Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1306/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2013-06-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 1 par 1 i 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 129 ust. 1 i 2, art. art. 8 , art. 118, art. 138ust. 1, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 152, art. 200 i 223 par 1 i par 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Arkadiusz Windak, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder (spr.), Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Protokolant Małgorzata Płocharska-Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 26 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia ważności zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz Spółki A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, IV. nakazuje ściągnąć od Dyrektora Izby Celnej na rzecz Skarbu Państwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego kwotę [...] złotych tytułem nieuiszczonej części wpisu od skargi.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] , wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 ze zm.); po rozpoznaniu odwołania Spółki A. . z dnia [...] r. od decyzji nr [...] z dnia [...] r., na podstawie której Dyrektor Izby Celnej, umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie w sprawie wszczętej wnioskiem strony z dnia [...] r., o przedłużenie o kolejne sześć lat zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] ., nr [...] - Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Uzasadniając swoje stanowisko organ drugiej instancji podał, że decyzją nr [...] z dnia [...] r. Dyrektor Izby Skarbowej udzielił Spółce A. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa zachodniopomorskiego.

Wnioskiem z dnia [..] r. Spółka A. z siedzibą we [.. .] zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o przedłużenie zezwolenia w trybie art. 36 ust.3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), udzielonego decyzją z dnia [...] r. na okres kolejnych sześciu lat.

Następnie organ zaznaczył, że w dniu [...] r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz.1540 ze zm.), która w obrocie prawnym zastąpiła wskazaną wyżej ustawę o grach i zakładach wzajemnych (art. 144 ustawy o grach hazardowych).

Postępowanie w sprawie wniosku strony z dnia [...] r. zakończono w dniu [..] r. decyzją nr[...] , którą Dyrektor Izby Celnej , umorzył postępowanie w sprawie wszczętej wnioskiem strony z dnia

[...] r., o przedłużenie o kolejne sześć lat zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] .

W uzasadnieniu decyzji, organ wskazał, że rozpatrzenie wniosku strony przypadło na czas, w którym przestała obowiązywać ustawa o grach i zakładach wzajemnych, a jej miejsce zajęła ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w której zostały również zawarte kwestie międzyczasowe, a więc opisujące sposób rozstrzygania w sprawach uprzednio wszczętych pod rządami starej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Jako podstawę rozstrzygnięcia wydanej decyzji podano treść art. 138 ust.1 cytowanej ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z jego treścią, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielone przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, nie mogą być przedłużane. Z kolei zgodnie z art. 129 ust. 2 ww. ustawy postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Jednocześnie wskazano, że zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, która w art. 208 § 1 stanowi, iż w przypadku gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę organ podatkowy I instancji stwierdził, że w przedmiotowej sprawie brak jest podstawy prawnej umożliwiającej przedłużenie zezwolenia na urządzanie przez Spółkę A. gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] i umorzył przedmiotowe postępowanie.

Nie zgadzając się z przedmiotową decyzją strona złożyła w dniu [...] r. odwołanie wnosząc o jej uchylenie oraz wydanie zgodnie ze złożonym wnioskiem decyzji w sprawie przedłużenia zezwolenia o okres kolejnych 6 lat na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy

nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4,5,8 i 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych;

- art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 208 § 1 ustawy z dnia 29.08.1997r. Ordynacja podatkowa;

- art. 36 ust.3 i ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. ustawy o grach i zakładach wzajemnych;

- art. 2, art. 7 oraz art.91 ust.1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii

i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16.04.2003 r. między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką Królestwem Hiszpanii (...) dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej;

- zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości:

1. z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 przeciwko L. E. S. L.,

2. z dnia 04 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 Komisja V. Grecji,

3. z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA S. I.SA v. SSA i S SPRL,

4. z dnia 05 czerwca 2007 r. w sprawie C-170/04 K.R. i inni v. R.,

5. z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 F. C.SpA vs C. di M.,

6. z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00 [...] plc v. C.,poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, mimo że z powodu braku jego uprzedniej notyfikacji narusza on wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz Konstytucji i umów międzynarodowych i w konsekwencji wydanie decyzji umarzającej postępowanie

w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego.

Ponadto skarżąca spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2, art. 140 § 1 i § 2 ustawy Ordynacja podatkowa;

- art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 15 w związku z art. 17 pkt 3, art. 35 § 1, § 2 i § 3 oraz art. 36 § 1 i § 2 ustawy z dnia 14.06.1960r. Kodeks postępowania administracyjnego poprzez nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłokę w jej rozpatrzeniu, co w konsekwencji doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji w [...] ., to jest po wejściu w życie przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przewidującego zakaz przedłużania posiadanych zezwoleń, a także poprzez brak powiadomienia strony o fakcie przekroczenia ustawowych terminów załatwiania spraw i przyczynach tego przekroczenia.

W uzasadnieniu odwołania, Spółka wskazała, że jedynym powodem umorzenia przedmiotowego postępowania było wejście w życie nowej ustawy o grach hazardowych, jako stanowiącej podstawę, w związku z brzmieniem przepisu art. 129 ust. 2 tej ustawy, do uznania postępowania z wniosku strony za bezprzedmiotowe i w konsekwencji do umorzenia go na podstawie art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej. Przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest - jak zaznaczyła Spółka - przepisem przejściowym, regulującym wraz z innym przepisami tej ustawy, tj. w szczególności art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135, art. 141 i art. 144, sytuację prawną podmiotów, które w dniu wejścia w życie tego aktu, prowadzą lub też podjęły działania w celu rozpoczęcia, rozszerzenia lub kontynuowania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zestawienie tych przepisów z pozostałymi przepisami omawianej ustawy (art. 3, art. 14 ust. 1, art. 89) oraz znowelizowanymi nią przepisami Kodeksu karnego skarbowego, prowadzi do wniosku, jak twierdzi odwołująca, że z dniem 1 stycznia 2010 r. wprowadzono w Polsce "zakaz organizowania gier na automatach o niskich wygranych", który w przypadku już udzielonych zezwoleń zacznie być stosowany de facto po ich wygaśnięciu, natomiast w innych przypadkach zakaz ten obowiązuje od dnia wejścia w życie nowej ustawy o grach hazardowych. Z powyższego, zdaniem odwołującej wynika, że stanowiący podstawę zaskarżonej decyzji art. 138

ust. 1 ww. ustawy o grach hazardowych, jest elementem systemu zakazów

i w powiązaniu z pozostałymi ww. przepisami ustawy o grach hazardowych ma służyć efektywnemu i szybkiemu wprowadzeniu w życie owego systemu.

Odwołująca się wyjaśniła, że zgodnie z treścią dyrektywy 98/34/WE, prawnym obowiązkiem każdego państwa członkowskiego Unii Europejskiej jest notyfikacja Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych, oraz wstrzymanie procedury wprowadzania ich w życie do czas zakończenia procesu notyfikacji. Naruszenie zaś obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych powoduje, jak wskazała odwołująca powołując się na orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że państwo nie może się na nie powoływać wobec jednostek, natomiast jednostki mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, który zobowiązany jest odmówić zastosowania przepisu krajowego. Dyrektywa 98/34/WE do przepisów technicznych zalicza, oprócz specyfikacji technicznych i innych wymagań, także przepisy ustawowe, wykonawcze

i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usługi. Zdaniem odwołującej się, z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że ustawę wprowadzającą całościowy lub częściowy zakaz świadczenia usług przy pomocy określonych urządzeń należy zakwalifikować jako przepisy techniczne.

W dalszej części odwołania strona stwierdziła, że w stosunku do omawianych przepisów podstawą istnienia obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych są przepisy dyrektywy 98/34/WE odnoszące się do produktu. Zatem, jak stwierdziła Spółka na gruncie przepisów prawa europejskiego (dyrektywa 98/34/WE), jak i implementujących je przepisów krajowych, zawierających analogiczne regulacje (rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych), projekt ustawy o grach hazardowych, zwłaszcza w zakresie przepisów będących podstawą do wydania zaskarżonej decyzji, winien zostać uprzednio notyfikowany przez Komisję Europejską. W ocenie Spółki, bezspornym jest, iż projekt ustawy o grach hazardowych nie został poddany procedurze notyfikacyjnej. Wobec tego odwołująca się jest uprawniona do powoływania się na niezgodność z prawem europejskimart.138 ust.1 w związku z innymi przepisami rozdziału 12 ustawy o grach hazardowych, w tym art. 144 uchylającym poprzednio obowiązującą ustawę o grach i zakładach wzajemnych.

W motywach odwołania Spółka powołała się także na istniejący obowiązek państw członkowskich interpretowania i stosowania krajowych przepisów prawa

w zgodzie z odpowiednimi regulacjami wspólnotowymi oraz dawania pierwszeństwa zastosowania tym ostatnim, co odnosi się nie tylko do sądów krajowych ale również organów administracyjnych. Brak uwzględnienia w przedmiotowej sprawie prawa europejskiego, w tym orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

i w konsekwencji zastosowanie i oparcie rozstrzygnięcia na podstawie sprzecznego

z nimi (z uwagi na brak notyfikacji) przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jest równoznaczne z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE, ww. przepisów Konstytucji RP i umów międzynarodowych, a także zasady praworządności (art. 120 Ordynacji podatkowej, art. 2 i art. 7 Konstytucji RP) i zasady zaufania do organów państwa (art. 121 Ordynacji podatkowej). Ponadto odwołująca się powołała się na naruszenie w sprawie zasady szybkości postępowania, zasady zaufania do organów państwa i zasady uwzględniania słusznego interesu obywateli, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady praworządności wyrażonej w art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego i art. 120 Ordynacji podatkowej, oraz przepisów regulujących wydawanie zezwoleń. W ocenie odwołującej się decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem przepisów i zasad postępowania określonych w Kodeksie postępowania administracyjnego i Ordynacji podatkowej, a odnoszących się do terminów załatwiania spraw.

Spółka zaznaczyła również, że termin określony w art. 34 ust 1 ustawy

o grach i zakładach wzajemnych nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż nie dotyczy decyzji przedłużającej zezwolenie. Zdaniem odwołującej się w przedmiotowej sprawie wskazane wymogi i zasady prowadzenia postępowania zostały przez organy świadomie naruszone. Strona wskazała, że Dyrektor Izby Celnej dysponując pełną dokumentacją i materiałem dowodowym, nie podjął w [...] r. żadnych działań zmierzających do wydania decyzji. W ocenie strony organ przedłużał postępowanie z uwagi na oświadczenie premiera polskiego rządu w tym zakresie. Końcowo strona wskazała, że mimo przekroczenia terminów załatwienia spraw określonych zarówno w Kodeksie postępowania administracyjnego jak i Ordynacji podatkowej organ, nie powiadomił odwołującej o przyczynach zwłoki i nie wyznaczył nowego terminu załatwienia sprawy. Powyższe stanowi - zdaniem strony - naruszenie art. 36 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 140 Ordynacji podatkowej.

Dyrektor Izby Celnej rozpoznając przedmiotowe odwołanie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji nr [...] z dnia

[...] r. uznając, że rozstrzygnięcie organu I instancji jest prawidłowe, zarówno z punktu widzenia zgodności z prawem, jak również pod względem celowości.

Organ II instancji podkreślił, że w niniejszej sprawie strona złożyła w dniu

[...] r. wniosek o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa[...] . Podstawą prawną wydanego rozstrzygnięcia mocą którego strona nabyła prawo do prowadzenia ww. działalności była ustawa z dnia 29 lipca

1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.).

W myśl art. 36 ust.1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach,

a także w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielane były na okres

6 lat. W ustawie o grach i zakładach wzajemnych przewidziano jednakże instytucję przedłużenia zezwolenia, stanowiąc, że podmiot któremu wygasło zezwolenie mógł wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych sześciu lat. Do wniosku o przedłużenie zezwolenia stosowało się przepisy dotyczące udzielania zezwoleń. Jednakże z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, na mocy której uchylona została dotychczasowa ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Art. 118 wyżej cyt. ustawy o grach hazardowych stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z przytoczonego przepisu wynika, że wolą ustawodawcy, w sytuacjach o których mowa w tym przepisie, zasadą jest stosowanie przepisów nowej ustawy.

Stosownie do art. 129 ust 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Nadto organ podkreślił, że zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia o których mowa w 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Z treści powyższych przepisów, w ocenie organu, wynika, że działalność

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, może być prowadzona jedynie do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, a także nie może być przedłużona.

W przepisie art. 129 ustawodawca w ust. 2 zastrzegł, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Organ podniósł, że artykuł 8 ustawy o grach hazardowych zawiera dyspozycję, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie należy stosować odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Umorzenie postępowania na gruncie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa zostało zawarte w art. 208 ustawy. W przedmiotowej sprawie zastosowanie ma regulacja wynikająca z art. 208 §1 ustawy Ordynacja podatkowa, zgodnie z którą organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania, gdy postępowanie

z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe. Umorzenie to ma charakter obligatoryjny.

W niniejszej sprawie bezprzedmiotowość postępowania wynika, zdaniem organu, z braku możliwości wydania decyzji załatwiającej sprawę przez merytoryczne rozstrzygnięcie jej co do istoty, ze względu na fakt, iż kwestia wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przestała być regulowana przepisami dającymi podstawę do wydania decyzji administracyjnej.

W świetle powyższego organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji prawidłowo zastosował przepisy obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych. Przepis powołanej ustawy przesądza bowiem jednoznacznie, że do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy,

tj. 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej. Skoro zatem postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zezwolenia nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organ podatkowy I instancji właściwe podjął rozstrzygnięcie na gruncie nowej ustawy, bowiem przepisy przejściowe nakazywały takie działanie wobec wszczętego i nie zakończonego postępowania umorzyć (art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) w związku z ograniczeniem wynikającym z przepisu szczególnego, tj. art. 138 ust.1 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się natomiast do zarzutów podniesionych przez stronę w odwołaniu

z dnia [...] r., że przy pracach legislacyjnych nad ustawą o grach hazardowych doszło do naruszenia obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy, gdyż zawiera ona przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98//34/WE parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. WEL 204 z 21.07.1998r.) Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepis mający w niniejszej sprawie zastosowanie, tj. art. 138 ust.1 nie spełnia treści definicji "przepisu technicznego". A zatem nie podlega regulacjom wskazanej Dyrektywy i nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu treści art. 1 pkt 11 wspomnianej Dyrektywy.

W następstwie powyższych ustaleń organ uznał za bezzasadne argumenty dotyczące naruszenia art. 2, art. 7 i art. 91 Konstytucji RP, zarzuty te były bowiem bezpośrednią konsekwencją zarzutu naruszenia prawa unijnego poprzez naruszenie omawianego obowiązku notyfikacji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., tj. zasady ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że każdy podmiot gospodarczy, prowadzący działalność ponosi ryzyko związane

z prowadzeniem działalności gospodarczej. Ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. W art. 129 ust. 1, ustawa stanowi jednoznacznie, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zakazuje ona jedynie zmiany lokalizacji punktów gier, której to nie przewidywała w swojej treści stara ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Podmioty, które posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia.

Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 91 Konstytucji RP organ stwierdził,

że z dniem 1 maja 2004 r., tj. od dnia wejścia w życie Traktatu Akcesyjnego na mocy którego Polska stała się Państwem Członkowskim Wspólnoty Europejskiej, podlega ona wszelkim normom prawa wspólnotowego bez potrzeby ich włączenia, co oznacza, że na terytorium Polski obowiązuje prawo wspólnotowe z całym jego dotychczasowym dorobkiem. Prawo to stanowi część krajowego porządku prawnego i w przypadku kolizji normy wspólnotowej i krajowej regulujących ten sam przedmiot, zgodnie z zadami: bezpośredniego skutku, pierwszeństwa i efektywności - regulacje prawne prawa wspólnotowego mają pierwszeństwo nad normami krajowymi, co wynika z art. 91 ust. 3 Konstytucji. Polska - tak jak pozostałe Państwa Członkowskie - ma obowiązek stosowania prawa wspólnotowego, a także zapewniania mu pełnej efektywności. Obowiązek ten rozciąga się na władze państwowe, w tym również organy administracji rządowej i samorządowej. Dla uniknięcia niezgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym, organy administracji publicznej mają obowiązek stosowania prawa wspólnotowego oraz interpretowania prawa krajowego zgodnie z jego rozwiązaniami. Jednakże, aby stwierdzić bezpośrednią skuteczność stosowania i obowiązywania prawa wspólnotowego powinny być spełnione przesłanki precyzyjności, bezwarunkowości i bezpośredniego wskazania praw jednostki wynikających np. z dyrektyw. Wiązać się to musi jednak z brakiem normy krajowej implementującej normy prawa wspólnotowego, innymi słowy organ stosuje prawo wspólnotowe, gdy stosowna norma nie istniej w prawie krajowym. Zasada nadrzędności prawa wspólnotowego miałaby zastosowanie w niniejszej sprawie w przypadku, gdyby prawo krajowe nie uregulowało danego zagadnienia lub w przypadku gdyby zaistniała niezgodność prawa krajowego z prawem wspólnotowym co w rozpatrywanej sprawie nie miało miejsca. Zdaniem organu z uwagi na fakt, iż polska ustawa o grach hazardowych nie posiada swojego odpowiednika na gruncie przepisów wspólnotowych, nie jest możliwe zastosowanie zasady pierwszeństwa wobec aktu, który fizycznie nie istnieje.

Organ II instancji nie podzielił zatem podniesionych w odwołaniu argumentów

co do niezgodności z Konstytucją RP przepisów ustawy o grach hazardowych

w zakresie, w jakim wprowadzają ograniczenia dopuszczalności przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności udzielonych na gruncie poprzedniego stanu prawnego.

W dalszej części uzasadnienia swojego rozstrzygnięcia organ zaznaczył,

że następne zarzuty odwołującej dotyczą naruszenia szeregu przepisów proceduralnych poprzez dopuszczenie się przez organ I instancji przewlekłości postępowania. Strona zarzuciła, że organ nie skorzystał z możliwości załatwienia sprawy bez zbędnej zwłoki i faktycznie wstrzymał wydanie decyzji do czasu wejścia

w życie przepisów, o których wiadomo było, iż wyraźnie zakazują wydania takiej decyzji. Okoliczności powyższe w ocenie odwołującej świadczą o celowym przedłużaniu przez organ postępowania tak, by w oparciu o art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych móc odmówić uwzględnienia wniosku i umorzyć postępowanie.

Odnosząc się do powyższych zarzutów organ wyjaśnił, że postępowanie zgodne z prawem i w sposób budzący zaufanie do organów, to postępowanie prowadzone zgodnie z art. 120 i art. 121 ustawy Ordynacja podatkowa.

W oparciu o analizę akt sprawy organ II instancji stwierdził, że postępowanie prowadzone w niniejszej sprawie nie naruszało powyższej zasady wynikającej z art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa. Nie jest możliwe zastosowanie w rozpoznawanej sprawie przepisów "poprzedniej ustawy" bowiem ustawodawca uznał w art. 118 ustawy o grach hazardowych, iż w sprawach, w których wnioski złożono przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, należy rozpoznać w oparciu o nowy stan prawny.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej w działaniach organu I instancji nie dopatrzył się naruszenia zasady określonej w art. 121 ustawy Ordynacja podatkowa. Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady szybkości postępowania, wyrażonej

w art. 125 Ordynacji podatkowej, nakazującej organom działać w sprawie wnikliwie

i szybko organ podkreślił, że ustawa przewiduje samą możliwość przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wymienionych gier, natomiast nie określa zasad i trybu takiego przedłużenia. Skoro ustawa nie reguluje odrębnie treści zezwolenia "przedłużanego" oznacza to, iż przepis art. 35 ust. 1 ustawy, określający treść (zakres) zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier, stosuje się zarówno w przypadku udzielania zezwolenia po raz pierwszy, jak i w przypadku przedłużania go.

Zdaniem organu uprawniony podmiot (posiadający zezwolenie) składając wniosek o jego przedłużenie winien wskazać we wniosku takie same dane jak przy ubieganiu się o nowe zezwolenie oraz winien zachować 6 miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia – gdyż zdaniem organu II instancji przepis art. 34 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych określający 6-miesieczny termin załatwienia sprawy ma zastosowanie w niniejszej sprawie.

Z powyższego wynika, że z punktu widzenia daty zmiany stanu prawnego,

tj. dnia 1 stycznia 2010 r. (ta data miała bowiem istotne znaczenie w sprawie w zakresie możliwości prawnej rozpatrzenia wniosku strony), w ocenianej sprawie nie można mówić o przewlekłym prowadzeniu postępowania, gdyż z dniem zmiany omawianych regulacji prawnych nie upłynął wskazany sześciomiesięczny termin do rozpoznania wniosku strony, lecz jedynie okres półtora miesiąca od dnia otrzymania przez organ wniosku, który to okres zdaniem Dyrektora Izby Celnej nie był wystarczający, aby organ I instancji dokonał zweryfikowania wniosku z punktu widzenia przesłanek z art. 30 i art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wprawdzie w niniejszej sprawie organ I instancji ostatecznie rozpatrzył wniosek odwołującej w dniu [...] r., a sześciomiesięczny termin z art. 34 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych upływał w dniu 12 maja 2010 r., to już w dniu 1 stycznia 2010 r. nie było możliwości prawnej rozpatrzenia wniosku strony, w związku z czym wszystkie okoliczności mające miejsce po tej dacie, nie miału już wpływu na przedmiot sprawy.

Zdaniem organu, treść przepisów art. 34 ust 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych i art. 140 ustawy Ordynacji podatkowej ma charakter porządkowy, dyscyplinujący organy podatkowe. Nie są to terminy przedawnienia, zatem upływ tych terminów nie pozbawia organu podatkowego możliwości załatwienia sprawy.

Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny organ ocenił, że podnoszone

w odwołaniu zarzuty naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, które strona wiąże z celowym opóźnianiem postępowania w sprawie uznał za bezzasadne.

Odnosząc się do odwołania w zakresie naruszenia art. 208 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa oraz art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych organ wyjaśnił, że z uwagi na okoliczność, że w trakcie rozpatrywania wniosku odwołującej o przedłużenie zezwolenia, zmianie uległ stan prawny, Dyrektor Izby Celnej rozstrzygnął wniosek odwołującej w oparciu o nową ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. Zgodnie bowiem z zawartym w rozdziale 12 ("Przepisy przejściowe

i dostosowujące") nowej ustawy przepisem intertemporalnym określonym w art. 118, do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy,

tj. 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Z przytoczonego przepisu wynika, iż z woli ustawodawcy, w sytuacjach o których mowa w tym przepisie, zasadą jest stosowanie przepisów nowej ustawy. Skoro więc

w przedmiotowej sprawie, zainicjowanej wnioskiem odwołującej, postępowanie

w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego, nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organ administracyjny orzekający w sprawie, stosownie do jednoznacznej treści art. 118 nowej ustawy, zobligowany był stosować ustawę o grach hazardowych, o ile ustawa ta nie stanowi inaczej. Z treści art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 nowej ustawy wynika natomiast, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, może być prowadzona jedynie do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń (art. 129 ust. 1), a także że nie może być ona przedłużana (art. 138 ust. 1). Przepis zaś art. 129 ust. 2 nowej ustawy stanowi, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W dalszej części uzasadnienia organ II instancji podkreślił, że z treści przytoczonych regulacji prawnych wynika, że w aktualnym stanie prawnym, w odróżnieniu od regulacji istniejącej na tle poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 36 ust. 3 i 4), jedynie podmioty które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogą ją w dalszym ciągu prowadzić, aż do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, z tym że nie mogą być one już przedłużane (art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 1), natomiast podmioty, które przed dniem wejścia w życie ustawy wystąpiły z wnioskiem o udzielenie lub przedłużenie zezwolenia na prowadzenie takiej działalności, lecz postępowanie w tej sprawie do dnia 1 stycznia 2010 r. nie zostało zakończone, nie uzyskają już takiego zezwolenia. Organy administracyjne bowiem zobligowane są przepisem art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych do umarzania każdego postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które zostało wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie tej ustawy.

Zdaniem organu, z treści przytoczony przepisów wynika zatem, że skoro wniosek odwołującej z dnia 6 listopada 2009 r., inicjujący przedmiotowe postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie został rozpatrzony przed dniem wejścia w życie nowej ustawy, należało toczące się przed organem I instancji postępowanie w tej sprawie, stosownie do treści art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych oraz art. 129 ust. 2 ww. ustawy, umorzyć jako bezprzedmiotowe, co też prawidłowo stwierdził organ I instancji. W świetle powyższego zarzut naruszenia treści art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez umorzenie postępowania organ uznał za bezzasadny.

Nie zgadzając się z opisaną wyżej decyzją Dyrektora Izby Celnej

z dnia [...] r. Spółka A. we [...] u złożyła na nią skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc jednocześnie o uchylenie skarżonej decyzji w całości.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie art. 8 i 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych.

Ponadto naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a in principio ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, a także naruszenie art. 36

ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach

i zakładach wzajemnych.

Skarżąca zarzuciła dodatkowo naruszenie art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust.1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii, Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalii, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzeczypospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką do Unii Europejskiej – zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości orzeczeń:

1) z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko L. E. S. L.;

2) z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 K. v. G.

3) z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 [...] S. I. SA v. S. SA i S.l SPRL;

4) z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-103/88 F. C. SpA vs C. M.;

5) z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 [...] plc v. C. of C.& E.

poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, mimo iż z powodu braku ich uprzedniej notyfikacji naruszają one wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego oraz Konstytucji i umów międzynarodowych i w konsekwencji wydanie decyzji umarzającej postępowania

w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego.

Dodatkowo strona skarżąca zarzuciła naruszenie art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2, art. 140 § 1 oraz art. 233 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa – poprzez brak uchylenia decyzji organu I instancji i w konsekwencji nierozpoznanie wniosku skarżącej w przedmiocie przedłużenia zezwolenia, mimo iż decyzja ta została wydana z rażącym naruszeniem przepisów dotyczących terminów załatwienia spraw, a także w sytuacji nieuzasadnionej okolicznościami, stanem ani charakterem sprawy zwłoki, a także w związku z brakiem zawiadomienia o niezałatwieniu sprawy w terminie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

W myśl przepisu art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi zatem o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryterium słuszności czy celowości. Ponadto Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. ( zwanej dalej:"P.p.s.a.").

Analizując skargę w świetle wskazanych zasad rozpoznania sprawy sądowoadministracyjnej, Sąd uznał, że wniesiona skarga jest zasadna.

Istota sporu prawnego w rozpoznawanej sprawie dotyczy kwestii oceny prawidłowości przeprowadzonej przez Dyrektora Izby Celnej w rozpoznawanej sprawie wykładni i zastosowania przepisów określających i ustanawiających prawne wymogi ustalania faktów, ich kwalifikacji prawnej oraz ustalania ich konsekwencji prawnych, w prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa postępowaniu w sprawie przedłużenie o kolejne sześć lat zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego. Zasadniczą oś sporu prawnego w rozpoznawanej sprawie stanowi przy tym kwestia oceny wyrażonej w zaskarżonej decyzji w zakresie odnoszącym się do braku podstaw do wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach z tego powodu, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym jej przepis art. 129 ust. 1 i 2 stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, nie mają charakteru przepisów technicznych, w odniesieniu do których istniałby obowiązek ich notyfikacji.

Dokonana przez Dyrektora Izby Celnej wykładnia zastosowanych

w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, tj. art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 138 ust. 1 w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowa.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca

2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11 stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego umorzył postępowanie w tej sprawie na podstawie art. 129

ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tego przepisu i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Organ wprawdzie podjął ten wątek sprawy rozpoznając odwołanie od decyzji organu I instancji, jednakże wywody i konkluzje organu nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie,

w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów,

tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Podnosząc argumenty na rzecz tezy, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organ nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tego przepisu na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Uczynił to dopiero częściowo na etapie postępowania sądowadministracyjnego. Dyrektor Izby Celnej nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Ustalenie przez organ istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich

i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty.

Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Z wyroku TSUE wynika, że ani w sentencji ani w uzasadnieniu (poza oceną nieobjętego pytaniem prejudycjalnym charakteru przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. jako normy technicznej), Trybunał nie wypowiedział się wprost co do technicznego charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Wynika to przede wszystkim z faktu, że Trybunał nie zajmuje się wykładnią prawa krajowego.

Z dokonanej natomiast przez Trybunał wykładni artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, która znalazła swój wyraz przede wszystkim w sentencji wyroku wynika,

że dla wyjaśnienia czy wszystkie ostatnio wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych z 2009 r. są normami technicznymi, co wymagałoby – jeszcze na etapie projektu ustawy – notyfikacji przez Komisję Europejską, konieczne jest ustalenie czy przepisy te wprowadzają warunki "mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów". Innymi słowy, konieczne jest ustalenie, czy wynikający z treści art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nakaz umorzenia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (a więc przed dniem 1 stycznia 2010 r.) postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, jak również zakaz zmiany zezwoleń określony w art.135 ust. 2 oraz wynikający z treści art. 138 ust. 1 zakaz przedłużania zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, może wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tychże automatów.

Z treści powołanego już kilkakrotnie wyroku TSUE wynika, że wprowadzone przez ustawę o grach hazardowych ograniczenia same przez się nie oznaczają, że przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. mają charakter norm technicznych

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym.

Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia,

w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Przedstawiona wyżej ocena prawna w pełni koresponduje z orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w wyrokach wydanych po dniu

19 lipca 2012 r. czyli po orzeczeniu TSUE.

Odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podnoszonych przez skarżącą Spółkę zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie przez organ (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Uznając, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego w zakresie wyżej opisanym , Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt.1 a ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – orzekł jak w sentencji. W kwestii wykonalności decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 P.p.s.a., natomiast o kosztach na podstawie art. 200 i 223 § 1 i 2 tej ustawy.