Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 1071/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-09-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 645  Sprawy nieobjęte symbolami podstawowymi 601644 oraz od 646-652
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne~Prezes Instytutu Pamięci Narodowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: ART.151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Grzegorz Rząsa, Sędziowie sędzia WSA Łukasz Krzycki, sędzia WSA Małgorzata Małaszewska-Litwiniec (spr.), Protokolant ref. staż. Agnieszka Szymańczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2018 r. sprawy ze skargi [...] - Fundacja [...] na decyzję Kolegium Instytutu Pamięci Narodowej Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na ekshumację zwłok oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzją z [...] stycznia 2018 r. nr [...] Kolegium Instytutu Pamięci Narodowej Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu (dalej zwane Kolegium IPN lub Organ II. instancji) - po rozpatrzeniu odwołania Fundacji [...] (dalej zwanej Fundacją) od decyzji Prezesa Instytutu Pamięci Narodowej – Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu (dalej zwanego Prezesem IPN lub Organem I. instancji) z [...] listopada 2017 r. nr [...], o odmowie wydania zezwolenia na ekshumację zwłok z groby wojennego i przeniesienia ich na inne miejsce, - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Stan niniejszej sprawy ustalony przez Organy obu instancji przedstawia się następująco. W piśmie z [...] kwietnia 2017 r. Fundacja [...] wniosła o wydanie zezwolenia na ekshumację zwłok (szczątków) ofiar komunistycznego terroru z grobów wojennych znajdujących się na działkach nr [...], [...],[...] w miejscowości [...], woj. [...], w celu przeniesienia ich na cmentarz w [...] na podstawie art. 4 ustawy z dnia 28 marca 1933 r. o grobach i cmentarzach wojennych (Dz.U. z 1933 Nr 39, poz. 311 z późn. zm.; dalej "ustawa o grobach i cmentarzach wojennych"). W uzasadnieniu wniosku wskazano, że Fundacja m.in. na podstawie zeznań okolicznych mieszkańców, kwerendy w przedmiotowej sprawie oraz prywatnie zleconych prac sondażowych ustaliła, że przypuszczalnie na terenie leśnych działek oznaczonych numerami [...],[...] i [...] w miejscowości [...], woj. [...], znajdują się groby wojenne osób, które były przetrzymywane w więzieniu przy ul. [...]. Fundacja wniosła również o dopuszczenie dowodu z prywatnej opinii wykonanej na jej zlecenie, której przedmiotem były wertykalne badania zmian gęstości gleby i badania stratygraficzne gleby wykonane na działkach oznaczonych numerami [...],[...] i [...], na okoliczność miejsca położenia grobu wojennego, a także o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka W. L. – Prezesa Fundacji, na okoliczność miejsca położenia grobów wojennych, czasu dokonania pochówku, rodzaju osób pochowanych w grobie wojennym, miejsca ponownego pochówku, dowodu z oględzin badanych miejsc pod kątem wyróżników wegetacyjnych na okoliczność położenia grobu wojennego, dowodu z odnalezienia łusek pistoletowych, mogących pochodzić z broni, którą dokonano egzekucji, dowodu z odnalezienia oznaczeń na drzewach w postaci krzyży mogących wskazywać miejsca pochówku. Prezes IPN decyzją z [...] listopada 2017 r. nr odmówił wydania zezwolenia na ekshumację zwłok (szczątków) ofiar komunistycznego terroru z grobów wojennych znajdujących się na działkach nr [...],[...] i [...] w miejscowości [...], woj. [...], w celu przeniesienia ich na cmentarz w [...]. W uzasadnieniu swej decyzji Prezes IPN stwierdził, że nie została spełniona podstawowa przesłanka z art. 4 ustawy o grobach i cmentarzach wojennych, a mianowicie nie wykazano, że przedmiotem postępowania jest grób wojenny. Organ I. instancji argumentował, że z treści wniosku wynika bowiem, iż Fundacja za pomocą podstawowych metod archeologicznych poszukuje miejsc pochówku przypuszczalnie około 34 osób, byłych więźniów [...] więzienia przy ul. [...], na których dokonano egzekucji. Objęte badaniem trzy działki obejmują znaczny obszar leśny, a badania gleby zostały wykonane na rożnych fragmentach gruntu tych działek, co w zestawieniu z podaną przez Fundację liczbą pochowanych żołnierzy, w ocenie Prezesa IPN, pozwala sądzić, że wniosek dotyczy licznych pochówków rozproszonych na tym rozległym terenie. Zdaniem Organu, fakt, że precyzyjna lokalizacja pochówku nie jest znana potwierdza również metodyka pracy opisana w pkt 5. opinii złożonej przez Fundację. Zdaniem Prezesa IPN, wynika z niej, że z uwagi na nieprecyzyjne relacje rozpytywanych osób w zakresie miejsca pochówku, do badań poszukiwawczych wybrano trzy obszary, w których na wybranych fragmentach dokonywano prac sondażowych tzw. szpilą saperską. W ocenie Prezesa IPN, stwierdzone w opinii zaburzenia naturalnego układu warstw stratygraficznych oraz zmiany w warstwach gleby miejsc oznaczonych na mapie nie przesądzają jeszcze o istnieniu w tych miejscach grobu wojennego. Prezes IPN podkreślił, że sam autor opinii w konkluzji wskazuje na konieczność przeprowadzenia w tych lokalizacjach dodatkowych badań wykopaliskowych, które potwierdzą lub definitywnie wykluczą istnienie poszukiwanego grobu. W ocenie Prezesa IPN, działania Fundacji mają charakter badań sondażowych, kolejne zaś działania powinny mieć charakter archeologiczny, na które należy uzyskać pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2014 r. poz. 1446 ze zm.). W kwestii waloru dowodowego samej opinii Prezes IPN wskazał, że opinii sporządzonej na zlecenie Fundacji można przypisać jedynie walor dokumenty prywatnego. Ponadto, przedmiotowa opinia opisana jako "[...] ", została złożona i podpisana własnoręcznym podpisem przez W. L. Po zobowiązaniu Fundacji do złożenia archeologicznego protokołu sondażu podpisanego przez archeologa, który uczestniczył w pracach, złożono przedmiotowy protokół podpisany przez P. K., jednakże nie zostało potwierdzone ani przez przybicie odpowiedniej pieczątki pod podpisem ani wymaganymi dokumentami, że taka osoba posiada właściwe kwalifikacje i wyspecjalizowana jest w dziedzinie archeologii. Odnosząc się zaś do wniosku Fundacji o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka W. L. – Prezesa Fundacji, Prezes IPN wskazał, że W. L. już wyjaśnił, iż wywiad przeprowadzony wśród okolicznej ludności przyniósł rezultat w postaci kilku wskazań ogólnych oraz trzech wskazań dokładnie lokalizujących miejsca prawdopodobnego pochówku. Prezes IPN podkreślił, że W. L. sam nie posiada wiedzy o prawdopodobnej lokalizacji mogił żołnierzy i nie może się posługiwać w swych zeznaniach zeznaniami innych świadków, które zebrał podczas kilku rozmów z nimi. W ocenie Prezesa IPN, zarówno wniosek, jak i prywatna opinia, nie wskazują konkretnego miejsca położenia grobów wojennych. Z wniosku wynika natomiast, że mają być prowadzone prace archeologiczne, mające na celu odnalezienie szczątków ofiar terroru antykomunistycznego. Wobec tego Prezes IPN wyjaśnił, że w takim przypadku nie mają zastosowania przepisy ustawy z dnia 28 marca 1933 r. o grobach i cmentarzach wojennych, a przepisy ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, regulujące prowadzenie prac archeologicznych. Organ I. instancji podniósł również, że wątpliwy charakter ma zgoda Wojewody [...] wyrażona w piśmie z [...] czerwca 2017 r. W ocenie Prezesa IPN, z treści tego pisma wynika jedynie, że Wojewoda [...] aprobuje prowadzenie prac związanych z poszukiwaniem szczątków ofiar systemu totalitarnego, a dopiero w przypadku odnalezienia szczątków ofiar w rozumieniu artykułu 1 ust. 1 ustawy o grobach i cmentarzach wojennych wyraża zgodę na ich pochowanie na terenie cmentarza wojennego przy ul. [...] w [...]. Fundacja wniosła odwołanie od decyzji Prezesa IPN z dnia [...] listopada 2017 r. W uzasadnieniu zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie art. 4 § 1 i 2 ustawy o grobach i cmentarzach wojennych, wskazując, że jednym z warunków uzyskania decyzji Prezesa IPN na ekshumację zwłok i przeniesienie ich do grobu wojennego jest "umotywowana prośba" wnioskodawcy. W ocenie Fundacji, wszystkie przedstawione przez nią przesłanki powinny być wystarczające do wydania pozytywnej decyzji w przedmiotowej sprawie. Kolejny zarzut odwołania dotyczył zakwestionowania waloru dowodowego prywatnej opinii sporządzonej przez archeologa P. K. oraz tego, że Organ nie zażądał potwierdzenia jego kwalifikacji archeologicznych. Fundacja zarzuciła ponadto, że Prezes IPN błędnie zinterpretował przedstawione na mapie załączonej do wniosku punkty, wyznaczone przez współrzędne geograficzne jako "obszary", przypisując im powierzchnię ok. 100 m2, argumentując tym samym niemożność uznania tych obszarów za groby wojenne. Zarzuty odwołania dotyczyły także uznania przez Prezesa IPN, że pismo Wojewody [...] z [...] czerwca 2017 r. jest jedynie warunkową i wątpliwą zgodą na pochowanie szczątków po ich odnalezieniu. Kolegium IPN decyzją z [...] stycznia 2018 r. utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję Prezesa IPN z [...] listopada 2017 r. W uzasadnieniu decyzji Kolegium IPN podzieliło argumentację I. instancji i zarzuty odwołania uznało za bezzasadne. Odnosząc się do pierwszego zarzutu odwołania, że jednym z warunków uzyskania decyzji Prezesa IPN na ekshumację zwłok i przeniesienie ich do grobu wojennego jest "umotywowana prośba" wnioskodawcy, Kolegium IPN wskazało, że samo przeświadczenie wnioskodawcy o prawdopodobieństwie, iż na terenie badanych działek znajdują się pochówki osób, które powinny być pochowane w grobie wojennym jest niewystarczające do wydania decyzji pozytywnej, w oparciu o art. 4 ust. 2 ustawy o grobach i cmentarzach wojennych. W ocenie Kolegium IPN, żadne z kryteriów uznania, że mamy do czynienia z grobem (grobami) wojennymi nie zostało spełnione przez Fundację. Precyzyjna lokalizacja pochówku nie jest znana, a obszar którym objęto badania sondażowe wybrano z uwagi na nieprecyzyjne relacje rozpytywanych osób. Kolegium IPN podzieliło opinię Organu I. instancji, że stwierdzone w opinii prywatnej zaburzenia naturalnego układu warstw stratygraficznych oraz zmiany w warstwach gleby miejsc oznaczonych na mapie nie przesądzają o istnieniu w tych miejscach grobu wojennego. Zdaniem Kolegium IPN, działania Fundacji mają charakter badań sondażowych. Organ I. instancji zatem zasadnie uznał, że nie mają zastosowania przepisy ustawy o grobach i cmentarzach wojennych, a przepisy ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, regulujące prowadzenie prac archeologicznych. Kolegium IPN odwołała się również do regulacji art. 53 b i art. 53 d ustawy z dnia 18 grudnia 1998 r. o Instytucie Pamięci Narodowej – Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu (Dz.U. z 2016 r. poz. 1575). Kolegium IPN podkreśliło, że Prezes IPN nie posiada legitymacji do zarządzenia ekshumacji zwłok, czy szczątków ludzkich odnalezionych w wyniku prowadzonych przez Instytut prac poszukiwawczych (sondażowych), ale zobowiązany jest powiadomić o takim odkryciu prokuratora, który dysponując odpowiednimi narzędziami przeprowadza postępowanie wyjaśniające, mające na celu ustalenie, czy w grobie pochowane są osoby określone w art. 1 ust. 1 ustawy o grobach cmentarzach wojennych i zawiadamia Prezesa Instytutu Pamięci o zarządzeniu ekshumacji, wskazując miejsce i czas jej dokonania. Odnosząc się do zarzutu nieuznania waloru dowodowego opinii opisanej jako "[...] ", Kolegium IPN przyznało rację Organowi I. instancji, że opinii sporządzonej na zlecenie strony nie można przypisać waloru dowodu z opinii biegłego, nawet jeżeli sporządzona została przez osobę posiadającą wiedzę fachową. Tym bardziej, że w ocenie Kolegium IPN obowiązek dowodzenia, czy osoba składająca ostatecznie podpis pod opinią posiadała kwalifikacje i wyspecjalizowana była w dziedzinie archeologii spoczywał na Fundacji. Kolegium IPN uznało również za niezasadny zarzut, że Organ I. instancji błędnie zinterpretował przedstawione na mapie załączonej do wniosku punkty, wyznaczone przez współrzędne geograficzne, jako "obszary" przypisując im powierzchnię ok. 100 m2 i z tego wywiódł niemożność uznania tych obszarów za groby wojenne. Kolegium IPN podkreśliło, że ze złożonego przez Fundację archeologicznego protokołu sondażu wynika, że objęte badaniem trzy działki nr [...], [...] i [...] w miejscowości [...] obejmują znaczny obszar leśny, a badania gleby zostały wykonane na różnych fragmentach gruntu tych działek. Zarówno zaś we wniosku, jak i w opinii, nie wskazano powierzchni badanych działek, a jedynie przedstawiono rysunek siatki pomiarowej dla każdej z opisywanych działek (oznaczonych kolejno jako obszar A,B,C), gdzie zaznaczono punkty w miejscach dokonanych wierceń i podano odległości miedzy odwiertami. Na podstawie tych danych w piśmie z [...] sierpnia 2017 r. określono orientacyjną powierzchnię badanych obszarów (działek). W ocenie Kolegium IPN, nieprawidłowe jest zatem twierdzenie jakoby Organ I. instancji błędnie zinterpretował punkty przedstawione na mapie załączonej do wniosku jako obszary, przypisując im powierzchnię. Ponadto powierzchnia badanych działek w zestawieniu z podaną przez Fundację liczbą pochowanych żołnierzy pozwala sądzić, że mamy do czynienia nie z jednym grobem, ale licznymi pochówkami rozproszonymi na tym rozległym terenie. W ocenie Kolegium IPN, z pisma Wojewody [...] z [...] czerwca 2017 r. należało wnioskować, że jest to raczej zapowiedź przyszłej zgody na pochówek, niż ostateczna decyzja Wojewody, dlatego za niezasadny uznało zarzut nieprawidłowego uznania przez Organ I. instancji, że pismo Wojewody [...] z [...] czerwca 2017 r. jest jedynie warunkową zgodą na prowadzenie prac związanych z poszukiwaniem szczątków ofiar komunistycznego terroru i złożenie ich na terenie cmentarza wojennego w Kielcach. Zdaniem Kolegium IPN, za bezzasadny należało uznać również ostatni zarzut dotyczący niezałatwienia sprawy w terminie wyznaczonym przez Organ I. instancji, tj. do dnia [...] czerwca 2017 r. Z akt sprawy wynika bowiem, że od dnia złożenia wniosku Prezes IPN podjął szereg uzasadnionych czynności zmierzających do wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności. Z uwagi na braki dowodowe złożonego wniosku, konieczne było zobowiązanie Fundacji do złożenia dokumentów w postaci: Archeologicznego Protokołu Sondażu sporządzonego i podpisanego przez mgr. P. K., uwierzytelnionych kopii: porozumienia nr [...] zawartego w dniu [...] grudnia 2016 r. pomiędzy Skarbem Państwa Lasami Państwowymi Nadleśnictwem [...] a Fundacją, pisma Wojewody [...] z [...] czerwca 2017 r. Ponadto wobec wniosku W. L. – Prezesa Fundacji z [...] sierpnia 2017 r. o udostępnienie dokumentacji zebranej w toku postępowania, akta sprawy zostały wysłane w dniu [...] września 2017 r. do Oddziału IPN w [...] w celu umożliwienia zapoznania się z nimi. Analizując akta sprawy oraz mając na uwadze przedmiot postępowania, brak wiarygodnych oświadczeń świadków i wynikające stąd ograniczenia dowodowe – zdaniem Organu odwoławczego - należało zakwalifikować niniejszą sprawę jako skomplikowaną. Dlatego też postępowanie administracyjne w sprawie zakończyło się wydaną przez Prezes IPN w dniu [...] listopada 2017 r. decyzją nr [...] r. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Kolegium IPN z [...] stycznia 2018 r. wniosła Fundacja [...] (dalej jako "Skarżący"), zarzucając zaskarżonej decyzji:

I. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a) art. 7 i 77 k.p.a., poprzez nieprzeprowadzenie wyczerpującego postępowania dowodowego w sprawie i niepodjęcie wszelkich niezbędnych kroków celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, tj. niepodjęcie przez organ środków dowodowych zmierzających do potwierdzenia istnienia grobu wojennego w lokalizacji wskazanej przez Skarżącą;

b) art. 80 k.p.a. poprzez dokonanie dowolnej, sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oceny dowodów, tj.: [...], Gmina [...], powiat [...], woj. [...], sporządzonego przez mgr P. K. i w konsekwencji uznanie, że Skarżąca nie wskazała konkretnej lokalizacji grobu wojennego;

c) art. 85 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie oględzin działek nr [...],[...] i [...] położonych w miejscowości [...], woj. [...], oraz znajdujących się tam oznaczeń w postaci zamieszczonych na drzewach krzyży, celem potwierdzenia istnienia grobu wojennego w lokalizacji wskazanej przez Skarżącą,

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 28.03.1933 r. o grobach i cmentarzach wojennych, poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, że miejsce pochówku wskazane we wniosku o ekshumację szczątków z grobu wojennego z [...] kwietnia 2017 r. nie spełnia przesłanek do uznania go za grób wojenny.

W odpowiedzi na skargę Kolegium Instytutu Pamięci Narodowej Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu wniosło o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Na rozprawie przeprowadzonej w dniu [...] września 2018 r. pełnomocnik Skarżącej oświadczył, że popiera skargę i podał, że zgromadzone na przedmiotowych działkach artefakty wskazują z bardzo dużym prawdopodobieństwem, że mamy do czynienia z grobami wojennymi, o czym wspominano w przedłożonej dokumentacji, w tym w opinii. Następnie wyjaśnił, że w poprzednim stanie prawnym Wojewodowie nie prowadzili tak sformalizowanego postępowania, służącego uzyskaniu zezwolenia na ekshumację zwłok z grobów wojennych. Wyjaśnił również, że podanie we wniosku tak rozległej przestrzeni działek, których zgoda miałaby dotyczyć, było konieczne dla uniknięcia ewentualnego błędu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Wojewódzkie sądy administracyjne w oparciu m. in. o art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25.07.2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz.1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.- zwanej dalej P.p.s.a.), uprawnione są do dokonywania kontroli działalności organów administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oceny legalności zaskarżonych aktów Sąd dokonuje poprzez ustalenie, czy podjęto je zgodnie z przepisami postępowania administracyjnego oraz czy prawidłowo zastosowano i zinterpretowano normy prawa materialnego. W myśl art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd rozstrzygając w granicach danej sprawy nie jest nadto związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skład orzekający w niniejszej sprawie, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji - w oparciu o powołane przepisy i w granicach sprawy - doszedł do przekonania, że wniesiona skarga nie jest zasadna. Sąd działając zaś z urzędu również nie stwierdził, aby istniały podstawy do wzruszenia decyzji Kolegium IPN. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w myśl z art. 4 ust. 2 ustawy o grobach i cmentarzach wojennych, Prezes IPN wskutek umotywowanej prośby rodziny lub otoczenia osoby pochowanej w grobie wojennym bądź prośby instytucji społecznej może zezwolić na ekshumację zwłok z grobu wojennego i przeniesienie ich na inne miejsce w kraju lub poza granicami Państwa oraz na sprowadzenie zwłok z obcego państwa celem ich pochowania w kraju w grobie wojennym. Wobec tego trafnie przyjęły Organy obu instancji, że Prezes IPN jest Organem właściwym do wydania zezwolenia na ekshumację zwłok tylko i wyłącznie z grobu wojennego. Skutkuje to stwierdzeniem, że w chwili wydania decyzji przez Organ, status grobu musi być niewątpliwy. Jak jednoznacznie przesądził więc ustawodawca, uprawnienie Prezesa IPN sprowadza się zatem do wyrażenia zgody na ekshumację zwłok tylko z grobu wojennego i przeniesienie ich na inne miejsce. Nie jest więc Prezesa IPN organem właściwym m. in. do wydawania zezwoleń na przeprowadzenie prac sondażowych w celu poszukiwania zwłok lub szczątków ludzkich. Należy wobec tego zgodzić się ze stanowiskiem Organów, że kolejne działania Fundacji powinny mieć charakter archeologiczny. Do ich przeprowadzenia konieczne jest zaś uzyskanie pozwolenia właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2014 r. poz. 1446 ze zm.). Mając na względzie przytoczone regulacje prawne, Sąd podziela stanowisko Organów, że w toku niniejszego postępowania administracyjnego nie zgromadzono jednoznacznych dowodów na to, że istnieje jakikolwiek grób, z którego mają zostać ekshumowane jakiekolwiek zwłoki, a w szczególności grób wojenny. Prezes IPN zasadnie podkreślił, że nawet autor owej opinii prywatnej w konkluzji wskazuje na konieczność przeprowadzenia w tych lokalizacjach dodatkowych badań wykopaliskowych, które potwierdzą lub definitywnie wykluczą istnienie poszukiwanego grobu. Trafne jest więc stanowisko Organów, że status grobu musi być niewątpliwy w chwili wydania decyzji przez organ. Podstawową przesłanką uzasadniającą zarządzenie lub zezwolenie na ekshumację z grobu wojennego jest zatem wykazanie po pierwsze, że istnieje grób, po drugie, że dany grób jest grobem wojennym. W tym kontekście nie jest uprawniony zarzut skargi, wskazujący na naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 28.03.1933 r. o grobach i cmentarzach wojennych, poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, że miejsce pochówku wskazane we wniosku o ekshumację szczątków z grobu wojennego z [...] kwietnia 2017 r. nie spełnia przesłanek do uznania go za grób wojenny. Artykuł 1 ust. 1 tej ustawy w sposób wyczerpujący i jednoznaczny – wbrew zarzutom skargi - w ośmiu punktach definiuje pojęcie grobów wojennych i z jego treści wynika, że muszą to być groby niewątpliwie istniejące, a nie jedynie przypuszczalnie (potencjalnie) istniejące. Podkreślenia wymaga, że twierdzenia Fundacji, podobnie jak i przedstawiona przez nią opinia prywatna wskazują jedynie na prawdopodobieństwo istnienia na wskazanym przez Fundację terenie grobów, być może grobów wojennych. Trzeba też podzielić należy stanowisko Organów, że opinii sporządzonej na zlecenie strony nie można przypisać waloru dowodu z opinii biegłego, nawet jeżeli sporządzona została przez osobę posiadającą wiedzę fachową. Nadto, jak już wskazano, z opinii tej nie wynika, aby na przedmiotowym terenie znajdowały się groby wojenne. Zaburzenia naturalnego układu warstw stratygraficznych oraz zmiany w warstwach gleby miejsc oznaczonych na mapie nie przesądzają jeszcze o istnieniu w tych miejscach grobu wojennego. Zresztą nawet autor opinii w konkluzji wskazuje na konieczność przeprowadzenia w tych lokalizacjach dodatkowych badań wykopaliskowych, które potwierdzą lub definitywnie wykluczą istnienie poszukiwanego grobu. Zarówno wniosek Fundacji, jak i prywatna opinia przez nią przedłożona, nie wskazują konkretnego miejsca położenia grobów wojennych. Należy nadmienić, że Fundacja m.in. na podstawie zeznań okolicznych mieszkańców, kwerendy w przedmiotowej sprawie oraz prywatnie zleconych prac sondażowych ustaliła jedynie, że przypuszczalnie na terenie leśnych działek oznaczonych numerami [...],[...],[...] w miejscowości [...] (woj. [...]) znajdują się groby wojenne osób, które były przetrzymywane w więzieniu przy ul. [...]. W wyniku przeprowadzonej kwerendy w przedmiotowej sprawie ustalono nazwiska 136 osób przetrzymywanych w [...] więzieniu przy ul. [...], które z różnych powodów poniosły śmierć. Według parafialnej księgi cmentarnej 103 osoby zostały pochowane na kieleckim cmentarzu na [...], w przypadku 42 osób nie udało się ustalić miejsca pochówku, 8 spośród 42 osób zostało odnalezionych w wyniku prac Fundacji na obszarze wymienionym we wniosku. Fundacja sądzi, że ciała pozostałych 34 osób mogą znajdować się na tym terenie. Wobec tego wniosła o dopuszczenie dowodu z prywatnej opinii wykonanej na jej zlecenie, której przedmiotem były wertykalne badania zmian gęstości gleby i badania stratygraficzne gleby wykonane na działkach oznaczonych numerami [...],[...] oraz [...], na okoliczność miejsca położenia grobu wojennego. W ocenie Fundacji wykryte zmiany gęstości gleby, anomalie w naturalnym układzie warstw gleby uprawdopodobniają istnienie w tym miejscu jam grobowych. Jak już wskazano, są to jednak jedynie przypuszczenia, które być może nie zostaną w ogóle potwierdzone, a nie wymagana przez ustawodawcę niewątpliwość istnienia grobu (grobów) w dodatku wojennych na wskazanym przez Skarżącą obszarze działek o numerach ew. [...],[...] oraz [...] w miejscowości [...], woj. [...]. W tym stanie rzeczy zasadnie stwierdzono, że działania Fundacji mają jedynie charakter badań sondażowych, przez co nie znajdują do nich zastosowania przepisy ustawy o grobach i cmentarzach wojennych, a jedynie przepisy ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, regulujące prowadzenie prac archeologicznych. Należy się zgodzić z Kolegium IPN, że byłoby niedopuszczalne wydawanie przez Prezesa IPN decyzji zezwalających na ekshumację z grobu, co do którego nie wiadomo czy istnieje, bądź którego status jest wątpliwy i niejasny w chwili wydania decyzji przez Organ. Wobec tego nieuprawniony jest także zarzut skargi - naruszenia art. 7 i 77 k.p.a., poprzez nieprzeprowadzenie wyczerpującego postępowania dowodowego w sprawie i niepodjęcie wszelkich niezbędnych kroków celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy. Nie budzi wątpliwości, iż Skarżąca nie wykazała, że na wskazanym terenie znajdują się groby wojenne, a tylko to mogło skutkować uzyskaniem oczekiwanego zezwolenia. To na Wnioskującej spoczywał bowiem obowiązek jednoznacznego wykazania tej okoliczności. Nie jest też uprawniony zarzut naruszenia art. 80 k.p.a. i dokonania dowolnej, sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oceny dowodów. Dowody te bowiem nie przyczyniły się do niewątpliwego ustalenia, że znajdują się tam groby wojenne, co miało kluczowe znaczenie w sprawie. Podobnie oględziny działek nr [...],[...] i [...] położonych w miejscowości [...], woj. [...] w celu potwierdzenia, że znajdują się tam oznaczenia w postaci zamieszczonych na drzewach krzyży - nie mogły służyć stwierdzeniu istnienia grobu wojennego (względnie grobów wojennych) w lokalizacji wskazanej przez Skarżącą. Mogły one co najwyżej wskazywać na prawdopodobieństwo istnienia tam grobów, być może wojennych. Nie doszło więc do zarzuconego naruszenia art. 85 § 1 k.p.a., poprzez nieprzeprowadzenie tych oględzin. Nie mogły one bowiem wpłynąć na wynik tej sprawy.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a. - orzekł jak w sentencji.