Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1050/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-03-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1, ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 120, art. 122, art. 187, art. 188, art. 191
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca), Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk, Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 16 marca 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] r. nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. (nr [...]), Dyrektor Izby Celnej we W. po rozpatrzeniu odwołania A Sp. z o.o. z siedzibą w S. (dalej: spółka, strona, skarżąca) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [...] r. (nr [...]), nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku z urządzaniem gier na automacie o nazwie Hot Fun nr [...] poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że [...] r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w W. przeprowadzili kontrolę na stacji paliw A należącej do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością A przy al. P.W. nr [...]

w S., w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie

i prowadzenie gier hazardowych. W jej wyniku stwierdzono, że w ww. miejscu znajduje się urządzenie do gier o nazwie Hot Fun nr [...]. Zgodnie z umową dzierżawy

z dnia [...] r., dot. dzierżawy powierzchni lokalu, zawartą między spółką z ograniczoną odpowiedzialnością A a spółką B, będącą organizatorem gier, wydzierżawiający (spółka z ograniczona odpowiedzialnością A) zobowiązuje się wydzierżawić na potrzeby dzierżawcy (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością B) powierzchnię 5m2 w lokalu użytkowym, w którym sam prowadzi działalność gospodarczą, w celu umożliwienia osobom trzecim rozrywki z wykorzystaniem automatów do gier. Dzierżawca zobowiązał się do zapłaty wydzierżawiającemu miesięcznie czynszu najmu w wysokości 200 zł brutto.

Mając na uwadze powyższe, Naczelnik UC - postanowieniem z [...] r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji. Postępowanie zostało wszczęte wobec przedsiębiorcy A Sp. z o.o.

W związku z ustaleniem, że rodzaj urządzenia potwierdza, iż został naruszony przepis art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h., ustawa o grach hazardowych), który stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, Naczelnik UC uznał, że prowadzone postępowanie wymaga dodatkowych wiadomości o charakterze specjalistycznym.

Zdaniem Naczelnika UC, zebrany w sprawie materiał dowodowy - zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego - przesądził, że na zatrzymanym urządzeniu urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. W ekspertyzie biegły potwierdził między innymi, że: gry rozgrywane na badanym automacie ma charakter losowy; wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności grającego bądź jego zdolności psycho-motoryczne; grający nie ma wpływu na wynik gry; badany automat służy do celów komercyjnych – warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych; badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe w których gra zawiera element losowości art.2 ust. 3 u.g.h.; gry prowadzone na badanym automacie spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w powołanej na wstępie decyzji tego organu z [...] r., nakładającej na spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku z urządzaniem gier na automacie o nazwie Hot Fun nr [...] poza kasynem bez wymaganej koncesji. Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

W odwołaniu, spółka wniosła o uchylenie ww. decyzji w całości oraz umorzenie postępowania w sprawie. Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji - w zaskarżonej decyzji - Dyrektor IC powołał się na art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Według Dyrektora IC, ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że urządzane na kontrolowanym automacie gry prowadzone były na urządzeniu elektronicznym, o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz zawierały element losowości i że - wobec tego - spełniały wszystkie przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h. Zdaniem organu, potwierdzają to oględziny automatu, przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment i opinia biegłego sądowego. Dyrektor IC wywiódł, że owe gry zawierały element losowości, gdyż grający nie miał żadnego wpływu na ich wynik.

Dyrektor IC podkreślił, że w sprawie pozyskano legalne dowody. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, zaś - w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W myśl art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Organ odwoławczy zauważył, że dowód w postaci ww. opinii został sporządzony przez biegłego sądowego, a wiedza, jaką posiada ten biegły, została zweryfikowana przez Sąd Okręgowy w Częstochowie, gdyż został on wpisany na listę biegłych

z zakresu informatyki i telekomunikacji i automatów tegoż Sądu. To zaś oznacza, że jego wiedza i doświadczenie zawodowe są wystarczające do tego, aby mógł być powołany oraz wydawać opinie, jako biegły, w niniejszej sprawie.

W opinii Dyrektora IC, wskazane dowody są dowodami, o których mowa w art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej: o.p.) i które - w myśl art. 180 § 1 o.p. - należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. W jego ocenie, tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 187 § 1 i art. 191 o.p. Dyrektor IC zaakcentował, że spółka nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż - na spornym urządzeniu - gry prowadzone były na urządzeniu elektronicznym,o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz zawierały element losowości.

W odniesieniu zaś do zarzutu, że to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, organ odwoławczy stwierdził, że - wobec brzmienia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. - to sama spółka, w odpowiednim czasie, mogła wystąpić z wnioskiem do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu, lecz tego nie uczyniła. Podniósł, że w przypadku, kiedy urządzający gry nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy celne - na podstawie art. 89

i art. 90 u.g.h. - uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń

w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dodał, że - w ramach tychże ustaleń - organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.).

Wskazano, że - jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału aktowego - spółka nie posiada rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a zatem nie postarała się (w odpowiednim czasie) o spełnienie warunków uprawniających ją do prowadzenia gier na przedmiotowym urządzeniu. W takim zaś stanie rzeczy, organ Służby Celnej był uprawniony do pozyskania własnych dowodów w sprawie, co uczynił w opisany wyżej sposób. Zdaniem Dyrektora IC, o konieczności rozstrzygnięcia o charakterze gry przez Ministra Finansów, na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., można mówić jedynie w przypadku wystąpienia wątpliwości co do charakteru gry.

Dyrektor IC odniósł się także do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że - poza tym - przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły rzeczywiście przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu: odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Zdaniem Dyrektora IC, skoro brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (dalej: Trybunał, TK), które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Dyrektor IC odwołał się w tym zakresie także do licznych wyroków sądów administracyjnych.

Reasumując, Dyrektor IC wywiódł, że - w sprawie - nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem oceniane urządzenie stanowiło urządzenie, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h.). W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a spółka nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należało spółce wymierzyć karę w wysokości 12.000 zł.

W skardze, spółka zaskarżyła decyzję Dyrektora IC w całości. Zarzuciła jej naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo że - mocą tych przepisów - nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną m. in. tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe, spółka wniosła o: 1) uchylenie w całości skarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika UC, 2) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Spółka przedstawiła obszerne uzasadnienie swojego stanowiska w sprawie.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z dnia 15 marca 2016 r. skarżąca spółka cofnęła zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., jednocześnie zgłosiła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładni e pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie a materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. u.g.h. i niezasadne założenia na skarżąca kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry".

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżone decyzje według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., przywoływanej w dalszych rozważaniach jako p.p.s.a.), skład orzekający Sądu uznał, że zakwestionowane decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa, uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu.

Kontroli tut. Sądu podlegała decyzja Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. ([...]) utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] r. w przedmiocie wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Kwestionowana decyzja administracyjna została wydana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. 2015 r. poz. 612 ze zm. dalej w skrócie u.g.h.), które należą do sfery materialnego prawa administracyjnego, co podporządkowuje czynności procesowe, w tym orzeczenie podejmowane w sprawie, której przedmiot regulowany jest tą ustawą, przepisom ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacji podatkowa ( Dz. U. z 2015 r. poz. 613, dalej o.p.) na co wskazuje uregulowanie z art. 8 u.g.h. Wymagało to od organów orzekających w niniejszej sprawie przeprowadzenia postępowania administracyjnego przy zachowaniu reguł wynikających z art. 120, art. 122, art. 187, art. 188 i art. 191 k.p.a. oraz przedstawienia wyników tego postępowania w uzasadnieniu decyzji z uwzględnieniem wskazówek zawartych w art. 210 § 4 o.p. oraz art. 124 o.p.

Dla realizacji zasadniczego celu postępowania administracyjnego jakim jest rozstrzygnięcie sprawy, pierwszorzędne znaczenie ma ustalenie obowiązującej normy prawa, odpowiedniej dla rozstrzygnięcia danej sprawy, co nieodzownie wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. W doktrynie podkreśla się wynikający dla organów administracji publicznej z tej zasady nakaz wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa.

Jak wynika z przedstawionego stanu sprawy na skarżącą spółkę została nałożona kara administracyjna w wysokości 12 tysięcy złotych za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automacie Hot Fun nr [...] poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h., które stanowiły materialnoprawną podstawę dla ukarania skarżącej przywołaną przez organy celne, "Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry" (ust. 1 pkt 2); "Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;"

W rozpoznawanej sprawie na podstawie kontroli administracyjnej stacji paliw A położone przy ulicy P. Ż. we L. Ś. pracownicy organu celnego, przeprowadzili eksperyment na automacie Hot Fun nr [...] mający na celu ustalenie przebiegu gry na tym automacie.

Dodatkowo przesłuchano pracownika stacji paliw W.Z., który między innymi zeznał, że ".. nie zajmuję się obsługą tych maszyn. Jedynie moim obowiązkiem jest je wyłączyć, kiedy przyjdą nieodpowiedni klienci lub gdy zajmuje się układaniem towaru na stacji lub rozliczeniem zmiany...oświadczam, że widziałem osoby , które przyjeżdżają serwisować te urządzenia. Nie znam jednak ich nazwisk ani danych personalnych..."

Dodatkowo na podstawie ekspertyzy biegły sądowy potwierdził, że zbadane urządzenie jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, gdyż grający poprzez swoją zręczność nie ma wpływu na wynik gry. Ponadto ekspertyza potwierdziła komercyjny charakter gier na badanym automacie, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilano automat.

Nadto organ ustalił, że na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej

z dnia [...] r. zawartej pomiędzy skarżącą spółką a spółką

z ograniczoną odpowiedzialnością A strona skarżąca spełniała rolę urządzającego gry na automacie.

W opinii organu przedmiotowy automat został udostępniony przez skarżącą spółkę, jako właściciela skontrolowanego lokalu, klientom lokalu w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, w celach zarobkowych.

Okoliczności te stanowiły podstawę do utrzymania w mocy przez Dyrektora Izby Celnej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego na podstawie, której nałożono na skarżącą spółkę karę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 , ust,2 pkt 2 u.g.h.

Dokonując oceny prowadzonego przez organy celne postępowania administracyjnego Sąd zauważa, że fakt, że gry prowadzone na kontrolowanym automacie są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych nie jest przez stronę kwestionowany. W rozpoznawanej sprawie istota problemu spoczywa w innym miejscu. Skarżąca strona podnosiła bowiem, że nie jest podmiotem urządzającym gry na skontrolowanym automacie.

Zdaniem Sądu w pełni uzasadniony jest zarzut strony skarżącej, wymierzenia jej kary, mimo że brak dostatecznych dowodów na to, że to właśnie skarżąca spółka była podmiotem urządzającym gry na skontrolowanym automacie. Sąd stwierdza bowiem, wbrew odmiennemu zapatrywaniu wyrażonemu w uzasadnienia decyzji drugiej instancji, że dla przyjęcia, że działania strony skarżącej uzasadniają zastosowanie wobec niej kary administracyjnej wynikającej z treści art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczającym dowodem treść umowy dzierżawy części powierzchni stacji paliw zawartej przez skarżącą spółkę w charakterze wydzierżawiającego, nie są nim także informacje uzyskane przez organy w wyniku przesłuchania świadka.

Problematykę wspomnianej umowy należy rozpocząć od uwagi ogólniejszej natury. Zdaniem Sądu sam fakt wydzierżawienia (wynajęcia, użyczenia czy też udostępnienia) lokalu innemu podmiotowi, w celu prowadzenia przez ten drugi podmiot działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 u.g.h., nie przesądza jeszcze wcale o możliwości przypisania wydzierżawiającemu (wynajmującemu, użyczającemu czy też udostępniającemu) statusu podmiotu "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) tej samej ustawy. Żaden z przepisów tej ustawy nie zakazuje bowiem zawierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał (ani nie penalizuje tego rodzaju zachowań). W razie zawarcia jakiejkolwiek umowy tego rodzaju, z jej treści powinno wprost wynikać (niezależnie od tytułu nadanego umowie przez strony), że w istocie działalność taką będzie prowadził sam wynajmujący (wydzierżawiający, użyczający lub udostępniający) albo że urządzanie gier – a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności – będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy.

Bezspornym jest, że "urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Natomiast samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994).

W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

W sprawie, organ drugiej instancji nie wymienił żadnych czynności, które wskazywałyby, że to właśnie skarżąca spółka zajmowała się urządzaniem gier na automatach. Sąd stwierdza, że takim działaniem nie jest zawarcie przez stronę skarżącą umowy dzierżawy. Zgodnie z § 1 umowy "Wydzierżawiający (skarżąca spółka) zobowiązuje się wydzierżawić na potrzeby dzierżawcy powierzchnię użytkową 5 m2 w lokalu użytkowym, w którym sam prowadzi działalność gospodarczą, celem prowadzenie w tym miejscu działalności gospodarczej również przez dzierżawcę..." natomiast § 2 stanowi, że "Dzierżawca oświadcza, że przedmiotem prowadzonej działalności na wydzierżawionej powierzchni lokalu...,będą usługi na rzecz osób trzecich w zakresie nie stanowiącym działalności konkurencyjnej w stosunku do działalności prowadzonej przez Wydzierżawiającego a polegające na umożliwieniu osobom trzecim rozrywki z wykorzystaniem automatów do gry..." Z treści § 3 pkt 2 i 3 umowy wynika, że do obowiązków skarżącej spółki w ramach zawartej umowy należy dostarczenie energii elektrycznej do automatów oraz zapewnienie dzierżawcy dostęp do automatów.

Stwierdzenie natomiast, którego dokonał organ, że strona skarżącą jest współurządzącym gry, gdyż poprzez wydzierżawienie lokalu nastąpiło zaangażowanie strony skarżącej w organizację gier nie jest właściwe, zwrócić bowiem należy uwagę na treść art. 693 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014, poz. 121 ze zm. dalej k.c.) zgodnie z którym "Przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz (§1). Czynsz może być zastrzeżony w pieniądzach lub świadczeniach innego rodzaju. Może być również oznaczony w ułamkowej części pożytków (§2)." Natomiast w myśl art. 694 k.c. "Do dzierżawy stosuje się odpowiednio przepisy o najmie z zachowaniem przepisów poniższych", z zgodnie z treścią art. 662 § 1 k.c. "Wynajmujący powinien wydać najemcy rzecz w stanie przydatnym do umówionego użytku i utrzymywać ją w takim stanie przez czas trwania najmu". Zgodnie

z powyższymi uregulowaniami obowiązki skarżącej spółki wynikające z przywołanego § 3 pkt 2 i pkt 3 umowy, odnoszące się do dostarczania energii elektrycznej do automatów oraz umożliwienia dzierżawcy dostępu do przedmiotu dzierżawy, wynikają z charakteru zawartego przez spółkę stosunku zobowiązaniowego, a nie są wystarczającym dowodem stwierdzenie, że jest ona współurządzajacym gry na automacie.

Dodatkowo, że zeznań pracownika stacji paliw A nie wynikają żadne czynności jakie podejmował wydzierżawiający, a które nie wynikałyby z zapisów umowy.

Sąd przede wszystkim zwraca jednak uwagę że czerpanie korzyści z wynajmu bądź wydzierżawienia powierzchni nie jest równoznaczne z czerpaniem korzyści z działalności gospodarczej, którą zajmuje się dzierżawca bądź najemca. Dodatkowo działanie, które na podstawie art. 89 u.g.h. jest karane nie polega na czerpaniu korzyści z gier na automatach, ale na urządzaniu tych gier. Tym bardziej biorąc pod uwagę wyjaśnienia pracownika skarżącej spółki, przy braku innych dowodów, nie można dysponując tymi dowodami skutecznie obronić w rozpatrywanej sprawie twierdzenia, że skarżąca spółka była urządzającym gry na automatach.

Pamiętać należy, że zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z przepisów ordynacji podatkowej, organ administracji publicznej rozpoznający sprawę, a w efekcie wydający decyzję, powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa (art. 121 § 1 o.p.). W toku postępowania stać na straży praworządności oraz podejmować wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 o.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art.124 o.p.). Powinien też mieć na względzie, że zasady ogólne postępowania administracyjnego są integralną częścią przepisów regulujących to postępowanie i są dla niego wiążące na równi z innymi przepisami postępowania.

Analiza zgromadzonego materiału dowodowego sprawy wskazuje jednak zdaniem Sądu, że organ uchybił wielu z przedstawionych wyżej zasad w trakcie postępowania kontrolnego, jak i przy rozstrzyganiu sprawy. Organy nie dysponowały bowiem wystarczającymi dowodami dla uznania, że skarżąca spółka urządzała gry na automacie. Z jednej strony w aktach sprawy znajduje się umowa dzierżawy z której wynika, że rola strony skarżącej polega przede wszystkim na odpłatnym udostępnieniu innemu podmiotowi powierzchni skontrolowanego lokalu, w którym dzierżawca miał zamiar prowadzić działalność gospodarczą polegającą na eksploatacji skontrolowanego urządzenia, z drugiej strony w aktach sprawy znajduje się protokół zawierający wyjaśnienia pracownika skarżącej spółki, z których nie wynika, że brał udział

w urządzaniu, organizowaniu gier na wstawionych do tego lokalu automatach.

Dlatego na podstawie zebranego przez organy materiału dowodowego nie sposób ocenić zachowania skarżącej spółki jako podmiotu urządzającego gry na automatach.

Należy pamiętać, że przywołany wcześniej obowiązek zebrania całego materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym oznacza, że organ administracji publicznej powinien z własnej inicjatywy gromadzić w aktach dowody, które jego zdaniem będą konieczne do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Stanowisko organu prowadzącego postępowanie powinno zaś znaleźć swój wyraz w uzasadnieniu decyzji, stosownie do art. 210 o.p.

Błędny bowiem, a co najmniej przedwczesny jest wniosek organów, wyprowadzany z faktu, że to skarżąca spółka spełniała rolę urządzającego gry na automacie. W konsekwencji jako przedwczesne należy uznać stanowisko organu uznające, że skarżąca spółka podlega karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h.

Należy również podkreślić, że biorąc pod uwagę bardzo dotkliwe sankcje przewidziane przez ustawodawcę wobec urządzających gry na automatach wbrew wymogom ustawy o grach hazardowych, konieczne staje się niezwykle wnikliwe

i staranne badanie każdej tego rodzaju sprawy przez organy administracji publicznej.

W sprawie doszło do naruszeń procesowych a w konsekwencji także do naruszenia art. 89-90 u.g.h.

Z powodu uchybień procesowych, które nie pozwalają stwierdzić, że ustalony przez organy stan faktyczny jest prawidłowy, przedwczesnym jest odnoszenie się Sądu do zarzutu skargi odnoszącego się do kwestii techniczności art. 89 ust. 1 pkt 2.

Sąd stwierdza, że w przedmiotowej sprawie istnieją rozbieżności w ustalonym stanie faktycznym przez organy celne. Organ pierwszej instancji w uzasadnieniu wskazuje, że spornym automatem jest urządzenie o nazwie Hot Fun nr [...], natomiast organ odwoławczy w swoim rozstrzygnięciu wskazał, że przedmiotowy automat to urządzenie Hot Fun nr [...]. Powyższa niczym nie uzasadniona rozbieżność, wobec wyżej wskazanych nieprawidłowości pozwala stwierdzić, że organ drugiej instancji nie dość wnikliwie rozpatrzył niniejszą sprawę. Wskazać przy tym należy, że z urzędu Sądowi jest wiadome, że na spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością A zostatała nałożona kara za urządzanie gier automacie Hot Fun nr [...] wstawionym na stacji paliw A poza kasynem gry. Natomiast biorąc pod uwagę treść art. 89 ust. 2 pkt 2, zgodnie z którym wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu, należałoby rozważyć ile kar pieniężnych organ celny może nałożyć od automatu, w przypadku nakładania na podmiot kary za działanie opisane

w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z przedstawionych względów uznać należało, że zaskarżone decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa procesowego tj. art. 122, art. 187 § 1, art. 210 § 4 mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co obligowało Sąd do ich uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c w związku z art. 134 i art. 135 ustawy – Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą kompetentnego organu będzie zatem wszechstronne wyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy.

Organy powinny również rozważyć możliwość dodatkowego ustalenia czym rzeczywiście zajmowała się skarżąca spółka w zakresie jej obowiązków wynikających

z zawartej umowy dzierżawy i odnieść się do kwestii ewentualnej możliwości ukarania skarżącej spółki przy założeniu, że na inny podmiot została już nałożona kara na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. za urządzanie gier na automacie Hot Fun [...] znajdującym się na stacji paliw A.

Ocena dokonana w tym zakresie powinna znaleźć wyczerpujące umotywowanie w uzasadnieniu decyzji – zgodnie z wymogami art. 210 § 4 o.p.

Biorąc pod uwagę przedstawione okoliczności faktyczne i prawne Sąd orzekł jak w punkcie I wyroku. Sąd orzekł o kosztach postępowania na podstawie art. 200 p.p.s.a.