidzianych w umowie o dofinansowanie, tj. § 12 pkt. 13 umowy na skutek którego mogło dojść do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE, co powodowałoby lub mogłoby powodować szkodę w jej budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Sąd za skutki naruszenia przepisów prawa wspólnotowego i błąd w systemie realizacji Programu Operacyjnego przypisuje wyłącznie skarżącemu, potwierdzając prawidłowość ustalenia przez organ administracji maksymalnych poziomów korekt dla nieprawidłowości powstałych rzekomo wskutek nie zachowania nie określonych przez organ procedur/warunków jawności, przejrzystości i równego traktowania;

i) art. 26 ust. 2 z.p.p.r. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w drodze oceny materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie w sposób nierzetelny, co skutkowało usankcjonowaniem braku zapewnienia przez organ administracji przejrzystości reguł stosowanych przy ocenach realizacji projektu;

j) art. 26 ust. 2 z.p.p.r. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w drodze nieuwzględnienia wyjaśnień udzielanych przez beneficjenta w toku postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego,

- co stanowi podstawy skargi kasacyjnej stosownie do art. 174 pkt 1 p.p.s.a.

2. Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 153 p.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w tej sprawie WSA w Łodzi związany jest ustaleniami wyroku WSA z 10 października 2017r. w sprawie III SA/Łd 817/14 w sytuacji w której samo stwierdzenie o bezzasadności skargi zawarte w uzasadnieniu ww. wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w sprawie III SA/Łd 817/14 nie stanowi oceny prawnej w rozumieniu tego przepisu, w szczególności zaś wobec niedokonania przez organy administracji prawidłowych ustaleń co do stanu faktycznego;

b) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie i sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia, które nie zawiera indywidualnych rozważań prawnych w rozpoznawanej sprawie, odniesienia się Sądu do wszystkich argumentów beneficjenta od początku konsekwentnie przedstawianych organowi administracji i w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, poczynienie ustaleń w zakresie stanu faktycznego uwzględniającego wyłącznie stanowisko przedstawione przez Instytucję Zarządzającą powielając jej ustalenia i ustalenia Sądu administracyjnego poczynione w związku ze sprawą III SA/Łd 817/14 bez uwzględnienia oceny faktów wskazywanych przez skarżącego;

c) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia orzeczenia bez odniesienia się do zarzutów i twierdzeń podniesionych przez skarżącego w toku postępowania administracyjnego;

d) art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez wydanie orzeczenia bez faktycznego i merytorycznego odniesienia się do podniesionych zarzutów i wniosków skarżącego, bez uwzględnienia stanu faktycznego, które skarżący wskazywał w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi;

e) art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 107 § 3 i art. 140 ustawy z 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017r., poz. 935 ze zm., dalej: "k.p.a."), poprzez niedokonanie przez Sąd I instancji wszechstronnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz na jego dowolnej ocenie i w rezultacie dokonanie błędnych ustaleń w zakresie, w jakim Sąd przyjął, że stwierdzone naruszenia były wynikiem wyłącznie działań/zaniechań skarżącego, nie zwracając uwagi na fakt, że obowiązek stosowania przez organ administracji zasady równości i przejrzystości reguł w dostępie do pomocy, wynikający z art. 26 ust. 2 z.p.p.r. nie został przez organ dochowany w przedmiotowym przypadku, co stało się przyczyną, wystąpienia błędu w systemie realizacji programu operacyjnego i skutkować mogło potencjalnym wystąpieniem nieprawidłowości. Instytucja Zarządzająca przede wszystkim jako pierwsza nie dopełniła obowiązku stosowania przejrzystości reguł i nie dokonała określenia obowiązków beneficjentów w zakresie zamówień udzielanych poza ustawą z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej: "p.z.p."). W tej sytuacji skarżący ze względu na brak dostępu do wiedzy na temat oczekiwań IZ względem zamówień udzielanych poza ustawą p.z.p., nie mógł naruszyć "innych procedur" obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych, bo IZ ich nie określiła i tym samym sprowadziła ryzyko wystąpienia nieprawidłowości a zespół kontrolny taką nieprawidłowość subiektywnie uznał na dodatek wskutek "interwencji" skarżącego. Ma to istotny wpływ na wynik sprawy i jest praprzyczyną sporu bo w takiej sytuacji zawsze można zarzucić beneficjentowi RPO WŁ naruszenie zasad jawności, przejrzystości i równego traktowania bez względu na to jak bardzo taki beneficjent starałby się tych warunków dochować. Nadto negatywnymi skutkami takiego obrotu sprawy organ, a wraz z nim Sąd w całości obarczają skarżącego podtrzymując nakładane na wydatki maksymalne poziomy korekt;

f) art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i w konsekwencji nieuwzględnienie przez Sąd faktu wystąpienia błędu systemowego i jego znaczenia przy miarkowaniu wagi naruszenia przepisów i skutków finansowych wzmiankowanego naruszenia dla budżetu UE. Sąd nie podjął wszelkich kroków niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego, bowiem nie wyjaśnił (a jedynie powtórzył za IZ), czy działanie skarżącego w okolicznościach sprawy niosło za sobą możliwość wystąpienia konkretnej szkody. Sąd nie dostrzega faktu, że gdyby nie błąd w systemie realizacji programu operacyjnego RPO WŁ niniejszej sprawy najprawdopodobniej by nie było, co potwierdza bezbłędne zakończenie projektu w tym zakresie potwierdzone w informacji pokontrolnej z kontroli planowej na zakończenie realizacji projektu z 10 marca 2016r. Stan faktyczny wykazuje, że ryzyko wystąpienia szkody powstało w wyniku zaniechania organu i wskutek błędu w systemie realizacji programu operacyjnego więc zgodnie z zasadą proporcjonalności nie tylko skarżący powinien ponosić skutki tego błędu i być karanym maksymalnymi poziomami korekt na wydatki - subiektywnie określone przez organ jako nieprawidłowość;

g) art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, poprzez ustalenie naruszenia tego przepisu, iż wystąpienie nieprawidłowości można stwierdzić bez uwzględnienia w jakich okolicznościach mogło dojść do wystąpienia potencjalnej szkody, a także iż pojęciem nieprawidłowości’’ mogą być objęte nawet potencjalne, ocenione subiektywnie uchybienia w procedurze prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez względu na okoliczności towarzyszące danemu postępowaniu i bez uwzględnienia wpływu błędu w systemie realizacji programu operacyjnego na realizację projektu (wydatki), a w konsekwencji na skutki danego uchybienia dla budżetu UE lub finansowania z tego budżetu nieuzasadnionych wydatków;

- co stanowi podstawy skargi kasacyjnej stosownie do art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący przedstawił w uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Lubuskiego Oddziału Regionalnego ARiMR wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Wobec zgłoszonego wniosku o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie i wobec wydanego w sprawie zarządzenia o skierowaniu sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym, trzeba wskazać, że zgodnie z art. 15 zzs4 ust. 1 ustawy COVID-19 w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich Naczelny Sąd Administracyjny nie jest związany żądaniem strony o przeprowadzenie rozprawy. W przypadku skierowania sprawy podlegającej rozpoznaniu na rozprawie na posiedzenie niejawne Naczelny Sąd Administracyjny orzeka w składzie trzech sędziów.

Zauważyć należy też, że stosownie do art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy COVID-19 przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach Sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Skład orzekający NSA podziela pogląd, że wykładnia funkcjonalna przepisów ustawy COVID-19 nakazuje opowiedzieć się za dopuszczalnością rozpoznania skargi kasacyjnej w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym. Przytoczone regulacje należy traktować jako "szczególne" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m.in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami ustawy COVID-19 jest m.in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19. W niniejszej sprawie należało mieć też na uwadze ograniczone możliwości przeprowadzenia rozpraw we wszystkich sprawach przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku (por. wyrok NSA z 15 lipca 2021r., sygn. akt III OSK 3743/21 i uchwała NSA z 30 listopada 2020r., sygn. akt II OPS 6/19 dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostałe cytowane orzeczenia tamże).

Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania sądowego, której przesłanki wymienione zostały w § 2 tego artykułu. Przesłanki te w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły.

Przystępując do rozważań na tle podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia należało wspomnieć, że według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a. uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie określony został zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Mając to na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny mógł zrezygnować z przedstawienia pełnej relacji co do przebiegu sprawy i sprowadzić swoją dalszą wypowiedź już tylko do rozważań mających na celu ocenę zarzutów postawionych wobec wyroku Sądu I instancji.

Jako, że w skardze kasacyjnej złożonej w tej sprawie, jej autor oparł swoje zarzuty na obu podstawach z art. 174 p.p.s.a., jako pierwszy winien podlegać rozpoznaniu zarzut naruszenia przepisów procesowych, ponieważ tylko do prawidłowo ustalonego stanu fatycznego można trafnie zastosować przepisy prawa materialnego. Jednakże uwzględniając treści podniesionych zarzutów oraz z uwagi na ich komplementarny charakter Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że winny one być rozpoznane łącznie.

Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty, co do istoty rozstrzygnięcia, należało uznać za nieusprawiedliwione.

W związku z treścią skargi kasacyjnej podkreślenia wymaga, że rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny nie analizuje tejże sprawy po raz kolejny w jej całokształcie do czego w istocie zmierza kasator, związany jest natomiast wskazanymi w skardze kasacyjnej podstawami, gdyż to one nadają kierunek kontroli i badania zgodności z prawem kwestionowanego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, jak również ustaleniami wyroku WSA z 10 października 2017r. w sprawie III SA/Łd 817/14.

Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu Sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także Sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. W orzecznictwie Sądów administracyjnych przyjmuje się, że związanie oceną prawną, o której mowa w art. 153 p.p.s.a. oznacza, że ani organ administracji ani Sąd administracyjny nie mogą w tej samej sprawie formułować nowych ocen prawnych, które pozostawałyby w sprzeczności z poglądem wcześniej wyrażonym w uzasadnieniu wyroku i mają obowiązek podporządkowania się mu w pełnym zakresie (por. m.in. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 sierpnia 2022r., sygn. akt III FSK 1531//21 i III FSK 1540/21, 27 czerwca 2022r., sygn. akt II OSK 1102/21, 1 czerwca 2022r., sygn. akt III OSK 5044/21). W konsekwencji powyższego Sąd administracyjny, w tym również Naczelny Sąd Administracyjny, orzekający w sprawie, w której wypowiedział się na jej wcześniejszym etapie Sąd administracyjny, jest związany oceną prawną wynikającą z tego wcześniejszego orzeczenia, o ile nie nastąpiła zmiana stanu faktycznego lub prawnego sprawy, co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca.

W świetle powyższych uwag należy wskazać, że szczegółowa analiza treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku jednoznacznie wskazuje, że Sąd I instancji nie naruszył art. 153 p.p.s.a., gdyż nie pominął stanowiska i zaleceń zawartych w wyroku WSA z 14 maja 2015r., sygn. akt III SA/Łd 817/14 od którego to wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 7 kwietnia 2017r., sygn. akt II GSK 2208/15 oddalił skargę kasacyjną organu.

Tym samym odnośnie nieprawidłowości stwierdzonych w wyniku przeprowadzonej kontroli wskazanych w pkt I a), I. b), II. a) i II. b) oraz IV, WSA zasadnie uznał, że w tym zakresie wypowiedział się już WSA w Łodzi w wyroku III SA/Łd 817/14. B.P. nie wniósł skargi kasacyjnej od wyroku w sprawie III SA/Łd 817/14 a więc ocena w nim wyrażona, dotycząca naruszeń określonych w powyższych punktach jest wiążąca dla organów i Sądów obecnie rozpoznających sprawę.

Oznacza to, że przesądzone i uzasadnione zostało, iż zachowanie skarżącego było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt.7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Dotyczyło to wskazania różnych terminów wykonania zamówienia w zapytaniu ofertowym oraz wzorze umowy będącej załącznikiem do zapytania ofertowego mogło ograniczyć krąg potencjalnych oferentów, a zachowanie skarżącego nie tylko narusza podstawowe zasady postępowania tj. zasadę przejrzystości oraz równego traktowania ale jest także postępowaniem wbrew regułom i warunkom, które określił sam we wniosku o dofinansowanie i dokumentach zamówienia. Zachowanie takie eliminuje oferentów, którzy złożyliby oferty korzystniejsze finansowo i stanowi ono nieprawidłowość mogącą mieć potencjalny wpływ na powstanie szkody w budżecie Unii Europejskiej i jest najbardziej zbliżone do naruszenia określonego w Tabeli 4 pozycja 5 Taryfikatora, które dotyczy wprawdzie naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz ma zastosowanie do ustalenia wysokości korekty (5% wydatków kwalifikowanych dla zamówienia), tym samym w zaskarżonej decyzji prawidłowo wyliczono kwotę korekty. W zaskarżonej decyzji szczegółowo wyjaśniono też na czym polegała niezgodność parametrów technicznych sprzętu komputerowego dostarczonego do skarżącego (komputera stacjonarnego z wyposażeniem oraz komputera przenośnego) z parametrami określonymi we wniosku o dofinansowanie i w załączniku nr 1 do umowy na dostawę sprzętu z 15 czerwca 2011r. Faktycznie zakupiony sprzęt posiadał gorsze parametry techniczne niż te wskazane we wniosku o dofinansowanie i w zapytaniu ofertowym oraz w załączniku do umowy zawartej z wykonawcą. Zasadnie wskazano, że nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby potencjalni oferenci wiedzieli, iż zamawiający zdecyduje się na sprzęt komputerowy o gorszych parametrach niż określone we wniosku o dofinansowanie i w zapytaniu ofertowym to mogliby zaproponować ofertę korzystniejszą finansowo od tej, która została wybrana. Wydatek nie został poniesiony w sposób oszczędny czyli w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatków. W istocie doszło do sfinansowania wydatku niezgodnego z postanowieniami umowy o dofinansowanie. Jest to zatem wydatek niekwalifikowalny w rozumieniu punktu 8.4 Zasad kwalifikowalności wydatków. Wydatek taki podlega zwrotowi w całości objętej dofinasowaniem. Naruszeniem zasady równego traktowania oraz zakazu dyskryminacji potencjalnych wykonawców ze względu na ich status prawny przy tworzeniu e-platformy było ograniczenie współpracy tylko do osób fizycznych -programistów, a wyłączenie z tego grona przedsiębiorców tj. osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą oraz pozostałych podmiotów gospodarczych funkcjonujących na rynku. Spowodowało to ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć oferty korzystniejsze cenowo od oferty faktycznie wybranej. Istniała zatem potencjalna możliwość wystąpienia szkody rozumianej jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.Wymienione naruszenie było stosowaniem dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu co mogło utrudnić uczciwą konkurencję i nie zapewniało równego traktowania wykonawców będąc naruszeniem najbardziej zbliżonym do naruszenia określonego w Tabeli 4 pozycja 5 Taryfikatora (naruszenie art. 7 ust.1 p.z.p. 5% wydatków kwalifikowalnych). Nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt.7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 było przesłane Sz.G. zapytanie ofertowe, które różniło się znacznie od zapytań ofertowych przesłanych pozostałym potencjalnym wykonawcom. Spośród 10 różnic, w pięciu przypadkach miały one charakter istotny (dotyczyły opisu przedmiotu zamówienia, terminu wykonania zamówienia, terminu składania ofert, opisu przedmiotu umowy i czasu reakcji na zgłoszone usterki w okresie gwarancyjnym). Wysyłanie zapytania ofertowego w różnych terminach o różnej treści stanowiło naruszenie obowiązku stosowania warunku równego traktowania wykonawców oraz było stosowaniem dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu. Wymienione naruszenie mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, gdyż nie można porównać złożonych ofert, a tym samym nie można stwierdzić, że wybrano najkorzystniejszą ofertę. Gdyby Sz. G. przedstawiono zapytanie ofertowe o identycznej treści jak pozostałym potencjalnym wykonawcom to być może przedstawiłby on ofertę korzystniejszą, co skutkowało zastosowaniem w tym przypadku 5% wydatków kwalifikowalnych Tabela 4 pozycja 5 Taryfikatora. Ograniczenie przez skarżącego współpracy jedynie z osobami fizycznymi ograniczało krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć korzystniejsze oferty od faktycznie wybranych. Istniała zatem potencjalna możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE co uzasadniało zastosowanie korekty finansowej określonej w Tabeli 4 pozycja 5 Taryfikatora.

Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów (pkt II. c) i III.) podkreślić należy, że organ zgodnie z dyspozycją wynikającą z art. 153 p.p.s.a. dostosował się do oceny prawnej zawartej w wyroku z 14 maja 2015r., sygn. akt III SA/Łd 817/14. Wskazał, że skarżący zawarł z R. N. i M. M. dwie umowy o dzieło z wynagrodzeniem łącznie 106.557,36 zł, czyli nastąpiło przekroczenie kwot podanych przez wykonawców w formularzach ofertowych (łącznie102.818,15 zł). Przekroczenie to wynosi 3.739,21 zł, a więc określono wynagrodzenie o tyle wyższe od wynagrodzenia określonego w ofertach. W zaskarżonej decyzji przedstawiono sposób wyliczenia tego przekroczenia, a dodatkowe kwoty wynagrodzeń trafnie oceniono, ze nie są adekwatne do ilości zadań wykonanych przez każdego z wykonawców. Zasadnie zatem wskazał WSA, iż podpisanie z wykonawcami umów z wynagrodzeniem przekraczającym o 3.739,21 zł brutto kwoty wskazane w złożonych ofertach stanowi nieprawidłowość, która powoduje szkodę w budżecie ogólnym UE. Kwota nadwyżki wynagrodzenie wypłaconego wykonawcom (3.739,21 zł) jest wiec wydatkiem niekwalifikowalnym czyli podlegającym zwrotowi. Ze środków unijnych są bowiem finansowane jedynie wydatki kwalifikowalne a więc zgodne z obowiązującym prawem w tym z umową o dofinansowanie, a umowa ta nakazuje wybór najkorzystniejszej oferty. Nie jest natomiast takim wyborem przyznanie wykonawcom wyższego wynagrodzenia od tego jakie wykonawcy sami wskazali w swoich ofertach (II c). Skarżący nie przeprowadził też procedury wyboru wykonawcy etapu II projektu. W zapytaniach ofertowych przekazanych wykonawcom wymieniono wszystkie elementy dla czterech etapów projektu oraz terminy ich realizacji jak również zaznaczono, że umowa może zostać przedłużona na kolejne etapy. Oferenci podawali ceny za wykonanie etapu I oraz za całość zamówienia. Nie podali natomiast ceny za wykonanie etapu II. Ostatecznie zawarto umowy na realizację etapu I z R. N. i M. M. a następnie je przedłużono na realizację etapu II. Nieprzeprowadzenie procedury wyboru wykonawcy etapu II lecz przedłużenie umowy na realizację tego etapu z wymienionymi osobami pozbawiło skarżącego możliwości pozyskania korzystniejszej oferty od warunków na jakich zlecono wykonanie etapu II R. N. i M. M. Zasadnie WSA wskazał, że gdyby przeprowadzono procedurę na realizację etapu II to być może zgłosiliby się wykonawcy którzy zaproponowaliby ofertę korzystniejszą finansowo. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że część potencjalnych wykonawców nie było zainteresowanych wykonaniem etapu I projektu a byliby zainteresowani etapem II i mogli oni złożyć ofertę korzystniejszą finansowo. Przedłużenie umów z R. N. i M. M. na realizację etapu II stanowiło nie tylko uprzywilejowanie tych wykonawców lecz także wykluczało konkurencyjne podmioty, które nie mogły ubiegać się o realizację etapu II, gdyż skarżący nie przeprowadził procedury wyboru wykonawcy. Brak przeprowadzenia przez skarżącego procedury wyboru wykonawcy etapu II stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji jakimi są zasada przejrzystości, jawności i równego traktowania podmiotów, a naruszenie to mogło spowodować potencjalną szkodę w budżecie UE, gdyż pozbawiało możliwości uzyskania korzystniejszej finansowo oferty na realizację etapu II. (Tabela 4 pozycja 2 Taryfikatora - bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę - 25% wydatków kwalifikowalnych).

Skoro skarżący w siedmiu przypadkach opisanych w punktach I-IV, dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006 przy czym w dwóch przypadkach (opisanych w punktach I b) i II c) doszło do wyrządzenia rzeczywistej szkody a w pozostałych przypadkach istniała możliwość powstania szkody w budżecie UE, tym samym Instytucja Zarządzająca zasadnie określiła wobec skarżącego kwotę przypadającą do zwrotu, stosując Taryfikator z 21 kwietnia 2010r. obowiązujący w okresie przeprowadzenia przez skarżącego postępowań na dostawę sprzętu wraz z oprogramowaniem a także w czasie kontroli.

Odnosząc się do zarzutu, iż Instytucja Zarządzająca powstaniem nieprawidłowości obciążyła w całości skarżącego podzielić należy stanowisko WSA, który trafnie wskazał iż to obowiązkiem skarżącego było przestrzeganie postanowień umowy o dofinansowanie w tym między innymi § 12 pkt.13 umowy, a zachowanie B. P. było oceniane jedynie pod kątem naruszenia procedur określonych w tej umowie. Zasadnie również uznał WSA, iż w zaskarżonej decyzji dokonano ponownej analizy stanu faktycznego i ograniczono ilość naruszeń przepisów umowy o dofinansowanie do siedmiu przypadków. Natomiast to, że opracowane przez Zarząd Województwa Łódzkiego wytyczne "Zasady udzielania zamówień" będące załącznikiem do uchwały nr 1512/11 z 13 września 2011r. nie miały zastosowania w stosunku do skarżącego, nie oznacza że B. P. nie obowiązywały żadne reguły przy przeprowadzaniu postępowań o zamówienia publiczne. Obowiązkiem skarżącego było bowiem przestrzeganie postanowień umowy oraz przepisów w niej określonych (§ 6 w związku z § 1 pkt. 8). Niezasadny jest również zarzut, że Instytucja Zarządzająca nie określiła w umowie na czym polega zasada jawności, przejrzystości i równego traktowania, o których mowa w § 12 pkt.13 umowy. Trafnie WSA podkreślił, że wymienione pojęcia są powszechnie znane w każdym porządku prawnym gdyż są podstawowymi zasadami państwa prawa, nie zachodziła zatem konieczność ich definiowania w umowie. Skarżący jako osoba realizująca projekt ze środków unijnych winien znać treść tych pojęć. Zobowiązał się on do przestrzegania prawa przy realizacji projektu w tym także postanowień umowy a więc winien rozumieć treść zasad określonych w § 12 pkt.13 umowy. Nie może bowiem mieć miejsca sytuacja w której skarżący przy wydatkowaniu środków unijnych w siedmiu przypadkach dokonał opisanych naruszeń, zaś obecnie odpowiedzialność za to przerzuca na Instytucję Zarządzającą podnosząc, że w umowie o dofinansowanie nie zdefiniowano pojęć, o których mowa w § 12 pkt.13 umowy. Trafnie też zauważył WSA, że pismo Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z 5 grudnia 2012r., w którym znalazło się następujące stwierdzenie "beneficjent dokonując wyboru wykonawców nie zignorował przepisów § 12 pkt.13 umowy lecz podjął działania, które w jego ocenie zmierzały doi zachowania zasad wskazanych w umowie" dotyczyło ustaleń dokonanych przez zespół kontrolny w pierwszej i drugiej informacji pokontrolnej (z 5 kwietnia 2012r. i z 14 czerwca 2012r.), w których uznano 100% wydatków za niekwalifikowalne. Później nastąpiła korekta tych informacji zaś w zaskarżonej decyzji uchylono w całości decyzję organu I instancji i znacznie obniżono kwotę przypadającą do zwrotu szczegółowo wyjaśniając w jakich sytuacjach i dlaczego uznano pewne wydatki za niekwalifikowalne oraz dlaczego nałożono korektę finansową w wysokości 5% i 25%. Z tych względów nie można podzielić też zarzutów naruszenia zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej.

Brak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutów naruszenia przepisów postepowania.

Przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., a także art. 3 § 1 p.p.s.a. Nie można Sądowi pierwszej instancji zarzucić, że nie zrealizował niezbędnych elementów uzasadnienia określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a., a których zamieszczenie pozwala odtworzyć sposób rozumowania Sądu. Tymi elementami są: a) opis historyczny sprawy, zawierający prezentację jej okoliczności faktycznych, przebiegu i stanowisk stron do momentu podjęcia ostatecznego rozstrzygnięcia (decyzji, postanowienia bądź innej czynności administracyjnej) zaskarżonego do Sądu administracyjnego, b) prezentacja stanowisk stron w postępowaniu sądowoadministracyjnym obejmująca w pierwszym rzędzie zarzuty skargi oraz argumenty strony przeciwnej zawarte w odpowiedzi na nią, uzupełnione ewentualnie o stanowiska innych uczestników postępowania oraz c) stanowisko Sądu obejmujące wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia wraz z jej wyjaśnieniem. Sporządzenie uzasadnienia jest czynnością następczą w stosunku do podjętego rozstrzygnięcia, stąd też tylko w nielicznych sytuacjach naruszenie tej normy prawnej może stanowić skuteczną podstawę skargi kasacyjnej. Pamiętać bowiem należy, że usprawiedliwiony będzie zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a tylko wówczas, gdy pomiędzy tym uchybieniem a wynikiem postępowania sądowoadministracyjnego będzie istniał potencjalny związek przyczynowy. Do sytuacji, w której wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej, należy zaliczyć tę, gdy to uzasadnienie nie pozwala na kontrolę kasacyjną orzeczenia. Dzieje się tak wówczas, gdy nie ma możliwości jednoznacznej rekonstrukcji podstawy rozstrzygnięcia (zob. wyrok NSA z 25 lutego 2009r., I OSK487/08). Tymczasem te wszystkie elementy znajdują się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, a uzasadnienie części prawnej wyroku jest wystarczające dla uzyskania informacji o przesłankach rozstrzygnięcia. Sąd wyjaśnił podstawy faktyczne i prawne rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia zostało zawarte stanowisko co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia. Zwrócić nadto należy uwagę, iż prawidłowo sporządzone uzasadnienie wyroku nie wymaga szczegółowego odniesienia się do wszystkich zarzutów skargi oraz podniesionej w niej argumentacji, a jedynie w zakresie niezbędnym do przeprowadzenia kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego. Sam fakt braku wyraźnego odniesienia się przez Sąd I instancji do niektórych zarzutów skargi lub pominięcia w rozważaniach niektórych elementów stanu faktycznego sprawy, nie stanowi podstawy do uznania, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 21 września 2017r., I GSK 1329/15). Za pomocą tego zarzutu nie można zwalczać zaaprobowanej przez Sąd podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, czy też stanowiska co do wykładni lub zastosowania prawa materialnego (wyroki NSA: z 27 lipca 2012 r., I FSK 1467/11, z 13 maja 2013r., II FSK 358/12), a taką próbę podejmuje strona skarżąca kasacyjnie, polemizując ze stwierdzeniami zawartymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

W niniejszej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w sposób umożliwiający dokonanie kontroli instancyjnej zaskarżonego wyroku, odniósł się do zarzutów skargi i wyjaśnił, z jakich przyczyn podzielił stanowisko organów. To, że skarżący nie zgadza się z dokonaną przez Sąd oceną prawną, nie oznacza, że został naruszony przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. i nie uprawnia do czynienia takiego zarzutu. Za pomocą tego zarzutu nie można bowiem zwalczać zaaprobowanej przez Sąd podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, czy też stanowiska co do wykładni lub zastosowania prawa materialnego (wyroki NSA z: 27 lipca 2012r., I FSK 1467/11, 13 maja 2013r., II FSK 358/12).

Niezasadne są zarzuty naruszenia art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 107 § 3 i art. 140 k.p.a. w sposób wskazany w pkt 2. ppkt e) i f) petitum skargi kasacyjnej.

Zauważyć należy, że naruszenie przez Sąd powołanych w skardze kasacyjnej przepisów postępowania mogło mieć miejsce jedynie wówczas, gdyby dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji nie dostrzegł on, że rozstrzygnięcie to narusza przepisy prawa, bądź odnajdując te błędy prawne niewłaściwie ocenił ich wpływ na wynik sprawy administracyjnej, przy czym w obu wypadkach ta wadliwość w rozumowaniu Sądu musi mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. W myśl art. 77 § 1 k.p.a., organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Stosownie zaś do art. 80 k.p.a., organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela wyrażone przez Sąd I instancji w powyższym zakresie oceny i ustalenia, stwierdzając tym samym, że nie doszło do naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., wobec czego WSA nie miał podstaw do uwzględnienia skargi ze względu na zarzuty naruszenia przepisów postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Wbrew stanowisku skarżącego tak organ jak i Sąd I instancji odniosły się do zarzutów skargi, uwzględniając o czym zapomina skarżący, że w tej sprawie WSA w Łodzi związany jest ustaleniami wyroku WSA z 10 października 2017r. w sprawie III SA/Łd 817/14.

Nieskuteczny jest również zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. (pkt 2.ppkt d) petitum skargi kasacyjnej). Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. określa granice rozpoznania skargi przez Sąd administracyjny I instancji, zaś granice danej sprawy wyznacza jej przedmiot wynikający z treści zaskarżonego aktu organu administracji publicznej. Oznacza to, że o naruszeniu normy wynikającej z powyższego przepisu można byłoby mówić, gdyby Sąd wykroczył poza granice sprawy, w której została wniesiona skarga, albo mimo wynikającego z tego przepisu obowiązku nie wyszedł poza zarzuty i wnioski skargi, np. nie zauważając naruszeń prawa, które nie były powołane przez skarżącego, a które Sąd I instancji zobowiązany był uwzględnić z urzędu. Sąd I instancji rozpoznając skargę niewątpliwie orzekał w granicach sprawy, oceniając postępowanie w zakresie zwrotu części dofinansowania projektu z udziałem środków z budżetu UE, a zatem nie orzekał w granicach (w znaczeniu podmiotowym i przedmiotowym) innej sprawy niż ta, w której została wniesiona skarga. W drugim zaś przypadku istotne jest to, że strona nie może ograniczyć się do wytyku wyłącznie naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a., gdyż wówczas przepis ten nie może stanowić samodzielnej podstawy skargi kasacyjnej. W takiej sytuacji strona zobowiązana jest powiązać art. 134 § 1 p.p.s.a. z takimi przepisami, których złamania przez organ administracji miał nie dopatrzyć się Sąd I instancji (wyrok NSA z 22 maja 2014r., I OSK 782/13). Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. jest tak skonstruowany, że powoływanie się w skardze kasacyjnej na jego naruszenie musi być zawsze powiązane z przywołaniem przepisu, którego naruszenia przez organy nie zauważył Sąd I instancji (por. wyrok NSA z 11 kwietnia 2007r., II OSK 610/06, wyrok NSA z 19 czerwca 2013r., I OSK 1353/12; wyrok NSA z 15 marca 2013r., I OSK 1033/12). Tego wymogu autor skargi kasacyjnej nie dopełnił. Naruszenia omawianej normy nie powiązano z żadnymi przepisami, których naruszenie zdaniem strony skarżącej kasacyjnie Sąd I instancji powinien uwzględnić z urzędu.Dodatkowo należy wskazać, że w ramach zarzutu naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. nie można kwestionować dokonanej przez Sąd oceny ustalonego stanu faktycznego z punktu widzenia jego zgodności lub niezgodności z mającym zastosowanie w sprawie stanem prawnym, czy też prawidłowości dokonanej przez Sąd oceny działań organu administracji publicznej pod kątem zachowania przepisów procedur obowiązujących ten organ (por.m.in. wyrok NSA z 25 marca 2011r., I FSK 1862/09; wyrok NSA z 11 kwietnia 2007r., II OSK 610/06; postanowienie NSA z 11 stycznia 2012r., I OSK 2438/11; wyrok NSA z 15 października 2015r., I GSK 241/14). W ramach zarzutu naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. nie można skutecznie kwestionować prawidłowości zajętego stanowiska prawnego i wyrażonych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku poglądów (por. wyrok NSA z 2 lipca 2015r., I OSK 450/15), ani prawidłowości oceny materiału dowodowego (por. wyrok NSA z 21 października 2010r., I GSK 264/09). Wnoszący skargę kasacyjną wprawdzie odwołał się do art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. (błędnie wskazanego jako naruszenie prawa materialnego (pkt 1. ppkt c) petitum skargi kasacyjnej) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1) p.p.s.a., lecz w tym zakresie nie wykazał, po pierwsze, aby Sąd I instancji dokonał kontroli decyzji, która została wydana przez inny podmiot niż organ administracji publicznej, po drugie, aby dokonał kontroli według kryterium innego niż kryterium legalności, po trzecie, aby rozpoznał skargę na inny akt niż decyzja i po czwarte, aby zastosował nieprzewidziany ustawą środek prawny. Tylko wykazanie jednej z tych okoliczności uzasadniałoby podniesienie tak sformułowanego zarzutu, za taką okoliczność nie można natomiast uznać dokonania przez Sąd I instancji odmiennej od oczekiwań strony oceny zaskarżonej decyzji. Wbrew stanowisku skarżącego, tak organ jak i Sąd I instancji odniosły się do zarzutów odwołania i skargi.

Skarga kasacyjna oparta na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. również nie ma usprawiedliwionej podstawy prawnej.

Wskazać należy, że w ramach zarzutu naruszenia prawa materialnego wskazanych w pkt 1. petitum skargi kasacyjnej 6 dotyczy niewłaściwego zastosowania (ppkt: a),b), f), g), i), i j) i odnosi się do art. 207 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. i art. 207 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083 oraz art. 26 ust 2 ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, natomiast 3 ich błędnej wykładni.

W stanie sprawy zarzuty te są niezasadne.

Zauważyć należy, że autor skargi kasacyjnej zaskarżył ww. przepisy prawa materialnego ze względu na ich błędną wykładnię i wadliwe zastosowanie. Podkreślić jednak trzeba, że nie ma możliwości skutecznego powoływania się na zarzut wadliwego zastosowania prawa materialnego w sytuacji, gdy nie zakwestionowano równocześnie ustaleń stanu faktycznego, na których oparto zaskarżone rozstrzygnięcie. Jest to konsekwencją faktu, że błędne zastosowanie (bądź niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też szerzej - dowiedzenia ich wadliwości.

Stosownie do treści art. 60 lit. a rozporządzenia 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz, że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji. W krajowym porządku prawnym, określonym przepisami ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju odpowiedzialność i zadania instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym (którą stosownie do przepisu art. 5 pkt 2 pozostaje zarząd województwa) określają przepisy art. 25 pkt 1 i art. 26 ustawy (w brzmieniu obowiązującym na datę wydania kontrolowanej decyzji). Stosownie do pkt 3, 4, 5 i 8 art. 26 do zadań IZ należy przygotowanie i przekazanie Komitetowi Monitorującemu do zatwierdzenia propozycji kryteriów wyboru projektów, wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego, zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu oraz określenie systemu realizacji programu operacyjnego. Jak wynika z ust. 2 art. 26 Instytucja zarządzająca, wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów. Zgodnie zaś z pkt 15 art. 26 ustawy o z.p.p.r. do zadań IZ należy także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Umowa o dofinansowane projektu, wybranego w oparciu o kryteria o jakich mowa w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o z.p.p.r., określa warunki i zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2). Stosownie zaś do art. 30a ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o z.p.p.r. umowa o dofinansowanie projektu jest zawierana zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego, w odniesieniu do projektu, który pozytywnie przeszedł wszystkie etapy jego oceny i został zakwalifikowany do dofinansowania, oraz którego dofinansowanie jest możliwe w ramach dostępnej alokacji na realizację poszczególnych działań i priorytetów w ramach programu operacyjnego. Przedmiotem postępowania administracyjnego poprzedzającego wydanie decyzji o której mowa w pkt 15 art. 26 ustawy o z.p.p.r. jest ustalenie istnienia podstaw faktycznych i materialnoprawnych do żądania zwrotu środków, przekazanych w oparciu o umowę cywilnoprawną, jak też określenie kwoty (wraz z odsetkami) podlegającej zwrotowi. Zgodnie z treścią art. 207 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W myśl art.184 ust.1 wymienionej ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 czerwca 2006r. "nieprawidłowością" jest": jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie z treścią art. 98 ust.1 wymienionego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zgodnie z treścią punktu 4.2 części pierwszej Zasady ogólne "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013" wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek spełniający łącznie następujące warunki: został poniesiony w okresie kwalifikowalności, jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego, jest zgodny z postanowieniami RPO WŁ oraz Uszczegółowienia RPO WŁ, jest zgodny z kategoriami wydatków wynikającymi z wniosku o dofinansowanie projektu, jest niezbędny do realizacji projektu o został poniesiony w związku z realizacją projektu, został dokonany w sposób oszczędny tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku, został należycie udokumentowany, nie podlega wyłączeniem określonym w Zasadach. W myśl punktu 8.4 części pierwszej Zasady ogólne "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013" wydatek musi być dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie projektu. Zgodnie z treścią punktu 8.5 Zasad kwalifikowalności wydatek winien być dokonany w sposób oszczędny tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. Zasadę tę uznaje się za spełnioną w szczególności wówczas gdy wydatek był dokonany w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli wydatek był dokonany w innym trybie to ciężar udowodnienia zachowania tej zasady spoczywa na podmiocie ponoszącym wydatek. Zgodnie z treścią § 6 umowy o dofinansowanie z 30 sierpnia 2010r. beneficjent oświadcza, że zapoznał się z treścią dokumentów określających zasady kwalifikowalności wydatków wskazanych w § 1 pkt.8 i zobowiązuje się podczas realizacji projektu stosować zawarte w nich zasady. W myśl §12 pkt.13 umowy w zakresie w jakim beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych beneficjent zobowiązany jest do zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania uzasadniając, zgodny z kryteriami określonymi przez beneficjenta, wybór najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z treścią § 8 ust.1 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązuje się do realizacji projektu w oparciu o harmonogram realizacji projektu, który stanowi część wniosku o dofinansowanie Z treści przepisu art. 207 ust.1 pkt. 2 w związku z art.184 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust.1 pkt. 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art.184 ust.1 wymienionej ustawy to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem. Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art.2 pkt.7 i art.98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt.7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Z treści punktu 4.1 Zasad wynika, że wydatek kwalifikowalny to wydatek spełniający warunki umożliwiające jego całkowite lub częściowe pokrycie środkami z budżetu Unii Europejskiej. Z kolei punkt 8.3 wskazuje, że warunkiem uznania wydatku za kwalifikowalny jest to, że musi być on dokonany zgodnie z obowiązującym prawem. Nadto wydatek taki musi być dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie projektu (punkt 8.4). Analiza wymienionych zapisów wskazuje zatem, że ze środków unijnych finansowane są jedynie wydatki kwalifikowalne a więc takie, które są zgodne z obowiązującym prawem. Oznacza to, że wydatki niekwalifikowalne (czyli dokonane niezgodnie z obowiązującym prawem) nie są finansowane ze środków unijnych. W przypadku wydatku niekwalifikowanego dochodzi do naruszenia "innych procedur" w rozumieniu art.184 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. (tj. procedur określonych w umowie o dofinansowanie). Naruszenie to stanowi jednocześnie "nieprawidłowość" o której mowa w art. 2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006 gdyż dochodzi do powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Szkoda polega na tym, że ze środków unijnych finansowane są wydatki dokonane niezgodnie z obowiązującym prawem. Innymi słowy ze środków unijnych mogą być finansowane tylko wydatki zgodne z obowiązującymi przepisami. Natomiast wszelkie wydatki dokonane z naruszeniem prawa są wydatkami niekwalifikowalnymi i tym samym nie mogą być finansowane z budżetu ogólnego UE. Wydatki te podlegają zwrotowi jako dokonane z naruszeniem obowiązujących procedur w rozumieniu art.184 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. i będące "nieprawidłowością", o której mowa w art. 2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006.Wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Jak stanowi art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy interpretacji pojęcia innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu procedura, jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. W przypadku naruszenia tych procedur, organ miał zatem podstawy do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu. Procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. prawo zamówień publicznych, ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyroki NSA: z 12 września 2017r., sygn. akt II GSK 3597/15; z 17 maja 2017r., sygn. akt II GSK 2420/15; z 12 kwietnia 2017r., sygn. akt II GSK 2389/15; z 22 marca 2017r., sygn. akt II GSK 3026/15, , wyrok NSA z 16 listopada 2017r., sygn. akt II GSK 489/16, LEX nr 2434297). A zatem, skoro w ramach procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., mieszczą się procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu, co trafnie uzasadniono w zaskarżonym wyroku, to powyższy zarzut jest bezpodstawny.

Podzielić zatem należy stanowisko Sądu I instancji, że Instytucja Zarządzająca w sposób dokładny wyjaśniła stan faktyczny sprawy, szczegółowo opisała każdy przypadek naruszenia prawa przez skarżącego, uzasadniła dlaczego naruszenie to spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE a także wyjaśniła dlaczego każdy taki przypadek stanowił nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Organ nie przekroczył w tej kwestii granic swobodnej oceny dowodów, a Instytucja Zarządzająca wzięła pod uwagę wskazania zawarte w uzasadnieniu wyroku WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 817/14 oraz w wyroku NSA, sygn. akt II GSK 2208/15 w wyniku czego ograniczyła ilość naruszeń prawa dokonanego przez skarżącego i ustaliła nową, niższą kwotą przypadającą do zwrotu.

Uznając zatem podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty za niezasadne, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną, jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw.