Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1433/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-06-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 144, art. 145, art. 6 ust. 1.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i pkt 11, art. 8 ust. 1.
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 11 czerwca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "I." S.A. w likwidacji w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 25 października 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1217/16 w sprawie ze skargi "I." S.A. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji umarzającej postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po wznowieniu postępowania 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "I." S.A. w likwidacji w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 25 października 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalił skargę I. S.A. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z dnia [...] października 2013 r., w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji umarzającej postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie, po wznowieniu postępowania, decyzją z [...] sierpnia 2013 r., odmówił spółce I. uchylenia własnej ostatecznej decyzji z [...] lutego 2010 r., o umorzeniu postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa warmińsko – mazurskiego, które to zezwolenie spółka miała na okres 6 lat, ważne do dnia [...] lipca 2010 r.

Objętą skargą decyzją z [...] października 2013 r., Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie utrzymał w mocy swoje rozstrzygnięcie z [...] sierpnia 2013 r. W motywach organ stwierdził, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 z dnia 19 lipca 2012r., ogłoszony w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 29.09.2012r. (Dz. Urz. UE. C 295/12 z 29.09.2012), na który powołała się strona w ramach swojego żądania, nie mógł stanowić podstawy do uchylenia ostatecznej decyzji z dnia [...] lutego 2010 r. Wskazał, że postawą wydania tej decyzji był art. 138 ust. 1 ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540, ze zm., dalej: u.g.h.), przewidujący zakaz przedłużania zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy, to jest m.in. gier na automatach o niskich wygranych. Zauważył, że obowiązująca do dnia 31 grudnia 2009 r. ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.) dopuszczała gry na automatach o niskich wygranych. Gry te, zgodnie z regulacjami powyższej ustawy, mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń wydawanych przez właściwe organy dla podmiotów, będących właścicielami automatów na okres 6 lat. Zezwolenia te mogły być przedłużone na okres kolejnych 6 lat na wniosek złożony przez podmiot, dla którego zostały wydane.

W ocenie organu powyższa ustawa nie wymagała notyfikacji, natomiast nowelizacja ustawy o grach hazardowych wprowadzona ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779), została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. Organ w obszernym uzasadnieniu wywiódł, że przepisy u.g.h. nie stanowiły przepisów technicznych i nie wymagały notyfikacji.

Organ dodał ponadto, że w przypadku wydania Stronie decyzji przedłużającej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach na podstawie derogowanej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, postępowanie organów celnych naruszyłoby art. 7 Konstytucji RP. Wydanie decyzji przedłużającej zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w konsekwencji prowadziłoby do stwierdzenia jej nieważności, jako wydanej bez podstawy prawnej (art. 247 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h.). Organ odwoławczy podkreślił, że zezwolenie, o przedłużenie którego występowała Spółka, wygasło z dniem [...] lipca 2010 r., wobec czego nie było możliwości jego przedłużenia.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję wskazał na wydany 13 czerwca 2013 r. wyrok Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Olsztynie o sygnaturze II SA/Ol 333/13, którym uchylił uprzednio wydane w sprawie decyzje Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z dnia [...] grudnia 2012 r. i [...] lutego 2013 r. odmawiające stronie uchylenia ostatecznej decyzji z [...] lutego 2010 r. W powołanym wyroku nakazano organowi, przy ocenie charakteru prawnego przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, uwzględnić wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE oraz nakazał dokonanie ustaleń co do ewentualnych ograniczeń w używaniu automatów wynikających z tych przepisów. Wskazano również na konieczność zbadania wpływu tych ustaleń na ocenę "technicznego charakteru" przepisów stanowiących podstawę rozstrzygania w sprawie, z uwzględnieniem okoliczności, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej.

W ocenie Sądu I instancji, w wyniku ponownego rozpoznania sprawy, organy prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa materialnego i dokonały prawidłowej oceny przepisów ustawy o grach hazardowych w kontekście orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 lipca 2012 r., co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W ocenie Sądu I instancji, organ zasadnie wznowił postępowanie jak również zasadnie uznał, że nie zaistniały przesłanki z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. i inne okoliczności z art. 240 § 1 ustawy – Ordynacja podatkowa, wobec czego słusznie orzekł o odmowie uchylenia decyzji ostatecznej tego organu z dnia [...] lutego 2010 r., którą umorzono postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia udzielnego spółce decyzją z [...] lipca 2004 r.

Sąd zauważył, że materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia w sprawie stanowił art. 138 ust. 1 u.g.h., który nie miał charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji przez Komisję Europejską, a zatem brak notyfikacji tego przepisu nie wpływał na jego obowiązywanie i stosowanie. W tym zakresie Sąd powołał się na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości oraz liczne orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, w którym wypowiadano się, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 12, art. 138 ust. 1 u.g.h. - nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane.

Sąd podkreślił, że wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalały na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h., podmioty, które złożył wniosek pod rządami poprzedniej ustawy nie mogą uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast, w art. 6 ust. 1 u.g.h., wymóg posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

I. S.A. w W., skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu:

- na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego w zakresie wykładni oraz zastosowania przepisów:

1) art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (w zw. z art. 135 ust. 2 i art. 14 ust. 1) ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 oraz art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez błędną wykładnię art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 i z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (i pozostałe sporne przepisy przejściowe) mogły być zastosowane względem Skarżącej, a także, że nie stanowią one "regulacji technicznej", której projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu, czy jego zgodności z prawem materialnym UE) obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (oraz pozostałe sporne) jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności;

2) art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (w zw. z art. 135 ust. 2 i art. 14 ust. 1) ustawy o grach hazardowych w zw. z § 2 ust. 3 i 5 oraz § 3 - 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez błędną wykładnię art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 i z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (i pozostałe sporne przepisy przejściowe) mogły być zastosowane względem Skarżącej, a także, że nie stanowią one "regulacji technicznej", której projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu, czy jego zgodności z prawem materialnym UE) obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (oraz pozostałe sporne) jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności;

3) art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 9, art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 129 ust. 2 i z art. 138 ust. 1 (w zw. z art. 135 ust. 2 i z art. 14 ust. 1) ustawy o grach hazardowych w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. odnoszącej się również do kwestii przedłużania zezwoleń w powiązaniu z przepisami z art. 138 ust. 1 i z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (oraz pozostałymi przepisami spornymi), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek błędnego przyjęcia, że sporne przepisy nie mają "technicznego charakteru" oraz mogły być zastosowane jako podstawa decyzji wobec Skarżącej w tej sprawie;

4) art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej w zw. z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., poprzez błędne stwierdzenie, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi przesłanka z art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, a zatem, że orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (FORTUNA i in.), nie wywarło wpływu na zaskarżoną decyzję, podczas gdy TSUE wskazał, że przepisy tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a zatem również art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1, stanowią potencjalne przepisy techniczne i jako takie nie mogą być stosowane;

- na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogącą mieć wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

1) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 3, art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 i art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 Ordynacji podatkowej poprzez nieprawidłowe oddalenie skargi, w sytuacji gdy w sprawie powinno zostać wydane rozstrzygnięcie na mocy art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. stwierdzające wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję umarzającą postępowanie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia (oraz decyzji umarzającej organu I instancji) z naruszeniem prawa, z uwagi na efektywne oparcie wydanych decyzji na art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mających charakter nienotyfikowanych "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE, których notyfikacja była obowiązkowa w świetle art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 oraz art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, a które to przepisy z art. 129 ust. 2 i z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych współtworzą "regulację techniczną" uniemożliwiającą przedłużanie zezwolenia, przy jednoczesnym wygaśnięciu istotnego dla sprawy zezwolenia, co wyklucza jego przedłużenie, wszystko powyższe prowadzi zaś do sytuacji procesowej, w której mimo braku legalności wydanych decyzji (jako opartych na bezskutecznym przepisie prawa) oraz zaistnienia wpływu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. na treść tychże decyzji (potwierdzającego "techniczny" charakter spornych przepisów), wskutek upływu 6-letniego okresu obowiązywania zezwolenia i jego wygaśnięcia, brak jest możliwości uchylenia decyzji ostatecznej, pomimo jej bezprawności, co prowadzi do konieczności wydania decyzji o treści w istocie odpowiadającej decyzji dotychczasowej, właśnie wskutek utraty bytu prawnego przez zezwolenie, co łącznie przesądza o zasadności rozstrzygnięcia w oparciu o art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w drodze stwierdzenia o niezgodności z prawem obu decyzji jako opartych na nienotyfikowanej i bezskutecznej regulacji technicznej uniemożliwiającej przedłużenie zezwolenia, które jednak już wygasło;

2) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 3, art. 133 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, ar. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż sporne przepisy przejściowe nie mają "technicznego charakteru" (w tym jej art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2), podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania której są one bezskuteczne, w sytuacji gdy całokształt akt sprawy wskazuje, że przepisy te były podstawą zaskarżonej decyzji.

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie, w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie znajduje usprawiedliwionych podstaw i nie zasługuje na uwzględnienie.

Z zarzutów skargi kasacyjnej, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że istota spornego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie w przedmiocie odmowy uchylenia po wznowieniu postępowania decyzji o umorzeniu postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia z dnia [...] lipca 2004 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ocenił, że decyzja ta jest zgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że zdaniem Sądu I instancji organ administracji zasadnie odmówił uchylenia decyzji o umorzeniu postępowania z wniosku spółki o przedłużenie wymienionego zezwolenia, albowiem brak było podstaw prawnych do wydania rozstrzygnięcia zgodnego z wnioskiem strony, zaś art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który stanowił podstawę wydania kontrolowanej decyzji, nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a zatem brak notyfikacji tego przepisu nie miał wpływu na jego obowiązywanie i stosowanie.

Zarzuty skargi kasacyjnej, których komplementarnych charakter uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie, nie podważają prawidłowości oceny Sądu I instancji, że objęta skargą decyzja wydana została bez naruszenia prawa.

Stwierdzić należy, że zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji w zakresie, w jakim wynika z niego, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji, że nie jest on przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić prawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji.

Na wstępie wskazać należy, że ugruntowany w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego pogląd, że przejściowe przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy transparentnej, podważa zasadność stanowiska strony skarżącej, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w definitywny sposób przesądził i rozstrzygnął o technicznym charakterze przejściowych przepisów (krajowej) ustawy o grach hazardowych, w tym zaś, o takim właśnie charakterze art. 138 ust. 1 przywołanej ustawy. Jakkolwiek faktem jest, że charakterystyczną i specyficzną zarazem cechą prawa unijnego jest jego odrębność terminologiczna, autonomia znaczeniowa, nasycenie terminologią ekonomiczną, równorzędność wersji językowych, zwłaszcza zaś sposób konstruowania jego przepisów determinowany konsensualnym trybem ich stanowienia, to jednak nie uzasadnia to twierdzenia, aby w oparciu o powyższe można było budować tezę o istnieniu dalej idących konsekwencji przywołanego orzeczenia TSUE, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego (por. pkt 37 – 40). Rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych, które jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować realizacją funkcji integracyjnej - stosowaniem normy prawa unijnego. Stwierdzić należy, że Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Wprost wynika to również z konwencji, którą w przywołanym orzeczeniu operował stwierdzając, że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...] (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego (pkt 40). Pozostawiona sądowi krajowemu przez Trybunał Sprawiedliwości ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - określone przez sam Trybunał, jako przepisy "potencjalnie techniczne" - są w istocie przepisami technicznymi wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że mogą mieć one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów - automatów do gier (por. wyrok NSA z 24 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 939/17).

Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34).

W związku z powyższym, istota rzeczy wiąże się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co w rozpatrywanej sprawie - abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego w pkt 36 i 37 przywołanego wyroku - odnosi się do przejściowego przepisu art. 138 ust. 1 tej ustawy.

Przepis ten stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które - co do zasady - normują sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. W tej mierze chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy, to jest ustawy o grach hazardowych.

Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis zapewniają one - mogą zapewnić - zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi o sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. Nie znaczy to więc, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Uwzględniając przedstawiony sposób podejścia do istoty przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych podkreślić należy również, że ich brak - tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę, co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie albo odmowa ich zastosowania - nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w odniesieniu w drugiej spośród przywołanych sytuacji, "ich brak" nie mógłby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 ustawy o grach hazardowych. Zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych - w sytuacji, gdy miałoby się to odnosić do art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał, a w konsekwencji nie uzasadnia również stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Zwłaszcza, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należałoby zarówno do art. 118 wymienionej ustawy, który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 tej ustawy, które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy z roku 1992. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi.

Podkreślenia wymaga, że przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym w art. 138 ust. 1, które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry.

Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Należałoby więc przyjąć, że skoro przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to siłą rzeczy, nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dość, że nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "[...] przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Powyższe znajduje swoje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

W związku z powyższym, skoro wynikające z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych skutki prawne, nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy nie jest przepisem technicznym, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach.

W tym też kontekście - podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 138 ust. 1, jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" - za nie bez znaczenia uznać należy to, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier (w tym względzie por. również pkt 73 i n. opinii Rzecznika Generalnego w sprawie C - 303/15).

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uregulowanie uniemożliwiające przedłużenie pierwotnie wydanego zezwolenia, ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. na właściwości i sprzedaż automatów do gier.

Skutku oczekiwanego przez skarżącą spółkę nie mogą odnieść również zarzuty podniesione w oparciu o podstawę z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a to dlatego, że jak powyżej już to wielokrotnie podkreślano, sporna w rozpatrywanej sprawie kwestia ma ściśle jurydyczny charakter, a przedstawione powyżej argumenty nie dają podstaw, aby w ich świetle zasadnie można było zarzucić Sądowi I instancji wadliwe podejście do oceny charakteru spornego w sprawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w relacji do postanowień dyrektywy transparentnej, a co za tym idzie, aby zasadnie można było również podważać prawidłowość ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie. Wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie wolne są one od zarzucanych deficytów.

Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku potwierdza, że orzekając na podstawie akt sprawy oraz w jej granicach, Sąd I instancji wskazał zarówno ustalenia faktyczne, które przyjął za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, jak i podstawę prawną wydanego w sprawie rozstrzygnięcia oraz ją wyjaśnił. Uzasadnieniu wydanego w sprawie rozstrzygnięcia nie towarzyszą więc naruszenia odnoszące się, czy to do wskazania (wyjaśniania oraz oceny) faktów przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, czy to do wskazania i wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, co prowadzi do wniosku, że w niewadliwy sposób realizuje ono funkcję kontroli jego trafności. W tej mierze - co wymaga szczególnego podkreślenia - zupełnie inną kwestią jest natomiast siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa - którego prawidłowość, aby mogła być oceniona wymaga postawienia innych zarzutów kasacyjnych - czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami strony, nie oznacza jeszcze wadliwości wyroku i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach, jak w punkcie 2 sentencji wyroki postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radów prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).