Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1257/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-03-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 3 par. 1, art. 269 par. 1, art. 200, art. 205 par. 1, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c w zw. z art 135
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 1 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1066
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1w zw. z art. 6 ust. 1, art. 2  ust. 3,  ust. 4, ust. 5
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 121 par. 1, art. 122 par. 1, art. 187 par. 1, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz, Sędziowie Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj,, Sędzia NSA Stefan Kłosowski (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Płocharska-Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 marca 2017 r. sprawy ze skargi B. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] nr [...], II. zasadza od Dyrektora Izby Celnej w S. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. na rzecz skarżącej B. K. kwotę [...] ([...]) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w S. decyzją z dnia [...] r. nr [...], po przeprowadzeniu postępowania wszczętego z urzędu postanowieniem z dnia [...] r., wymierzył prowadzącej działalność gospodarczą B. K. karę pieniężną w kwocie [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Decyzja została wydana na podstawie art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612) - dalej "u.g.h.", oraz art. 207 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613) - dalej "O.p."

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wyjaśnił, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w S. przeprowadzili na podstawie art. 219 § 1 kpk w zw. z art. 113 kks przeszukania lokalu położonego w N. przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła B. K. Z protokołu przeszukania lokalu wynika, że funkcjonariusze stwierdzili, iż w lokalu znajduje się pięć włączonych do sieci i gotowych do prowadzenia gier automatów o następujących numerach:

1. [...],

2. [...],

3. [...],

4. [...],

5. [...].

Funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Funkcjonariusze podjęli czynności mające na celu przeprowadzenie eksperymentu oraz oględzin zewnętrznych automatów. W wyniku tych czynności stwierdzili, że urządzenia są automatami do gier losowych według definicji zawartej w art. 2 ust. 2 u.g.h. Przebieg eksperymentu został utrwalony na płycie DVD-R. Funkcjonariusze zatrzymali automaty jako dowody rzeczowe. Zgromadzone w toku kontroli materiały zostały przekazane do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz karnego skarbowego.

Mając na względzie dyspozycję art. 89 ustawy o grach hazardowych, postanowieniem z dnia [...] r. organ I instancji wszczął wobec strony postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie tego przepisu. Jednocześnie, postanowieniem wydanym w tym samym dniu, na odstawie art. 180 § 1 i art. 216 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, organ włączył do akt niniejszej sprawy materiał dowodowy zgromadzony w toku równolegle prowadzonego postępowania karnego skarbowego sygn. akt RKS 1026/14/RK. Mając na uwadze, że organ prowadzący postepowanie przygotowawcze karne udostępnił na potrzeby niniejszego postępowania materiały z tego postępowania pod warunkiem nieudostępniania stronom postępowania administracyjnego protokołów przesłuchań świadków, postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. wyłączył w całości z jawności z akt postępowania materiał dowodowy w postaci przesłuchań świadków. Postanowieniem z dnia [...] r. organ poinformował stronę o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym. Organ I instancji opierając się na dowodach zebranych w toku postępowania stwierdził, że strona prowadziła gry na automatach poza kasynem gry, co wyczerpało przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, tj. [...] zł od każdego automatu.

W odwołaniu od decyzji wymierzającej karę pieniężną pełnomocnik strony zwrócił się o uchylenie wydanej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Zarzucił wydanie decyzji z naruszeniem:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91. w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 u.g.h poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu stronie kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, w konsekwencji zastosowania przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.,

- art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2, oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry,

- art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że strona jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiot nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy,

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy Kodeks karny skarbowy poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji przytoczył treść art. 233 ustawy Ordynacja podatkowa zawierającego katalog kompetencji przysługujących organowi odwoławczemu. W uzasadnieniu decyzji powołał się na art. 207 O.p. oraz art. art. 1, art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wyjaśnił, iż w myśl art. 3 ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, której udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty i gier w kości i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z art. 2 ust. 3, ust. 4 i 5 ustawy o grach hazardowych wynika, że gry na automatach mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry. Każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Z akt postępowania wynika, że w lokalu należącym do skarżącej w dniu [...] r. urządzane były gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dyrektor podkreślił, że grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. są gry spełniające łącznie trzy przesłanki: są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierają element losowości. Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 przedmiotowej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Analizując pierwszą przesłankę organ wskazał na ekspertyzy biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym w P. mgr inż. Ł. B., który przeprowadził oględziny przedmiotowych automatów. W swoich opiniach z dnia [...] r. biegły stwierdził, że automaty do gier [...] to urządzenia elektroniczne, wyposażone w monitory (jeden bądź dwa), wrzutnik monet i banknotów, oraz zestaw przycisków sterujących. W opiniach biegły zawarł również nazwy oprogramowania gier. Dodatkowo z protokołu oględzin z dnia [...] r. wynika, że ww. urządzenia są wyposażone w monitory, panele z przyciskami do sterowania grą oraz wrzutnik monet i akceptor banknotów. Wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) przedmiotowych automatów świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. W odniesieniu do drugiej przesłanki organ w oparciu o ekspertyzy biegłego sądowego jak i eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych ustalił, że gry na automatach rozgrywane są o wygrane pieniężne. W opiniach z dnia [...] r. biegły stwierdził, że przedmiotowe automaty umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych. Automaty posiadają akceptory monet i banknotów oraz wyposażone są w urządzenia wpłacające – wrzutnik monet tzw. Hopper. Ponadto biegły wskazał, że w wszystkich przypadkach można dokonać wypłaty z tzw. klucza serwisowego. Tego typu operacje zapisywane są w pamięci wewnętrznej urządzenia. Również funkcjonariusze celni przeprowadzający kontrolę w lokalu zlokalizowanym przy ul. [...] stwierdzili możliwość uzyskania wygranej w gotówce. Tym samym organ stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier hazardowych określoną w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w części dotyczącej określenia występujących w niej wygranych pieniężnych. Przy badaniu trzeciej przesłanki, organ odwołując się do orzecznictwa sądowego oraz słowników języka polskiego stwierdził, że gra zawiera element losowości gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, natomiast jeżeli występujące w grze elementy losowe są przesądzające o wyniku danej gry to mamy do czynienia z losowym charakterem całej gry. Z zawartego w opiniach biegłego sądowego opisu przebiegu gier dostępnych na badanych automatach wynika, że gry nie mają charakteru zręcznościowego. Gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. Decyduje o tym oprogramowanie automatu pełniące funkcje generatora losowego. Zatrzymanie obracających się bębnów następuje samoczynnie bez jakiegokolwiek udziału gracza. Symbole pojawiające się na bębnach generowane są w czasie rzeczywistym przez oprogramowanie automatu. O wyniku decyduje oprogramowanie automatu, a więc gra ma charakter losowy. Również odwrócenie kart następuje bez możliwości wcześniejszego podglądu odwracanych kart. Rozdane karty samoczynnie odwracają się awersem, a gracz nie ma możliwości przewidzenia ich układu. Z przebiegu gry wynika, że gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry co dowodzi, że grach na ww. automatach ma charakter losowy.

Dodatkowo art. 2 ust. 5 u.g.h. wskazuje, że grami na automatach są także gry organizowane w celach komercyjnych. Ustawa nie zawiera definicji tego pojęcia. Zgodnie z definicją tego pojęcia zawartą w Słowniku Języka Polskiego pod redakcją Witolda Doroszewskiego "komercyjny" oznacza obliczony na zysk, przynoszący dochód, handlowy, kupiecki, komercjalny. W odniesieniu do gier cel komercyjny oznacza, że dostęp do gier jest odpłatny, a działalność nastawiona jest na osiągnięcie zysku, a także, że podejmowane są czynności w oparciu o reguły rynkowe, handlowe, w głównej mierze obliczone na zysk, dochodowe (tak Słownik Współczesny Języka Polskiego). Cel komercyjny gier prowadzonych na automatach potwierdza dokumentacja zgromadzona w toku postępowania karnego skarbowego nr [...]. Dwa automaty o nazwie [...] i [...] nr [...] zostały wstawione do lokalu należącego do odwołującej się przez Spółkę A na podstawie umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu [...] r. z właścicielką lokalu B. K. Z umowy tej wynika, że Spółka będzie płacić właścicielowi lokalu czynsz dzierżawny w wysokości [...] zł płatny od chwili uruchomienia urządzeń. Pozostałe automaty o nazwie [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...] wstawiono do przedmiotowego lokalu na podstawie umowy najmu nr [...] zawartej w dniu [...] r. z [...] prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...]". Umowa dotyczy najmu lokalu o pow. 20 m2. Najemca zobowiązał się do uiszczania wynajmującej czynszu w wysokości [...] zł kwartalnie powiększonego o podatek VAT.

W ocenie Dyrektora treść art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h wskazuje, iż urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Przy czym w przypadku "urządzenia gier" chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. "Urządzanie gry" będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Pojęcie to oprócz aspektów formalno-prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania.

Organ uznał, że w niniejszej sprawie urządzającym gry była B. K., właścicielka lokalu przy ul. [...] w którym znajdowały się zatrzymane automaty do gier. W dniu [...] r. zawarła ona z R. T. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] umowę najmu tego lokalu. Z § 1 ust. 2 umowy wynika, że przedmiotem najmu jest lokal o pow. 20m2, a powierzchnia podnajmowana w celu wstawienia automatów wynosi także 20 m2. Z umowy tej wynika, że najemca w przedmiocie najmu ustawi automaty do gry. W myśl § 1 ust. 4 umowy automaty dostarczone przez najemcę miały być wyposażone w odpowiednie opnie prawne potwierdzające ich własność i uprawnienie do eksploatacji, które wynajmujący będzie okazywał właściwym organom kontroli. Z tego tytułu najemca zobowiązał się do płacenia czynszu najmu wynoszącego [...] zł kwartalnie, powiększonego o należny podatek VAT. Z umowy wynika, że kwota czynszu obejmuje inne koszty związane z utrzymaniem urządzeń, w tym koszty energii elektrycznej zużytej przez automaty (§ 4 ust. 2). Z § 6 ust. 1 umowy wynika, że wynajmujący się zobowiązał się do nie wynajmowania, oddawania w użytkowanie, użyczenie, dzierżawę lub na innej podstawie prawnej lokalu, części lokalu, powierzchni lokalu, jakiemukolwiek podmiotowi prowadzącemu działalność gospodarczą w tym samym zakresie. Na podstawie tej umowy R. T. umieścił w lokalu trzy automaty.

Pomimo zastrzeżenia zawartego w § 6 ust. 1 opisanej wyżej umowy, w dniu [...] r., B. K. zawarła ze Spółką A umowę dzierżawy części powierzchni użytkowej w tym samym lokalu, na cele działalności gospodarczej, w szczególności na zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier. W zamian Spółka A zobowiązała się do zapłaty wydzieżawiającej czynszu w wysokości [...] zł powiększonego o podatek VAT. Podczas przeszukania przedmiotowego lokalu w dniu [...] r. oprócz pięciu automatów zatrzymano zeszyt z odręcznymi zapiskami dotyczącymi wygranych i 5 kluczy do resetowania liczników w automatach. Z protokołu przeszukania wynika, ze po przybyciu do lokalu funkcjonariusze zastali w nim B. K., która dobrowolnie wydała im umowę najmu powierzchni i zeszyt z zapiskami. Z analizy zapisków znajdujących się w zabezpieczonym zeszycie wynika, że w sytuacji gdy w automatach brakowało pieniędzy na pełną kwotę wygranej z kasy lokalu była wypłacana brakująca kwota. Np. w dniu 11 lipca 2014 r. w związku z tym, że automat [...] nie wypłacił wygranej w wysokości [...] zł, wypłacono z kasy ww. kwotę. Następna wygrana to [...] zł, automat wypłacił [...] zł, z kasy wypłacono [...] itd. Na automacie [...] ([...]) gracz wygrał [...] zł, ale automat wypłacił tylko [...] zł, w związku z tym z kasy wypłacono [...] zł. W dniu 26 lipca 2014 r. zapisano w zeszycie odnośnie wygranej [..] zł na automacie [..] I "automat nic nie wypłacił, ze swoich dałem".

Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w tym zapiski w zeszycie zatrzymanym podczas kontroli świadczą niezbicie, iż w lokalu tym wypłacano graczom pieniądze uzyskane na przedmiotowych automatach. Przesłuchana do protokołu w dniu [...] r. właścicielka lokalu zeznała, że jest osobą która jedynie wynajmuje lokale pod różne rodzaje działalności. Zeznała, że lokal w którym znajdowały się automaty do gier był otwierany przez nią lub przez jej córkę E. K., oraz, że grający w chwili kontroli na automacie konkubent córki R. S. nie pełnił żadnej funkcji w tym lokalu. Odnośnie zapisków w zeszycie dotyczących rozliczeń z gier strona zeznała, że nie wie kto dokonywał zapisków w tym zeszycie i nie rozpoznała charakteru jego pisma. W ocenie organu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zapiski z zabezpieczonego zeszytu, stoi w sprzeczności z zeznaniami B. K., że była ona jedynie osobą która wynajmowała lokale pod różnego rodzaju działalność. Była ona obecna w przedmiotowym lokalu kiedy funkcjonariusze do niego weszli w dniu kontroli i dobrowolnie wydała im zeszyt z zapiskami i 5 kluczy do automatów. Oznacza to, że nie tylko wynajmowała lokal pod tego rodzaju działalność ale bezpośrednio była zaangażowana w nielegalny proceder. Świadczy to o tym, iż można ją było uznać za osobę urządzającą gry hazardowe, co bez wątpienia stanowiło zorganizowane przedsięwzięcie. B. K. nie dysponowała stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach ani koncesji na prowadzenie kasyna gry, także lokal przy ul. [...] nie posiadał statusu kasyna czy ośrodka gier. Zdaniem organu odwoławczego zgromadzony materiał dowodowy potwierdzał, że strona organizowała gry na automatach, a prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych. W związku z powyższym skarżącej została wymierzona kara pieniężna w kwocie [...] zł.

Organ odwoławczy za chybione uznał argumenty kwestionujące moc obowiązującą ustawy o grach hazardowych. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której przesądzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter przepisu art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 133 § 1, art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., gdyż decyzja wymierzająca karę pieniężną została w prawidłowy sposób skierowana do podmiotu urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

Za nieuprawniony organ uznał także zarzut o naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 K.k.s. wskazując, że kara administracyjna określona w ustawie o grach hazardowych nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie Kodeksu karnego skarbowego. Nadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. przyjął, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie) nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (kara grzywny) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry.

Powyższą decyzję B. K. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. wnosząc o jej uchylenie i uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. W skardze kwestionowanej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i w konsekwencji na zastosowaniu sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego stronę i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. wobec pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

- art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w lokalu podmiotom, które takie gry urządzały. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza art. 121 § 1 O.p., z którego to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej polegały jedynie na wynajmowaniu powierzchni w swoim lokalu podmiotom, które gry na automatach urządzały;

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

- art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm) – dalej "P.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja Dyrektora Izby Celnej w S. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości [...] zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości prowadzonego w tym przedmiocie postępowania i wydania decyzji w oparciu o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które przewidują, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, wysokość kary pieniężnej wynosi [...] zł od każdego automatu, a kary wymierza się w drodze decyzji przy odpowiednim stosowaniu przepisów ustawy Ordynacja podatkowa.

Mając na uwadze zarzut braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych i wynikający stąd obowiązek odmowy zastosowania przepisów tej ustawy jako norm sprzecznych z prawem wspólnotowym, wskazać należy, że w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający zaś gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Odnosząc się do aktualnej również na gruncie rozpoznawanej sprawy, relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą, w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1, czy też przeciwnie – zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). W efekcie, z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Niezależnie od tego należy zaznaczyć, że przytaczana uchwała ma pośrednio wiążący charakter w rozpoznawanej sprawie. Z przepisu artykułu 269 § 1 P.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a., a taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie, obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 ustawy jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje sankcję w postaci nałożenia kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że gry urządzane na zabezpieczonych automatach były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przemawia za tym zarówno udowodniony losowy charakter gier, jak również fakt, że na przedmiotowych automatach gry były rozgrywane o wygrane pieniężne, co wynika zarówno z przeprowadzonego eksperymentu, jak również ze znajdujących się w aktach postępowania opiniach biegłego sądowego. Nie ulega zatem wątpliwości, że urządzanie gier na przedmiotowych automatach powinno nastąpić w kasynie.

W kontekście poczynionych przez organ ustaleń co do charakteru gier zainstalowanych na kontrolowanych automatach, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania legalności eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy urzędu celnego, w oparciu o który dokonano tych ustaleń. Zgodnie z zasadą otwartego katalogu środków dowodowych, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej).

Brak też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie legalności przeprowadzonego dowodu z uwagi na brak wystąpienia "uzasadnionego przypadku". Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Przy czym samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Mając na uwadze przeprowadzone dowody w postaci gier kontrolnych oraz znajdującej się w aktach sprawy opinii biegłego Ł. B. z [...] r., ustalenia faktyczne w zakresie charakteru gier zainstalowanych na kontrolowanych automatach należy uznać za prawidłowe, gdyż znajdują one potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy.

Za pozbawiony uzasadnienia Sąd uznał również zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną na podstawie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s. Należy w tym miejscu wskazać, że przewidziana ustawą o grach hazardowych odpowiedzialność finansowa również osoby fizycznej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, potwierdzona została wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12. Wyrokiem tym Trybunał Konstytucyjny orzekł bowiem, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Mimo niezasadności skargi w omówionym wyżej aspekcie, o uchyleniu decyzji organów obu instancji zadecydowały dostrzeżone przez Sąd i omówione niżej naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tym względzie należy odwołać się do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazując, że podstawę wydania przez organ celny decyzji w oparciu o wskazany przepis, winno stanowić prawidłowe określenie podmiotu urządzającego gry na automatach, poza kasynem gry.

Pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że podstawę ustalenia, iż skarżąca urządzała gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowił w istocie fakt umiejscowienia automatów do gier w należącym do niej lokalu przez dwa podmioty prowadzące działalność gospodarczą polegającą na urządzaniu gier na automatach na podstawie umów cywilnoprawnych w sytuacji gdy skarżąca nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Organy orzekające w sprawie uznały, że okoliczność urządzania gier na automatach poza kasynem gry została udowodniona, ponieważ na podstawie umowy najmu z dnia [...] r. skarżąca udostępniła 20 m2 powierzchni swojego lokalu R. T. w celu wstawienia automatów do gier, za wynagrodzeniem (czynsz najmu [...] zł kwartalnie). Ponadto, w tym samym dniu zawarła umowę dzierżawy części powierzchni tego lokalu z Spółka A, w której Spółka zobowiązała się do płacenia miesięcznego czynszu w kwocie [...] zł. Ponadto skarżąca zeznała do protokołu, że ona lub jej córka zamykały lub otwierały lokal. W chwili kontroli skarżąca była obecna w tym lokalu i wydała kontrolującym zeszyt z zapiskami i 5 kluczy do automatów.

W ocenie Sądu brak jest podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowa najmu, dzierżawy) polegającą na oddaniu lokalu lub jego części do władania innemu podmiotowi, który umieści w nim automaty do gier hazardowych, utożsamiać z pojęciem "urządzania gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Samo oddanie lokalu innemu podmiotowi, za wynagrodzeniem, do prowadzenia w nim tego rodzaju działalności nie oznacza, że właściciel takiego lokalu może być uznany za osobę urządzającą gry hazardowe i z tego tytułu może podlegać karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy w danych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych). Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że w świetle ustalonego faktu istnienia umów łączących skarżącą z podmiotami dysponującymi automatami, organ nie wyjaśnił, czy w przedmiotowej sprawie zachodził element sprawowania przez nią jakiegokolwiek faktycznego władztwa nad tymi urządzeniami, bądź wykonywania czynności związanych z ich obsługą lub zapewnieniem bezpieczeństwa, np. objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych lub też wykonywaniem jakichkolwiek innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatów i korzystaniem z nich przez graczy, co świadczyłoby o aktywności skarżącej w zakresie urządzania gier na tych automatach. Według Sądu, również przywołane w decyzji postanowienia umów z których wynika, że udostępnienie miało na celu zapewnienie skarżącej cyklicznego przychodu z tytułu zawartych umów, które z definicji nalezą do zobowiązań odpłatnych, nie świadczy jeszcze o aktywności skarżącej w zakresie gier hazardowych. Pobieranie wynagrodzenia za udostępnienie powierzchni w ramach umowy najmu czy dzierżawy nie musi samo przez się świadczyć o wykraczającej poza stosunek cywilnoprawny aktywności właściciela lokalu. Przy czym oceny tej nie zmienia fakt określenia w umowie, że właściciel lokalu zobowiązuje się do dostarczania energii elektrycznej niezbędnej do ich działania urządzeń.

Dodatkowo podkreślenia wymaga, że jak wynika z akt sprawy, na okoliczność urządzania gier na zatrzymanych automatach zostały przesłuchane w postępowaniu karnym skarbowym inne osoby, jednak protokoły ich przesłuchania, które zostały włączone do akt niniejszego postępowania, następnie zostały wyłączone z akt sprawy postanowieniem z dnia [..] r. Brak protokołów przesłuchania tych osób w postępowaniu karnym skarbowym bądź bezpośredniego ich przesłuchania uniemożliwia Sądowi skuteczną kontrolę ustaleń organów orzekających w sprawie na okoliczność czynności faktycznych podejmowanych przez skarżącą, które zostały zakwalifikowane i przypisane jako urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem. Skoro, jak już wyżej wskazano, ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji urządzającego gry, zatem ocena, czy dany podmiot winien być adresatem decyzji wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. leży w kompetencjach organu celnego. W ocenie Sądu, nie zwalnia to jednak organu prowadzącego postępowanie z obowiązku wyczerpującego zebrania materiału dowodowego i wyjaśnienia wszystkich okoliczności danej sprawy, które dopiero pozwoliłyby na ocenę, czy określonemu podmiotowi można przypisać cechę urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie obowiązek ten nie został przez organ wypełniony, co skutkuje naruszeniem zasad określonych w przepisach art. 121 § 1, 122 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji obu instancji. W ocenie Sądu, samo przebywanie w lokalu którego jest się właścicielem w chwili kontroli czy wydanie na żądanie funkcjonariuszy publicznych dowodów znajdującym się w tym lokalu nie oznacza jeszcze, że właściciel lokalu jest osobą prowadzącą działalność której dowody te dotyczą.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ zobowiązany będzie do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego celem dokonania ustaleń faktycznych na okoliczność, czy w sprawie zostały spełnione przesłanki "urządzania gier" na automatach przez skarżącą.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w S., na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. O kosztach postępowania rozstrzygnięto w oparciu o art. 200 oraz art. 205 § 1 ww. ustawy w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804).