Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1163/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-03-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 17 marca 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Dominika Trella po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2016 roku sprawy ze skargi Gminy i Miasta W. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] roku nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] Zarząd Województwa Ł. na podstawie art. 138 § 1 ust. 1 K.p.a., art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 oraz art. 207 ust. 9 i ust. 12a ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009r. (tekst jedn. Dz.U. z 2013r., poz. 885 ze zm.), art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 6, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2014r., poz. 1649) oraz art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25), utrzymał w mocy w całości decyzję Zarządu Województwa Ł. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie określenia Gminie i Miastu [...] kwoty przypadającej do zwrotu w łącznej wysokości 125 059,10 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn. "Rewitalizacja Miasta W. - etap l", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 26 października 2011r. zmienionej aneksem nr [...] z dnia 5 września 2012r.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

Instytucja Zarządzająca na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 26 października 2011r. z późniejszym aneksem w ramach RPOWŁ przyznała Beneficjentowi – Gminie i Miastu [...] dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1 143618,77 zł na realizację projektu pn. "Rewitalizacja Miasta W. - etap l" - Działanie VI. 1. Rewitalizacja obszarów problemowych.

Przedmiotem kontroli planowej projektu przeprowadzonej w dniach 23-29 kwietnia 2014r. objęto następujące postępowania pn.:

1. "Adaptacja starego przedszkola na budynek administracyjno-socjalny";

2. "Utworzenie zielonego skweru z placem zabaw w [...] przy ulicy A. w systemie zaprojektuj i wykonaj"

3. "Modernizacja budynku [...] Centrum Kultury w [...]" ;

4. "Rewitalizacja Rynku im. [...] z przyległymi ulicami w systemie zaprojektuj i wykonaj"

W postępowaniu pn. "Adaptacja starego przedszkola na budynek administracyjno-socjalny" stwierdzono, iż Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 lutego 2011r. pod nr 41285-2011. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III.4.2 - W zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, pkt 111.4.3 - Dokumenty podmiotów zagranicznych) i SIWZ (pkt 15.2 - W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy w okolicznościach o których mowa w art. 24 ust. 1 Zamawiający żąda następujących dokumentów, 17 - Wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, zamiast dokumentów określonych w pkt 15.2.2-15.2.4 składają) zażądał odmiennych oświadczeń i dokumentów od podmiotów krajowych i zagranicznych, które w nieuzasadniony sposób różnicowały Wykonawców.

W zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp, Wykonawcy krajowi zostali zobowiązani do złożenia:

-oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia,

-aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt Pzp,

-aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłaceniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert,

-aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub KRUS potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłaceniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

Natomiast od podmiotów spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wymagano dodatkowo dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie - wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert oraz zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp - wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert - albo oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takiego zaświadczenia. Oznacza to dysproporcje pomiędzy dokumentami żądanymi od podmiotu posiadającego siedzibę na terytorium Polski i poza nią. Takie działanie zaś bez wątpienia mogło wpłynąć na decyzję pewnej grupy podmiotów, spełniających warunki do udziału w przetargu, która z uwagi na nałożenie na nich dodatkowych wymogów formalnych mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu przetargowym. Sama ta potencjalna możliwość rezygnacji prowadzi do naruszenia zasad konkurencyjności.(...) Nie można zatem wykluczyć sytuacji, w której do konkursu mogły przystąpić podmioty oferujące jeszcze korzystniejsze warunki realizacji inwestycji, co z kolei oznaczać mogło oszczędności w budżecie UE, które mogły zostać wykorzystane na inne inwestycje z korzyścią dla ogółu społeczeństwa.

Poprzez żądanie różnych dokumentów od podmiotów krajowych i zagranicznych Zamawiający naruszył wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp podstawową zasadę przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro od podmiotów krajowych Zamawiający zażądał dokumentów wskazanych w § 2 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009, Nr 226, póz. 1817), to od podmiotów zagranicznych powinien zażądać dokumentów wymienionych w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i b rozporządzenia, stanowiących odpowiedniki dokumentów żądanych od podmiotów krajowych. Podstawą stwierdzonej nieprawidłowości jest art. 25 ust. 1 Pzp, który wskazuje, że "w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. (...)" Zatem żądanie dodatkowego dokumentu od podmiotów zagranicznych w postaci dokumentu wymienionego w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c oraz w § 4 ust. 1 pkt 2 w/w rozporządzenia jest dokumentem zbędnym, przy przeprowadzaniu powyższego postępowania.

W związku z powyższym IZ nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za ww. naruszenie (tabela 4, poz. 20 "Taryfikatora" z dnia 23.11.2012r. opublikowanego na stronie www.rpo.lodzkie.pl). Powyższe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzono w trybie przetargu nieograniczonego o wartości nie przekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zgodnie z art. 39 Pzp.

W postępowaniu pn. "Utworzenie zielonego skweru z placem zabaw w W. przy ulicy A. w systemie zaprojektuj i wykonaj" stwierdzono, iż Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 stycznia 2012r., pod nr 12607-2012. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt Ml.4.2 - W zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, pkt III.4.3 - Dokumenty podmiotów zagranicznych) i SIWZ (pkt 15.2 - W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy w okolicznościach o których mowa art. 24 ust. 1 Zamawiający żąda następujących dokumentów, 17 - Wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, zamiast dokumentów określonych w pkt 15.2.2- 15.2.4 składają) zażądał odmiennych oświadczeń i dokumentów od podmiotów krajowych i zagranicznych, które w nieuzasadniony sposób różnicowały Wykonawców.

W zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp, Wykonawcy krajowi zostali zobowiązani do złożenia:

-oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia,

-aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp,

-aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłaceniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert,

-aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub KRUS potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłaceniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

Natomiast od podmiotów spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wymagano dodatkowo dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie - wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Oznacza to dysproporcje pomiędzy dokumentami żądanymi od podmiotu posiadającego siedzibę na terytorium Polski poza nią. Takie działanie zaś bez wątpienia mogło wpłynąć na decyzję pewnej grupy podmiotów, spełniających warunki do udziału w przetargu, która z uwagi na nałożenie na nich dodatkowych wymogów formalnych mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu przetargowym. Sama ta potencjalna możliwość rezygnacji prowadzi do naruszenia zasad konkurencyjności. Nie można zatem wykluczyć sytuacji, w której do konkursu mogły przystąpić podmioty oferujące jeszcze korzystniejsze warunki realizacji inwestycji, co z kolei oznaczać mogło oszczędności w budżecie UE, które mogły zostać wykorzystane na inne inwestycje z korzyścią dla ogółu społeczeństwa.

Poprzez żądanie różnych dokumentów od podmiotów krajowych i zagranicznych Zamawiający naruszył wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp podstawową zasadę przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podstawą stwierdzonej nieprawidłowości jest art. 25 ust. 1 Pzp.

W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% (tabela 4, póz. 20 "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012r.). Powyższe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzono w trybie przetargu nieograniczonego o wartości nie przekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zgodnie z art. 39 Pzp.

W postępowaniu pn. "Modernizacja budynku [...] Centrum Kultury w [...]" - stwierdzono, iż Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 listopada 2011r., pod nr 313529-2011. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III.4.2 - W zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, pkt 111.4.3 - Dokumenty podmiotów zagranicznych) i SIWZ (pkt 15.2 - W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy w okolicznościach o których mowa w art. 24 ust. 1 Zamawiający żąda następujących dokumentów, 17 - Wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, zamiast dokumentów określonych w pkt 15.2.2-15.2.4 składają) zażądał odmiennych oświadczeń i dokumentów od podmiotów krajowych i zagranicznych, które w nieuzasadniony sposób różnicowały Wykonawców.

W zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp, Wykonawcy krajowi zostali zobowiązani do złożenia:

-oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia,

-aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp,

-aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłaceniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert,

-aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub KRUS potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłaceniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

Natomiast od podmiotów spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wymagano dodatkowo dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie - wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo składania ofert. Oznacza to dysproporcje pomiędzy dokumentami żądanymi od podmiotu posiadającego siedzibę na terytorium Polski i poza nią. Takie działanie zaś bez wątpienia mogło wpłynąć na decyzję pewnej grupy podmiotów, spełniających warunki do udziału w przetargu, która z uwagi na nałożenie na nich dodatkowych wymogów formalnych mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu przetargowym. Nie można zatem wykluczyć sytuacji, w której do konkursu mogły przystąpić podmioty oferujące jeszcze korzystniejsze warunki realizacji inwestycji, co z kolei oznaczać mogło oszczędności w budżecie UE, które mogły zostać wykorzystane na inne inwestycje z korzyścią dla ogółu społeczeństwa.

Poprzez żądanie różnych dokumentów od podmiotów krajowych i zagranicznych Zamawiający naruszył wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podstawą stwierdzonej nieprawidłowości jest art. 25 ust. 1 Pzp.

W związku z powyższym IZ nałożyła korektę finansową w wysokości 5% (tabela 4, poz. 20 "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012r. opublikowanego na stronie www.rpo.lodzkie.pl).

Powyższe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzono w trybie przetargu nieograniczonego o wartości nie przekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust. 8, zgodnie z .art. 39 Pzp.

W postępowaniu pn. "Rewitalizacja Rynku im. [...] z przyległymi ulicami w systemie zaprojektuj i wykonaj"- stwierdzono, iż Zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp -nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 lutego 2012r., pod nr 27429-2012. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III.4.2 - W zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, pkt 4.3 - Dokumenty podmiotów zagranicznych) i SIWZ (pkt 15.2 - W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy w okolicznościach o których mowa w art. 24 ust. 1 Zamawiający żąda następujących dokumentów, 17 - Wykonawcy mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, zamiast dokumentów określonych w pkt 15.2.2-15.2.4 składają) zażądał odmiennych oświadczeń i dokumentów od podmiotów krajowych i zagranicznych, które w nieuzasadniony sposób różnicowały Wykonawców.

W zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp, Wykonawcy krajowi zostali zobowiązani do złożenia:

-oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia,

-aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp,

-aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłaceniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert,

-aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub KRUS potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłaceniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

Natomiast od podmiotów spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wymagano dodatkowo dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie - wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Oznacza to dysproporcje pomiędzy dokumentami żądanymi od podmiotu posiadającego siedzibę na terytorium Polski i poza nią. Takie działanie zaś bez wątpienia mogło wpłynąć na decyzję pewnej grupy podmiotów, spełniających warunki do udziału w przetargu, która z uwagi na nałożenie na nich dodatkowych wymogów formalnych mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu przetargowym.

Poprzez żądanie różnych dokumentów od podmiotów krajowych i zagranicznych Zamawiający naruszył zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, a podstawą stwierdzonej nieprawidłowości jest art. 25 ust. 1 ustawy.

W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za ww. naruszenie (tabela 4, poz. 20 "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012r.).Powyższe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzono w trybie przetargu nieograniczonego o wartości nie przekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zgodnie z .art. 39 Pzp.

W tym samym postępowaniu stwierdzono, że Zamawiający naruszył art. 144 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zakazuje się istotnych postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany". Zamawiający nie przewidział możliwości dokonania zmian w zakresie materiałów budowlanych w umowie podpisanej z Wykonawcą.

Beneficjent pomimo braków stosownych postanowień w zakresie dopuszczalności zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego zdecydował o sporządzeniu aneksu do umowy, przedmiotem którego była zmiana materiału, z którego miały być wykonane ciągi piesze - z pierwotnej istniejącej kostki betonowej na kostkę granitową. W związku ze zmianą materiału, jaki miał być użyty do wykonania ciągów pieszych, wzrosło wynagrodzenie Wykonawcy w porównaniu do pierwotnej umowy. Wskazać należy że wynagrodzenie, które strony przewidziały w umowie o zamówienie publiczne było wynagrodzeniem ryczałtowym, a zatem z założenia niezmiennym. W zawartej umowie strony nie przewidziały możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany materiałów budowlanych. Zastrzeżono jedynie, iż wynagrodzenie może ulec zmianie w przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT.

Zamawiający już na etapie sporządzania dokumentacji przetargowej, wiedział lub co najmniej wiedzieć powinien, iż Rynek, który pozostaje w jego władaniu objęty jest ochroną Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Zatem brak ustalenia warunków zabudowy nie mógł stanowić sytuacji nagłej, której przewidzieć nie można było na etapach wcześniejszych. W piśmie z dnia 26 czerwca 2012r. Wojewódzki Konserwator Zabytków, uzasadniając odmowę uzgodnienia zgłoszonych robót budowlanych wskazał, iż przedłożony do uzgodnienia "projekt jest niekompletny i nie rozstrzyga w dostatecznym stopniu o wszystkich szczegółach technicznych inwestycji". Nadto "stwierdzono że brak jest w nim rozwiązań dotyczących kompozycji posadzki w obrębie Rynku, a zawarte w części opisowej informacje o zastosowanym materiale są zbyt ogólne. Analizowany projekt nie rozstrzyga również w stopniu dostatecznym o szczegółach rozwiązań materiałowych jak: kształt, kolor kostki betonowej oraz granitowej". Zatem Wojewódzki Konserwator Zabytków nie sprecyzował konkretnie, że zaprojektowana kostka betonowa musi podlegać wymianie na granitową. Takie kategoryczne twierdzenie wynika jedynie z pism przedstawionych przez Beneficjenta.

Wskazano, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone w formule zaprojektuj i wykonaj, zaś wykonawca - zgodnie z § 1 ust. 7 umowy nr 272.3.2012 oświadczył, że wykona inwestycję zgodnie z opracowaną i zatwierdzoną dokumentacją projektową. Przygotowany przez Zamawiającego program funkcjonalno-użytkowy stanowił wyłącznie podstawę do oszacowania i opisu przedmiotu zamówienia. Skoro przy wynagrodzeniu ryczałtowym wykonawca w cenie oferty zobowiązany jest ująć wszelkie koszty, składające się na cenę realizacji przedmiotu zamówienia, nawet wówczas, jeżeli nie wynikałyby z dokumentacji przetargowej, to oznacza że ryzyko związane z kalkulacją ceny za przedmiot zamówienia przerzucone jest w całości na wykonawcę.

W związku z powyższym uznano, że aneks nr 1 z dnia 26 września 2012 r. do umowy nr 272.3.2012 z dnia 19 marca 2012r. został zawarty niezgodnie z art. 144 ust. 1 Pzp.

W świetle stwierdzonych naruszeń Gmina i Miasto [...] zaleceniami pokontrolnymi z dnia 9 września 2014r. została wezwana do zwrotu środków.

Beneficjent pismem z dnia 25 września 2014r. odmówił wykonania zaleceń pokontrolnych.

Zawiadomieniem z dnia 8 stycznia 2015r. Zarząd Województwa [...] poinformował Beneficjenta o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie zwrotu kwoty należności głównej wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków oraz o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji o zwrocie środków dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 o finansach publicznych.

Decyzją z dnia [...], nr [...] Zarząd Województwa [...] określił Gminie i Miastu [...] kwotę przypadającą do zwrotu w łącznej wysokości 125 059,10 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że kwota należności wynika z tytułu nałożonych korekt finansowych za naruszenia Prawa zamówień publicznych wskazane jako nieprawidłowości w załączniku do dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. "Taryfikator"). Zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. "nieprawidłowość" jest to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również Europejski Trybunał Sprawiedliwości przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii Europejskiej, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii Europejskiej. Wykrycie naruszenia prawa unijnego, jak i prawa krajowego, i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo tj. nałożenia korekty finansowej.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opierając się na "Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych" (COCOF07/0037/03-PL), opracowało dokument regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "Taryfikator".

"Taryfikator" zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych. W dokumencie przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Stosowanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych obejmuje naruszenia, które nie miały wpływu na wynik postępowania.

Zawarta z Gminą i Miastem [...] umowa o dofinansowanie projektu z dnia 26 października 2011r., zmieniona aneksem z dnia 5 września 2012 r. w § 19 pkt 2 i pkt 3a, obliguje do zwrotu środków na zasadach analogicznych, jak w ustawie o finansach publicznych. Zgodnie z § 16a ust. 1 ww. umowy o dofinansowanie naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa). Natomiast zgodnie z § 16a ust. 4 taryfikator opublikowany na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania niniejszej umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania niniejszej umowy. W przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora na stronie www.rpo.lodzkie.pl, także w odniesieniu do zamówień wszczętych przed dniem podpisania umowy. Przedmiotową kontrolę przeprowadzono w dniach 23-29 kwietnia 2014r., do której zastosowanie miał "Taryfikator" z dnia 23 listopada 2012r.

Ustalenie szkody polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia udzielonego z naruszeniem zasad, ze stanem, który miałby miejsce, gdyby naruszenia nie było. Jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości szkody lub jest ona trudna do oszacowania, stosuje się Taryfikator, który określa stopień korekt finansowych w zależności od skali naruszenia przepisów ustawy Pzp. W związku z z niemożnością oszacowania skutków finansowych, podczas obliczania korekty zastosowano metodę wskaźnikową (zamiast dyferencyjnej) polegającą na wyliczeniu korekty jako iloczynu wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy Unii Europejskiej i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia w odniesieniu do kontrolowanych postępowań o udzielenie zamówienia wskazanych w pkt 1,2 i 3. W postępowaniu o udzielenie zamówienia wskazanym w pkt 4 kwotę środków podlegających zwrotowi określono jako różnicę pomiędzy wysokością rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie umowy a stanem, który miałby miejsce gdyby naruszenia nie było.

Od powyższej decyzji Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. W pierwszej części przedmiotowego środka odwoławczego strona skarżąca podniosła zarzut, że przytoczony przez IZ RPO WŁ w treści decyzji wyrok WSA w Łodzi sygn. akt III SA/Łd 593/14 z dnia 19 listopada 2014r. stoi w sprzeczności z wyrokiem tego samego sądu z dnia 18 lipca 2012 r. o sygn. akt III SA/Łd 423/12, a dotyczącym mechanicznego nakładania korekt przez IZ. W drugiej części złożonego wniosku Beneficjent wskazał, że w następstwie otrzymania pisma Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków nr [...] zmuszony został do zwiększenia kosztu inwestycji polegającej na wykonaniu nawierzchni ciągów pieszych rynku z kostki betonowej na droższą -granitową. W związku z powyższym Zamawiający nie był w stanie przewidzieć opisanej sytuacji na etapie opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego i przygotowania postępowania. Zamawiający został postawiony przed faktem dokonanym w sytuacji awaryjnej, nie przewidzianej w umowie, nie mogąc uzasadnić odstąpienia od umowy powołując się na zagrożenie interesu publicznego, zagrożony karami umownymi za zerwanie umowy, podjął decyzję o zwiększeniu wynagrodzenia o różnicę między kosztem założenia kostki betonowej, a kosztem założenia kostki granitowej.

Decyzją z dnia [...], nr [...] Zarząd Województwa [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Odnosząc się do pierwszego z postawionych we wniosku zarzutów Zarząd Województwa [...] wskazał, że występujący w Polsce system prawa nie ma charakteru precedensowego, a każdy wyrok ma charakter indywidualny. Przytoczony w uzasadnieniu decyzji organu I instancji wyrok WSA w Łodzi o sygn. akt III SA/Łd 593/14 przedstawia analogiczną sytuację, w której to Beneficjent w odmienny sposób potraktował wykonawców zagranicznych i krajowych. Powyższe stanowisko znajduje także potwierdzenie w wyroku WSA w Łodzi z dnia 13 maja 2015r. (sygn. akt III SA/Łd 1069/14).

W wyroku z dnia 18 lipca 2012r. sygn. akt III SA/Łd 423/12 WSA w Łodzi stwierdził, że IZ RPOWŁ nie odniosła stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7, ani też do przesłanek określonych w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Powyższy stan faktyczny został poparty w wyroku NSA z dnia 5 lutego 2014 r. o sygn. akt II GSK 1792/12.

Uwzględniając powyższe wyroki sądów IZ RPO WŁ w decyzji nr [...] z dnia 3 lutego 2015r. (str. 23 - 24) wyjaśniła kwestię nieprawidłowości, zawartej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, oznaczającej jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Organ podkreślił, że analiza art. 2 pkt. 7 rozporządzenia wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z wymienionego przepisu wynika zatem, że dla zaistnienia "nieprawidłowości" muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki: po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, po drugie naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. W niniejszej sprawie obie przesłanki zostały spełnione. Przy czym dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Z powyższego wynika, że szkoda w budżecie ogólnym UE może przybrać postać szkody rzeczywistej lub potencjalnej. Szkoda rzeczywista istnieje wówczas, gdy środki UE zostały już nieprawidłowo wypłacone Beneficjentowi. Natomiast ze szkodą potencjalną mamy do czynienia w sytuacji, w której środki UE mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone Beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta. Pojęcie "szkoda" użyte w omawianej definicji oznacza uszczerbek finansowy dokonany w budżecie ogólnym UE albo uszczerbek finansowy, na jaki budżet zostałby narażony. Faktyczne wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia.

W przedmiotowej sprawie Beneficjent żądał od podmiotów spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dodatkowo dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie - wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. W ocenie IZ RPOWŁ, oznacza to dysproporcje pomiędzy dokumentami żądanymi od podmiotu posiadającego siedzibę na terytorium Polski i poza nią. Takie działanie zaś bez wątpienia mogło wpłynąć na decyzję pewnej grupy podmiotów, spełniających warunki do udziału w przetargu, która z uwagi na nałożenie na nich dodatkowych wymogów formalnych mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu przetargowym. Sama ta potencjalna możliwość rezygnacji prowadzi do naruszenia zasad konkurencyjności.(...) Nie można zatem wykluczyć sytuacji, w której do konkursu mogły przystąpić podmioty oferujące jeszcze korzystniejsze warunki realizacji inwestycji, co z kolei oznaczać mogło oszczędności w budżecie UE, które mogły zostać wykorzystane na inne inwestycje z korzyścią dla ogółu społeczeństwa.

Reasumując w przedmiotowej sprawie Zamawiający żądając różnych dokumentów od podmiotów krajowych i zagranicznych naruszył art. 7 ust. 1 Pzp, w związku z powyższym IZ RPO WŁ nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za ww. naruszenie ustawy Pzp (tabela 4, poz. 20 "Taryfikatora" z dnia 23 listopada 2012r. opublikowanego na stronie www.rpo.lodzkie.pl) do każdego z postępowań obarczonych tym naruszeniem.

Odnosząc się natomiast do drugiego z postawionych zarzutów IZ RPO WŁ podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał, że Zamawiający naruszył art. 144 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zakazuje się istotnych postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

W niniejszej sprawie bezspornym jest, że Zamawiający nie przewidział możliwości dokonania zmian w zakresie materiałów budowlanych w umowie podpisanej z Wykonawcą. Powyższej okoliczności Beneficjent nie neguje w złożonym środku odwoławczym. Beneficjent mimo braków stosownych postanowień w zakresie dopuszczalności zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego sporządził aneks do umowy, przedmiotem którego była zmiana materiału, z którego miały być wykonane ciągi piesze - z pierwotnej istniejącej kostki betonowej na kostkę granitową. W związku ze zmianą materiału, jaki miał być użyty do wykonania ciągów pieszych, wygenerowało to dodatkowe, wyższe koszty przedsięwzięcia związane z wynagrodzeniem Wykonawcy w porównaniu do treści pierwotnej umowy. IZ RPO WŁ wskazała, że wynagrodzenie, które strony przewidziały w umowie o zamówienie publiczne było wynagrodzeniem ryczałtowym, a zatem z założenia niezmiennym. W zawartej umowie strony nie przewidziały możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany materiałów budowlanych. Zastrzeżono jedynie, że wynagrodzenie może ulec zmianie w przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT.

Odwołując się do wyroku TSUE z dnia 19 czerwca 2008r. w sprawie C-454/06 organ wskazał, iż "zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłoby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.(...) Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia."

Zgodnie zatem z orzecznictwem TSUE, istotne zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą być dokonane, jeśli taka możliwość została wyraźnie przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określone zostały warunki tej zmiany. Zamawiający ma zatem, co do zasady, możliwość dokonywania modyfikacji istotnych postanowień umownych na drodze klauzul rewizyjnych (...). Klauzule rewizyjne w umowach w sprawie zamówienia publicznego były przedmiotem analizy KIO, sądów powszechnych oraz Sądu Najwyższego. W wyroku z dnia 4 lutego 2011r., sygn.. akt III CSK 143/10 Sąd Najwyższy stwierdził, że przepisy art. 629 k.c. (wynagrodzenie kosztorysowe) i art. 632 § 2 k.c. (wynagrodzenie ryczałtowe) mogą znaleźć zastosowanie do umowy w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane i stanowić podstawę do modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy. W przypadku przyjęcia tych przepisów jako podstawy prawnej modyfikacji umowy, art. 144 ust. 1 Pzp ma zastosowanie w takim zakresie, w jakim, w odniesieniu do art. 629 lub 632 § 2 k.c. określa dopuszczalność zmiany umowy. Zmiana umowy na warunkach określonych w art. 629 lub 632 § 2 k.c. będzie zatem dopuszczalna, jeżeli została wyraźnie przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W orzecznictwie wskazuje się, że nie ma przeszkód uznania dopuszczalności zmiany umowy w wypadku zastosowania korzystniejszych dla zamawiającego rozwiązań, pod warunkiem, że zamawiający wprost przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji oraz określił warunki na jakich dokona zmian, a więc określił konkretne okoliczności, w których będzie do takiej zmiany uprawniony. Samo jednak zastrzeżenie możliwości dokonywania zmian w umowie korzystnych dla zamawiającego jest postanowieniem bardzo ogólnym, które nie może wypełniać dyspozycji art. 144 Pzp. Stąd zawsze konieczne jest określenie szczegółowych warunków tej zmiany (...). Klauzule rewizyjne mogą dotyczyć zmiany wynagrodzenia wykonawcy, jego indeksacji, waloryzacji, wydłużenia terminu wykonania zamówienia, zmian kluczowego personelu obsługującego realizację konkretnej umowy, aktualizacji rozwiązań z uwagi na postęp techniczny lub zmiany obowiązujących przepisów itd. Wynagrodzenie wykonawcy musi być dokładnie ustalone w umowie albo jako wynagrodzenie ryczałtowe, w postaci z góry ustalonej kwoty, albo wynagrodzenie kosztorysowe, przez wskazanie podstaw i reguł jego ustalenia, i którego wysokość zostanie obliczona po ukończeniu robót, według ustalonych w umowie zasad. Konieczność ścisłego określenia wynagrodzenia wynika z istoty umowy o roboty budowlane, która wyklucza pominięcie tej kwestii w umowie zawartej przez strony. Przepisy dotyczące umowy o roboty budowlane nie zawierają w konsekwencji regulacji problematyki wynagrodzenia, ponieważ profesjonalny wykonawca z zasady powinien zadbać o to, aby szczegółowo określić tę materię w umowie, dokonując uprzednio kalkulacji przewidywanego zysku. Z tego powodu ponosi on z drugiej strony w zasadzie pełne ryzyko utraty tego zysku, a nawet poniesienia straty, spowodowanej błędną kalkulacją cen lub rzeczywistej długości procesu realizacji inwestycji (co powoduje wzrost kosztów pośrednich). Pole manewru stron umowy ogranicza się zatem do swobodnego ustalenia kwoty wynagrodzenia ryczałtowego albo przyjęcia mniej ryzykownej metody w postaci wynagrodzenia kosztorysowego. To ostatnie jest jednak z zasady mniej atrakcyjne dla inwestora, który najczęściej musi z góry znać kwotę wynagrodzenia, przede wszystkim z uwagi na wymogi swojej gospodarki finansowej.

Za bezzasadną organ uznał więc argumentację Beneficjenta, iż brak ustalenia warunków zabudowy stanowił w przedmiotowej sprawie sytuację nagłą, której przewidzieć nie można było na etapach wcześniejszych. Zamawiający już na etapie sporządzania dokumentacji przetargowej, wiedział lub co najmniej wiedzieć powinien, iż rynek, który pozostaje w jego władaniu objęty jest ochroną Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. W piśmie z dnia 26 czerwca 2012r. Wojewódzki Konserwator Zabytków, uzasadniając odmowę uzgodnienia zgłoszonych robót budowlanych wskazał, iż przedłożony do uzgodnienia "projekt jest niekompletny i nie rozstrzyga w dostatecznym stopniu o wszystkich szczegółach technicznych inwestycji". Nadto "stwierdzono że brak jest w nim rozwiązań dotyczących kompozycji posadzki w obrębie Rynku, a zawarte w części opisowej informacje o zastosowanym materiale są zbyt ogólne. Analizowany projekt nie rozstrzyga również w stopniu dostatecznym o szczegółach rozwiązań materiałowych jak: kształt, kolor kostki betonowej oraz granitowej". Zatem Wojewódzki Konserwator Zabytków nie sprecyzował konkretnie, że zaprojektowana kostka betonowa musi podlegać wymianie na granitową. Takie kategoryczne twierdzenie wynika jedynie z pism przedstawionych przez Beneficjenta.

Organ podkreślił, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone w formule "zaprojektuj i wykonaj", zaś wykonawca - zgodnie z § 1 ust. 7 umowy nr [...] oświadczył, że wykona inwestycję zgodnie z opracowaną i zatwierdzoną dokumentacją projektową. Przygotowany przez Zamawiającego program funkcjonalno-użytkowy stanowił wyłącznie podstawę do oszacowania i opisu przedmiotu zamówienia. Skoro przy wynagrodzeniu ryczałtowym wykonawca w cenie oferty zobowiązany jest ująć wszelkie koszty, składające się na cenę realizacji przedmiotu zamówienia, nawet wówczas, jeżeli nie wynikałyby z dokumentacji przetargowej, to oznacza że ryzyko związane z kalkulacją ceny za przedmiot zamówienia przerzucone jest w całości na wykonawcę. Beneficjent naruszył art. 144 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym różnica kwot, wynikająca z pierwotnej umowy nr 272.3.2012 podpisanej w dniu 19 marca 2012r. z Wykonawcą, a zawartym do umowy aneksem nr 1 z dnia 26 września 2012r. prawidłowo została uznana za wydatek niekwalifikowalny.

IZ zastosowała metodę dyferencyjną, która ma pierwszeństwo przed metodą wskaźnikową. Metoda dyferencyjna została uznana za priorytetową, ponieważ odnosi się ona do konkretnego przypadku, nie zaś - tak jak to mam miejsce w przypadku metody wskaźnikowej - do uśrednionego i abstrakcyjnego stopnia szkodliwości, albowiem wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody. Organ podkreślił również, że także WSA w Łodzi w wyroku z dnia 15 stycznia 2015r. sygn. akt III SA/Łd 745/14 stwierdził prawidłowość stosowania metody dyferencyjnej przez Zarząd Województwa [...] za naruszenie art. 144 ust. 1 Pzp. Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w opinii prawnej z dnia 7 września 2015r., zleconej przez IZ.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi strona skarżąca podnosząc zarzut naruszenia;

- art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu możliwości zastosowania korekty finansowej w sytuacji braku wystąpienia szkody w budżecie ogólnym UE lub braku możliwości wystąpienia takiej szkody;

-pkt 1.3 komunikatu wyjaśniającego Komisji Europejskiej dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które są, lub są jedynie objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (dyrektywy nr 2006/C 179/02) poprzez jego nieuwzględnienie; w przypadku braku zainteresowania podmiotów gospodarczych z siedzibą w innych państwach członkowskich w sprawach o niewielkim znaczeniu gospodarczym;

- z art. 107 § 1 i § 3 K.p.a. w postaci uzasadnienia faktycznego do wiarygodnego przyjęcia, że taka szkoda mogłaby wystąpić w sytuacji braku zainteresowania zamówieniem ze strony podmiotów zagranicznych;

-art. 144 Pzp poprzez uznanie, że dokonana przez skarżącego zmiana umowy miała charakter istotny pomimo, że informacja o wprowadzeniu takiej zmiany dokonana w ogłoszeniu lub SIWZ i tak nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie lub na wynik postępowania.

wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...].

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 art. 1 tej ustawy).

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012. 270 ze zm.) – dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Natomiast w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola aktu administracyjnego we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

W pierwszej kolejności podnieść należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Z kolei zgodnie z art. 70 tego rozporządzenia (Zarządzanie i kontrola), państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań (...). W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony.

Rozporządzenie reguluje także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006). W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3. W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje.

Zarówno Komisja Europejska, jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego (art. 2 pkt 7 rozporządzenia). Za nieprawidłowość uznają zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Należy uznać zatem, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Na gruncie prawa krajowego zwrot dotacji udzielonej ze środków unijnych regulowały do 31 grudnia 2009r. przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 249 poz.2104 ze zm.), zwanej d.u.f.p., po tej dacie zaś regulują przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz.1240 ze zm.). Zwrócić jednakże należy uwagę na to, iż obie one to zagadnienie regulują analogicznie. Zgodnie bowiem z treścią art. 211 ust.1 d.u.f.p. w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. W myśl art.208 ust.1 d.u.p. wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Z kolei na mocy art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie zaś z ust. 8 i 9 art. 207 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9 lub 11, wzywa do:1) zwrotu środków lub 2)do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ (...) – wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Podnieść nadto należy, że instytucja zarządzająca w toku kontroli wykorzystania przyznanej pomocy obowiązana jest uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r.). Tak jak wskazał organ w uzasadnieniu swojej decyzji postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą (...) stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane ( ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Zgodzić należy się zatem z uzasadnieniem zaskarżonej decyzji, wedle którego beneficjent decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie zobowiązał się przestrzegać wszystkich wymaganych prawem unijnym i krajowym przepisów, dokumentów i procedur w ramach Programu Operacyjnego Województwa [...].

Zgodnie z treścią § 12 ust.1 umowy o dofinansowanie z dnia 19 lutego 2010r. beneficjent, o którym mowa w art.3 ust.1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych a także do poddania się kontroli w tym zakresie co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania lub udostępniania wszelkich informacji oraz wszelkiej dokumentacji na zgłoszone żądanie Instytucji zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu.

W myśl § 16a wymienionej umowy, naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa). W przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym mowa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl. Taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy, a w przypadku zmiany taryfikatora, zmieniony taryfikator stosuje się do zamówień, które w dniu opublikowania zmienionego taryfikatora nie zostały jeszcze ogłoszone. W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej.

Z treści przepisu art. 207 ust.1 pkt. 2 w związku z art.184 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt.2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art.184 ust.1 wymienionej ustawy to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art.2 pkt.7 i art.98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt.7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014r. w spr. II GSK 917/13).

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca (IZ) zarzuciła stronie skarżącej naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – tj. nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców w ramach 4 kontrolowanych postępowań, tj. "Adaptacja starego przedszkola na budynek administracyjno-socjalny"; "Utworzenie zielonego skweru z placem zabaw w W. przy ulicy A. w systemie zaprojektuj i wykonaj" "Modernizacja budynku [...] Centrum Kultury w W." i "Rewitalizacja Rynku im. [...] z przyległymi ulicami w systemie zaprojektuj i wykonaj".

We wszystkich czterech postępowaniach strona skarżąca w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ zażądała od podmiotów mających siedzibę za granicą dodatkowo dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

Kwestię co powinno zawierać ogłoszenie o zamówieniu reguluje załącznik nr 1 do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 28 stycznia 2010r. w sprawie wzoru ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U. nr 12 poz. 69 z późn. zm.). W sekcji II 4.3. wymienionego załącznika określono, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera informację o oświadczeniach lub dokumentach jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie art.24 ust.1 p.z.p. w zakresie podmiotów zagranicznych.

Zgodnie z treścią art.36 ust.1 pkt.6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013r. poz.907 ze zm.), dalej p.z.p., specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej wykaz oświadczeń i dokumentów wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W myśl § 4 ust.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 226 poz.1817) jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1:

1) pkt 2-4 i pkt 6 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:

a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,

b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,

c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie;

2) pkt 5 - składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.

Powyższe naruszenie, wbrew twierdzeniom strony skarżącej nie miało charakteru formalnego. Poprzez żądanie różnych dokumentów od podmiotów krajowych i zagranicznych strona skarżąca naruszyła wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp podstawową zasadę przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymagania stawiane podmiotom zagranicznym i krajowym winny być analogiczne. Strona skarżąca zatem winna żądać od podmiotów zagranicznych złożenia takich samych oświadczeń jakich wymagała od podmiotów krajowych. W istocie podmioty krajowe były w sytuacji uprzywilejowanej, a wymagania stawiane podmiotom zagranicznym miały charakter dyskryminujący. Skoro bowiem od podmiotów krajowych Zamawiający zażądał dokumentów wskazanych w § 2 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, to od podmiotów zagranicznych powinien zażądać dokumentów wymienionych w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i b rozporządzenia, stanowiących odpowiedniki dokumentów żądanych od podmiotów krajowych

Powyższe okoliczności spowodowały dysproporcje pomiędzy dokumentami żądanymi od podmiotu posiadającego siedzibę na terytorium Polski i poza nią. Takie działanie zaś bez wątpienia mogło wpłynąć na decyzję pewnej grupy podmiotów, spełniających warunki do udziału w przetargu, która z uwagi na nałożenie na nich dodatkowych wymogów formalnych mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu przetargowym. Sama ta potencjalna możliwość rezygnacji prowadzi do naruszenia zasad konkurencyjności.(...) Nie można zatem wykluczyć sytuacji, w której do konkursu mogły przystąpić podmioty oferujące jeszcze korzystniejsze warunki realizacji inwestycji, co z kolei oznaczać mogło oszczędności w budżecie UE, które mogły zostać wykorzystane na inne inwestycje z korzyścią dla ogółu społeczeństwa"- (por. wyrok WSA w Łodzi sygn. akt IIISA/Łd 593/14 z dnia 19 listopada 2014r.).

Takie działanie bez wątpienia mogło wpłynąć na decyzję pewnej grupy podmiotów, spełniających warunki do udziału w przetargu, która z uwagi na nałożenie na nich dodatkowych wymogów formalnych mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu przetargowym.

Naruszenie wymienionych przepisów mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Ograniczało bowiem krąg potencjalnych wykonawców. Wobec tego, że w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ od podmiotów mających siedzibę poza terytorium Polski zażądano dodatkowych dokumentów podmioty te nie przystąpiły do udziału w postępowaniu a nie można wykluczyć, że podmioty zagraniczne mogły złożyć tańsze oferty na wykonanie zamówienia. Instytucja Zarządzająca trafnie uznała zatem, że strona skarżąca naruszyła art.7 ust.1 w związku z art. 25 Pzp. i nałożyła korektę finansową w wysokości 5%.

Zgodnie natomiast z powołanym przez stronę skarżącą Komunikatem Komisji Europejskiej dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02), beneficjent zobowiązany jest stosować obowiązujące na wspólnotowym jednolitym rynku europejskim zasady wynikające wprost z przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Zasady te obejmują w szczególności: zakaz dyskryminacji za względu na przynależność państwową (art. 18 TFUE); swobodny przepływ towarów (art. 28 i następne TFUE); swobodę prowadzenia działalności gospodarczej (art. 48 i następne TFUE); swobodę świadczenia usług (art. 56 i następne TFUE); przejrzystość, upublicznienie informacji i ofert, proporcjonalność i wzajemne uznawanie.

W dalszej części komunikatu, pominiętej przez stronę skarżącą, Komisja Europejska podnosi, iż "poszczególne podmioty zamawiające są odpowiedzialne za wskazanie, czy zamówienie, które ma być udzielone, może budzić zainteresowanie podmiotów gospodarczych z innych państw członkowskich. Według Komisji, taka decyzja musi zostać oparta na ocenie konkretnych okoliczności odnoszących się do danego przypadku, takich jak przedmiot zamówienia, jego szacowana wartość, specyfika danego sektora (rozmiar i struktura rynku, praktyki handlowe, itd.) oraz geograficzna lokalizacja miejsca wykonania zamówienia. Jeżeli podmiot zamawiający uzna, że dane zamówienie jest istotne dla rynku wewnętrznego, jego udzielenie musi być zgodne z podstawowymi normami zaczerpniętymi z prawa wspólnotowego." Wbrew zatem twierdzeniom strony skarżącej, nie może dojść do jej zwolnienia z przestrzegania obowiązujących przepisów prawa. Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że postępowanie dotyczące wykonania zamówienia miało charakter lokalny i żaden podmiot zagraniczny nie był nim zainteresowany. W ocenie strony skarżącej żaden podmiot zagraniczny nie składał ofert, nie zadawał pytań do SIWZ i w związku z tym nie doszło do ograniczenia konkurencji ani potencjalnej możliwości powstania szkody w budżecie ogólnym UE. W tym zakresie należy odnieść się do wyroku WSA w Łodzi z dnia 13 maja 2015r., sygn. akt III SA/Łd 1069/14, w którym Sąd odnosząc się do kwestii stosowania komunikatu Komisji Europejskiej, stwierdził m.in. "że w ustawie - Prawo zamówień publicznych nie ma takiego pojęcia jak "postępowanie lokalne", które zwalniałoby zamawiającego od obowiązku przestrzegania przepisów tej ustawy. Nawet gdyby przyjąć potoczne rozumienie określenia "lokalny" (ograniczony do danego miejsca, miejscowy - Uniwersalny słownik języka polskiego pod red. S.Dubisza Warszawa 2003r. wyd. PWN tom 2 str. 466) to z przepisów ustawy nie wynika, że jej regulacje nie mają zastosowania do postępowań o charakterze miejscowym. Wszystkie podmioty zamawiające, stosujące ustawę - Prawo zamówień publicznych, są obowiązane przestrzegać jej postanowień bez względu na charakter postępowania (ogólnokrajowy czy lokalny). W przekonaniu sądu nie ma istotnego znaczenia okoliczność, że żaden podmiot zagraniczny nie składał ofert ani zapytań do SIWZ. Wskutek zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ informacji o dodatkowych dokumentach, jakie obowiązane są złożyć jedynie podmioty mające siedzibę poza terytorium Polski podmioty te mogły odstąpić od składania ofert. Brak ofert ze strony podmiotów zagranicznych ani ich zapytań do SIWZ nie może konwalidować naruszenia prawa przez stronę skarżącą.

W postępowaniu "Rewitalizacja Rynku im. [...] z przyległymi ulicami w systemie zaprojektuj i wykonaj" oprócz wskazanych naruszeń stwierdzono również, że Zamawiający naruszył art. 144 ust. 1 Pzp.

Art. 144 ust. 1 ustawy zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W świetle powyższego uprawnionym jest wniosek, że ustawa uzależnia możliwość dokonania istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określeniu warunków takiej zmiany. A contrario możliwość dokonywania nieistotnej zmiany umowy nie jest poddana analogicznym rygorom.

Jednocześnie zaznaczyć należy, iż przepis art. 144 ust. 1 ustawy nie wskazuje, jakie zmiany umowy należy traktować jako zmiany istotne umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zakwalifikowanie zmiany wysokości wynagrodzenia do zmian istotnych umowy w sprawie zamówienia publicznego wymagało oceny, czy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Zmiana wysokości istotnego elementu umowy zawartej w trybie ustawy. Prawo zamówień publicznych, jakim jest wysokość wynagrodzenia należnego Wykonawcy, może nastąpić w oparciu o treść art. 3571 k.c. (rebus sic stantibus), który z mocy art. 139 ust. 1 ustawy ma zastosowanie w zakresie nieuregulowanym przez ustawę o zamówieniach publicznych i umożliwia modyfikowanie zobowiązania z uwagi na nieoczekiwane zdarzenia po jego powstaniu (por. wyrok SN z dnia 4 lutego 2011 r., III CSK 143/10, LEX nr 785535). Przepis ten stanowi, że jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.

Zgodnie z tym przepisem zakazuje się istotnych postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Przesłankami dopuszczalności zmiany umowy na gruncie omawianego przepisu są zatem: konieczność wprowadzenia zmian oraz wystąpienie okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub korzyści, jakie zamawiający zyskuje dzięki zmianie umowy. Między powyższymi okolicznościami musi istnieć związek przyczynowy.

W rozpoznawanej sprawie należy się zgodzić z organem, że nie zaistniały okoliczności przewidziane w tym przepisie, a charakter wprowadzonych przez beneficjenta zmian w aneksie do umowy (tj. podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego) bez wątpienia stanowił istotną modyfikację założeń konstrukcyjnych umowy.

Z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, że pierwotnej umowie zawartej pomiędzy Beneficjentem a wykonawcą ustalone zostało wynagrodzenie ryczałtowe. W zawiązku z powyższym wykonawca co do zasady nie mógł zażądać od Beneficjenta podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów robót budowalnych.

Zakres umowy obejmował m.in. położenie kostki betonowej w ciągach pieszych. Okoliczność, że rynek w W. podlega ochronie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, a jego rewitalizacja wymaga uzgodnień z konserwatorem nie jest zdarzeniem niezwykłym (nieprzewidywalnym), który nie był stronie znany. Przedmiotem aneksu do umowy była zmiana materiału, z którego miały być wykonane ciągi piesze - z pierwotnej istniejącej kostki betonowej na kostkę granitową. W związku ze zmianą materiału, jaki miał być użyty do wykonania ciągów pieszych, wzrosło wynagrodzenie Wykonawcy w porównaniu do wynagrodzenia określonego w pierwotnej umowie. W zawartej umowie strony nie przewidziały możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany materiałów budowlanych. Zastrzeżono jedynie, iż wynagrodzenie może ulec zmianie w przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT.

Podkreślić również należy, że zgodnie z orzecznictwem SN wynagrodzenie ryczałtowe - uregulowane w art. 632 k.c., stosowanym w drodze analogii do umowy o roboty budowlane zostało ukształtowane jako świadczenie niepodlegające zmianie, co oznacza, że przyjmujący zamówienie (wykonawca) w zasadzie nie może domagać się jego podwyższenia.

Zatem brak ustalenia warunków zabudowy nie mógł stanowić sytuacji nagłej, której przewidzieć nie można było na etapach wcześniejszych inwestycji. Należy podkreślić, na co słusznie zwrócił uwagę organ, że w piśmie z dnia 26 czerwca 2012r. Wojewódzki Konserwator Zabytków, uzasadniając odmowę uzgodnienia zgłoszonych robót budowlanych wskazał, iż przedłożony do uzgodnienia "projekt jest niekompletny i nie rozstrzyga w dostatecznym stopniu o wszystkich szczegółach technicznych inwestycji". Stwierdzono, że brak jest w nim rozwiązań dotyczących kompozycji posadzki w obrębie Rynku, a zawarte w części opisowej informacje o zastosowanym materiale są zbyt ogólne. Analizowany projekt nie rozstrzygał również w stopniu dostatecznym o szczegółach rozwiązań materiałowych, jak: kształt, kolor kostki betonowej, czy granitowej.

Odnosząc się do zarzutu postawionego w skardze należy również podkreślić, że postępowanie, którego dotyczyło naruszenie art. 144 Pzp. przeprowadzone zostało w formule "zaprojektuj i wykonaj", a wykonawca w § 1 ust. 7 umowy nr 272.3.2012 oświadczył, że "wykona inwestycję zgodnie z opracowaną i zatwierdzoną dokumentacją projektową". Przygotowany przez stronę skarżącą program funkcjonalno-użytkowy stanowił wyłącznie podstawę do oszacowania i opisu przedmiotu zamówienia. W przypadku natomiast ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca w cenie oferty zobowiązany był ująć wszelkie koszty, składające się na cenę realizacji przedmiotu zamówienia, nawet wówczas, jeżeli nie wynikałyby z dokumentacji przetargowej, co oznacza, że ryzyko związane z kalkulacją ceny za przedmiot zamówienia przerzucone jest w całości na wykonawcę.

W świetle zatem przedstawionych okoliczności strona skarżąca naruszyła art. 144 ust. 1 Pzp., a różnica kwot, wynikająca z pierwotnej umowy nr 272.3.2012 podpisanej w dniu 19 marca 2012r. z Wykonawcą, a zawartym do umowy aneksem nr 1 z dnia 26 września 2012r. prawidłowo została uznana przez IZ za wydatek niekwalifikowalny.

Prawidłowo również IZ zastosowała metodę dyferencyjną, która w rozpatrywanym przypadku ma pierwszeństwo przed metodą wskaźnikową, pomimo, że zgodnie z Taryfikatorem w przypadku naruszenia przez Beneficjenta przepisu art. 144 ust. 1 Pzp możliwe jest także zastosowanie dla ustalenia korekty finansowej metody wskaźnikowej. Wysokość korekt finansowych powinna co do zasady odpowiadać wysokości szkody. Zastosowanie korekty metodą wskaźnikową ma zatem charakter subsydiarny i znajduje zastosowanie tylko wtedy, gdy metoda dyferencyjna nie jest możliwa do zastosowania, a więc gdy nie jest możliwe wskazanie różnicy pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca."

Reasumując niezależnie od faktycznego kręgu podmiotów - potencjalnych wykonawców (krajowych, czy też zagranicznych), szkoda wynikająca z naruszenia przepisów Pzp ma charakter ewidentny i dotyczy to zarówno przypadku żądania nadmiernych dokumentów od pomiotów zagranicznych (szkoda potencjalna), jak i niedozwolonego aneksowania umowy (szkoda rzeczywista).

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art., 151 p.p.s.a. skargę oddalił.

D.Cz.