Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1905/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-02-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędziowie NSA Gabriela Jyż Andrzej Skoczylas Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 23 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 22 stycznia 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2384/13 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną 2. zasądza od M. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w W. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 22 stycznia 2014 r., (sygn. akt VI SA/Wa 2184/13), w sprawie ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z [...] czerwca 2013 r. nr [...], w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, oddalił skargę.

Z uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące okoliczności:

Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z [...] czerwca 2008 r. nr [...] udzielił skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 301 punktach na terenie województwa [...].

Naczelnik Urzędu Celnego w C. pismem z [...] lipca 2012 r. poinformował Dyrektora Izby Celnej w W., że w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w P. przy ul. [...] dz. nr [...] skarżąca nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem.

Dyrektor Izby Celnej w W., postanowieniem z [...] lipca 2012 r., wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w części dotyczącej punktu mieszczącego się w P. przy ul. [...] dz. nr [...].

Następnie Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...] września 2012 r. nr [...], na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.; dalej: o.p.) w związku z art. 8 i art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.; dalej: u.g.h.) cofnął skarżącej, zezwolenie udzielone decyzją z [...] czerwca 2008 r. w części dotyczącej punktu gry na automatach o niskich wygranych mieszczącego się w P. przy ul. [...] dz. nr [...].

W uzasadnieniu organ stwierdził, że w sprawie zaistniały przesłanki wymienione w art. 59 pkt 4 u.g.h., ponieważ zaprzestanie działalności nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy dokonane przez stronę zgłoszenie przemieszczenia eksploatacji automatu Hot Spot Platin nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] od [...] czerwca 2009 r., Jokers Plus nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] od [...] czerwca 2009 r.

Po wniesieniu odwołania przez spółkę, Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z [...] czerwca 2013 r. utrzymał w mocy własną decyzję z [...] września 2012 r.

W ocenie organu, skarżąca nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem w wymienionym punkcie, a przerwa ta była dłuższa niż sześć miesięcy. Powyższe obligowało organ do cofnięcia zezwolenia w części, w myśl art. 59 pkt 4 u.g.h., który nakazuje cofnięcie zezwolenia w całości lub w części w przypadku zaprzestania lub nieprowadzenie działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż sześć miesięcy, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Sąd pierwszej instancji oddalając skargę na tę decyzję za bezsporne uznał, opierając się na ustaleniach organu, że skarżąca nie prowadziła działalności objętej zezwoleniem w punkcie gier mieszczącym się P. przy ul. [...] dz. nr [...] przez okres dłuższy niż sześć miesięcy. Wynikało to ze zgłoszeń przemieszczenia automatów z wymienionego punktu gier z [...] czerwca 2009 r. W ocenie Sądu, skarżąca nie wykazała, że nieprowadzenie działalności było następstwem działania siły wyższej.

Przywołując treść art. 59 u.g.h., Sąd stwierdził, że cofnięcie koncesji lub zezwolenia dotyczącego gier hazardowych nie jest zależne od uznania organu. Zaistnienie którejkolwiek z przesłanek wymienionych w powołanym przepisie, w tym również zaprzestanie lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, z przyczyn innych niż działanie siły wyższej, obligował organ do podjęcia decyzji cofającej koncesję lub zezwolenie w całości lub w części. Zdaniem Sądu pierwszej instancji ustalenia poczynione przez organy w sprawie uzasadniały zastosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h.

WSA podkreślił, że skarżąca nie kwestionowała ustaleń faktycznych organu, a jedynie podnosiła, że przejawy prowadzenia działalności być szersze i w braku niezweryfikowania wszystkich tych przejawów dopatruje się wadliwość procesowej decyzji twierdząc, iż brak czynnej eksploatacji automatów nie może świadczyć o zaprzestaniu lub niewykonywaniu działalności.

Sąd pierwszej instancji przypomniał, że przedmiotem zezwolenia jest prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, której istotą jest eksploatacja tych automatów, a nie jak uznaje strona np. uiszczanie opłat z tytułu posiadania zezwolenia i podejmowania różnego rodzaju czynności organizacyjnych w punkcie gier.

WSA przypomniał, że jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania art. 59 pkt 4 u.g.h. przez organ administracji publicznej jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej. Jednak analiza stanu faktycznego sprawy doprowadziła do konkluzji, że niewykonywanie działalności w wymienionym punkcie gry nie było spowodowane siłą wyższą.

Sąd pierwszej instancji uznał za niezasadny zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego polegający na niewyjaśnieniu przez organ pojęć "zaprzestania" i "niewykonywania" działalności. Zdaniem WSA, organ powołując się na definicję słownikową tych pojęć, w wyczerpujący sposób wyjaśnił ich znaczenie i wskazał, że w art. 59 pkt 4 u.g.h. pojęcie "zaprzestania" to zaprzestanie działalności w ogóle w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, natomiast "niewykonywanie" oznacza sytuację, która wystąpiła w niniejszej sprawie, tzn. ustalono w sposób bezsporny, że skarżąca faktycznie nie wykonywała działalności określonej w zezwoleniu.

Spółka M. wniosła skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok Sądu pierwszej instancji w całości i wniosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W. oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo postępowaniu przed sądami administracyjnymi; Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), tj. art. 3 § 2 pkt 1 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 ustawy prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. nr 153, poz. 1269 ze zm.; dalej p.u.s.a.) w związku z art. 121 § 1 i 2 w związku z art. 122 w związku z art. 124 w związku z art. 180 § 1 w związku z art. 187 § 1 w związku z art. 188 w związku z art. 191 o.p. w związku z art. 8 u.g.h. wskutek niedostrzeżenia przez WSA naruszenia prawa procesowego dokonanego przez organ na etapie postępowania administracyjnego wynikającego z niedopuszczenia oraz nieprzeprowadzenia w sprawie dowodu z przesłuchania świadka zgłoszonego przez stronę w toku postępowania, w szczególności na okoliczność, że strona realizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier będącym przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie, w szczególności na okoliczność braku podstaw do przyjęcia, że strona zaprzestała oraz nie wykonywała prowadzenia tej działalności, w sytuacji, gdy dowód ten miał podstawowe znaczenie z punktu widzenia przedmiotu postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie,

2. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 59 pkt 4) w związku z art. 129 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 35 ust. 1 ustawy z 29 lipca1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004, nr 4, poz. 27 ze zm.; dalej u.g.z.w.) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że:

a) użyte w art. 59 pkt 4) u.g.h. określenie "zaprzestanie" oznacza "zaprzestanie działalności w ogóle w zakresie gier na automatach o niskich wygranych",

b) użyte w art. 59 pkt 4) u.g.h. określenie "niewykonywanie" oznacza "nie urządzanie gier na automatach o niskich wygranych", podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że brak jest podstaw do przyjęcia wskazanego rozróżnienia, gdyż zarówno określenie "zaprzestanie" jak i określenie "niewykonywanie" dotyczy działalności objętej zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w ogólności;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 59 pkt 4) w związku z art. 129 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 35 ust. 1 u.g.z.w. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że jedynym przejawem aktywności strony posiadającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest czynna eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych, w sytuacji, gdy przejawy prowadzenia działalności podmiotu posiadającego wspomniane zezwolenie mogą być znacznie szersze, zwłaszcza, że ustawa wprost wskazuje, że zezwolenie obejmuje "urządzanie i prowadzenie działalności", a nie tylko "prowadzenie działalności", do czego ograniczył je Sąd rozpoznający sprawę,

4. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 59 pkt 4) w związku z art. 129 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 2 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że z art. 138 ust. 2 u.g.h. wynika, że art. 59 pkt 4) u.g.h. powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., podczas gry prawidłowa wykładnia tego przepisu, z uwzględnieniem konieczności jego "odpowiedniego stosowania" prowadzi do wniosku, że art. 59 ust. 4) u.g.h. nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.,

5. z ostrożności naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 59 pkt 4) w związku z art. 129 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 2 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy z art. 138 ust. 2 u.g.h. wynika, że art. 59 pkt 4) u.g.h. stosowany odpowiednio nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.,

6. z ostrożności naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), a mianowicie przepisu art. 3 § 1 i 2 pkt 1) w związku z art. 145 § 1 pkt 1) lit. a), b) i c) w związku z art. 134 § 1 w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. w związku z art. art. 59 pkt 4) w związku z art. 129 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 2 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. wskutek braku wskazania oraz wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia sposobu odpowiedniego stosowania art. 59 pkt 4) w związku z art. 138 ust. 2 u.g.h.,

7. z ostrożności naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. 129 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 2 w związku z art. 59 pkt 4) u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.; dalej rozporządzenie w sprawie notyfikacji), poprzez ich błędną, wykładnię polegającą na przyjęciu, że nie są to przepisy techniczne i w konsekwencji ich zastosowanie, w sytuacji, gdy stanowią one nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mogły być stosowane i nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie,

8. z ostrożności naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. 129 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 2 w związku z art. 59 pkt 4) u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wskutek przyjęcia, że nie są to przepisy techniczne, w sytuacji, gdy stanowią one nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mogły być stosowane i nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie,

9. z ostrożności naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), tj. art. 3 § 2 pkt 1 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. w związku z art. 121 § 1 i 2 w związku z art. 122 w związku z art. 124 w związku z art. 180 § 1 w związku z art. 187 § 1 w związku z art. 191 w związku z art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 o.p. w związku z art. 8 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji wskutek niedostrzeżenia przez WSA naruszenia prawa procesowego dokonanego przez organ na etapie postępowania administracyjnego wynikającego z niedokonania weryfikacji tego czy art. 59 pkt 4) u.g.h. stanowi nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie dokonania weryfikacji tego, czy mógł on być stosowany i czy mógł stanowić podstawę rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie.

Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego chybiony jest zarzut błędnej wykładni art. 59 pkt 4 u.g.h. Zgodnie z powołanym przepisem organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Z treści przepisu wynika zatem, że ustawodawca wskazał dwie odrębne przesłanki cofnięcia w całości lub części koncesji lub zezwolenia – z zastrzeżeniem, że nie mogą być one następstwem działania siły wyższej.

Tak więc przesłanki zaprzestania i niewykonywanie działalności objętej koncesją lub zezwoleniem – w rozumieniu tego przepisu nie są tożsame. Przyjąć należy, że zaprzestanie ma charakter trwały, zaś niewykonywanie charakter przejściowy, przy czym skutek cofnięcia ma miejsce, gdy przerwa w wykonywaniu (niewykonywanie) działalności trawa ponad 6 miesięcy.

Zgodzić należy się z autorem skargi kasacyjnej, że obie przesłanki – zarówno zaprzestanie jak i niewykonywanie działalności – dotyczą działalności objętej koncesją lub zezwoleniem.

Nietrafne są jednak wywody, że brak czynnej eksploatacji automatów do gier na automatach o niskich wygranych – przez podmiot, któremu udzielono zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – nie oznacza niewykonywania działalności objętej tym zezwoleniem, w sposób trwały (zaprzestania) bądź przejściowy.

Takie stanowisko pozostawałoby w sprzeczności z przepisami, na podstawie których skarżącej udzielono zezwolenia.

Według art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wobec powyższego należy zauważyć, że skarżącej spółce zezwolenia udzielono według przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Zgodnie z art. 1 u.g.z.w. – ustawa określała warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Warunki urządzania gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych uregulowano w rozdziale 2 powołanej ustawy.

Odnośnie gier na automatach o niskich wygranych wskazano tam na wymóg przedstawiania i zatwierdzania regulaminu i jego zmian (art. 13 ust. 3a), dopuszczenia do eksploatacji (art. 15b ust. 4), dopuszczalności uczestniczenia w grach na tych automatach przez osoby, które ukończyły 18 lat. Ustawodawca posługiwał się określeniami takimi jak: urządzanie gry w bingo pieniężne i fantowe, loterię pieniężną i fantową (np. art. 14, 15b) oraz prowadzenie zakładów wzajemnych (art. 15).

Jeżeli chodzi o udzielanie zezwoleń (rozdział 3 u.g.z.w.) ustawa stanowiła, że podmiot ubiegający się o zezwolenie składa spełniający prawem przewidziane wymogi "wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie (...) gier na automatach o niskich wygranych" (art. 32 ust. 1 u.g.z.w.). Treść zezwolenia – określonego art. 35 ust. 1 – dotyczy zaś "zezwolenia na urządzanie i prowadzenia działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych". Z kolei w art. 36 ust. 1 ustawodawca – wskazując okres, na jaki zezwolenie jest udzielane – ponownie określił udzielane zezwolenia jako "zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych" (por. wyrok NSA z 14 października 2014 r., sygn. akt II GSK 837/13).

Powyższe wskazuje, że ustawodawca nie do końca konsekwentnie posługuje się pojęciami "prowadzenie działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych" i "urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (m.in.) gier na automatach o niskich wygranych". Brak jednak podstaw by przyjąć, że zezwolenie, o którym mowa w art. 35 ust. 1 u.g.z.w., zawiera niejako dwa odrębne zezwolenia: na urządzanie oraz na prowadzenie działalności – w zakresie którego zezwolenie dotyczy. Ustawodawca łączy bowiem urządzanie z prowadzeniem działalności w określonym zakresie – w sposób nierozerwalny. Prowadzenie działalności w określonym zezwoleniem zakresie, w istocie polega więc na urządzaniu tej działalności w określonych zezwoleniem miejscach (art. 35 ust. 1 pkt 3) i na warunkach opisanych w rozdziale 2, odpowiednich dla danego zakresu działalności. W przypadku gier na automatach o niskich wygranych urządzanie i prowadzenie działalności w tym zakresie wiąże się z eksploatacją automatów (por. art. 15b ust. 4 u.g.z.w.). Dodać należy też, że według art. 37 u.g.z.w., jedno zezwolenie jest udzielane na prowadzenie (...) określonej w zezwoleniu liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Dotychczasowe rozważania uzasadniają wniosek, że cofnięcie zezwolenia – czy to według przesłanek z ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4) czy też z ustawy o grach hazardowych (art. 59 pkt 4) – odnosi się do prowadzonej działalności w przedstawionym wyżej rozumieniu.

To, czy zachodzą przesłanki uzasadniające cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 4 w związku z art. 138 ust. 2 u.g.h., wymaga ustalenia, czy podmiot posiadający to zezwolenie zaprzestał eksploatować – urządzać na tych automatach do niskich wygranych gier, czy też działalności tej od ponad 6 miesięcy nie wykonuje. Przy czym aktywność (jak określa to autor skargi kasacyjnej) w prowadzeniu działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przejawia się więc w urządzaniu tych gier w określonych zezwoleniem miejscach.

Stanowiska tego nie podważa pogląd wyrażony w uzasadnieniu powołanego w skardze kasacyjnej wyroku z 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08 – choćby z tego względu, że będący w powoływanej sprawie przedmiotem analizy art. 36 ust. 5 u.g.z.w. stanowi o wygaszaniu zezwoleń – w całości – w razie niepodjęcia w określonym czasie działalności. Tymczasem cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 4 u.g.h. uzależnione jest od zaistnienia innych przesłanek (zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej koncesją lub zezwoleniem) i – co istotne – ustawa, odmiennie niż w przypadku wygaszania zezwoleń, przewiduje cofnięcie zezwoleń w części, a więc także w części obejmującej miejsce urządzania gier.

Obowiązki spoczywające z mocy ustawy na podmiocie, który zezwolenie uzyskał (np. obowiązek złożenia zabezpieczenia – art. 38 u.g.z.w., uiszczania opłat – art. 39, czy podleganie opodatkowaniu – art. 40 powołanej ustawy) to kwestia odrębna.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego chybione są zarzuty zmierzające do podważenia możliwość zastosowania w sprawie art. 59 pkt 4 u.g.h.

Istotnie, art. 138 ust. 2 u.g.h. stanowi, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się "odpowiednio" art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy.

Nie ulega kwestii, że odpowiednie stosowanie przepisów ma miejsce wówczas, gdy z uwagi na specyfikę sytuacji, do której mają być aplikowane, to zastrzeżenie jest konieczne lub może się okazać potrzebne. Odpowiednie stosowanie – co do zasady – może zatem polegać na zastosowaniu przepisu (lub jego części) wprost, z modyfikacją lub nawet na odmowie zastosowania (por. uchwała SN z 18 grudnia 2001 r., III ZP 25/01).

Należy jednak zauważyć, że w art. 138 ust. 2 u.g.h. ustawodawca jednoznacznie wskazując na odpowiednie stosowanie art. 59 (przewidującego cofnięcie koncesji lub zezwolenia, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem) nie mógł mieć na myśli takiego "odpowiedniego" stosowania, które sprowadzałoby się do odmowy jego zastosowania.

Konieczna modyfikacja dotyczy zaś niewątpliwie tego, że według przepisów dotychczasowych (ustawy o grach i zakładach wzajemnych) działalność w zakresie przewidzianym ustawą wymagała zezwolenia.

Zawarte w art. 129 ust. 1 u.g.h. zastrzeżenie, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych – o ile ustawa nie stanowi inaczej – uzasadnia zaś wniosek, że cofnięcie zezwolenia na zasadzie określonej w art. 52 u.g.z.w. nie znajdzie zastosowania z uwagi na odmienną regulację w tej materii zawartą w art. 59 w związku z art. 138 ust. 2 u.g.h.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nieusprawiedliwiony jest też zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Powołany przepis – jako przepis prawa procesowego – może być skuteczną podstawą skargi kasacyjnej tylko w razie wykazania przez stronę, że ewentualne uchybienie temu przepisowi mogło mieć wpływ, i to istotny, na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W rozpoznawanej sprawie brak zaś argumentacji strony wnoszącej skargę kasacyjną pozwalającej stwierdzić, że brak w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wywodów co do sposobu odpowiedniego zastosowania art. 59 pkt 4 u.g.h., mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Odnosząc się natomiast do zarzutów kasacyjnych dotyczących naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów prawa materialnego poprzez akceptację zastosowania przez organ przepisów technicznych w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a które nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie oraz poprzez niedostrzeżenie przez WSA naruszenia prawa procesowego dokonanego przez organ na etapie postępowania administracyjnego wynikającego z niedokonania weryfikacji tego czy art. 59 pkt 4 u.g.h. stanowi nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji – Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że są one niezasadne.

Omawiany zarzut skargi kasacyjnej, powtórzony w licznych zarzutach szczegółowych, dotyczących naruszenia prawa materialnego sprowadza się do twierdzenia, że: "przepis ustawowy, który zakazuje zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych – art. 138 ust. 2 w związku z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych należy do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., o czym stanowi wprost art. 1 pkt 11 tej dyrektywy. Skutkiem uznania tych norm za przepis techniczny jest brak ich skuteczności wobec jednostek. Zdaniem skarżącej potwierdza to wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-214/11, C-217/11, C-231/11. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że kwestie te nie były przedmiotem zarzutów sformułowanych w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. i nie były przedmiotem wypowiedzi tego Sądu.

Odnosząc się jednak do tak sformułowanych zarzutów zamieszczonych w skardze kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu autora skargi kasacyjnej. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na to, że TSUE we wspomnianym wyroku z 19 lipca 2012 r. zajmował się wykładnią dyrektywy nr 98/34/ WE jedynie w kontekście art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., uznając je za przepisy potencjalnie techniczne, to znaczy takie, które mogą być przez sąd krajowy uznane za przepisy techniczne pod pewnymi warunkami. W związku z tym błędne jest stanowisko skarżącej, że TSUE uznał w tym wyroku za przepisy techniczne przepisy art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 1 i 2 oraz art. 138 ust. 1 i 2 u.g.h., a w konsekwencji także art. 59 pkt 4 tej ustawy. Po drugie Naczelny Sąd Administracyjny uważa za bezpodstawne wnioskowanie o technicznym charakterze określonego przepisu ustawy na podstawie innego przepisy tej ustawy, któremu można ewentualnie przypisać charakter techniczny, zwłaszcza w sytuacji gdy te przepisy pozostają ze sobą w luźnym związku.

W tym miejscu należy przytoczyć stanowisko Trybunału Sprawiedliwości wyrażone w pkt 27 wyroku C-194/94 w sprawie CIA Security International. Trybunał stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek. Niewątpliwie art. 59 pkt 4 u.g.h. samodzielnie nie wywołuje skutków prawnych w sferze sprzedaży lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych.

Podkreślenia wymaga również, że spółka nie wykazała, że przepisy art. 59 pkt 4 oraz art. 138 ust. 2 u.g.h. (o których nie wypowiadał się TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r.) są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i według kryteriów określonych w tym wyroku TSUE.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach orzeczono w myśl art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z [...] września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 490).