Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 2532/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6365 Inne zezwolenia, zgody i nakazy z zakresu ochrony zabytków
Hasła tematyczne: Zabytki
Skarżony organ: Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 31, art 36
journal: Dz.U. 2003 nr 162 poz 1568
law: Ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły (spr.), , Sędzia WSA Bożena Marciniak, Asesor WSA Karolina Kisielewicz, Protokolant ref. staż. Patryk Wernio, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2017 r. sprawy ze skargi J. B. i M. B. na decyzję Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...] sierpnia 2016 r. znak [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie prac budowlanych oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez M. i J. B. jest decyzja Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...] sierpnia 2016 r. znak: [...], wydana w przedmiocie pozwolenia na prowadzenie prac budowlanych.

Decyzja ta została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] kwietnia 2014 r. do Powiatowego Konserwatora Zabytków w [...] wpłynął wniosek M. i J. B. o wydanie pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych na działce nr ew. [...], położonej w [...], przy ul. [...], polegających na nadbudowie i przebudowie istniejącego budynku mieszkalnego oraz budowie oficyny.

Decyzją opatrzoną datą [...] maj 2014 r., nr [...], organ pierwszej instancji udzielił pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych na przedmiotowej działce, zlokalizowanej na terenie strefy ochrony konserwatorskiej układu urbanistycznego miasta, wpisanego do rejestru zabytków pod nr [...], na podstawie decyzji z dnia [...] września 1990 r., wg. dokumentacji "Projekt nadbudowy i przebudowy istniejącego budynku mieszkalnego i budowy oficyny - budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce nr ewid. [...] w [...]" z kwietnia 2014 r., autorstwa mgr. inż. arch. P. M., wskazując, że ostateczny dobór kolorystyki nastąpi komisyjnie po wykonaniu próbek kolorystycznych. Ponadto w rozstrzygnięciu tej decyzji organ pierwszej instancji zobowiązał inwestorów do przeprowadzenia badań archeologicznych podczas prac ziemnych związanych z przebudową budynku mieszkalnego i budową oficyny, zgodnie z warunkami określonymi decyzją nr [...].

Postanowieniem z dnia [...] maja 2014 r. nr [...], Powiatowy Konserwator Zabytków w [...] sprostował oczywistą omyłkę pisarską w ww. pozwoleniu w ten sposób, że zamiast sformułowania: "[...], [...].05.2014 r." powinno być: "[...],[...].05.2014 r."

Decyzją z dnia [...] maja 2014 r., nr [...], Powiatowy Konserwator Zabytków w [...] zobowiązał M. i J. B. do przeprowadzenia badań archeologicznych na terenie układu urbanistycznego wpisanego do rejestru, na działce nr ew. [...] w miejscowości [...], przy ul. [...], podczas przebudowy istniejącego budynku mieszkalnego i budowy oficyny, a także ustalił szczegółowy zakres i rodzaj niezbędnych badań archeologicznych.

Państwo B., dochowując ustawowego terminu, złożyli odwołanie od decyzji nr [...] oraz od decyzji nr [...], kwestionując zasadność zobowiązania ich do przeprowadzenia badań archeologicznych. Ponadto, złożyli zażalenie na ww. postanowienie z dnia [...] maja 2014 r.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., znak: [...] Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego uchylił decyzję Powiatowego Konserwatora Zabytków w [...] z dnia [...] maja 2014 r., nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji wskazując, że organ pierwszej instancji nie wykazał, że przeprowadzenie badań archeologicznych poprzedzających realizację inwestycji jest konieczne.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego uchylił natomiast decyzję Powiatowego Konserwatora Zabytków w [...] nr [...] (w decyzji omyłkowo: nr [...]), z dnia [...] maja 2015 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy wskazał, że: jako podstawa prawna zaskarżonej decyzji został wskazany art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, dotyczący prowadzenia przy zabytku działań, które mogłyby prowadzić do naruszenia substancji lub zmiany wyglądu zabytku wpisanego do rejestru, tymczasem podstawą prawną pozwolenia wydanego na wniosek inwestorów powinien być art. 36 ust. 1 pkt 1, dotyczący obowiązku uzyskania pozwolenia organu ochrony zabytków na prowadzenie przy zabytku wpisanym do rejestru robót budowlanych; brak jest podstaw prawnych do zobowiązania inwestora do przeprowadzenia badań archeologicznych w decyzji pozwalającej na prowadzenie robót budowlanych przy zabytku, tak jak to uczyniono w zaskarżonej decyzji; nie było podstaw prawnych dla komisyjnego orzekania o doborze kolorystyki; w zaskarżonej decyzji nie określono terminu ważności pozwolenia, wbrew wyraźnej dyspozycji przepisu § 15 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 27 lipca 2011 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich, robót budowlanych, badań konserwatorskich, badań architektonicznych i innych działań wpisanych do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych, organ pierwszej instancji określił jedynie termin zakończenia prac, jednakże nie można utożsamiać go z terminem ważności pozwolenia. Ponadto organ odwoławczy podkreślił, że w pozwoleniu na prowadzenie robót budowlanych przy zabytku, organ powinien, na podstawie wniosku strony, określić nie tylko przewidywany termin zakończenia prac, ale także ich rozpoczęcia. Nadto podał, że stronami postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją są M. B. oraz J. B.. Każda z tych osób powinna dostać osobny egzemplarz decyzji, przesłany na adres wskazany jako adres do korespondencji (w rozdzielniku decyzji wskazano jedynie J. B.). W końcu organ drugiej instancji wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy, organ pierwszej instancji rozstrzygnie sprawę pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych na terenie przedmiotowej nieruchomości, mając na uwadze rozstrzygnięcie jakie wyda w decyzji z art. 31 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, a w przypadku, gdy możliwe będzie wydanie pozwolenia - określi termin jego ważności oraz termin przewidywanego rozpoczęcia i zakończenia prac.

Dalej, decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...] Powiatowy Konserwator Zabytków w [...] udzielił pozwolenia na prowadzenie prac budowlanych na działce nr ewid. [...], obręb [...], ul. [...], zlokalizowanej na terenie strefy ochrony konserwatorskiej układu urbanistycznego miasta, wpisanego do rejestru zabytków pod nr [...] na podstawie decyzji z dnia [...] września 1990 r., polegających na nadbudowie i przebudowie istniejącego budynku mieszkalnego i budowie oficyny zgodnie z załączonym projektem budowlanym pt. "Projekt nadbudowy i przebudowy istniejącego budynku mieszkalnego i budowy oficyny - budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce nr ewid. [...] w [...]" z kwietnia 2014 r., autorstwa mgr. inż. arch. P. M.. Termin ważności pozwolenia ustalił na grudzień 2016 r. W uzasadnieniu organ wskazał, że wobec ww. decyzji Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego stwierdził konieczność wydania nowego pozwolenia, dostosowanego do orzecznictwa Ministra Kultury, tj. określając termin ważności pozwolenia oraz usuwając zobowiązanie do komisyjnego określenia kolorystyki. Wskazał przy tym, że zaakceptował kolor elewacji ujęty w projekcie budowlanym dołączonym do wniosku. Jednocześnie stwierdził, że zgodnie z art. 31 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2014 r., poz. 1446), w przypadku zamiaru realizacji robót budowlanych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru, robót ziemnych lub dokonania zmiany charakteru dotychczasowej działalności na terenie, na którym znajdują się zabytki archeologiczne, a które doprowadzić mogą do przekształcenia lub zniszczenia zabytku archeologicznego, konieczne jest prowadzenie badań archeologicznych. Zakres i rodzaj badań archeologicznych, których przeprowadzenie jest niezbędne podczas budowy budynku oficyny i przebudowy istniejącego budynku został określony w decyzji z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...]. Przy czym ta ostatnia nie zwalnia z konieczności uzyskania od Powiatowego Konserwatora Zabytków w [...] pozwolenia na prowadzenie badań archeologicznych przed wydaniem pozwolenia na budowę (art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami). Organ zastrzegł sobie także prawo komisyjnego odbioru wykonanych prac oraz przeglądu prac w trakcie ich trwania.

Od powyższej decyzji odwołanie złożyli M. B. i J. B., a w wyniku jego rozpatrzenia wydana została wskazana na wstępie decyzja Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...] sierpnia 2016 r. znak: [...] uchylająca zaskarżoną decyzję Powiatowego Konserwatora Zabytków w [...] z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu tej decyzji Minister Kultury po pierwsze wskazał, iż mając na względzie wyrażoną w art. 8 k.p.a. zasadę ogólną postępowania administracyjnego, uznaje przedmiotowe odwołanie za wniesione skutecznie, pomimo że zostało ono nadane w dniu [...] sierpnia 2015 r., podczas gdy skarżona decyzja została skutecznie doręczona w dniu [...] września 2015 r. Powyższe wynika z faktu, że w momencie wniesienia odwołania przedmiotowa decyzja była już w obrocie prawnym, ponieważ organ konserwatorski wysłał decyzję na inny adres niż podany przez strony jako korespondencyjny, następnie przesłał stronom skan decyzji na adres e-mail w dniu [...] sierpnia 2015 r., a dopiero w dniu [...] września 2015 r., przesłał stronom decyzję na adres wskazany do korespondencji. Zauważył, że zgodnie z art. 110 k.p.a., organ administracji publicznej, który wydał decyzję, jest nią związany od chwili jej doręczenia lub ogłoszenia, o ile kodeks nie stanowi inaczej. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 lutego 2014 r., sygn. akt II OSK 2259/12: wchodzi do obrotu i wywołuje skutki prawne również decyzja doręczona wadliwie np. z naruszeniem przepisów o doręczeniach, z pominięciem niektórych stron, bądź ich pełnomocników, jak również decyzja doręczona jedynie "do wiadomości".

I dalej, organ odwoławczy stwierdził, że w zaskarżonej decyzji organ konserwatorski ponownie wskazał niewłaściwą podstawę prawną rozstrzygnięcia (art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, zamiast art. 36 ust. 1 pkt 1 tej ustawy), pomimo wyczerpującego wyjaśnienia tej kwestii w decyzji organu odwoławczego z dnia [...] czerwca 2015 r., uchylającej poprzednią decyzję Powiatowego Konserwatora Zabytków w [...] w przedmiotowej sprawie.

Zauważył, że w decyzji z dnia [...] czerwca 2015 r. wskazał, iż brak jest podstaw prawnych do zobowiązania inwestora do przeprowadzenia badań archeologicznych w decyzji pozwalającej na prowadzenie robót budowlanych przy zabytku. Dopuszczalne jest natomiast, w przypadku nadzoru - wskazanie w uzasadnieniu pozwolenia, decyzji, na mocy której wojewódzki konserwator zabytków określił zakres i taki rodzaj badań. W uzasadnieniu badanego pozwolenia z dnia [...] lipca 2015 r. jako decyzję określającą zakres i rodzaj badań archeologicznych, których przeprowadzenie jest niezbędne podczas budowy budynku oficyny i przebudowy istniejącego budynku, konserwator wskazał swoją decyzję nr [...] z dnia [...] lipca 2015 r., a więc decyzję, która nie tylko nie jest ostateczna, ale jeszcze w ogóle nie została wydana. A zatem, organ pierwszej instancji wydał decyzję pozwalającą na roboty budowlane przed wydaniem decyzji zobowiązującej do przeprowadzenia badań archeologicznych, co stanowi naruszenie art. 8 k.p.a., zgodnie z którym, organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

Podniósł też, że organ konserwatorski ponownie, wbrew zaleceniom organu odwoławczego, nie wskazał w rozdzielniku jednej ze stron postępowania, jednak wobec tego, że strona ta skutecznie wniosła odwołanie, należy stwierdzić, że nie poniosła ona negatywnych skutków powyższego uchybienia Powiatowego Konserwatora Zabytków w [...].

Przede wszystkim jednak zwrócił uwagę na to, że organ rozpoznający sprawę w postępowaniu odwoławczym musi orzekać na podstawie stanu prawnego obowiązującego w dniu wydawania ostatecznego rozstrzygnięcia, a zatem – z uwzględnieniem zmian prawa, jakie nastąpiły po wydaniu decyzji w pierwszej instancji. Tymczasem w dniu [...] listopada 2015 r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Kultury i Dziedzictwa z dnia 14 października 2015 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich, robót budowlanych, badań konserwatorskich, badań architektonicznych i innych działań przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych i poszukiwań zabytków (Dz. U. z dnia 4 listopada 2015 r.). Wniosek M. B. i J. B. o wydanie pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych na działce nr ew. [...], który wpłynął do Powiatowego Konserwatora Zabytków w [...]w dniu [...] kwietnia 2014 r., nie spełnia warunku określonego w § 4 ust. 1 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym, wniosek o wydanie pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych zawiera imię, nazwisko i adres osoby kierującej robotami budowlanymi i osoby wykonującej nadzór inwestorski albo oświadczenie, że osoby te zostaną wyłonione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z zastosowaniem kryterium posiadania kwalifikacji, o których mowa w art. 37c ustawy. W przedmiotowym wniosku wskazano jedynie autora projektu budowlanego. Konieczność uzupełnienia ww. braku stanowi przesłankę uchylenia omawianej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Ponownie rozpatrując sprawę organ pierwszej instancji wezwie M. i J. B. do uzupełnienia treści wniosku o wydanie pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych we wskazany powyżej sposób, a wydając nową decyzję powoła właściwą podstawę prawną, wskaże w rozdzielniku wszystkie strony postępowania i doręczy decyzję na adres podany przez strony do korespondencji.

W skardze do Sądu na ww. decyzję Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...] sierpnia 2016 r. znak: [...] M. B. i J. B. wnieśli o jej uchylenie oraz o uchylenie części uzasadnienia naruszającego prawo w decyzji organu pierwszej instancji, Powiatowego Konserwatora Zabytków w [...], z dnia [...] lub [...] lipca 2015 r. nr [...].

W uzasadnieniu skargi skarżący wskazali, że co do zasady decyzji kasacyjnej nie można uznać za niekorzystną dla strony, gdyż w istocie nie kończy ona postępowania, jednak w świetle poniższych argumentów zaskarżona w sprawie decyzja kasacyjna Ministra Kultury jest dla nich niekorzystna, bo uniemożliwia uzyskanie pozwolenia na budowę.

Podnieśli, że w ich ocenie wydając tą decyzję organ odwoławczy naruszył prawo, a w szczególności art. 138 i art. 64 § 2 oraz art 6,7,8,9,12,35,77 Kodeksu postępowania administracyjnego i miało to istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarżący zauważyli, że konieczność orzekania na podstawie aktualnego stanu prawnego dotyczy decyzji wydawanych na podstawie art. 138 § 1 (merytorycznych). Skoro jednak organ nie orzekł o istocie sprawy i wydał decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2, to nie orzekając niczego, nie mógł powołać się na konieczność orzekania zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami. Jeśliby jednak uznać, że orzekł, to zgodnie z art. 139 Kodeksu postępowania administracyjnego, nie miał prawa orzec na ich niekorzyść i skasować udzielone im pozwolenie na prowadzenie robót budowlanych.

Stwierdzili też, że w związku z § 23 rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 14 października 2015 r. (Dz. U. z 2015 r., poz. 1789), organ powinien nakazać usunięcie braku formalnego wniosku zgodnie z art. 64 § 2 k.p.a. lub zgodnie z § 11 tego rozporządzenia, czego nie dość, że nie uczynił, to w sposób nieuprawniony nie rozstrzygnął sprawy.

Ponadto zwrócili uwagę, że w rozporządzeniu Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 14 października 2015 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 1789) w odniesieniu do robót budowlanych prowadzonych na obszarze wpisanym do rejestru zabytków (z wyłączeniem obiektów wpisanych do rejestru indywidualnie) istnieje sprzeczność pomiędzy § 4 (wniosek o pozwolenie na prowadzenie robót budowlanych), a § 14 (pozwolenie na prowadzenie robót budowlanych) i wątpliwe jest, czy w tym przypadku wymóg (nie warunek) wskazany w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w ogóle istnieje. Niemniej poinformowali, że w dniu dzisiejszym uzupełnili wniosek z dnia [...] kwietnia 2014 r.

Podkreślili, że powyższa okoliczność w żadnym razie nie stanowi przesłanki wydania decyzji kasacyjnej. Natomiast inne wady nie uniemożliwiały wydania merytorycznego rozstrzygnięcia i można je było usunąć w postępowaniu odwoławczym.

W odpowiedzi na skargę Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...] sierpnia 2016 r. znak: [...], uchylająca decyzję organu I instancji i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Zważyć przy tym należy, iż postępowanie w sprawie zostało wywołane wnioskiem skarżących o udzielenie pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych, w trybie art. 36 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, a to z tej przyczyny, iż planowana przez skarżących inwestycja objęta jest ochroną konserwatorską z racji jej usytuowania na terenie obszaru objętego wpisem do rejestru zabytków – v. decyzja z dnia [...] września 1990 r. wpisująca do rejestru zabytków województwa [...] pod numerem rejestru [...] układ urbanistyczny miasta [...] i [...], obejmujący obszar miasta [...] w jego historycznych granicach wraz z zamkiem, parkiem, folwarkiem [...], obszar [...] oraz przedmiejską zabudowę [...] i [...] wzdłuż wylotowych ulic w ich historycznym przebiegu. Zważyć też trzeba, iż planowana inwestycja obejmuje nadbudowę i przebudowę istniejącego budynku mieszkalnego oraz budowę oficyny na działce o nr ew. [...] obręb [...] przy ul. [...]w [...]. Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] organ I instancji udzielił pozwolenia na prowadzenie ww. prac budowlanych (wg. projektu budowlanego z kwietnia 2014 r.), niemniej w uzasadnieniu decyzji wskazał także na konieczność wykonania badań archeologicznych zgodnie z decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Minister Kultury uchylając tę decyzję (zaskarżoną przez skarżących z uwagi na treść jej uzasadnienia), wskazał na szereg jej wad, w tym powołanie się w niej na decyzję jeszcze nie wydaną. W szczególności jednak wskazał na zmianę stanu prawnego, która to nastąpiła po wydaniu ww. decyzji organu I instancji, a która wprowadza konieczność uzupełnienia przedmiotowego wniosku o wydanie pozwolenia.

W konsekwencji spór w sprawie dotyczy zastosowania w okolicznościach w niej występujących art. 138 § 2 k.p.a.

Badając zaskarżoną decyzję w tym też kontekście, biorąc przy tym pod uwagę przebieg postępowania jak i zarzuty skargi, Sąd nie znalazł podstaw do jej zakwestionowania.

Rozwijając tę ocenę zważyć trzeba, iż zgodnie z ww. unormowaniem (w stanie prawnym obowiązującym w dacie wydania kontrolowanej decyzji, Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.), organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W przeciwieństwie do art. 138 § 1 k.p.a., który nie określa przesłanek wydania przewidzianych w tym przepisie decyzji, art. 138 § 2 k.p.a. upoważnia organ odwoławczy do wydania decyzji kasacyjnej wyjątkowo, tj. tylko wówczas, gdy zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Z ww. unormowania wynika więc, iż organ odwoławczy ma możliwość wydania decyzji formalnej - kasacyjnej, ale jedynie przy zaistnieniu łącznie dwóch ww. przesłanek. Przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. nawiązują zaś do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia merytoryczne załatwienie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Wprawdzie bowiem postępowanie odwoławcze jest postępowaniem weryfikującym rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, w którym materiał dowodowy zgromadzony przez organ pierwszej instancji może być uzupełniony, niemniej organ odwoławczy może to uczynić jedynie w niezbędnym zakresie wyznaczonym treścią art. 136 k.p.a. W żadnym natomiast razie organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji.

W ocenie Sądu, o prawidłowości zastosowania ww. art. 138 § 2 w niniejszej sprawie, świadczą dwie kwestie, zasadnie podniesione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i czyniące koniecznym uchylenie decyzji I instancji, nadto – przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi (z uwagi na obowiązującą w postępowaniu zasadę dwuinstancyjności).

I tak, prawidłowo w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Minister Kultury podniósł, że organ rozpoznający sprawę w postępowaniu odwoławczym musi orzekać na podstawie stanu prawnego obowiązującego w dniu wydawania ostatecznego rozstrzygnięcia, a zatem – z uwzględnieniem zmian prawa, jakie nastąpiły po wydaniu decyzji w pierwszej instancji. Prawidłowo także podał, że w dniu 30 listopada 2015 r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 14 października 2015 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich, robót budowlanych, badań konserwatorskich, badań architektonicznych i innych działań przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych i poszukiwań zabytków (Dz. U. z 2015 r., poz. 1789), określające tryb wydawania pozwoleń m. in. na prowadzenie robót budowalnych przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków, nadto: dane i informacje jakie zawierają wnioski o wydanie pozwoleń oraz dokumentację dołączaną do tych wniosków, niezbędną do ich rozpatrzenia, dane i informacje, jakie zawierają te pozwolenia, oraz warunki, które mogą być w nich zastrzeżone (v. § 1 ww. rozporządzenia). W § 4 ust. 1 tego rozporządzenia uregulowano treść wniosku o wydanie pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych, który to winien m. in. zawierać (w odróżnieniu od dotychczas obowiązujących w tym zakresie przepisów), dane osoby kierującej robotami budowlanymi i wykonującej nadzór inwestorki. Jednocześnie w § 11 przewidziano, że wniosek zawierający braki podlega uzupełnieniu w terminie nie krótszym niż 7 dni i nie dłuższym niż 21 dni, a nie uzupełniony – pozostawia się bez rozpatrzenia. Na podstawie § 23 omawianego rozporządzenia, przepisy niniejszego rozporządzenia należało zastosować w niniejszej sprawie – wszczętej i niezakończonej do dnia jego wejścia w życie (a dotyczącej pozwolenia wymienionego w § 1 ust. 1 pkt 1 lit. c tego rozporządzenia). W konsekwencji stwierdzić należy, że organ odwoławczy prawidłowo powołał się na konieczność uwzględnienia w sprawie ww. rozporządzenia, nadto – na brak formalny wniosku skarżących wymagający usunięcia w trybie i pod rygorem uregulowanym w ww. § 11 w zw. z § 4 ust. 1 pkt 4 przywołanego rozporządzenia. Okoliczność ta wymagała w efekcie uchylenia decyzji I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, albowiem w obowiązującym stanie prawnym konieczne okazało się wezwanie wnioskodawców o dodatkowe dane, a kwestia wykonania przez nich tego wezwania miała znaczenie dla bytu niniejszego postępowania (v. rygor określony w ww. § 11). W takiej zaś sytuacji nie można zgodzić się ze skarżącymi, aby wskazany brak mógł być uzupełniony w postępowaniu odwoławczym.

Nadto i niezależnie od powyższego, prawidłowo organ odwoławczy wskazał na nieprawidłowe działanie organu I instancji polegające na konieczności uwzględnia w sprawie decyzji tego organu wydanej w trybie art. 31 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, określającej zakres i rodzaj badań archeologicznych niezbędnych do wykonania wobec przedstawionego zamiaru inwestycyjnego. Przy czym, słusznie organ odwoławczy zauważył, że brak jest podstaw prawnych do zobowiązania inwestora do przeprowadzenia badań archeologicznych w decyzji pozwalającej na prowadzenie robót budowlanych przy zabytku, ale dopuszczalne jest w przypadku nadzoru archeologicznego - wskazanie w uzasadnieniu pozwolenia wydanego w trybie art. 36 ust. 1 ww. ustawy, decyzji, na mocy której wojewódzki konserwator zabytków określił zakres i taki rodzaj badań. Niemniej w tym przypadku, organ I instancji powołał się na decyzję jeszcze nie podjętą, albowiem z dnia [...] lipca 2015 r. (co też było i jest powodem kwestionowania tego orzeczenia przez skarżących). W ocenie Sądu, powyższe uchybienie nie tylko świadczy o naruszeniu art. 8 k.p.a., ale także o przedwczesnym wydaniu decyzji o pozwoleniu na prowadzeniu robót budowlanych, wobec niezakończenia w dacie wydania tego orzeczenia równolegle prowadzonego postępowania przez ten sam organ, w oparciu o art. 31 ww. ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Wprawdzie skarżący nie wnioskowali o wydanie decyzji na podstawie art. 31 ust. 2 ww. ustawy, regulującego obowiązek wykonania badań archeologicznych, ale (biorąc pod uwagę przebieg niniejszego postępowania) należy stwierdzić, iż postępowanie takie zostało wszczęte z urzędu, co zaś może miejsce, a skoro tak – to wydanie pozwolenia na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego należało uzależnić od wyniku tego postępowania. Powyższe należy wywieść z treści przepisów art. 31 ust. 1a pkt 1 i ust. 2 omawianej ustawy (które to odnoszą się m. in. do zamiaru realizacji robót przy zabytku nieruchomym i mogą prowadzić do zniszczenia lub uszkodzenia zabytku archeologicznego), kierując się przy tym celem tego uregulowania. W tym przypadku takiej kolejności nie zachowano, a to również stanowi -w ocenie Sądu- o prawidłowości zastosowania w okolicznościach sprawy ww. art. 138 § 2 k.p.a. Nie bez znaczenia przy tym pozostaje, iż z akt administracyjnych znajdujących się przy sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt sądowych VII SA/Wa 2533/16 (a znanej Sądowi z urzędu) wynika, że organ konserwatorski w dniu [...] lipca 2015 r., działając z urzędu wydał decyzję, którą zobowiązał skarżących do przeprowadzenia badań archeologicznych w formie nadzoru archeologicznego w związku z planowaną przez nich inwestycją na działce o nr ew. [...] wskazując, iż wykonanie tych badań należy poprzedzić wystąpieniem o pozwolenie na ich przeprowadzenie na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, a wniosek ten należy złożyć przed wydaniem decyzji – pozwolenia na budowę. Organ odwoławczy decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r., ocenił tę decyzję jako prawidłową, biorąc jednak pod uwagę uchylenie decyzją Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego decyzji Powiatowego Konserwatora Zabytków w [...] z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] (a wyrokiem z dnia [...] września 2017 r. sygn. akt VII SA/Wa 2533/16 tut. Sąd oddalił skargę skarżących na to orzeczenie).

Z tych przyczyn, Sąd nie podzielił zarzutów skargi i uznał, że zaskarżona decyzja w okolicznościach sprawy prawa nie narusza. Sąd stwierdza jednocześnie, iż decyzja ta w żaden sposób nie przesądza końcowego wyniku postępowania, a tym samym – możliwości uzyskania przez skarżących wnioskowanego pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych. Nie ma przy tym sporu co do tego, iż zamiar inwestycyjny skarżących wymaga uzyskania pozwolenia na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

Sąd wyjaśnia również (a to, w kontekście treści odwołania i zakwestionowania w nim części uzasadnienia decyzji organu I instancji), iż zakres rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej decyzją odwoławczą jest wyznaczony zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu I instancji, a organ odwoławczy nie może zmieniać rodzaju sprawy, istota bowiem administracyjnego toku instancji polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy. W postępowaniu odwoławczym może być rozpoznana i rozstrzygnięta sprawa tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym ze sprawą, która była przedmiotem rozpoznania przez organ I instancji. Zatem jeżeli strona wnosi odwołanie, z którego wynika, że nie zgadza się tylko z częścią orzeczenia, obowiązkiem organu odwoławczego jest - co do zasady - ponowne merytoryczne rozstrzygnięcie całej sprawy. Tak ukształtowany zakres orzekania wynika z tego, że organ odwoławczy nie ma wyłącznie uprawnień kontrolnych. Dwuinstancyjność postępowania administracyjnego oznacza, że strona ma prawo do dwukrotnego merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Reguła ta nie dotyczy jedynie tych decyzji administracyjnych, które w istocie są rozstrzygnięciami w dwóch sprawach administracyjnych w sensie materialnym. W takiej sytuacji odwołanie wniesione w stosunku do części, a nie całości rozstrzygnięcia powoduje, iż organ odwoławczy jest uprawniony i obowiązany do rozpatrzenia sprawy tylko w zakresie objętym odwołaniem (dotyczącym jednej sprawy administracyjnej w rozumieniu materialnym). Wówczas tylko w zakresie tej sprawy przeprowadza pełne i ponowne jej rozpatrzenie. Natomiast w części nie objętej odwołaniem decyzja staje się ostateczna - por. wyrok NSA z dnia 24 czerwca 2016 r. sygn. akt I OSK 2447/13. W rozpoznawanej sprawie przedmiotem rozstrzygnięcia organów była jedna sprawa w znaczeniu materialnym: wydanie pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych przy zabytku, a wobec tego choć w odwołaniu zakwestionowano tylko część decyzji organu I instancji, uruchomiło ono postępowanie przed organem odwoławczym zgodnie z zakresem przedmiotowym tej sprawy, określonym w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Z przyczyn powyżej już przedstawionych, konieczne okazało się zaś zwrócenie sprawy do etapu I instancji, co nie stanowi jednak o wydaniu decyzji na niekorzyść strony i naruszeniu zakazu uregulowanego w art. 139 k.p.a.

Dlatego też, nie podzielając zarzutów skargi, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł, jak w sentencji.