Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 533/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-11-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8,129 ust. 1, art. 138 ust. 1,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Arkadiusz Windak, Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz (spr.),, Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Aneta Ciesielska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 listopada 2015 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Skarbowej w S. decyzją z dnia 11 marca 2009 r. udzielił F. Spółce [...] zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa [...], na okres sześciu lat od dnia wydania zezwolenia.

Wnioskiem z dnia 4 kwietnia 2014 r., Spółka F. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w S. o przedłużenie udzielonego decyzją z dnia 11 marca 2009 r. zezwolenia.

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1, ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.), po rozpatrzeniu wniosku Spółki F. odmówił przedłużenia powyższego zezwolenia.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że Spółka posiada zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wydane w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, przez Dyrektora Izby Skarbowej. Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), która kompleksowo uregulowała warunki urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, a jednocześnie uchyliła przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

W świetle powyższego, wobec faktu, że postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia przypadło na czas, w którym przestała obowiązywać ustawa o grach

i zakładach wzajemnych, zastosowanie w niniejszej sprawie ma wskazana ustawa

o grach hazardowych. Zgodnie z przepisem art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane (art. 138 ust. 1 ww. ustawy). Ponieważ wniosek Spółki dotyczył przedłużenia zezwolenia zmiana taka – zdaniem organu – była niedopuszczalna.

Organ, popierając się obszerną argumentacją, stwierdził ponadto, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań"

w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych", w ujęciu ar. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Dlatego też, wnioskowane przez Stronę przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego na okres kolejnych sześciu lat stało się niemożliwe.

W odwołaniu od decyzji organu I instancji, Spółka zarzuciła niezasadne zastosowanie przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zakazującego przedłużania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany.

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia 2 marca 2015 r. wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa oraz art. 8, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych,

po rozpatrzeniu odwołania F. Spółki utrzymał w mocy decyzję organu

I instancji z dnia 23 września 2014 r.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009 r., zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych były zezwoleniami czasowymi, na okres 6 lat. Charakteru czasowości tego zezwolenia nie niwelował ust. 3 tego artykułu, który wprowadzał jedynie możliwość wystąpienia podmiotu, któremu wygasło zezwolenie, o przedłużenie tego zezwolenia na czas także ściśle określony – 6 lat. Jednocześnie w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wskazano, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, nie mogą być przedłużane.

Organ przeanalizował sprawę biorąc pod uwagę treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11,

C-214/11 i C-217/11 i ocenił, czy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/43/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a więc czy przed wejściem w życie powinien on podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Organ odwoławczy, po przedstawieniu obszernej analizy w tym zakresie stwierdził, że wprowadzenie ustawą o grach hazardowych nowych uregulowań dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wyrażonych m.in. w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie miało istotnego wpływu na właściwości i sprzedaż automatów o niskich wygranych.

Jak argumentował organ, automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji. Istnieje możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez (skoro w grach na automatach w kasynach gier nie ma limitu stawki wygranej). Wskazał przy tym, że maksymalny limit automatów do gier w kasynach oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (z przyczyn spowodowanych awariami, wymiana sprzętu, zakończeniem eksploatacji automatów). Ponadto, na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardzie liberalne od przepisów polskich, pozwalające na urządzanie gier na automatach poza kasynami gier. Dodał, że nie sposób analizować wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym i dlatego należy mieć na uwadze obrót na rynku unijnym, co potwierdza punkt 58 uwag pisemnych Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r.

Według organu, polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach

o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier, znaczenie tej działalności dla integracji europejskiej ma charakter marginalny.

Wpływ na ograniczenie działalności z użyciem automatów o niskich wygranych miało także prowadzenie postępowań przygotowawczych i mandatowych. Konsekwencją wykrywanych nieprawidłowości było wydawanie znaczącej ilości decyzji cofających zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Na skutek znaczącego wzrostu postępowań karnych dało się zaobserwować zjawisko wyrejestrowywania automatów przez samych właścicieli. Niezależnie od działań ustawodawcy czy organów podatkowych, z powodów leżących wyłącznie po stronie przedsiębiorców doszło do ograniczenia wielkości obrotów automatami do gry jako towarem z powodu nieuruchamiania punktów, dla których przedsiębiorcy posiadali w dniu wejścia w życie ustawy aktywne zezwolenia.

Ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku, zostanie z czasem ograniczona. Nie oznacza to jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czy że nie będą mogły być w nich dokonane zmiany. Obecnie każdy automat do gier o niskich wygranych, w okresie ważności poświadczenia rejestracji (6 lat)może być potencjalnie (bez zmiany statusu prawnego

i konieczności przejścia powtórnego procesu rejestracji, która poprzedzają badania automatu) wykorzystany w kasynie jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie.

Organ zaznaczył, że jednym z podstawowych celów ustawy o grach hazardowych była ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu m.in. poprzez zmniejszenie dostępności do gier hazardowych. Wprowadzone zakazy realizują cele prospołeczne – ochronę przed uzależnieniami, ochronę nieletnich i walkę z szara strefą. Liczba kasyn oraz automatów jakie mogą być eksploatowane jest ograniczona do ilości 3.640 automatów, co ma się przyczynić do ograniczenia dostępności automatów, a co za tym idzie zminimalizuje się niebezpieczeństwo występowania zjawisk niepożądanych, a także ryzyko uzależnień wśród konsumentów.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują prawne usprawiedliwienie w art. 36 TFUE. Z takim stanowiskiem korespondują w pełni unormowania dyrektywy 98/34/WE dopuszczającej w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, w nim określonych, w tym powodów ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, państwo członkowskie jest zobowiązane, przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Organ stanął na stanowisku, że przepisy ustawy o grach hazardowych spełniają łącznie cztery warunki, o których mowa w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, ponieważ zostały wprowadzone w sposób niedyskryminacyjny z zachowaniem celu, jaki przyświecał ich wprowadzeniu oraz nie wykraczają poza zakres konieczny z uwzględnieniem interesu ogólnego. W związku z tym sporne przepisy nie są przeszkodami w rozumieniu przepisów TSUE o swobodzie przepływu towarów, a zatem wyłączone są z obowiązku notyfikacji. Zaznaczył, że sama konstrukcja przepisu z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie dokonywania przedłużeń zezwoleń nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach, do czasu wygaśnięcia posiadanych ważnych zezwoleń. Powołany przepis jest obowiązujący w porządku prawnym i winien być stosowany. Wprowadzone przez nową regulację ograniczenia same przez się nie oznaczają, że jej przepisy, w tym art. 138 ust. 1, mają charakter norm technicznych. Zwolnienie z obowiązku notyfikacji kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych jest możliwe w oparciu

o klauzulę przewidzianą w pkt 4 preambuły oraz w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że przepisami ustawy o grach hazardowych nie wprowadzono zakazu w wykonywanej przez przedsiębiorców na podstawie dotychczasowych zezwoleń czasowych, pozwalają zakończyć tę działalność zgodnie z zezwoleniem do czasu jego wygaśnięcia. Ponieważ z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika wprost, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy, nie mogą być przedłużane, to stosownie do wniosku Spółki o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, było niedopuszczalne.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, organ II instancji stwierdził, że decyzja organu z dnia 23 września 2014 r. jest prawidłowa i nie narusza przepisów prawa wspólnotowego, czy też krajowego, stąd nie ma podstaw prawnych do jej zmiany.

F. Spółka reprezentowana przez pełnomocnika będącego adwokatem, zaskarżyła w całości do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 2 marca 2015 r. oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, domagając się stwierdzenia ich wydania z naruszeniem prawa na mocy art. 145 § 1 pkt 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła niezasadne zastosowanie przepisu

z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany.

W uzasadnieniu skargi, Spółka podniosła, że fakt braku notyfikacji ustawy

o grach hazardowych jest całkowicie bezsporny. Argumentowała, że ustawa grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o nyskich wygranych i salonami gry, podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 ww. dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Odwołując się do przywołanych przez organ celny postanowień Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., Spółka wskazała, że przywołane fragmenty tych orzeczeń są sprzeczne z dotychczasowym orzecznictwem TSUE.

Dyrektor Izby Celnej odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 4 listopada 2015 r., pełnomocnik skarżącej Spółki poparł skargi i swoje stanowisko przedstawił w piśmie z dnia 4 listopada 2015 r., które złożył do akt sprawy, jako załącznik do protokołu. Zauważył, że w toku długotrwałego postępowania zezwolenie wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej w S. na okres 6 lat, w związku z upływem tego okresu wygasło. Skoro tak, to jego zmiana, poprzez wydłużenie okresu obowiązywania stała się niedopuszczalna. Podtrzymał

w obszerny uzasadnieniu stanowisko co do charakteru technicznego art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Brak notyfikacji przepisów przejściowych w trybie dyrektywy 98/34/WE, powoduje ich bezskuteczność w krajowym porządku prawnym. Konieczność odnowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wynika bezpośrednio z zasad prawa Unii Europejskiej, tj. zasady bezpośredniej skuteczności prawa unijnego oraz zasady pierwszeństwa prawa unijnego w połączeniu z wiążącą wykładnią art. 98/34/WE przyjętą przez TSUE.

Odnosząc się do kontroli konstytucyjnej ustawy o grach hazardowych, podniósł, ze Trybunał Konstytucyjny, badał zgodność Traktatu akcesyjnego z normami Konstytucji RP (wyrok z dnia 11 maja 2005 r., sygn.. akt 18/04) i stwierdził,

że unormowaniu zawartemu w art. 8 Konstytucji RP, towarzyszy nakaz respektowania i przychylności wobec właściwie ukształtowanych wiążących Polskę unormowań prawa międzynarodowego. Występowanie względnej autonomii porządku prawnego krajowego i wspólnotowego nie oznacza braku wzajemnego oddziaływania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr z 2014 r., poz. 1647), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według powyższego kryterium wykazała, że akt ten nie narusza prawa ani w sposób zarzucany skargą, ani w żaden inny sposób uzasadniający wyeliminowanie tej decyzji z obrotu prawnego. Skarga zatem nie zasługuje na uwzględnienie.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (zwanej dalej "u.g.h."), zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust.1 (a więc między innymi zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych), nie mogą być przedłużane.

Skarżąca Spółka, wobec zaistniałego sporu, opierając się na stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynikającego z wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w G., wydanego w trybie prejudycjalnym co do wykładni

art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), podnosiła charakter techniczny art. 138 ust. 1 u.g.h., który stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu ww. dyrektywy, a konsekwencji braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany.

Nie ulega wątpliwości, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym w sprawach skarg na decyzje wydawane na podstawie nienotyfikowanych przepisów u.g.h., ukształtowały się dwa przeciwstawne stanowiska, z których jedno optuje za zaliczeniem przepisów przejściowych tej ustawy do przepisów technicznych w rozumieniu wspomnianej dyrektywy, co rodzi obowiązek ich notyfikacji, a drugie, za którym opowiada się skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie przyjmuje, że z przyczyn, o których mowa jest w uzasadnieniu prawnym zaskarżonej decyzji, omawiane przepisy nie podlegały obowiązkowi notyfikacji.

Zajmując takie stanowisko Sąd miał na uwadze, że dyrektywa 98/34/WE w art. 1 pkt 11 definiuje przepisy techniczne wskazując, że są to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto,

w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

W sentencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych

o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, na który powołuje się strona skarżąca, Trybunał stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Jak z powyższego wynika, co trafnie zauważył organ w zaskarżonej decyzji, TSUE w cytowanym wyroku nie wskazał wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne.

Stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie, TSUE pozostawił ich ocenę w tym zakresie sądom krajowym. Odnosząc się do pytania prejudycjalnego o to "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34/WE] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art.8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?" i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych, Trybunał stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34" (pkt 30 uzasadnienia). TSUE wyjaśnił ponadto (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania. Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe u.g.h. będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Rację ma zatem organ wywodząc, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te, co do zasady, nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

We wskazanym wyżej wyroku TSUE zaznaczył, że: "należy zaś stwierdzić,

że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

Zaznaczenia wymaga, że z uwagi na kompetencje sądu administracyjnego ustawowo ograniczone do badania zgodności z prawem zaskarżonego aktu,

to na organie administracji publicznej ciąży powinność zbadania okoliczności wpływu tych zakazów na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Zdaniem Sądu, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wykazał, że przepisy u.g.h., dotyczące zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji. Teza ta została obszernie uzasadniona, a organ powoływał szereg trafnych okoliczności prawnych i faktycznych na jej poparcie. Uzasadnienie to w pełni zasługuje na aprobatę.

Trzeba podkreślić, że analizowane przepisy przejściowe nie wprowadziły zakazu działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, wprowadzone przepisy nie są jedynym i znaczącym czynnikiem zmniejszającym użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Nie może to być zatem uznane za użytkowanie marginalne.

Dodatkowo należy wskazać, na stanowisko wyrażone przez Komisję Europejską co do charakteru przepisów ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (druk sejmowy nr 2927), zgłoszonych w dniu 5 listopada 2014 r. do notyfikacji.

W powiadomieniu nr 2014/537/PL Komisja Europejska wskazała, że ww. projekt ustawy nie jest przepisem technicznym, ani procedurą zgodności.

W konsekwencji, stanowisko Dyrektora Izby Celnej w S.,

że przedmiotowy przepis nie wprowadza warunków mogących mieć wpływ

na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, znajduje odzwierciedlenie nie tylko w uzasadnieniu decyzji, ale także w poglądach samej Komisji Europejskiej. Wpływu na wynik sprawy, nie mogło podnoszona przez Spółkę okoliczność wygaśnięcia decyzji z dnia 11 marca 2009 r., skoro organ odwoławczy wydał swą decyzję w dniu 2 marca 2015 r. W skardze Spółka, odwoływała się do stanowiska organów celnych, opartego na postanowieniach Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r., sygn. akt I KZP 14/13 i I KZP 15/13, jednakże nie mogą one stanowić punktu odniesienia w niniejszej sprawie, gdyż nie odnoszą się do przepisów przejściowych u.g.h.

Z tych też względów zgodzić należy się z organem, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. za "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i istnienia obowiązku jego notyfikacji.

Niezależnie jednak od powyższego, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że jak twierdzi skarżący, omawiane przepis są jednak przepisami technicznymi, to i tak, wbrew odmiennym wywodom skargi, nie zaistniałyby podstawy prawne do jej uwzględnienia i to nie tylko dlatego, że u.g.h. jest aktem obowiązującym i nadal korzysta z domniemania konstytucyjności, skoro Trybunał Konstytucyjny dotychczas nie orzekł o niezgodności z Konstytucją któregokolwiek z jej przepisów, ale przede wszystkim dlatego, że dyrektywa 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej.

Konstytucja jest aktem zasadniczym i nadrzędnym w stosunku do innych aktów prawnych. Natomiast obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie został unormowany w Konstytucji tylko w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), które implementowało do porządku krajowego ww. dyrektywę. Konstytucja po wstąpieniu Polski do Unii Europejskiej nie została w tym zakresie zmieniona, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej.

W wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie pogląd ten wraz z przytoczoną argumentacją, w pełni podziela.

Trybunał wyjaśniając istotę notyfikacji podkreślił, że ww. instytucję należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe".

W ocenie Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję.

Również w opinii Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana

z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona

w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej.

W przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia

z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia

15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, dostępne na stronie internetowej www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W świetle powyższych uwag dotyczących rangi przepisów Konstytucji jak i istoty oraz charakteru notyfikacji stwierdzić należy, że konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów.

Skoro procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów nie poddanych notyfikacji, zwłaszcza w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków.

Z powyższych względów skarga nie zasługuje na uwzględnienie i dlatego

Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), orzekł o jej oddaleniu.