Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 760/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2015-11-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135, art. 153, art. 170, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205 § 2 i 3
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Michał Ruszyński (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Pauter Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Protokolant st. sekr. sąd. Anna Lisowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2015 r. sprawy ze skargi Gminy na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia [...] r., nr [...], II. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz Gminy kwotę 5 600 (pięć tysięcy sześćset) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2013r. Zarząd Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (nr [...]) nałożył na Gminę obowiązek zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków w kwocie 176.589, 45 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonych od dnia przekazania dofinansowania tj. od dnia [...] marca 2010 r. ( dotyczy części kwoty należności głównej w wysokości 159.697,99 zł) oraz od dnia [...] października 2010 r. ( dotyczy części należności głównej w wysokości 16.891,46 zł ) do dnia zwrotu, wskazując jednocześnie, że beneficjent zobowiązany jest do zwrotu należnej kwoty w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji na wskazany rachunek bankowy.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że beneficjent Gmina otrzymał dofinansowanie z Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (określanego dalej jako RPO) na podstawie umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] grudnia 2009 r. na realizację zadania "Modernizacja stacji uzdatniania wody i budowa pompowni strefowej dla miejscowości [...]" ([...] - określanej dalej jako umowa o dofinansowanie projektu). Źródłem finansowania określonym w umowie są środki pochodzące z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

W dniu 18 kwietnia 2011 r. Zarząd Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej – jako Instytucja Pośrednicząca lI stopnia - określany dalej jako Zarząd WFOŚiGW otrzymał podsumowanie ustaleń dokonanych - dla projektu Nr [...] "Modernizacja stacji uzdatniania wody i budowa pompowni strefowej dla miejscowości [...]", sporządzone przez Urząd Kontroli Skarbowej - OZ. Z dokumentu tego wynika m.in. że beneficjent przeprowadził postępowanie "Modernizacja stacji uzdatniania wody i budowa pompowni strefowej dla miejscowości [...]" w trybie przetargu nieograniczonego. W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ w rozdziale XVIII Opis kryteriów zamawiający jako jedno z kryteriów przyjął "% robót dodatkowych w cenie oferty netto o wadze 10%". Zastosowanie tego kryterium stanowi mechanizm powodujący brak przejrzystości, co do faktycznego przedmiotu zamówienia, co stanowi złamanie fundamentalnej zasady prawa zamówień publicznych tj. konkurencyjności postępowania i skutkuje korektą finansową w wysokości 5 % kosztów kwalifikowanych.

Z kolei w dniach [...] lipca 2011 r. WFOŚiGW przeprowadził kontrolę doraźną projektu "Modernizacja stacji uzdatniania wody i budowa pompowni strefowej dla miejscowości [...]" w zakresie prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację powyższego zadania.

W dniu [...] lipca 2011 r. została sporządzona informacja pokontrolna, w wyniku której nałożono korektę finansową na kontrakt "Modernizacja stacji uzdatniania wody i budowa pompowni strefowej dla miejscowości [...]" w wysokości 5 % kwoty dofinansowania za naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007r., nr 223, poz, 1655, ze zm. według stanu prawnego na dzień wszczęcia postępowania, określanej dalej jako u.p.z.p.) poprzez stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu. Beneficjent został wezwany do zwrotu kwoty korekty finansowej. Do naruszenia doszło w wyniku podpisania przez beneficjenta umowy [...] z dnia [...] sierpnia 2009 r. zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, które było obarczone wadą , która polegała na tym, iż w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ w rozdziale XVIII Opis kryteriów zamawiający jako jedno z kryteriów wyboru ofert przyjął "% robót dodatkowych w cenie oferty netto o wadze 10%", co stanowi naruszenie zasady konkurencyjności określonej w art. 7 ust 1 u.p.z.p.

Organ wskazał, że wobec nieuiszczenia należności przez beneficjenta, stanowiło to podstawę do wszczęcia z urzędu postępowania w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie projektu.

Odnosząc się do podstawy materialnoprawnej orzeczenia o zwrocie wyżej wymienionej należności organ wyjaśnił, że Zarząd WFOŚiGW jako Instytucja Pośrednicząca II stopnia dla RPO posiada umocowanie wynikające z porozumienia z dnia [...] grudnia 2007 r. zawartego pomiędzy Zarządem Województwa a Zarządem WFOŚiGW w sprawie realizacji RPO dla Priorytetu III. Ochrona i zarządzanie zasobami środowiska przyrodniczego, (zmienionego aneksami nr 1 i 2 odpowiednio z dnia [...] lutego 2009 r. i z dnia [...] czerwca 2011 r.) do kontroli procedur zawierania umów oraz wydawania decyzji o zwrocie środków w I instancji.

Organ I instancji wskazał, iż zgodnie z art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 249, poz. 2104 ze zm. określanej dalej jako u.f.p. z 2005 r.) w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust 2-5 u.f.p. z 2005 r. stosuje się odpowiednio. Stosownie natomiast do dyspozycji z art. 211 ust. 4 u.f.p. z 2005 r. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Z kolei z art. 5 ust 3 pkt 2 u.f.p. z 2005 r. wynika, że do środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej zalicza się min. środki pochodzące z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności. Zgodnie z przepisem art. 208 ust. 1 u.f.p z 2005 r. wydatki związane z realizacją programów finansowanych z tych środków, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zgodnie natomiast z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych z 2009 r., obowiązującą od 01 stycznia 2010 r. ( Dz. U. Nr 157, poz. 1241, ze zm określanej dalej jako u.p.w.u.f.p.) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów.

Organ podkreślił również, że zgodnie z § 2 ust. 6 umowy o dofinansowanie projektu , dofinansowanie o którym mowa w ust.4 pkt 1, przekazywane jest zgodnie z zasadami Programu, Uszczegółowieniem Programu oraz na warunkach określonych w niniejszej umowie. Z kolei w myśl § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu beneficjent zobowiązuje się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznym w zakresie, w jakim u.p.z.p. ma zastosowanie do beneficjenta i projektu. Organ wskazał również, że beneficjent Gmina jako jednostka samorządu terytorialnego jest zobowiązana podmiotowo do stosowania przepisów u.p.z.p. na podstawie art. 3 ust. 1 u.p.z.p.

W dalszej kolejności organ podkreślił, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( określanej dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006 ) definiuje nieprawidłowość jako .jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zaznaczył także, iż Komisja Europejska jak i orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przyjmują szeroką wykładnię naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy został naruszony przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych Unii Europejskiej, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiającym wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Stosownie natomiast do dyspozycji art. 2 dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30.04.2004 r. str. 114 określanej dalej jako dyrektywa nr 2004/18/WE) instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Przepis ten na grunt krajowy został implementowany poprzez art. 7 ust. 1 u.p.z.p., zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Odnosząc się natomiast do nałożonej na stronę korekty finansowej, organ wyjaśnił, że w myśl art. 91 ust. 2 u.p.z.p. kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. Stosownie do dyspozycji art. 53 ust. 1 dyrektywy nr 2004/18/WE bez uszczerbku dla krajowych przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych dotyczących wynagradzania z tytułu niektórych usług, kryteriami, na podstawie których instytucje zamawiające udzielają zamówień publicznych, są w przypadku, gdy zamówienia udziela się na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej, różne kryteria odnoszące się do danego zamówienia publicznego, przykładowo jakość, cena, wartość techniczna, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, koszty użytkowania, rentowność, serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, termin dostarczenia lub czas dostarczenia lub realizacji; lub też wyłącznie najniższa cena.

Organ stwierdził, że w jego ocenie w omawianym stanie faktycznym doszło do naruszenia zasady niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a co za tym idzie naruszono zasadę konkurencyjności, określoną w art. 7 u.p.z.p. poprzez umieszczenie zapisu w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ w rozdziale XVIII Opis kryteriów, że zamawiający - Gmina jako jedno z kryteriów przyjął "% robót dodatkowych w cenie oferty netto" - o wadze 10%. Zastosowanie tego kryterium stanowi mechanizm powodujący brak przejrzystości, co do faktycznego przedmiotu zamówienia, a zatem naruszenie procedury, do którego odnosi się art. 211 ust. 1 pkt. 2 u.f.p. z 2005 r. Kryterium pozacenowe nie spełnia warunków określonych w dyspozycji art. 91 ust. 2 u.p.z.p. tzn. nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, ale do robót dodatkowych, które - o ile wystąpią - będą stanowiły zawsze przedmiot odrębnej umowy, a więc pozostają poza przedmiotem zamówienia podstawowego. Dokonując analizy materiału dowodowego po wszczęciu postępowania ustalono, że naruszenie art. 7 i 91 ust 2 u.p.z.p. miało wpływ na wynik postępowania, a w rezultacie naruszyło zasadę niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców.

W konsekwencji, powołując się na treść Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programie Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów RPO, stanowiących załącznik do uchwały Zarządu Województwa nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. (określanych dalej jak Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO), zmienionej uchwałami Zarządu Województwa nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r., nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. , nr [...] z dnia [...] grudnia 2012r., organ określił wysokość korekty finansowej, stosując metodę wskaźnikową i wskazując sposób jej wyliczenia. Jednocześnie stwierdził, że zespół kontrolujący, a następnie organ nie znalazł podstaw do zastosowania obniżenia korekty finansowej do 50 % jej wartości.

Gmina wnosząc odwołanie od powyższej decyzji wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie zwrotu dofinansowania, względnie przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Odwołująca zarzuciła organowi naruszenie art. 6-8, art. 11, art. 77 § 1, art. 107 § 1 i § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U z 2013 r. poz. 267 - określanej dalej jako k.p.a.) , art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO, a także art. 26 ust. 1 pkt 1, 15 oraz 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( Dz. U z 2009, nr.84 poz. 712 , określanej dalej jako u.z.p.p.r. ) oraz art. 7 oraz art. 165 ust. 1 i 4 u.p.z.p.

Zdaniem odwołującej się Gminy zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, co w efekcie doprowadziło do niewyjaśnienia stanu faktycznego w sposób należyty i rzetelny, a wydana decyzja obarczona jest wadami powodującymi konieczność jej uchylenia. Podkreśliła, że organ powinien uzyskać opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (określanego dalej jako Prezes UZP) w zakresie istnienia naruszenia przepisów u.p.z.p. Instytucja zarządzająca nie ma kompetencji do samodzielnej oceny kwestii związanych z zamówieniami publicznymi. Organ zobowiązany był szczegółowo i rzetelnie wyjaśnić stan faktyczny sprawy, zaś w wydanym rozstrzygnięciu wyjaśnić przyjęte ustalenia, wskazując dowody, na których w tym zakresie się oparł. Zdaniem odwołującej w niniejszym postępowaniu organ nie dopełnił wskazanych obowiązków. Poza niewyjaśnieniem wskazanych powyżej okoliczności, zdaniem strony , organ nie wyjaśnił przesłanek zastosowania metody wskaźnikowej dla naliczenia korekty finansowej ani przesłanek odmowy obniżenia nałożonej korekty.

Gmina wskazała, iż prowadząc w sprawie postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego dopełniła wszystkich obowiązków wynikających z przepisów u.p.z.p., co potwierdzają ustalenia doraźnej kontroli WFOŚiGW.

Ponadto – zdaniem odwołującej się Gminy - organ w zaskarżonej decyzji nie wyjaśnił, na jakiej podstawie uznał, że w sprawie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 u.p.z.p. Tymczasem ustalone kryteria oceny ofert były dla każdego wykonawcy takie same i niezmienne. Żaden wykonawca nie został w postępowaniu potraktowany w sposób dyskryminujący.

Ponadto strona wskazała, iż ustalone kryterium pozacenowe miało zaledwie 10 % wagę dla oceny oferty w skali całego zamówienia, zaś zostało ono wprowadzone w celu uzyskania przez zamawiającego jak najkorzystniejszej ekonomicznie oferty. Wynik przeprowadzonego postepowania z kolei potwierdza, że ustalone kryterium pozacenowe nie miało wpływu na wynik postępowania i ograniczenie jego konkurencyjności.

Wreszcie strona podkreśliła, że charakter i waga nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, mają wpływ na ocenę zasadności nałożenia korekty finansowej.

Zarząd Województwa decyzją nr [...] z dnia [...] listopada 2013 r. orzekł o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji.

Powołując i omawiając w swoim uzasadnieniu te same przepisy prawa co do zasad postępowania w zakresie zwrotu dofinansowania, stanowiące podstawę wydanego przez organ I instancji rozstrzygnięcia, Zarząd Województwa wskazał, ze należy się zgodzić z ustaleniami Instytucji Pośredniczącej II stopnia w zakresie oceny naruszenia przez Gminę zasady konkurencyjności określonej w art. 7 ust. 1 u.p.z.p.

Organ wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ w rozdziale XVIII Opis kryteriów, zamawiający jako jedno z kryteriów przyjął "% robót dodatkowych w cenie oferty netto" o wadze 10%. Zastosowane kryterium stanowi mechanizm powodujący brak przejrzystości co do faktycznego przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe zapisy zawarte w SIWZ naruszają zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji, wynikającą z art. 7 ust. 1 u.p.z.p., a powyższe naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 .

Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie 4 pod red. Małgorzaty Stachowiak, Jarosława Jerzykowskiego, Włodzimierza Dzierżanowskiego). Ponadto art. 91 ust. 2 u.p.z.p stanowi, że kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. Powyższe jest wynikiem implementacji art. 53 ust 1 dyrektywy 2004/18/WE, który wskazuje , iż bez uszczerbku dla krajowych przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych dotyczących wynagradzania z tytułu niektórych usług, kryteriami, na podstawie których instytucje zamawiające udzielają zamówień publicznych, są:

a) w przypadku gdy zamówienia udziela się na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej, różne kryteria odnoszące się do danego zamówienia publicznego, przykładowo jakość, cena, wartość techniczna, właściwości estetyczne / funkcjonalne, aspekty środowiskowe, koszty użytkowania, rentowność, serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, termin dostarczenia lub czas dostarczenia lub realizacji; lub

b) wyłącznie najniższa cena".

Organ II instancji podkreślił, iż ustalane przez zamawiającego kryteria oceny ofert inne niż cena powinny odnosić się do przedmiotu zamówienia. Powyższe stoi w ścisłym związku z nakazem sformułowanym w art. 91 ust. 3 u.p.z.p., zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy. W konsekwencji powyższego Instytucja Zarządzająca RPO wskazała, iż w niniejszym przypadku, postawione przez zamawiającego kryterium, narusza art. 91 ust. 2 u.p.z.p., tj. nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. Potwierdza to również wyrok KlO/1327/10 z 15 lipca 2010 r., w którym stwierdzono, że "Izba nie kwestionuje prawa zamawiającego do ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które są niezbędne do dokonania wyboru oferty w największym stopniu spełniającej jego oczekiwania. Takie uprawnienie zamawiającego wynika z art. 91 ust. 2 u.p.z.p., który - nie określając zamkniętego katalogu kryteriów, jakimi można się kierować przy wyborze oferty - zezwala na ich dowolne ustalenie, pod warunkiem, że dotyczyć będą przedmiotu zamówienia oraz z ograniczeniem dotyczącym kryteriów podmiotowych (art. 91 ust. 3 u.p.z.p.). Jednakże w kontekście zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców swoboda ustalania kryteriów oceny ofert doznaje dalszych ograniczeń. Zasada powyższa wyraża się bowiem m.in. w obowiązku jednakowego traktowania wszystkich wykonawców , a więc również oceny ich ofert wg tych samych zasad oraz prowadzenia postępowania w sposób pozwalający na zweryfikowanie prawidłowości postępowania zamawiającego. Ocena ofert zgodnie z powyższą zasadą może być dokonana tylko przy użyciu jasno opisanych, mierzalnych kryteriów oraz dokładnie określonego sposobu ich stosowania, ograniczającego do minimum wpływ subiektywnych odczuć i preferencji osób dokonujących oceny, a informacje o sposobie oceny muszą być podane do wiadomości wykonawców, ponieważ są dla nich wskazówką czego oczekuje zamawiający, jak przygotować ofertę i według jakich zasad oferta ta będzie oceniana."

Biorąc zatem pod uwagę wagę i charakter nieprawidłowości stwierdzono, iż zgodnie z artykułem 7 ust. 1 u.p.z.p. to zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców na każdym etapie prowadzonego postępowania, bez stosowania przywilejów, a także środków dyskryminujących. W przedmiotowym postępowaniu skarżący określił prawidłowe w swoim przekonaniu kryteria oceny ofert. Dokumentacja była przygotowana bezpośrednio przez skarżącego. Kryterium zastosowane przez skarżącego nie spełnia jednak warunków określonych w dyspozycji art. 91 ust. 2 u.p.z.p. tzn. nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, ale do odrębnej umowy, a więc pozostają poza przedmiotem zamówienia podstawowego. Instytucja Zarządzająca RPO stwierdziła, ze kryterium "% robót dodatkowych w cenie oferty netto“ było niezrozumiałe, niejednoznaczne, nieczytelne. Wykonawcy nie posiadali wiedzy na temat zakresu robót dodatkowych, które powinni ująć w cenie netto, tym samym wartość ta była hipotetyczna, nie poparta stanem faktycznym. Kryterium to nie przyczyniło się do złożenia tańszej oferty, ale wręcz mogło spowodować złożenie oferty w sposób nieuzasadniony zawyżonej, właśnie ze względu na zmuszenie (choćby nawet pozorne) potencjalnego wykonawcy do uwzględnienia tego składnika cenotwórczego w cenie oferty.

W konsekwencji organ II instancji podtrzymał stanowisko, iż zastosowane przez skarżącego kryterium stoi w sprzeczności z przepisami u.p.z.p.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Zarząd Województwa wskazał, że WFOŚiGW nie jest Instytucją Zarządzającą RPO. Jednakże Zarząd WFOŚiGW jako Instytucja Pośrednicząca II stopnia dla RPO posiada umocowanie wynikające z porozumienia z dnia [...] grudnia 2007 r. pomiędzy Zarządem Województwa a WFOŚiGW w sprawie realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-13 dla Priorytetu III. Ochrona i zarządzanie zasobami środowiska przyrodniczego. Zgodnie z przytoczonym porozumieniem do zadań Zarządu WFOŚiGW, w zakresie prowadzenia działań kontrolnych należy m. in. przeprowadzanie kontroli beneficjentów zgodnie z właściwymi wytycznymi, w tym kontroli zamówień publicznych i wykrywanie nieprawidłowości, a także prowadzenie procedury zmierzającej do odzyskania środków z budżetu środków europejskich oraz środków budżetu państwa, które zostały wykorzystane przez beneficjentów RPO niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur albo zostały pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości oraz do wydania decyzji administracyjnych w pierwszej instancji, o których mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( Dz. U z 2013 r. poz. 885 , określanej dalej jako u.f.p z 2009 r. ) - odpowiednio w art. 211 ust. 4 u.f.p. z 2005 r.

Prezentowany przez skarżącą Gminę pogląd, iż instytucja zarządzająca posiada jedynie uprawnienia do wnioskowania o kontrolę doraźną w przypadku powzięcia uzasadnionego przypuszczenia, o którym mowa w art. 165 ust. 4 u.p.z.p., pozostaje w sprzeczności z art. 60 lit. b) i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 . Także polski ustawodawca w art. 26 ust. 1 pkt 1 i 15a u.z.p.p.r. przewidział, że do zadań instytucji zarządzającej (w przedmiotowej sprawie Zarządu Województwa) należy wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 tego rozporządzenia. W art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r. ustawodawca stwierdził, że do zadań instytucji zarządzającej należy prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów. Przepis art. 165 ust. 4 u.p.z.p. wprowadza jedynie wyjątek od zasady fakultatywności kontroli doraźnej, wszczynanej przez Prezesa UZP, na podstawie art. 165 ust. 1 u.p.z.p. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku gdy wniosek o przeprowadzenie kontroli doraźnej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złoży instytucja zarządzająca, Prezes UZP nie może, lecz musi wszcząć kontrolę doraźną. Nie można natomiast dokonywać wykładni przepisu art. 165 ust. 4 u.p.z.p. w sposób rozszerzający, poprzez przypisanie mu nie tylko funkcji obligującej Prezesa UZP do przeprowadzenia kontroli doraźnej, ale również funkcji obligującej instytucję zarządzającą do złożenia takiego wniosku w tych wypadkach, gdy wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową, nakazując tym samym w każdym przypadku przed wydaniem decyzji w sprawie korekty, uzyskanie stanowiska Prezesa UZP. W art. 60 lit b rozporządzenia nr 1086/2006 stwierdza się, że to instytucja zarządzająca weryfikuje, czy poniesione przez beneficjenta wydatki są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. W art. 26 ust. 1 pkt 1, 14 i 15 a u.z.p.p.r. stwierdza się, że to do kompetencji instytucji zarządzającej należy wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzania nr 1086/2006, prowadzenie kontroli realizacji poszczególnych projektów oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych. O tym, że kontrolę prowadzi instytucja zarządzająca stanowi wprost art. 26 ust. 1 pkt 14 z.p.p.r., zgodnie z którym kontrola realizacji poszczególnych projektów jest dokonywana przez instytucję zarządzającą.

Zdaniem organu odwoławczego niedopuszczalne jest przyjęcie wyłącznej kompetencji Prezesa UZP do przeprowadzania kontroli w zakresie przestrzegania przez beneficjentów programów operacyjnych przepisów i zasad zamówień publicznych także z uwagi na różny zakres kompetencji kontrolnych Prezesa UZP i instytucji zarządzających.

Zarząd Województwa wskazał również, że nie podziela stanowiska skarżącego uznającego, iż skoro § 6 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu zobowiązuje beneficjenta do zachowania obowiązujących procedur, to jest to jednoznaczne z wymogiem prawidłowego ich stosowania. Nieuprawnionym jest wnioskowanie, że popełnienie rażących błędów w przeprowadzonym postępowaniu stanowi o tym, że wymagane procedury zostały zachowane. § 6 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu stanowi podstawę do wezwania o zwrot kwoty stanowiącej naruszenie.

Zgodnie z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za prawidłową realizację programu operacyjnego, w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Natomiast z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia wynika, iż Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Ustawodawca unijny wprost wskazał, że wydatki mają być ponoszone zgodnie z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Organ administracji został więc zobowiązany do weryfikacji wszelkich wydatków przedstawianych przez beneficjentów dotyczących realizowanych przez nich projektów, a tym samym został zobowiązany do wyciągania konsekwencji w stosunku do podmiotów, które uchybiają stosowaniu prawa wspólnotowego i krajowego. Art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 definiuje termin nieprawidłowości jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Analiza przepisów prawa Unii prowadzi do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98 tego rozporządzenia). Obowiązek prawidłowego zarządzania środkami unijnymi wynika również z u.z.p.p.r., w której w art. 25 pkt. 1 nałożono odpowiedzialność za prawidłową realizację programu operacyjnego, a w art. 26 ust. 1 pkt. 15 a zobowiązano instytucję zarządzającą programem operacyjnym do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Art. 98 ust. 1 i 2 tego rozporządzenie nakłada na Państwa członkowskie obowiązek śledzenia nieprawidłowości oraz dokonywania korekt finansowych w związku z wykrytymi pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami. Korekty naliczane przez państwo członkowskie "(...) polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Jednocześnie organ wyjaśnił, że Komisja Europejska jak i orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przyjmują szeroką wykładnię naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy został naruszony przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych Unii Europejskiej, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiającym wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Organ odwoławczy wskazał, ze podstawą do stwierdzenia nieprawidłowości (i zwrotu dofinansowania) oraz naliczenia korekt jest nie tylko wystąpienie konkretnej szkody zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości, ale sama możliwość jej wystąpienia. Mając na uwadze powyższe organ stwierdził, iż mogło dojść do sytuacji, w której niemożliwość oszacowania przez oferentów wartości robót wraz z robotami dodatkowymi, mogła mieć wpływ na decyzję wykonawcy o niezłożeniu oferty z potencjalnie niższą ceną. Tym samym, zastosowane kryterium mogło mieć wpływ na powstanie szkody w budżecie Unii Europejskiej, poprzez sfinansowanie zamówienia z teoretycznie większą ceną niż by to wynikało z prawidłowo przeprowadzonego postępowania przetargowego. Brak możliwości dokładnego oszacowania wysokości szkody nie przesądza jednoznacznie, iż nie mogłaby ona zaistnieć. Zgodnie z Wytycznymi Instytucji Zarządzającej RPO ustalenie wysokości korekty finansowej następuje poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej lub wskaźnikowej. Jednakże w przypadku, gdy dokładne obliczenie kwoty nieprawidłowości nie jest możliwe, zastosowanie ma metoda wskaźnikowa; wskaźnik wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. W przypadku zamówień, których wartość nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 u.p.z.p., zastosowanie ma tabela 4 Wskaźników procentowych do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE. W tabeli nr 4, pod poz. 5 zapisano, iż za stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 u.p.z.p., należy zastosować korektę finansową w wysokości 5 % wydatków kwalifikowanych dla danej kategorii wydatków. Zarząd Województwa stwierdził, że nawet gdyby uznał, iż uzasadnienie decyzji wydanej przez organ I instancji było w tym zakresie zbyt lakoniczne, nie miało to wpływu na wynik sprawy, a podjęta decyzja o nałożeniu korekty metodą wskaźnikową jest słuszna.

Na powyższą decyzję Zarządu Województwa skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożyła Gmina, w której podtrzymała zarzuty oraz argumentację wynikającą z treści odwołania, uzupełniając je o naruszenie przez organ II instancji dodatkowo art. 136 k.p.a. i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a , wnosząc jednocześnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu WFOŚiGW z dnia [...] sierpnia 2013 r. i zasądzenie kosztów postepowania, w tym kosztów zastępstwa wg norm przepisanych.

Natomiast organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując jednocześnie swoje stanowisko w sprawie, wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. wyrokiem z 13 marca 2014 r. sygn. akt II SA/Go 129/14 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...].

Sąd uznając, że wymienione wyżej decyzje naruszają prawo w stopniu skutkującym ich uchylenie, wskazał, iż do beneficjenta skierowano dwie informacje pokontrolne z dnia [...] lipca 2011r. i [...] sierpnia 2011r. sporządzone przez Instytucję Pośredniczącą II stopnia. W informacjach tych poinformowano beneficjenta o powyższych nieprawidłowościach i nałożeniu korekty w kwocie 176 589,45 zł, pouczając jednocześnie, iż beneficjent może przed podpisaniem powyższych informacji wnieść zastrzeżenia. Takie zastrzeżenia zostały zgłoszone przez Gminę w piśmie z dnia [...] sierpnia 2011r. Następnie WFOŚiGW skierował do beneficjenta pismo z dnia [...] lutego 2012r. wzywające do zwrotu środków z tytułu korekty finansowej, nałożonej w wyniku przeprowadzonej kontroli projektu w terminie 14 dni od otrzymania tego pisma. Wezwanie to spotkało się z kolejną reakcją ze strony beneficjenta, który w piśmie z dnia [...] lutego 2012r. ponownie wskazał na bezpodstawność nałożenia korekty, szczegółowo uzasadniając swoje stanowisko. Dalsza wymiana pism między beneficjentem i organem nie zmieniły ich stanowisk w sprawie. Z powołanych w decyzjach przepisów, jako podstaw prawnych do ich wydania, jednoznacznie wynika, iż chodzi w nich o decyzję o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.). Sąd I instancji podzielił stanowisko wyrażane zarówno w orzecznictwie, jak i piśmiennictwie, iż korekty finansowe, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., następują w odrębnym od zwrotu środków postępowaniu, choć w sensie ekonomicznym sprowadzają się one również do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent. Skoro bowiem w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.p.p.r. jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 u.f.p z 2009r. o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie (będącego odpowiednikiem art. 211 u.f.p. z 2005 r. zastosowanego w niniejszej sprawie), to nasuwa się wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 nr 1083/2006, do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. Wskazana w tych przepisach kompetencja do dokonania korekt finansowych ma – jak argumentował Sąd I instancji - charakter władczy, skoro użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych. W rozpoznawanej sprawie organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości, gdyż – jego zdaniem – realizując umowę naruszyła przepisy u.p.z.p. Stąd w sprawie ustalenia i nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a. Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji administracyjnej nie powinna stanowić okoliczność, iż zasady wyliczenia tej korekty zostały określone w dokumencie opracowanym przez Zarząd Województwa stanowiącym wspominane powyżej Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO dotyczące obliczania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, który to dokument stał się integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu (§ 17 ust. 1 pkt 8 umowy o dofinansowanie projektu). Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby bowiem do tego, iż mimo, że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze jednostronnej decyzji organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację zdaniem Sądu I instancji należy wykluczyć, albowiem nie sposób przyjąć, iż racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania. Skoro instytucja zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. była uprawniona do ustalenia korekty finansowej, to mimo iż zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty może stanowić element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 2 pkt 15a u.z.p.p.r. Przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji nakładającej obowiązek zwrotu kwoty nie została wcześniej wydana odrębna decyzja w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, która byłaby poprzedzona postępowaniem administracyjnym. Za decyzję administracyjną wydaną zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a. nie mogą być uznane ani informacje pokontrolne, ani też pismo dnia 15 lutego 2012r wzywające do zwrotu. To pierwsze pismo to jedynie informacja, co do których podmiot był uprawniony zgłosić zastrzeżenia, a tym samym w sposób władczy nie określają one sytuacji prawnej beneficjenta. Pismo z dnia [...] lutego 2012r. stanowi jedynie wezwanie do uiszczenia kwoty korekty. Pozbawione jest zresztą wskazania podstawy prawnej wezwania. Nie zawierało obligatoryjnego pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia. Niewątpliwie kompetencja ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. przysługuje instytucji zarządzającej. Natomiast funkcję organu rozstrzygającego decyzją w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p., pełnić może nie tylko instytucja zarządzająca, ale także – przy spełnieniu określonych warunków – instytucja pośrednicząca lub wdrażająca (art. 27 ust. 1 pkt 6a u.z.p.p.r.). Wprawdzie art. 27 ust. 1 u.z.p.p.r. wprost nie przewiduje możliwości powierzenia instytucji pośredniczącej ustalania i nakładania korekt, jednakże wyliczenie zadań związanych z realizacją programu operacyjnego, które można powierzyć instytucji pośredniczącej zostało dokonane w tym przepisie jedynie przykładowo; świadczy o tym użyte sformułowanie "w szczególności". Tym samym nie jest wykluczone powierzanie instytucji pośredniczącej wydawania również decyzji w przedmiocie ustalenia i nakładania korekt, jednakże wymaga to jednoznacznego upoważnienia. W aktach sprawy brak jest porozumienia między Zarządem WFOŚiGW a Zarządem Województwa z dnia [...] grudnia 2007r. wraz z aneksami, a z uzasadnienia decyzji organu II instancji wynika jedynie, że powyższe porozumienie upoważniało Zarząd WFOŚiGW do wydania decyzji, o których mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. z 2009r. (odpowiednio w art. 211 ust. 4 u.f.p. z 2005r.). Powyższe pismo z dnia [...] lutego 2012r. nie było poprzedzone uprzednio prowadzonym postępowaniem administracyjnym, zgodnie z odpowiednimi przepisami k.p.a. Zostało ono wszczęte dopiero na kolejnym etapie załatwiania sprawy w dniu [...] czerwca 2012r. To istotne zaniechanie ze strony organów oznaczało niedochowanie trybu z art. 104 § 1 i § 2 k.p.a., zgodnie z którym organ załatwia sprawę przez wydanie decyzji, rozstrzygającej sprawę co do jej istoty w całości lub w części. Zdaniem Sądu I instancji nieprzeprowadzenie postępowania administracyjnego i niewydanie decyzji w trybie art. 107 § 1 k.p.a. w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja nakładająca obowiązek zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków – zostały wydane przedwcześnie i z naruszeniem przepisów postępowania mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Strona skarżąca negowała bowiem konsekwentnie w toku całego postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach instancji odwoławczej i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Zarząd Województwa. Zaskarżając ten wyrok w całości wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wielkopolskim albo o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi.

Zaskarżonemu wyrokowi w ramach podstawy określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucił mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 3 § 1 p.p.s.a., poprzez niezasadne przyjęcie, iż organy administracji podczas wydawania zaskarżonych decyzji dopuściły się naruszenia:

a) art. 107 § 1 k.p.a. bowiem zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja nakładająca obowiązek zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków – zostały wydane przedwcześnie i z naruszeniem przepisów postępowania mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ w niniejszej sprawie konieczne było przeprowadzanie przez organ administracji postępowania administracyjnego i wydanie decyzji w trybie art. 107 § 1 k.p.a. w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, w sytuacji gdy przepis ten wyznacza jedynie elementy formalne aktu administracyjnego i nie stanowi samodzielnej podstawy do prowadzenia postępowania administracyjnego i zakończenia go decyzją administracyjną;

b) art. 104 § 1 i § 2 k.p.a. w sytuacji gdy przepisy te nie mogły stanowić samodzielnej podstawy prawnej do konkretyzacji obowiązku w drodze decyzji administracyjnej, a zatem ich ewentualne naruszenie nie może stanowić zarzutu nieprzeprowadzenia postępowania administracyjnego przed pismem z dnia 15 lutego 2012r.

2) art.145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. i art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 3 § 1 w zw. z art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 u.f.p. poprzez pominięcie braku wpływu pomiędzy dostrzeżonymi naruszeniami a wynikiem sprawy w przedmiocie zwrotu dofinansowania oraz pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazań jaki wpływ na wynik sprawy miały rzekome naruszenia prawa procesowego, które Sąd l instancji przypisał zaskarżonym decyzjom w zakresie braku wydania decyzji administracyjnej o nałożeniu korekty, co w konsekwencji całkowicie uniemożliwia kasatorowi ocenę zrealizowanej przez sąd administracyjny kontroli podjętych decyzji administracyjnych.

Zaskarżonemu wyrokowi w ramach podstawy określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. organ administracji zarzucił naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez ich błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż przepisy te określają formę prawną ustalania i nakładania korekt finansowych jako decyzję administracyjną skierowaną do beneficjanta dofinansowania, gdy tymczasem wskazane przepisy nie stanowią postawy do konkretyzowania praw i obowiązków beneficjantów w formie aktu administracyjnego, lecz określają kompetencje państwa członkowskiego (instytucji zarządzającej) w zakresie procedury anulowanych środków z budżetu UE.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 21 lipca 2015 r. sygn. akt II GSK 1537/14 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wlkp.

W uzasadnieniu wyroku NSA wskazał, że kwestia istnienia/nieistnienia (prawnego) wymogu ustalenia i nałożenia tej korekty finansowej w drodze i w formie decyzji administracyjnej, która poprzedzać powinna decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania - stanowiąc przedmiot rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014r., II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Wyrażony w tej uchwale pogląd został sformułowany – jak wynika z jej uzasadnienia – na tle porównania przesłanek korekty określonych ogólnie w art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 z przesłankami zwrotu środków, wskazanymi w art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2009r. Niemniej jednak z uwagi na tożsamość przepisu art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2009r. i art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005r., jak i samej konstrukcji prawnej korekty i zwrotu środków odnosi się on również do korekt i zwrotu środków, dokonywanych na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005r. (tak też np. wyrok NSA z dnia 16 kwietnia 2015r., II GSK 517/14, CBOIS). Nie ma bowiem żadnych uzasadnionych powodów, aby analogiczne instytucje traktować odmiennie, tylko dlatego, iż zostały zawarte w dwu kolejno obowiązujących po sobie ustawach u.f.p. A zatem również na gruncie ustawy u.f.p. z 2005r. ustalenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej, co błędnie zarzucił organowi Sąd I instancji. Z uwagi na tożsamość konstrukcji prawnej korekty finansowej w obu ustawach aktualne są podnoszone przez NSA w tej uchwale argumenty prawne, przemawiające za przyjęciem tego poglądu, które wypada w tej sprawie przytoczyć jako uzasadnienie prawne tego poglądu.

W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny podniósł, że porównanie przesłanek korekty, określonych ogólnie w art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i szczegółowo w umowie wzorcowej (naruszenia prawa zamówień publicznych) z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu, wskazanymi w art. 207 ust. 1 u.f.p. (m.in. wykorzystanie środków z naruszeniem obowiązujących procedur), uzasadnia twierdzenie, że korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego - tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. W związku z tymi naruszeniami podmiot przyznający dofinansowanie dokonuje korekty (wylicza kwotę podlegającą "potrąceniu" z przyznanego dofinansowania) i domaga się jej zwrotu. Innymi słowy, korekta ma ścisły związek z instytucją zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił również, że jakkolwiek ustalenie korekty rodzi bezpośrednio publicznoprawne zobowiązanie do jej zwrotu, co mogłoby uzasadniać przypisanie mu formy decyzji administracyjnej, to jednak użycie w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. określenia "ustalanie i nakładanie" korekty, z punktu widzenia zarówno semantycznego, jak i prawnego, nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy do twierdzenia, że owo ustalenie i nałożenie powinno mieć formę decyzji administracyjnej, zwłaszcza gdy następuje w ramach stosunku cywilnoprawnego. Za przypisaniem ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej formy decyzji administracyjnej nie przemawiają również względy aksjologiczne i celowościowe. Takie rozwiązanie nie przyczyni się bowiem – jak podniósł Naczelny Sąd Administracyjny - do sprawniejszego wykonywania zadań administracji publicznej, wręcz przeciwnie, funkcjonowanie w obrocie prawnym decyzji dotyczących korekty i zwrotu spowodowałoby komplikacje procesowe związane ze współistnieniem dwóch decyzji dotyczących w zasadzie tego samego przedmiotu. Nie jest to też niezbędne ze względu na ochronę praw beneficjenta. Ochronę tę beneficjent znajduje bowiem na drodze kwestionowania decyzji o zwrocie, której elementem stanu faktycznego jest dokonana korekta finansowa.

W konkluzji, Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale stwierdził, że należałoby przyjąć, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, również korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Z tych względów zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. i art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 u.f.p. oraz art. 104 § 1 i § 2 i art. 107 § 1 k.p.a. NSA uznał za uzasadniony.

Zasadny jest również – zdaniem NSA - zarzut skargi kasacyjnej naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 lit. c p.p.s.a. poprzez nie wykazanie wpływu dostrzeżonego przez ten Sąd naruszenia prawa na wynik sprawy. Stosownie do tych przepisów Sąd I instancji - uwzględniając skargę na decyzję z powodu naruszenia przepisu prawa procesowego innego niż stanowiące podstawę wznowienia postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy – obowiązany jest w uzasadnieniu wyroku nie tylko wskazać i wyjaśnić podstawę prawną rozstrzygnięcia, ale również wykazać wpływ tego naruszenia na wynik rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji poprzez zaprezentowanie szczegółowej argumentacji zrelatywizowanej do okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia danej sprawy. Na gruncie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zakresie konstrukcji zarzutów skargi kasacyjnej jednolite orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego wyraża pogląd, wedle którego przepis ten jest tzw. przepisem wynikowym, co oznacza, że jego naruszenie jest zawsze następstwem złamania przez Sąd I instancji innych przepisów i wymaga wskazania tychże przepisów (por. wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2012r., II OSK 2077/10, Lex nr 1125504, czy wyrok NSA z dnia 4 marca 2014r., II OSK 2387/12); zaś skuteczne podniesienie zarzutu naruszenia prawa procesowego wymaga wykazania istnienia związku przyczynowego między zarzucanym naruszeniem a treścią rozstrzygnięcia, tj. wykazania, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, to wynik rozstrzygnięcia byłby inny; że stwierdzone uchybienia były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego rozstrzygnięcia. (tak wyrok NSA z dnia 11 marca 2014r., II GSK 2103/12, Lex nr 1447212, wyrok NSA z dnia 26 lutego 2014r., II GSK 1868/12, wyrok NSA z dnia 13 września 2013r., I FSK 1174/12, Lex nr 1375563). Analogicznie zatem przyjąć trzeba, że opierając rozstrzygnięcie zaskarżonego wyroku na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Sąd I instancji obowiązany był wykazać wpływ stwierdzonego naruszenia na treść podjętego rozstrzygnięcia. W tym zakresie uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera żadnej argumentacji. Sprowadza się ono zasadniczo do argumentacji prawnej – wskazującej zdaniem Sądu I instancji – na to, że korekta finansowa winna mieć formę decyzji administracyjnej; w zakresie oceny faktycznej zaś do wskazania na okoliczność konsekwentnego kwestionowania przez beneficjenta zasadności i sposobu obliczenia korekty finansowej oraz pozbawienia go możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach instytucji odwoławczej i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego. Nie wyjaśnia jednak istotności tego naruszenia dla legalności decyzji w sprawie zwrotu środków. Przyjęcie poglądu o konieczności wydania decyzji w sprawie korekty finansowej nie oznacza bowiem, iż brak tej decyzji w jakikolwiek sposób wpłynął na prawidłowość decyzji w sprawie zwrotu, w szczególności wysokość kwoty do zwrotu i prawo beneficjenta do wysłuchania i wypowiedzenia się w sprawie, w tym co do wysokości wymierzonej korekty i jej weryfikacji. Tymczasem jak wynika z akt administracyjnych i co potwierdza również Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku beneficjentowi udzielono informacji pokontrolnej z dnia [...] lipca i [...] sierpnia 2011r., zaś w piśmie z dnia [...] lutego 2012r. wezwano beneficjenta do zwrotu środków. Beneficjent – korzystając z przysługującego prawa wypowiedzenia się - złożył zastrzeżenia. Z akt wynika fakt kilkakrotnej korespondencji między beneficjentem a organem co do zasadności ustalenia korekty finansowej. Nie można zatem przyjąć, iż beneficjent nie ma możliwości ochrony swoich praw przed wszczęciem postępowania w sprawie zwrotu środków czy że został zaskoczony samą korektą i jej wysokością. Już z informacji pokontrolnej uzyskał informację o stwierdzonych nieprawidłowościach i wysokości korekty. Tę ostatnią mógł weryfikować już w trakcie postępowania kontrolnego. Trzeba też pamiętać o tym, że skoro korekta finansowa i zwrot pomocy dotyczą - jak wskazał w powołanej wyżej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny - tych samych nieprawidłowości popełnionych przez beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem, to uchylenie przez Sąd I instancji decyzji obu instancji i zarzucenie organom istotnego naruszenia prawa poprzez nie wydanie decyzji w sprawie korekty wymagało wykazania w uzasadnieniu wyroku związku między stwierdzonym naruszeniem a wynikiem sprawy zwłaszcza wobec wyżej wskazanych okoliczności. Wymagało ono zatem wyjaśnienia dlaczego pomimo umożliwienia beneficjentowi wypowiedzenia się w sprawie i weryfikacji jego zastrzeżeń Sąd I instancji jednak uznał, że decyzja w sprawie zwrotu w istotny sposób narusza prawo. Jest to tym bardziej zasadne, gdy Sąd I instancji – tak jak w tej sprawie – nie odnosi się w ogóle do prawidłowości wysokości kwoty do zwrotu. Samo stwierdzenie naruszenia prawa nie jest jednakże wystarczające do zakwestionowania zaskarżonej decyzji, jeśli nie wywołuje ono przypuszczenia co do tego, iż mogło ono mieć wpływ na wynik rozstrzygnięcia.

Nie był natomiast – w ocenie NSA - zasadny zarzut skargi kasacyjnej naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, że organy administracji podczas wydawania zaskarżonej decyzji dopuściły się naruszenia, gdyż przedwcześnie, tj. pomimo nie wydania decyzji w sprawie korekty finansowej, rozstrzygnęły o zwrocie nieprawidłowo wydatkowanych środków. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, iż istota tego zarzutu sprowadza się do zarzucenia Sądowi I instancji dokonania wadliwej kontroli decyzji administracyjnych. Tymczasem objęty tym zarzutem przepis art. 3 § 1 p.p.s.a. określa zakres kognicji sądów administracyjnych oraz kryterium kontroli sądowoadministracyjnej. Nie może on zostać naruszony przez wadliwe dokonanie kontroli działania administracji publicznej, lecz poprzez przekroczenie przez sąd administracyjny kompetencji albo poprzez zastosowanie środka i/lub kryterium kontroli nieprzewidzianego w ustawie. Natomiast to, czy dokonana przez Sąd I instancji ocena legalności decyzji była prawidłowa nie może być utożsamiane z naruszeniem art. 3 § 1 p.p.s.a. (por. np. wyrok NSA z dnia 25 marca 2014r., I GSK 1389/12, CBOIS, wyrok NSA z dnia 24 stycznia 2012r., I GSK 868/10, Lex nr 1136570). W tym aspekcie trzeba zauważyć, że rozpoznana przez Sąd I instancji sprawa zwrotu środków publicznych z budżetu UE przyznanych w ramach operacyjnych programów regionalnych należy do kompetencji sądów administracyjnych, zastosowany przez Sąd I instancji środek w postaci uchylenia decyzji administracyjnych, jak i kryterium oceny – pomijając prawidłowość ich zastosowania w tej sprawie – mieści się też w zakresie kompetencji tych sądów.

NSA podniósł także, że wadliwie zakwalifikowany do materialnej podstawy kasacyjnej zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz art. 98 ust. 1-4 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 083/2006 polegający na uznaniu, że określają one formę prawną w postaci decyzji administracyjnej dla ustalenia i nałożenia korekty finansowej został już rozpoznany w zakresie procesowej podstawy kasacyjnej. NSA wyjaśnił, że przepisy te, na co wskazuje też sposób sformułowania przez kasatora tego zarzut – są przepisami kompetencyjnymi, kwalifikowanymi do procesowej podstawy kasacyjnej. Pierwszy z analizowanych tu przepisów zawiera przykładowy katalog zadań krajowej instytucji zarządzającej, drugi zaś – adresowany do państw członkowskich – określa zakres obowiązków tych państw wobec Wspólnoty w zakresie prawidłowego wydatkowania i rozliczania środków publicznych z budżetu UE, tj. obowiązek dokonywania korekt finansowych w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami oraz odpowiedzialność państw członkowskich w związku z przestrzeganiem warunków realizacji i kontroli operacyjnej lub programów operacyjnych oraz dokonywaniem wymaganych korekt finansowych. Charakter obu tych przepisów nie budzi też żadnych wątpliwości kasatora, skoro w petitum skargi kasacyjnej i jej uzasadnieniu zasadnie podnosi on, że określają one kompetencje państw członkowskich w zakresie procedury anulowania środków z budżetu UE. Pierwszy z nich jako przepis ustrojowy wyznacza jedynie zadania instytucji zarządzającej, pojęcie zadań należy zaś odróżnić od pojęcia kompetencji, gdyż zadania formułowane są z natury w sposób ogólny i nie mogą być uznane za podstawę działania administracji. Drugi przepis natomiast – jak podnosi kasator - nie narzuca formy korekty finansowej, pozostawia państwom członkowskim względną autonomię proceduralną, a przyjęty w tym zakresie system regionalnych programów operacyjnych wskazuje na ich wykonanie w drodze czynności materialno-technicznej z wykorzystaniem instytucji zarządzającej. Z kolei ostatni ze wskazanych przepisów nie stanowił samodzielnej podstawy kasacyjnej, lecz – z uwagi na zawartą w nim definicję legalną pojęcia "nieprawidłowość", którym to pojęciem posługuje się art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 – został powołany jako element interpretacji przepisu art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Wskazuje na to również odwołanie się przez kasatora do związku między tymi przepisami. A zatem wskazana wadliwość nie miała istotnego znaczenia dla poddania tego zarzutu ocenie sądu kasacyjnego w ramach właściwej podstawy kasacyjnej, co zostało dokonane na wstępie rozważań. Wadliwe przyporządkowanie zarzutu do podstawy kasacyjnej nie dezawuuje bowiem co do zasady takiego zarzutu, jeśli sposób jego sformułowania pozwala na jego ocenę w ramach prawidłowej podstawy kasacyjnej (tak wyrok NSA z dnia 11 lipca 2012r., II FSK 2670/10, lex nr 1415244). Dopuszczalne jest zatem usunięcie przez Naczelny Sąd Administracyjny wadliwości zgłaszanej podstawy kasacyjnej w drodze rozumowania poprzez analizę argumentacji zawartej w uzasadnieniu środka zaskarżenia, jako że nie prowadzi do sformułowania za stronę zarzutu kasacyjnego (tak np. wyrok NSA z dnia 19 marca 2014r., II GSK 16/13, Lex nr 1551417).

NSA wskazał, że ponownie rozpatrując sprawę ze skargi Gminy na decyzję Zarządu Województwa w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich, Sąd I instancji zobowiązany będzie uwzględnić pogląd prawny wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny oraz dokonać w pełnym zakresie kontroli legalności zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm). Zakres kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: P.p.s.a., z którego wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 § 1 P.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. W myśl art. 151 P.p.s.a Sąd oddala skargę w razie jej nieuwzględnienia.

Poddawszy takiej ocenie zaskarżoną decyzję Sąd doszedł do przekonania, że decyzja narusza prawo, a zatem skarga zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie rozważań podkreślić należy, iż zasadnicze znaczenie dla rozpoznania niniejszej sprawy posiada okoliczność, iż była ona wcześniej przedmiotem rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny, który wyrokiem z 21 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 1537/14 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z 13 marca 2014 r., sygn. akt II SA/Go 129/14. Powyższe skutkuje koniecznością zastosowania art. 153 oraz art. 170 P.p.s.a.

Zgodnie z art. 153 P.p.s.a. ocena prawna wyrażona w orzeczeniu sądu wiąże w tej sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie było przedmiotem zaskarżenia. Przepis art. 170 P.p.s.a stanowi natomiast, że orzeczenie prawomocne wiąże strony i sąd, który je wydał. Oznacza to zatem, że zarówno organy orzekające w sprawie, jak i Sąd orzekający w tym postępowaniu jest związany treścią i oceną prawną w nich wyrażoną. Oznacza to, że ocena legalności zaskarżonej decyzji oraz trafności podniesionych w skardze zarzutów odbywać będzie się przez pryzmat oceny prawnej wyrażonej we wskazanym wyżej wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Mając na uwadze powyższe Sąd stwierdza, że w rozpoznanej sprawie ustalenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymagało wydania decyzji administracyjnej, co przesądził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 21 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 1537/14.

W wytycznych dla Sądu I instancji NSA nakazał dokonanie w pełnym zakresie kontroli legalności zaskarżonej decyzji. Wykonując zalecenia NSA, na wstępie przypomnieć należy, że w rozpoznawanej sprawie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (w rozdziale XVIII Opis kryteriów), zamawiający jako jedno z kryteriów przyjął "% robót dodatkowych w cenie oferty netto" o wadze 10%.

Zdaniem organów zastosowane kryterium stanowi mechanizm powodujący brak przejrzystości co do faktycznego przedmiotu zamówienia. Zapisy zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia naruszają zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji, wynikającą z art. 7 ust. 1 u.p.z.p, a to naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Organy stwierdziły, że mogło dojść do sytuacji, w której niemożliwość oszacowania przez oferentów wartości robót wraz z robotami dodatkowymi, mogła mieć wpływ na decyzje wykonawcy o niezłożeniu oferty z potencjalnie niższą ceną. Tym samym, zastosowane kryterium mogło mieć wpływ na powstanie szkody w budżecie Unii Europejskiej, poprzez sfinansowanie zamówienia z teoretycznie większą ceną niż by to wynikało z prawidłowo przeprowadzonego postępowania przetargowego.

Niewątpliwie zgodzić się należy z organem, że kryterium "% robót dodatkowych w cenie oferty netto" jest nieczytelne, niejednoznaczne i niezrozumiale. Mogło mieć ono zatem wpływ na powstanie szkody w budżecie Unii Europejskiej. Należy bowiem zaznaczyć, że podstawą do stwierdzenia nieprawidłowości (i zwrotu dofinansowania) oraz naliczenia korekt jest nie tylko wystąpienie konkretnej szkody, zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości, ale sama możliwość jej wystąpienia – co zdaniem organu miało miejsce w niniejszej sprawie.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, zaś zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 tak rozumiana "nieprawidłowość", zarówno systemowa jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logicznie następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 (tak NSA w wyroku z 12.12.2014 r. sygn. akt II GSK 1467/13, oczeczenia.nsa.gov.pl).

W rozpoznawanej sprawie organy taki związek wykazały. Jednak w ocenie Sądu, w przypadku stwierdzenia "nieprawidłowości" oprócz tego, że należy dokonać własnej jej oceny, należy dokonać także miarkowania charakteru nieprawidłowości oraz znaczenia szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać, mając na względzie treść art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Zdaniem Sądu należy brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości, w którym, to pojęciu mieścić się będą rozważania co do rozmiaru szkody, jaka mogła powstać, jeżeli jest to możliwe do określenia. Ta uwaga jest o tyle istotna, bowiem o złamaniu zasady konkurencyjności można mówić tylko w sytuacjach jasnych, niepozostawiających żadnych wątpliwości, takich w których można stwierdzić, że faktycznie kryterium ofertowe zostało w ten sposób sformułowane, że nie przyczyniło się do złożenia tańszej oferty czy też mogło spowodować złożenie oferty w sposób nieuzasadniony zawyżonej. Tymczasem w niniejszej sprawie przyjęte kryterium "% robót dodatkowych w cenie oferty netto" jest wyjątkowo niejednoznaczne a wręcz niezrozumiale.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt przedmiotowej sprawy, w ocenie Sądu, stanowisko organów co do wskazanych naruszeń nie zostało uzasadnione w sposób prawidłowy, pełny i przekonywujący z zachowaniem wymogów K.p.a. W sprawie nie ustalono okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania, co stanowi naruszenie art. 7, 77 K.p.a., bowiem organ nie rozważył charakteru ani wagi stwierdzonych nieprawidłowości.

Rozpoznając sprawę ponownie organ pierwszej instancji zbada czy naruszenia P.z.p. rzeczywiście miały charakter "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. czy i w jakim stopniu stanowiły zagrożenie dla budżetu UE.

Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c i art. 135 P.p.s.a. orzekł – jak w punkcie I wyroku.

Jako, że skarga została uwzględniona, należało - na podstawie art. 200 P.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 i 3 P.p.s.a - zasądzić od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej Gminy zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, które sprowadzają się do: a. wpisu w wysokości 2000, zł , ustalonego zgodnie z § 1 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 221, poz. 2193 ze zm.) ; b. wynagrodzenia pełnomocnika skarżącego w wysokości 3600, zł, ustalonego zgodnie z § 6 pkt 6 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ... ( Dz. U. nr 97, poz. 1349 ).