Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 584/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2018-03-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Służba zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134, art. 135 ust. 1,  art. 139 ust. 2, art. 140, art. 141,  art. 146
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Teresa Cisyk Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska – spr. Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Protokolant St. inspektor sądowy Grażyna Jankowska-Stykała po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2018 r. sprawy ze skargi B. K. na decyzję Dyrektora Opolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Opolu z dnia 5 października 2017 r., nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] przez B. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A z siedzibą w [...] (dalej zwaną również skarżącą lub wnioskodawcą), jest decyzja Dyrektor Opolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 5 października 2017 r., nr [...], mocą której organ ten utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 11 września 2017 r., nr [...], którą oddalono odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia postępowania o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nr [...], w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale dziennym na obszarze [...] ([...]) oraz powiatu [...] ([...]).

Wniesienie skargi poprzedziło postępowanie o następującym przebiegu:

W dniu 18 lipca 2017 r. Dyrektor Opolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej: Dyrektor OOW NFZ) – na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy, ogłosił postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert nr [...], w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale dziennym na okres od 1 października 2017 r. do 30 czerwca 2022 r. W ogłoszeniu wskazano, że wartość przedmiotowego zamówienia nie może być większa niż 279.783,90 zł na okres rozliczeniowy od 1 października 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. a także informację o planowanej liczbie umów (tj. maksymalnie 5), jaką Opolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia zamierza zawrzeć w tym przedmiocie, termin składania ofert do dnia 1 sierpnia 2017 r. oraz wskazano na obowiązujące przepisy dotyczące wymogów, jakie musza być spełnione przez podmioty składające oferty.

We wskazanym postępowaniu wpłynęło 7 ofert następujących oferentów:

1) A. R. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą B, ul. [...], [...] [...],

2) C , [...], [...] [...],

3) D Sp. z o. o., ul.[...], [...] [...],

4) E Sp. j., ul.[...] , [...] [...],

5) C. A. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F ul. [...] , [...] [...],

6) B. K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą A, ul. [...], [...] [...],

7) G A. S. T. S. Sp. j., ul.[...],[...].

W części jawnej komisja konkursowa dokonał oceny formalno-prawnej złożonych ofert. W trakcie postępowania konkursowego wezwała oferentów, w tym wnioskującą do uzupełnia braków formalnych oraz przeprowadziła weryfikację u dwóch oferentów.

W odniesieniu do B. K., komisja konkursowa pismem z dnia 4 sierpnia 2017 r. wezwała wnioskującą do przedstawienie dokumentów potwierdzających prawidłowość złożonej oferty lub zmianę w zakresie harmonogramu personelu. Udzielając odpowiedzi, w piśmie z dnia 8 sierpnia 2017 r. wnioskująca podała, że w ofercie omyłkowo podał godziny pracy personelu, dokonując w tej części sprostowanie.

Kolejnym pismem z dnia 8 sierpnia 2017 r. komisja konkursowa wezwała wnioskującą do złożenia wyjaśnień potwierdzających udzielenie twierdzących odpowiedzi na następujące pytania ankietowe:

1. pytanie 1.2.2.2 Udzielenie świadczeń w sposób i w warunkach nieodpowiadających wymogom określonym w umowie - tylko na podstawie kontroli,

2. pytanie 1.2.2.5 Nieprzekazanie wymaganych informacji o pierwszym wolnym terminie udzielenia świadczenia opieki zdrowotnej, co najmniej za cztery okresy sprawozdawcze (tygodniowe) w okresie 12 miesięcy poprzedzającym o 2 miesiące miesiąc obejmujący termin złożenia oferty, lub przekazanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym oraz do złożenia następujących oświadczeń, tj.:

1. oświadczenia potwierdzającego posiadanie sali dla świadczeniobiorców do wypoczynku pomiędzy zabiegami w lokalizacji, jako wydzielone pomieszczenie zamknięte,

2. oświadczenia potwierdzającego posiadanie sali gimnastycznej stanowiącej odrębne pomieszczenie w miejscu udzielania świadczeń,

3. kserokopii dokumentów potwierdzających kwalifikacje wnioskującej (potwierdzone za zgodność z oryginałem).

Ustosunkowując się do powyższego wezwania, wnioskująca wyjaśniła, że w zakresie pytania 1.2.2.2, udzieliła odpowiedzi NIE ponieważ w trakcie kontroli prowadzonej przez NFZ nie stwierdzono u niej udzielania świadczeń w sposób i w warunkach nieodpowiadających wymogom określonym w podpisanej umowie ze świadczeniodawcą. Udzielając zaś odpowiedzi na pytanie 1.2.2.5 wskazała, że nie posiada wiedzy o jakichkolwiek nieprawidłowościach stwierdzonych przez NFZ w tym zakresie. Wnioskująca złożyła również oświadczenie, że posiada w lokalizacji salę dla świadczeniobiorców do wypoczynku pomiędzy zabiegami w lokalizacji, jako wydzielone pomieszczenie zamknięte, oraz że posiada salę gimnastyczną stanowiącą odrębne pomieszczenie w miejscu udzielania świadczeń. Ponadto, przedstawiła Komisji dyplom ukończenia studiów magisterskich.

Kolejnym pismem z dnia 11 sierpnia 2017 r. komisja konkursowa wezwała wnioskującą do złożenia odpowiedzi na pytanie ankietowe 1.2.1.3. REH 4 - Fizjoterapeuta - równoważnik co najmniej 2 etatów, wobec niespełnienie warunków określonych w § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczególnych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Odnośnie tego wezwania, wnioskująca wskazała, że w odniesieniu do pytania 1.2.1.3 REH 4 - Fizjoterapeuta - równoważnik, co najmniej 2 etatów, udzieliła odpowiedzi TAK, ponieważ na podstawie umów cywilnoprawnych zatrudni fizjoterapeutów, w wymiarze 20 godzin dziennie, co odpowiada dwóm etatom 15,10 godz. (warunek rankingujący) oraz trzeciemu etatowi w wymiarze 4,50 godz. (warunek wymagany). Dodatkowo wskazała, że rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej "rozporządzenie koszykowe" nie wprowadza wymogu zatrudnienia fizjoterapeuty w wymiarze pełnego etatu, stąd spełniał zarówno warunek rankingujący, jak i warunek wymagany.

W dniu 16 sierpnia 2017 r. sporządzony został ranking otwarcia z propozycjami Funduszu, w którym B. K. umieszczona została na szóstej pozycji z łączną liczbą punktów oceny 39,500. W zestawieniu rankingu wskazano, że w ofercie określono cenę jednostkową na 1,10 zł, liczbę świadczeń na 82.000, a ich łączną wartość na 90.200 zł.

W części niejawnej postępowania komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje z pięcioma oferentami, w tym z wnioskującą. Po analizie złożonej dokumentacji, wyjaśnieniach, przeprowadzonych weryfikacjach oferentów oraz negocjacjach, komisja sporządziła ranking końcowy, w którym zostały uszeregowane oferty w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny z uwzględnieniem wyników negocjacji, który przedstawiał się następująco:

1) G A. S. T. S. Sp. j. - 75,682 pkt;

2) D Sp. z o. o. - 66 pkt;

3) B A. R., - 58,955 pkt;

4) E M.-P. Sp. j. – 51 pkt;

5) B. K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą A - 44,500 pkt.

Za kryterium ceny - wnioskująca uzyskał 10 pkt (przy maksymalnej ilości punktów do uzyskania - 10 pkt). W zakresie kryterium pozacenowego uzyskała 34,500 pkt (przy maksymalnej ilości punktów do uzyskania - 90 pkt), tj.:

a) za kryterium jakość, do którego zaliczane są takie elementy jak personel, sprzęt i aparatura medyczna lub pomieszczenia oraz pozostałe warunki - 24,500 pkt (przy maksymalnej ilości punktów możliwej do uzyskania - 66 pkt).

b) za kryterium kompleksowość - 2 pkt (przy maksymalnej ilości punktów możliwej do uzyskania - 4 pkt.),

c) za kryterium dostępności - 6 pkt (przy maksymalnej ilości punktów możliwej do uzyskania - 6 pkt),

d) za kryterium ciągłość - 2 pkt (przy maksymalnej ilości punktów możliwej do uzyskania - 12 pkt),

e) za kryterium "inne" - 0 pkt (przy maksymalnej ilości punktów możliwej do uzyskania - 2 pkt).

Rozstrzygnięcie postępowania nastąpiło w dniu 25 sierpnia 2017 r., a w jego wyniku komisja konkursowa wnioskowała o zawarcie umów z 5 oferentami, w tym z B. K. na wartość świadczeń w wysokości 28.397,16 zł, przy cenie jednostkowej 0,99 zł.

Pismem z dnia 31 sierpnia 2017 r. B. K. złożył odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia podnosząc zarzut naruszenia:

a) zasady równego traktowania świadczeniodawców, zapisanej w art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którą Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach;

b) zapisów rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej;

c) zaproponowanie oferentowi zbyt niskiej ilości punktów (wartości kontraktu), w postępowaniu konkursowym w przedmiocie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w zakresie objętym ww. postępowaniem, co naruszyło interes jej prawny.

W ocenie odwołującej, przyznane środki stanowią poniżej 50% środków o przyznanie, których wnosiła, co przy pozostawieniu wymagań sprzętowych i personalnych, czyni realizację umowy deficytową. Ponadto, komisja nie udzieliła informacji, jakie są przyczyny tak drastycznego zróżnicowania oferentów, oraz jakie są zasady podziału tych środków.

Decyzją z dnia 11 września 2017 r., nr [...], Dyrektor OOW NFZ, na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1793, z późn.zm.- zwanej dalej ustawą lub ustawą o świadczeniach) oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 - zwanej dalej K.p.a.) oddalił odwołanie B. K. Dyrektor zważył, iż analiza materiału dowodowego nie potwierdziła, by naruszona została w przedmiotowym postępowaniu zasada równego traktowania oferentów. Komisja konkursowa przeprowadziła postępowanie w sposób prawidłowy, z zachowaniem przepisów prawa. W postępowaniu tym w szczególności nie został naruszony art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, bowiem każdemu ze świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zapewniono równe traktowanie, a postępowanie przeprowadzono w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Organ podkreślił, iż zasada równego traktowania oferentów przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich oferentów biorących udział w danym postępowaniu. Komisja konkursowa w sposób obszerny i wyczerpujący porównała oceny ofert poszczególnych oferentów i skontrolowała te oceny z samymi ofertami. W zakresie prawem przewidzianym każdemu z oferentów, co do którego oferty konkursowej zachodziła konieczność złożenia wyjaśnień, komisja konkursowa umożliwiła złożenie stosownych wyjaśnień i przedstawienia dokumentów zakreślając odpowiedni termin do ich złożenia. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika także, że negocjacje ze wszystkimi oferentami prowadzone były w jednakowy sposób. Komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje co do ceny oraz co do ilości świadczeń w kolejności od oferenta, który w wygenerowanym rankingu uzyskał najwyższą pozycję (ocenę punktową) do wyczerpania wartości postępowania. W toku negocjacji z każdym z wymienionych oferentów podpisano protokół końcowy z negocjacji, zawierający zapis, że protokół ten zawiera ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji, co do ilości i ceny. Jednakże, zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. W ocenie Dyrektora, nie naruszono również art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, bowiem komisja zachowała wszystkie zasady normatywnie uregulowane w ustawie o świadczeniach, w tym w szczególności zasadę równego traktowania oferentów zarówno w zakresie ogłoszenia jak również przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W związku z tym, interes prawny odwołującej nie doznał uszczerbku.

Od powyższej decyzji B. K. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym powtórzyła zarzuty i argumenty podniesione uprzednio w odwołaniu, akcentując, że przyznane środki stanowią niewielką część tych, o które wnosiła, a oferty ocenione na podobnym poziomie otrzymywały propozycje finansowe znacznie wyższe od propozycji jej przedstawionej.

Zaskarżoną decyzją z dnia 5 października 2017 r., nr [...], Dyrektor OOW NFZ utrzymał w mocy rozstrzygnięcie własne z dnia 11 września 2017 r. Dokonując ponownej analizy materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania w kontekście zarzutów podniesionych przez wnioskodawcę, organ uznał, że argumenty te są chybione a wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Dyrektora, analiza materiału dowodowego nie potwierdziła, by naruszona została w przedmiotowym postępowaniu zasada równego traktowania, bowiem każdemu ze świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zapewniono równe traktowanie, a postępowanie przeprowadzono w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. W dalszej kolejności Dyrektor podał, że oferenci przystępujący do postępowania powinni spełniać wymagania określone w przepisach ustawy o świadczeniach i w innych przepisach wykonawczych, w tym w zarządzeniu Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r., nr [...] regulującym warunki postępowania dotyczące zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wnioskująca podpisując oświadczenie dołączone do oferty oświadczyła, że zapoznała się z przepisami oraz z warunkami zawierania umów i, że nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania. Akcentował, że komisja konkursowa, dokonując analizy i oceny ofert, zastosowała wobec wszystkich ofert te same wymagane kryteria oceny na każdym etapie postępowania. Dowodem tego jest tabela ze skalą punktacji w danym kryterium (ranking końcowy). Z analizy dokumentacji postępowania konkursowego wynika, że oferta wnioskującej, po uzupełnieniu braków, została oceniona przez Komisję jako spełniająca wymagania warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 i inne ustawy o świadczeniach. Odnosząc się do zarzutów dotyczących przyznania wnioskującej zbyt niskiej ilości punktów (wartości kontraktu), nieproporcjonalnie niskiej w stosunku do innych oferentów, Dyrektor OOW NFZ wyjaśnił, że w dacie ogłaszania danego postępowania nie jest możliwym oszacowanie liczby punktów gwarantujące uzyskanie kontraktu. Na końcową ocenę oferty składają się bowiem kryteria cenowe i nie cenowe, na które wpływ mają oferenci i złożone przez nich oferty. Podkreślił, że komisja konkursowa, dopiero po przeprowadzeniu części niejawnej postępowania i po zweryfikowaniu, czy oferty zapewnią możliwość właściwego udzielania świadczeń, na podstawie uszeregowania ofert w rankingu końcowym i z uwzględnieniem wyników negocjacji mogła wskazać, z którymi oferentami zawrze umowę, aż do wyczerpania łącznej liczby planowanych do zakupu świadczeń wartości zamówienia określonych w ogłoszeniu. Propozycja liczby punktów przedstawiona oferentowi na negocjacjach była iloczynem średniej pomiędzy liczbą punktów złożoną przez oferenta do oferty i liczbą punktów wyliczoną według zasad z potencjału oferenta zgłoszonego do oferty oraz procentowego udziału zdobytej ilości punktów rankingowych w ilości punktów możliwych do zdobycia. Wysokość przydzielonych środków uwarunkowana była również zdobytą pozycją w rankingu ofert oraz różnicą ilości punktów dodatkowo ocenianych w stosunku do oferenta, który zajął wyższą pozycję w rankingu ofert. Wartość punktowa pozycji oferty w danym kryterium wynika natomiast ze zsumowania punktów uzyskanych za poszczególne pytania ankietowe. Wszystkie oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu podlegały tym samym zasadom i jednolitym kryteriom oceny. Oferta wnioskującej w rankingu końcowym uzyskała łącznie 44,500 pkt. Za kryterium ceny - wnioskująca uzyskała 10 pkt (przy maksymalnej ilości punktów do uzyskania - 10 pkt). W zakresie kryterium pozacenowego wnioskująca uzyskała 34,500 pkt (przy maksymalnej ilości punktów do uzyskania - 90 pkt.). W analizowanym postępowaniu konkursowym komisja konkursowa przedstawiła w trakcie negocjacji propozycje co do ilości świadczeń i co do ceny adekwatne do prezentowanego przez nich potencjału wykonawczego. Potencjał ten został określony w oparciu o przedstawiony przez oferentów w ofercie zasób osobowy i sprzętowy, w tym m.in. o harmonogram godzin pracy oferenta i liczbę godzin pracy zatrudnionego personelu. Komisja konkursowa dokonała zatem ustalenia potencjału wykonawczego w oparciu o obiektywne i jednakowe kryteria, zaś zaproponowana wnioskującej oferta co do ilości świadczeń oraz ceny odpowiadała jej potencjałowi wykonawczemu oraz pozostającym w dyspozycji Funduszu środkom finansowym na kontraktowane świadczenia opieki zdrowotnej w przedmiotowym zakresie i rodzaju. Komisja konkursowa wzięła pod uwagę strukturę i zasoby wszystkich składających oferentów w kontekście zdolności do wykonania oferowanej liczby świadczeń. W przypadku, gdy potencjał wykonawczy oferenta był mniejszy od wartości na jaką opiewała jego oferta komisja określała, zgodnie z obowiązującą procedurą konkursową, propozycję co do liczby świadczeń i ceny niższą od proponowanej przez oferenta. Prowadząc negocjacje z wnioskującą komisja konkursowa przedstawiła propozycję odpowiadającą potencjałowi wykonawczemu wykazanemu w ofercie, który został oszacowany na podstawie danych przedstawionych w jej ofercie. W ocenie Dyrektora, przyjęta przez komisję metoda ustalenia potencjału wykonawczego nie prowadzi do nierównego traktowania żadnego z oferentów biorących udział w postępowaniu konkursowym, a urealnia jedynie propozycje finansowe odpowiednio do standardów i warunków wykonywania świadczeń zaproponowanych w ofercie wnioskujące (ale także wszystkich pozostałych oferentów) oraz możliwości finansowych Oddziału Funduszu, opisanych w wartości wskazanej w ogłoszeniu.

Dyrektor podniósł, że żadne z przepisów ustawy o świadczeniach, jak również żadna inna norma prawna nie stanowi, że należy zaproponować najwyższy kontrakt oferentowi, który zajął pierwsze miejsce w konkursie ofert. Organ dokonuje rozdzielenia środków w drodze dwustronnych negocjacji z oferentem. W przedmiotowym postępowaniu, oferta wnioskującej zajęła 5 pozycję w rankingu, a do zawarcia umów wybrano 5 świadczeniodawców, w tym wybrano także ofertę wnioskującej. Akcentował ponadto, że porównanie ofert nastąpiło w oparciu o przesłanki wynikające z art. 148 ustawy o świadczeniach według kryteriów wyboru:

1) jakość - oceniana w szczególności poprzez kwalifikacje personelu, jego umiejętności oraz doświadczenie; wyposażenie oferenta w sprzęt i aparaturę medyczną; zewnętrzną ocenę jakości; wyniki kontroli prowadzonej przez NFZ,

2) kompleksowość - oceniana w szczególności poprzez możliwość kompleksowej realizacji świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie, uwzględniająca wszystkie etapy i elementy procesu realizacji (w tym diagnostyczne i terapeutyczne); planowaną strukturę świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie lub planowany profil leczonych pacjentów oraz wymagania formalne,

3) dostępność- oceniana w szczególności poprzez dostępność do świadczeń (oferowana liczba dni udzielania świadczeń w tygodniu) oraz dostęp dla osób niepełnosprawnych ruchowo,

4) ciągłość - oceniana w szczególności poprzez ciągłość procesu diagnostycznego lub terapeutycznego w innych rodzajach lub zakresach,

5) cena - oceniana poprzez odniesienie ceny jednostki rozliczeniowej zaproponowanej przez oferenta w ofercie lub stanowiącej końcowy wynik negocjacji w stosunku do ceny oczekiwanej przez NFZ w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy. Podkreślił Dyrektor, że szczegółowe parametry kryteriów oraz wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, w podziale na poszczególne rodzaje lub zakresy świadczeń opieki zdrowotnej zostały określone w załącznik nr 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyrobu ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Dyrektor wskazał również, że zgodnie z utrwalonym poglądem judykatury dotyczącym przepisu art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, celem tego postępowania jest weryfikacja rozstrzygnięcia konkursu pod kątem ewentualnego naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania konkursowego, które mogło skutkować naruszeniem interesu prawnego wnioskującej. Do naruszeniu interesu prawnego może dojść wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o udzielanie świadczeń. Oznacza to, że konieczne jest stwierdzenie naruszenie zasad postępowania, które musi naruszać rzeczywiście istniejący interes świadczeniodawcy, a posiadanie interesu prawnego związane jest z oceną, czy naruszenie określonych zasad postępowania powoduje to, że oferent pozbawiony jest możliwości zawarcia umowy. W analizowanej sprawie interes prawny wnioskującej nie doznał uszczerbku albowiem oferta wnioskującej została wybrana do zawarcia umowy. Ponadto, wnioskująca podpisała zbieżny protokół z negocjacji, w którym oświadczyła, że wyraża zgodę na zaproponowaną przez Komisję konkursową cenę i ilość kontraktowanych świadczeń. Mając na względzie powyższe, Dyrektor OOW NFZ uznał, że w toku postępowania nie doszło do naruszenia art. 134 ust. 1, art. 142 ust 5 pkt 1 i art. 148 ustawy o świadczeniach.

Nie godząc się z powyższą decyzją, skarżąca reprezentowana przez pełnomocnika - radcę prawnego – Z. C., wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu zarzucając jej naruszenie:

1) zasady równego traktowania świadczeniodawców, zapisanej w art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji;

2) § 3 pkt 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz zawartego w załączniku nr 5 do rozporządzenia wykazu szczegółowych kryteriów wyboru ofert wraz z wyznaczającymi je warunkami oraz przypisaną im wartością w rodzaju rehabilitacja lecznicza poprzez przyjęcie, że zawarte w rozporządzeniu kryteria nie są jedynymi kryteriami i wprowadzenie dodatkowych kryteriów przydzielenia środków finansowych, niezależnie od wyniku postępowania konkursowego i miejsca w rankingu;

3) § 3 pkt 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej poprzez zaproponowanie skarżącej zbyt niskiej ilości punktów (wartości kontraktu) nieproporcjonalnie niskiej w stosunku do innych oferentów, co naruszyło jej interes prawny;

4) art. 154 ust. 1-7 ustawy o świadczeniach poprzez bezpodstawne przyjęcie, że sposób przydziału środków finansowych przez Komisję konkursową nie podlega badaniu w zakresie jego zgodności z przepisami prawa w trakcie rozpatrywania odwołania i wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy;

5) art. 151 ust. 1 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym jeżeli nie nastąpiło unieważnienie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, komisja ogłasza o rozstrzygnięciu postępowania, poprzez przyjęcie, że ustalenie warunków finansowych nie jest elementem rozstrzygnięcia postępowania konkursowego i jako takie nie podlega kryteriom określonym w załączniku do rozporządzenia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej;

6) art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż rozstrzygnięcie konkursu w zakresie podziału środków finansowych może odbywać się w oparciu o kryteria inne niż określone w art. 148 ust. 1 tej ustawy.

Na podstawie powyższych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od Dyrektora OOW NFZ na jej rzecz kosztów procesowych, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Uzasadniając stawiane zarzuty skarżąca powtórzyła argumentację przedstawioną w uzasadnieniu odwołania i wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, co do naruszenia przez organ zasady równego traktowania świadczeniodawców. Wskazała, że pomimo, iż wszystkie wymagania i wyjaśnienia były udostępniane oferentom na takich samych zasadach do zakończenia etapu oceny oferty, to ostatecznie komisja dokonała podziału środków finansowych pomiędzy oferentami na podstawie ustalonych przez siebie kryteriów. Podkreśliła, iż na spotkaniach organizowanych przed rozpoczęciem konkursu uzyskała informację, że przy ustalania wysokości finansowania nie będzie brane pod uwagę "kryterium potencjału". Tymczasem w analizowanym postępowaniu komisja konkursowa przedstawiła w trakcie negocjacji propozycje co do ilości świadczeń i co do ceny adekwatne do prezentowanego przez nich potencjału wykonawczego, który został określony w oparciu o przedstawiony przez oferentów w ofercie zasób osobowy i sprzętowy, w tym m.in. o harmonogram godzin pracy oferenta i liczbę godzin pracy zatrudnionego personelu. Zwróciła również uwagę na fakt, iż przyznane środki stanowią znacznie obniżoną część środków o przyznanie, których wnosiła, co przy pozostawieniu wymagań sprzętowych i personalnych, czyni realizację umowy praktycznie deficytową. Dodała, że oferty ocenione na podobnym poziomie do otrzymywały propozycje finansowe kilkukrotnie wyższe od propozycji przedstawionej skarżącej, a informacja o sposobie podziału środków pojawiła się dopiero w zaskarżonej decyzji. W ocenie skarżącej, jej interes prawny doznał kwalifikowanego uszczerbku w wyniku naruszenia - przez Komisję konkursową zasad przeprowadzania postępowania konkursowego, wyrażonych w art. 134 ust. 1, art. 142 ust. 5 pkt 1 i art. 148 ustawy o świadczeniach. Akcentowała, że zasada równego traktowania świadczeniodawców może przejawiać się w różnych aspektach, natomiast przejawem jej realizacji jest stosowanie takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu, w konsekwencji powyższego jako niedopuszczalne uznała stosowanie dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych tylko świadczeniodawców. Wskazując na całkowicie nieuzasadnione różnice w zaoferowanej ilości środków w stosunku do miejsca w rankingu, zwróciła uwagę, iż propozycja finansowa przedstawiona trzeciemu w rankingu NZOZ [...] (58,955 pkt) była wyższa o 30.774 zł od propozycji jaką otrzymała skarżąca (44,500 pkt), przy różnicy punktowej w rankingu tylko 14 pkt . Z kolei propozycja finansowa przedstawiona szóstemu w rankingu C w [...] (z którym nie zawarto umowy) była o 7.464 zł wyższa od propozycji przedstawionej skarżącej. Powyższe, zdaniem skarżącej, świadczy zatem o naruszeniu przez Komisję konkursową zasady określonej w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, bowiem niezależnie od stopnia spełnienia przez konkurentów kryteriów porównywania ofert i ceny jednostkowej, komisja konkursowa całkowicie intencjonalnie zaoferowała ilość świadczeń na poziomie wskazanego w ofercie potencjału. Zasady te zostały jednak ustalone już w trakcie trwania konkursu i nie były znane oferentom w chwili składania ofert. Dodała ponadto, iż podpisanie protokołu zbieżności oznaczało jedynie akceptację przedstawionej przez komisję propozycji finansowej. Odnosząc się do nieprawidłowości przy ocenie oferty, jako bezpodstawne uznała, brak uwzględnienia przez komisję wyjaśnień skarżącej odnośnie pytania ankietowego 1.2.1.3 REH 4 - Fizjoterapeuta - równoważnik, co najmniej 2 etatów. Zdaniem skarżącej, rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej nie wprowadzało wymogu zatrudnienia fizjoterapeuty w wymiarze pełnego etatu, stąd skarżąca spełniła zarówno warunek rankingujący, jak i warunek wymagany. Zwróciła również uwagę, iż została bezpodstawnie pozbawiona punktów za ciągłość udzielania świadczeń, w sytuacji w której jedyną przyczyną przerwy w udzielaniu przez nią świadczeń były nieprawidłowości leżące po stronie Opolskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ, co zostało potwierdzone w prawomocnym wyroku WSA w Warszawie z dnia 20 stycznia 2016 r. W konsekwencji powyższego, została pozbawiona możliwości udzielania świadczeń począwszy od 1 stycznia 2011 r. i dopiero po wyroku WSA z dnia 20 stycznia 2016 r. Dyrektor OOW NFZ ogłosił rokowania, co pozwoliło na zawarcie ze skarżącą umowy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor OOW NFZ podtrzymując stanowisko w sprawie wniósł o oddalenie skargi. Dodatkowo odnosząc się do zarzutów skargi uznał brak podstaw do uznania, że interes prawny skarżącej w przedmiotowej sprawie doznał uszczerbku, w sytuacji, gdy oferta skarżącej została wybrana do zawarcia umowy i ostatecznie umowa została pomiędzy stronami zawarta. Wyjaśnił, że warunki finansowe ujęte w umowie obowiązywały do końca roku 2017 r., natomiast na rok 2018 skarżąca podpisała już propozycję finansową. Dodatkowo wskazał, że oferta skarżącej została oceniona przez komisję konkursową w sposób prawidłowy, według jednolitych zasad obowiązujących wszystkich świadczeniodawców biorących udział w tym postępowaniu.

Na rozprawie sądowej pełnomocnik skarżącej podtrzymał skargę, wnioski i zarzuty w niej zawarte. Akcentował i powielił argumentację w zakresie drugiego etapu, czyli po ustaleniu rankingu, tj. w zakresie podziału środków. Pełnomocnik organu wnosił o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz w odpowiedzi na skargę. Dodał, że przedmiotowa sprawa stała się bezprzedmiotowa, z uwagi na okoliczność, że interes skarżącej nie został naruszony skoro została zawarta umowa. W tej materii nawiązywał do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego z marca 2017 r. W zakresie kryteriów i podziału środków powtórzył motywację decyzji z znaczeniem, że po kolejnych weryfikacjach ostatecznie skarżąca znalazła się w rankingu na pozycji 5, co skutkowało zawarciem umowy cywilno-prawnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność działania organu administracji publicznej, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, jak również trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Na zasadzie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd nie jest związany granicami skargi, jednak nie może wyjść poza granice sprawy będącej przedmiotem rozpoznania. Oznacza to, że sąd administracyjny nie może uczynić przedmiotem rozpoznania legalności innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Granice sprawy w rozumieniu powyższego przepisu wyznacza natomiast przedmiot rozstrzygnięcia w zaskarżonym ostatecznym rozstrzygnięciu organu odwoławczego.

W myśl art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a, uwzględnienie skargi na decyzję następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku natomiast braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu, bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji, Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. W ocenie Sądu, postępowanie zakończone wydaniem kontrolowanej decyzji zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie budzą wątpliwości, ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym, a rozstrzygnięcie odpowiada przepisom prawa. Z tego też powodu Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie

Na wstępie przypomnieć należy, że przedmiot zaskarżenia w niniejszej sprawie stanowi decyzją Dyrektora OOW NFZ z dnia 5 października 2017 r., mocą której organ ten utrzymał w mocy rozstrzygnięcie własne z dnia 11 września 2017 r. o oddaleniu odwołania wniesionego przez B. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A z siedzibą w [...] (zwaną nadal skarżącą) od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej nr [...] w rodzaju rehabilitacja lecznicza, w zakresie rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale dziennym na obszarze [...] i powiatu [...].

Odnosząc się zatem do przedmiotu kontroli wskazać w pierwszej kolejności trzeba, że tryb postępowania w sprawie zawierania umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oraz środki odwoławcze przysługujące od tego postępowania zostały uregulowane w ustawie z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1793, z późn. zm. [obecnie Dz.U. z 2017 r. poz. 1938, z późn. zm.] - zwanej nadal ustawą lub ustawą o świadczeniach).

Zgodnie z art. 132 ust. 1 ustawy o świadczeniach podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a Funduszem, z zastrzeżeniem art. 19 ust. 4. Stosownie do art. 139 ust. 1 ustawy, zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159 i art. 159a, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert (jak miało miejsce w niniejszej sprawie) albo rokowań (art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach). W celu przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert Fundusz zamieszcza ogłoszenie, które zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy zawiera m.in. nazwę i adres siedziby zamawiającego, określenie wartości przedmiotu zaskarżenia, wymagane kwalifikacje zawodowe i techniczne świadczeniodawców, określenie obszaru terytorialnego. Prezes NFZ, stosownie do art. 146 ustawy określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielnie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 140 ust. 1 ustawy). Kryteria oceny ofert są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy). Stosownie do art. 142 ust. 1 komentowanej ustawy postępowanie konkursowe podzielone zostało przez ustawodawcę na dwie części: jawną i niejawną. W części jawnej komisja konkursowa stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert, otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia (art. 142 ust. 2 ustawy). W części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, nie dokonać wyboru żadnej oferty, może też przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ich ceny (art. 142 ust. 5 i ust. 6 ustawy). Zgodnie z art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje: jakość, kompleksowość, dostępność, ciągłość i cenę udzielanych świadczeń.

Postępowanie konkursowe kończy się z chwilą ogłoszenia przez komisję konkursową jego rozstrzygnięcia, co wynika wprost z art. 151 ust. 5 ustawy o świadczeniach.

Na zasadzie art. 154 ww. ustawy, świadczeniobiorcy (oferentowi) biorącemu udział w postępowaniu dotyczącym zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, od rozstrzygnięcia tego postępowania przysługuje odwołanie do organu NFZ, które inicjuje postępowanie administracyjne, mogące skutkować w dalszej kolejności - po wyczerpaniu trybu zaskarżenia z art. 154 ust. 4 ustawy (wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy) - kontrolą sądowoadministracyjną (art. 154 ust. 8 ustawy). Dodać w tym miejscu wypada, iż postępowanie administracyjne wszczęte na podstawie odwołania nie stanowi kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia umowy i nie jest jego następnym etapem. Wniesienie odwołania nie otwiera drogi do ponownej oceny ofert świadczeniodawców przez właściwy organ NFZ, który nie jest uprawniony do rozstrzygnięcia konkursu ofert w drodze decyzji. Kompetencje tego organu zostały ograniczone wyłącznie do zbadania, czy w toku postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielanie świadczeń (postępowania konkursowego) nie doszło do naruszenia jego zasad, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta. Stosownie bowiem do art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Zatem zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego na skutek naruszenia zasad postępowania. Przy czym zauważyć należy, że zasady postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są określone w przepisach ustawy o świadczeniach oraz w dokumentach Prezesa Funduszu, wydanych na podstawie art. 146 ustawy. Stosownie natomiast do art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach Prezes Funduszu określa: przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (pkt 1); szczegółowe warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, obejmujące w szczególności obszar terytorialny, dla którego jest przeprowadzane postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, z uwzględnieniem taryfy świadczeń w przypadku jej ustalenia w danym zakresie (pkt 2). Zgodnie z art. 147 ustawy o świadczeniach kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania.

Wyjaśnić również przyjdzie, że istotą interesu prawnego jest jego związek z konkretną normą prawa materialnego, z której podmiot legitymujący się tym interesem może wywodzić określone uprawnienia podlegające skonkretyzowaniu w postępowaniu. Szczególną cechą interesu prawnego jest bezpośredniość związku między sytuacją danego podmiotu i określoną normą prawa materialnego, z której wywodzony jest interes prawny, a ponadto powinien on być realny, czyli musi istnieć w dacie stosowania danych norm. Do uszczerbku, o którym mowa w art. 152 ust. 1 ustawy może zatem dojść wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa, z którego one wynikają, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej.

Jak wskazano powyżej, podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (art. 132 ust. 1 i 2 ustawy), która może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą wybranym do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w dziale VI ustawy. Do postępowania tego mają też zastosowanie - przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy – zwanego rozporządzeniem z 2014 r. - wydanego na podstawie upoważnienia określonego w art. 139 ust. 9 ustawy oraz zarządzenia wykonawcze Prezesa NFZ, wydane stosownie do upoważnienia wynikającego z art. 146 ustawy. Do spornego postępowania konkursowego - w zakresie określenia kryteriów oceny ofert oraz warunków dotyczących przedmiotu umowy, o zawarcie której ubiegała się skarżąca - zastosowanie miały zarządzenia Prezesa NFZ: Nr [...] z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (zmienione zarządzeniem Nr [...] z dnia 15 marca 2017 r.); Nr [...] z dnia 30 grudnia 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzajach rehabilitacja lecznicza oraz programy zdrowotne w zakresie świadczeń – leczenie dzieci i dorosłych ze śpiączką (zmienione zarządzeniem Nr [...] z dnia 23 stycznia 2017 r., Nr [...] z dnia 22 maja 2017 r., Nr [...] z dnia 4 lipca 2017 r.); Nr [...] z dnia 29 czerwca 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzajach: rehabilitacja lecznicza oraz programy zdrowotne w zakresie świadczeń leczenie dzieci ze śpiączką. Postępowanie w sprawie zawarcia umowy prowadziła natomiast komisja konkursowa.

Podkreślić także należy, że zadaniem organu NFZ, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego, zależnie od tego jakie zarzuty zostaną podniesione w odwołaniu, a także czy i jak zostaną uzasadnione, jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców. Oznacza to, że nie chodzi jedynie o zbadanie czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, ale również po wyjaśnieniu tej podstawowej kwestii, czy nie naruszono wymienionych zasad w znaczeniu materialnym przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych jako podstawa dokonanych ocen. Nie chodzi zatem w postępowaniu administracyjnym o ponawianie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz dokonanie przez organ kontroli tego postępowania pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, poprzez ustosunkowanie się do zgłoszonych zarzutów, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego rozumiany jako uszczerbek w możliwości wyboru lepszej oferty.

Dokonując w niniejszej sprawie oceny postępowania konkursowego w zakresie wynikającym z art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, Dyrektor OOW NFZ zbadał, czy postępowanie to prowadzone było zgodnie z obowiązującymi zasadami i słusznie nie dopatrzył się naruszenia tych zasad, a następnie trafnie uznał, że interes prawny skarżącej nie doznał uszczerbku. Zdaniem Sądu, stanowisko organu znajduje potwierdzenie w prawidłowych ustaleniach dokonanych na podstawie dowodów z postępowania dotyczącego konkursu ofert.

Zauważyć należy, iż w rozpoznawanej sprawie Dyrektor OOW NFZ ogłosił postępowanie dotyczące zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale dziennym na obszarze [...] oraz powiatu [...]. W postępowaniu tym oferty złożyli: 1) B A. R.; 2) C w [...], 3) D Sp. z o. o.; 4) E M.-P. Sp.j.; 5) C. J. F 6) A , oraz 7) G A. S. T. S. Sp. j. Po przeprowadzeniu postępowania do podpisania umów wybrane zostały oferty: 1) G A. S. T. S. Sp. j. - z łączną liczbą punktów 75,682; 2) D Sp. z o. o. – z łączną liczą punktów 66; 3) A A. R. - z łączną liczbą punktów 58,955; 4) E M.-P. Sp.j. - z łączną liczbą punktów 51 oraz 5)– z łączną liczbą punktów 44,500. Za kryterium ceny - wnioskująca uzyskał 10 pkt (przy maksymalnej ilości punktów do uzyskania - 10 pkt). W zakresie kryterium pozacenowego uzyskała 34,500 pkt (przy maksymalnej ilości punktów do uzyskania - 90 pkt), tj.:

a) za kryterium jakość, do którego zaliczane są takie elementy jak personel, sprzęt i aparatura medyczna lub pomieszczenia oraz pozostałe warunki - 24,500 pkt (przy maksymalnej ilości punktów możliwej do uzyskania - 66 pkt).

b) za kryterium kompleksowość - 2 pkt (przy maksymalnej ilości punktów możliwej do uzyskania - 4 pkt.),

c) za kryterium dostępności - 6 pkt (przy maksymalnej ilości punktów możliwej do uzyskania - 6 pkt),

d) za kryterium ciągłość - 2 pkt (przy maksymalnej ilości punktów możliwej do uzyskania - 12 pkt),

e) za kryterium "inne" - 0 pkt (przy maksymalnej ilości punktów możliwej do uzyskania - 2 pkt).

W toku postępowania administracyjnego, jak również w skardze strona skarżąca zakwestionowała wysokość przyznanej jej punktacji. W ocenie skarżącej, jej interes prawny doznała kwalifikowanego uszczerbku w wyniku naruszenia - przez komisję w rozstrzygnięciu konkursu zasad przeprowadzania postępowania konkursowego, wyrażonych w art. 134 ust. 1, art. 142 ust. 5 pkt 1 i art. 148 ustawy o świadczeniach. Przypomnienia wymaga, że uszczerbku interesu prawnego skarżąca upatruje m.in. w zbyt niskiej wartości kontraktu, w stosunku do wnioskowanego. W tym kontekście zgłoszony został zarzut naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 ustawy).

Odnośnie tego zarzutu wyjaśnić trzeba, że w świetle komentowanej już wcześniej regulacji art. 132 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach, uszczerbek interesu prawnego, o którym mowa w art. 152 ust. 1 ustawy, niewątpliwie zaistnieje po stronie świadczeniodawcy, który nie został wybrany do udzielania świadczeń. Dla uwzględnienia środka odwoławczego wnoszonego w trybie art. 154 ustawy konieczne jest również ustalenie, że brak wyboru danego świadczeniodawcy był wynikiem naruszenia zasad przeprowadzonego w tym przedmiocie postępowania. Zadaniem organu rozpoznającego odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert jest więc ustalenie, czy postępowanie konkursowe prowadzono z zachowaniem ustalonych zasad, tj. zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa i czy ewentualne ich naruszenie mogło mieć wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy. Podane przepisy wskazują, że podmioty biorące udział w postępowaniu dotyczącym zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej posiadają interes prawny przejawiający się w możliwości zawarcia takiej umowy. Nie jest to jednak sytuacja występująca w kontrolowanej sprawie, skoro w wyniku przeprowadzonego postępowania skarżąca została wybrana przez komisję konkursową do zawarcia umowy i faktycznie taka umowa została zawarta. W tych okolicznościach, nie można uznać, że doszło do zarzucanego uszczerbku tego interesu, w rozumieniu art. 152 ust. 1 ustawy. W sprawie nie sposób też przyjąć, by skarżąca doznała jakiegokolwiek uszczerbku interesu prawnego przy porównaniu i ocenie ofert złożonych w konkursie, przejawiającego się w możliwości zawarcia kontraktu, ponieważ w wyniku analizy porównawczej wszystkich ofert biorących udział w postępowaniu, dokonanej z uwzględnieniem kryteriów określonych w art. 148 ustawy (ciągłość, kompleksowość, dostępność i jakość świadczeń, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, cena i liczba oferowanych świadczeń) oraz warunków i wymogów oceny ofert przyjętych w zarządzeniach Prezesa NFZ. W ocenie Sądu, nie została również naruszona zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, wyrażona w art. 134 ust. 1 ustawy. Wszystkie oferty, w tym również skarżącej, ocenione zostały według jednolitych kryteriów i zasad ustalonych zarządzeniem Prezesa NFZ. Stosownie do art. 147 ustawy, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i - wbrew twierdzeniu skarżącej - nie podlegały zmianie w toku postępowania. Ponadto, oferty porównane zostały zgodnie z kryteriami określonymi w art. 148 ustawy. Na podstawie tak przeprowadzonej oceny ustalono natomiast punktację mającą wpływ na miejsce danego oferenta w rankingu.

W związku z argumentacją dotyczącą naruszenia zasad z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach oraz dokonaniem błędnej wykładni art. 148 ustawy wskazać przyjdzie, że komisja konkursowa oceniała spełnienie wymagań stawianych świadczeniodawcom w ramach przedmiotowego postępowania konkursowego na podstawie przedłożonych ofert i stosując przyjęte kryteria oceny przyznawała punkty decydujące o miejscu w rankingu. W rankingu końcowym ujęte zostały dane z oferty końcowej, czyli po negocjacjach, a oferta skarżącej uplasowała się na piątej pozycji.

Zauważyć należy, iż cena i liczba świadczeń, które przekładają się na ostateczną wartość ustalonego kontraktu, podlegają - zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy - negocjacjom. Jak trafnie tłumaczył organ, negocjacje ze swej istoty umożliwiają komisji konkursowej, po dokonaniu porównania ofert m.in. na podstawie kryteriów określonych art. 148 ustawy, przygotowanie dla poszczególnych oferentów swoich propozycji co do niezbędnych składników umowy. Negocjacje mogą więc prowadzić do sytuacji, gdy w wyniku wzajemnych ustępstw strony osiągną porozumienie odnośnie ceny i liczby świadczeń, które nie odpowiadają złożonej w konkursie ofercie. W efekcie, na podstawie ustaleń dokonanych podczas negocjacji z podmiotem, może dojść do zawarcia kontraktu na niższą kwotę. Słusznie argumentował organ, że na przebieg negocjacji, w tym przygotowanie przez komisję konkursową dla konkretnego oferenta propozycji ceny i liczby świadczeń, a więc i na wartość kontraktu, wpływa wiele okoliczności, w tym liczba oferentów spełniających wymogi do zawarcia umowy, ustępstwa i ustalenia negocjujących stron, a także potencjał wykonawczy świadczeniodawcy wynikający z przedstawionej oferty. O ile bowiem celem postępowania konkursowego jest wybór ofert spełniających określone wymogi, gwarantujące najlepszą jakość świadczonych usług opieki zdrowotnej, to nie należy zapominać o tym, że w jego granicach Fundusz realizuje obowiązek w zakresie ochrony zdrowia i zapewnienia równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej. Należy mieć również na uwadze, że ustalenie ceny i liczby świadczeń następuje w drodze negocjacji prowadzonych na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy. Przepisy ustawy, jak również regulacje wykonawcze nie regulują jednak sposobu oraz zasad prowadzenia negocjacji. Po myśli art. 155 ust. 1 ustawy, do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Dokonanie w procesie negocjacji zgodnych ustaleń co do ceny i ilości świadczeń nie powoduje jeszcze zawarcia umowy. Jak wynika z klauzuli zawartej w protokole końcowym z negocjacji, którego podpisanie przez skarżącą potwierdza jej zaakceptowanie, protokół ten zawiera ostateczne stanowiska stron odnośnie ilości i ceny, zatem strony zgodnie przyjęły ustalenia dokonane w tym zakresie. O ile przy tym zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy, to wynik negocjacji ostatecznie przesądza, jakie środki kontrahent uzyska w przypadku, gdy jego pozycja w rankingu końcowym umożliwi mu zawarcie kontraktu. Negocjacje mają bowiem na celu ostateczne ustalenie ceny oraz liczby świadczeń w złożonej ofercie.

W zakresie zarzutu skargi dotyczącego nieprawidłowego prowadzenia negocjacji i złamania takim działaniem zasady uczciwej konkurencji, powtórzyć przyjdzie, że skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów potwierdzających nieprawidłowe działanie Komisji, a podpisanie zbieżnego protokołu końcowego świadczy o wyrażeniu zgody na ujęte w nim ustalenia z negocjacji. Warto dodać, że w toku postępowania nie został złożony protest w trybie art. 153 ustawy o świadczeniach. Nie można również nie dostrzec, że w wyniku negocjacji z dnia 17 sierpnia 2017 r. strony ustaliły wartość świadczeń w wysokości 28.397,16 zł przy cenie jednostkowej 0,99 zł. Ponadto do protokołu nie wniesiono żadnych uwag, oznacza to, że w aktualnym postępowaniu skarżąca zaakceptowała dokonane ustalenia.

W kwestii propozycji przedstawionej skarżącej przez komisję konkursową wyjaśnić trzeba, że propozycja liczby punktów przedstawiona skarżącej na negocjacjach była iloczynem średniej pomiędzy liczbą punktów złożoną przez skarżącą do oferty i liczbą punktów wyliczoną według zasad z potencjału zgłoszonego do oferty oraz procentowego udziału zdobytej ilości punktów rankingowych w ilości punktów możliwych do zdobycia. Wysokość przydzielonych środków uwarunkowana była również zdobytą pozycją w rankingu ofert, różnicą ilości punktów dodatkowo ocenianych w stosunku do oferenta, który zajął wyższą pozycję w rankingu ofert. Wartość punktowa pozycji oferty w danym kryterium wynikła natomiast ze zsumowania punktów uzyskanych za poszczególne pytania ankietowe. Z kolei potencjał wykonawczy został określony w oparciu o przedstawiony przez oferentów w ofercie zasób osobowy i sprzętowy, w tym m.in. o harmonogram godzin pracy oferenta i liczbę godzin pracy zatrudnionego personelu. W przypadku, gdy potencjał wykonawczy oferenta był mniejszy od wartości na jaką opiewała jego oferta komisja określała zgodnie z obowiązującą procedurą konkursową propozycję co do liczby świadczeń i ceny niższą od proponowanej przez oferenta. Prowadząc negocjacje ze skarżącą komisja konkursowa przedstawiła propozycję odpowiadającą potencjałowi wykonawczemu wykazanemu w ofercie, który został oszacowany na podstawie danych przedstawionych w jej ofercie. W ocenie Sądu, przyjęta przez komisję metoda ustalenia potencjału wykonawczego nie prowadzi do nierównego traktowania żadnego z oferentów biorących udział w postępowaniu konkursowym, a urealnia jedynie propozycje finansowe odpowiednio do standardów i warunków wykonywania świadczeń zaproponowanych w ofercie wnioskujące (ale także wszystkich pozostałych oferentów) oraz możliwości finansowych NFZ.

W tym miejscu wskazać należy, że z akt sprawy oraz kontrolowanych decyzji wynika, że komisja konkursowa - dokonując oceny ofert w ramach spornego postępowania konkursowego - przeprowadziła stosowną weryfikację analizowanych ofert i dokonała przeliczenia punktów na podstawie obowiązujących zarządzeń Prezesa NFZ, z poszanowaniem zasad powadzonego postępowania. Wszystkie oferty ocenione zostały według takich samych, jasno sformułowanych kryteriów. Strona skarżąca miała możliwość zapoznania się z kryteriami oceny, które - co istotne - były jawne i nie podlegały zmianie w trakcie postępowania. W toku postępowania nie doszło zatem do naruszenia przepisów art. 134, art. 147 i art. 148 ustawy. Nie naruszono też art. 146 ustawy, gdyż kryteria oceny i wymagane warunki zostały określone w zastosowanych zarządzeniach Prezesa NFZ. Ponadto zachowany został tryb konkursu określony w art. 142 ustawy. Zgodnie z tą regulacją, składał się on z części jawnej oraz z części niejawnej, w której komisja przeprowadziła negocjacje i dokonała wyboru ofert.

Stosownie do tego zgodzić się trzeba z oceną organu i należy przyjąć, że w przedmiotowym postępowaniu konkursowym nie doszło do obrazy przepisów prawa, a oferta skarżącej została oceniona w sposób prawidłowy. Tym samym, jej interes prawny nie doznał uszczerbku. Raz jeszcze przypomnieć należy, że w niniejszej sprawie, w wyniku oceny ofert dokonanej na podstawie jednolitych kryteriów, skarżąca zajęła piąte miejsce w rankingu końcowym i została wybrana do zawarcia umowy. Dlatego nie sposób uznać, że przeprowadzone postępowanie mogło mieć jakikolwiek wpływ na ocenę możliwości zawarcia przez skarżącą umowy. Piąta pozycja w rankingu gwarantowała skarżącej zawarcie umowy, po ustaleniu w wyniku negocjacji zbieżnej ceny i ilości świadczeń.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaproponowania skarżącej kontraktu nieadekwatnego do ilości wnioskowanej, podkreślić trzeba, że przygotowanie propozycji do negocjacji z kontrahentem jest czymś innym niż ocena oferty według ustalonych kryteriów, która ma wpływ na miejsce w rankingu końcowym. Ustalona wartość kontraktu jest natomiast wynikiem przeprowadzonych negocjacji, w ramach których strony uzgodniły liczbę i cenę planowanych do wykonania świadczeń. Skoro skarżąca podpisała zbieżny protokół końcowy bez zastrzeżeń i zaakceptowała jego ustalenia, to w działaniu organu nie można dopatrzyć się zarzucanego w skardze naruszenia zasady równości i uczciwej konkurencji. Komisja konkursowa działała w zgodzie z obowiązującą wszystkich oferentów procedurą konkursu ofert, a różnice dotyczące wartości, na jakie ustalono poszczególne propozycje wynikały z analizy danych podlegających uwzględnieniu przy ich sporządzaniu. Ponadto, na potrzeby postępowania dotyczącego kontraktów na okres finansowania od 1 października do 31 grudnia 2017 r. komisja konkursowa opracowała procedurę konkursu ofert obowiązującą dla wszystkich oferentów, ustalając zasady wyliczania proponowanych oferentom kwot kontraktów.

W konsekwencji przedstawionych rozważań Sąd stwierdził, że B. K. nie doznała uszczerbku interesu prawnego w wyniku naruszenia zasad przeprowadzenia postępowania konkursowego. Z akt sprawy, w tym przede wszystkim z protokołów komisji konkursowej, sporządzonych zarówno w części jawnej, jak i niejawnej postępowania konkursowego, a także z rankingu otwarcia, protokołu z negocjacji oraz rankingu końcowego wynika, że sporne postępowanie konkursowe przebiegało w zgodzie z przepisami. Oferta skarżącej została oceniona przez komisję w sposób prawidłowy, według jednolitych zasad obowiązujących wszystkich świadczeniodawców biorących udział w tym postępowaniu. Ponadto należy podkreślić, że kryteria oceny ofert, zasady ich punktowania i warunki wymagane od oferentów były jawne i nie podlegały zmianie w toku przedmiotowego postępowania. Dostrzec wreszcie trzeba, że w rankingu końcowym oferta skarżącej została umieszczona na piątej pozycji, co stanowiło gwarancję wyboru do zawarcia umowy, w wysokości wynikającej z protokołu negocjacji.

Sąd uznał również, że zebrany materiał dowodowy był wystarczający do ustalenia przez organ, w trybie art. 154 ustawy, czy postępowanie konkursowe przebiegało zgodnie z przepisami prawa. Zdaniem Sądu, organ działał w sprawie zgodnie z przepisami art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., a w treści podjętych rozstrzygnięć dostatecznie wytłumaczył, dlaczego nie dopatrzył się w działaniu komisji konkursowej naruszenia obowiązujących zasad. Organ odniósł się również do przywołanych przez skarżącą argumentów i zarzutów oraz wyjaśnił szczegółowo wszystkie aspekty oceny w przedmiocie zgodności postępowania konkursowego z przepisami prawa, rozstrzygając dwukrotnie kwestie najistotniejsze z punktu widzenia zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń. Na etapie oddalenia odwołania, jak i rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Dyrektor OOW NFZ uzasadnił swoje stanowisko, na podstawie dokumentów odzwierciedlających tok postępowania, w tym protokołów z negocjacji. Przedstawiona w tym zakresie argumentacja, w ocenie Sądu, zasługuje na akceptację. Natomiast nie świadczy o niewyjaśnieniu sprawy to, że skarżąca z argumentacją tą się nie zgadza. Wydane w sprawie decyzje spełniają zatem wymogi art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. oraz czynią zadość wynikającej z art. 11 K.p.a. zasadzie przekonywania.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.