Wyrok NSA, sygn. akt V SA 2482/00
NSA w Warszawie (przed reformą)
Data orzeczenia: 2001-02-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 627  Cudzoziemcy, repatrianci, nabycie nieruchomości przez cudzoziemca
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Powołane przepisy: article: art. 37
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz. 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu 25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 13, art. 17
journal: Dz.U. 1997 nr 114 poz. 739
law: Ustawa z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach.
article: art. 50
journal: Dz.U. 1997 nr 25 poz. 128
law: Obwieszczenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 28 lutego 1997 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu.
Teza: 1. Sytuacja osoby, która ubiega się o kolejne przedłużenie jurydyczne jest pozornie jednakowa, jak sytuacja osoby ubiegającej się o takie zezwolenie po raz pierwszy. Wynika to z odesłania zawartego w obu ustępach art. 22 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach /Dz.U. nr 114 poz. 739 ze zm./ do przesłanek zawartych w art. 17 /przesłanki pozytywne/ i art. 13 /przesłanki negatywne/ tej ustawy. Osoba chcąca je przedłużyć znajduje się w mocniejszej pozycji prawnej. Po pierwsze, gdy idzie o przesłanki negatywne, nie można powoływać się wobec osoby ubiegającej się o przedłużenie, na okoliczności pochodzące z okresu przed przyznaniem pozwolenia po raz pierwszy. Po drugie, osoba ubiegająca się o przedłużenie ma za sobą argumenty płynące z faktu, iż jego więzy z Polską ulegają umocnieniu i tym samym bardziej przemawiają na jego korzyść.

2. Ustawa o cudzoziemcach, przewidująca określone skutki prawne wiążące się z czasem przebywania w Polsce /prawo do określonego tytułu legalizacyjnego po upływie pewnych terminów/, jest tak skonstruowana, że daje cudzoziemcowi ekspektatywę. Ta zaś podlega prawnej ochronie. Ochrona ta powinna przynajmniej przejawiać się w odpowiednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego. Powinno ono /z uwagi na możliwość zaangażowania w sprawie interesu prawnie chronionego obywateli polskich/, obejmować sobą zgromadzenie stosownego materiału i przeanalizowanie sytuacji innych członków rodziny - obywateli polskich, z punktu widzenia ich konstytucyjnie chronionego interesu w zakresie ochrony rodziny.

3. Uznaniowość decyzji na tle art. 17 ustawy o cudzoziemcach nie oznacza, iż w wypadku spełnienia po stronie ubiegającego się o decyzję jednej z czterech przesłanek wskazanych ustawowo, nie korzysta on z prawa otrzymania decyzji pozytywnej. Ewentualna odmowa musi wynikać z zaistnienia przesłanek negatywnych /art. 13 ustawy, a nie z dowolnego, "uznaniowego" /w znaczeniu przypisywanym przez organ administracji/ potraktowania przez organ takich pozytywnych przesłanek.

4. Czym innym jest stosunek pracy najemnej, wynikający ze sformalizowanej umowy o pracę, a czym innym świadczenie pracy w sensie umownym bez umowy, ponieważ art. 50 ustawy z dnia 14 grudnia 1994 r. o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu /t.j. Dz.U. 1997 nr 25 poz. 128 ze zm./ mówi o "zatrudnieniu i pracy zarobkowej" - co oznacza, że chodzi o sformalizowany stosunek pracy.

5. Generalnie pozycja prawna cudzoziemca doznaje słabszej ochrony konstytucyjnej, niż ochrona obywatela danego kraju. Jest to sytuacja istniejąca w większości państw jako standard. Błędne jest jednak przekonanie, że ustawa zwykła /art. 37 Konstytucji/ może w dowolny sposób kształtować prawa dotyczące cudzoziemców. W takim wypadku można by również uznać za w pełni konstytucyjne także ustawowo wprowadzone wyjątki od takich zasad takich jak, art. 38, art. 40, art. 41 - dla cudzoziemców.

6. Jedynie w sprawach nie ujętych uniwersalnie w samej Konstytucji, tam gdzie mówi ona o prawach cudzoziemców /np. ekstradycja cudzoziemca, art. 55 poza ust. 1, art. 56, dostęp cudzoziemców do służby publicznej - art. 60, dostęp cudzoziemców do informacji - art. 51 itd./, ustawodawca zwykły ma swobodę ukształtowania zakresu i treści tego prawa.

TEZY

1. Sytuacja osoby, która ubiega się o kolejne przedłużenie jurydyczne jest pozornie jednakowa, jak sytuacja osoby ubiegającej się o takie zezwolenie po raz pierwszy. Wynika to z odesłania zawartego w obu ustępach art. 22 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach /Dz.U. nr 114 poz. 739 ze zm./ do przesłanek zawartych w art. 17 /przesłanki pozytywne/ i art. 13 /przesłanki negatywne/ tej ustawy. Osoba chcąca je przedłużyć znajduje się w mocniejszej pozycji prawnej. Po pierwsze, gdy idzie o przesłanki negatywne, nie można powoływać się wobec osoby ubiegającej się o przedłużenie, na okoliczności pochodzące z okresu przed przyznaniem pozwolenia po raz pierwszy. Po drugie, osoba ubiegająca się o przedłużenie ma za sobą argumenty płynące z faktu, iż jego więzy z Polską ulegają umocnieniu i tym samym bardziej przemawiają na jego korzyść.

2. Ustawa o cudzoziemcach, przewidująca określone skutki prawne wiążące się z czasem przebywania w Polsce /prawo do określonego tytułu legalizacyjnego po upływie pewnych terminów/, jest tak skonstruowana, że daje cudzoziemcowi ekspektatywę. Ta zaś podlega prawnej ochronie. Ochrona ta powinna przynajmniej przejawiać się w odpowiednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego. Powinno ono /z uwagi na możliwość zaangażowania w sprawie interesu prawnie chronionego obywateli polskich/, obejmować sobą zgromadzenie stosownego materiału i przeanalizowanie sytuacji innych członków rodziny - obywateli polskich, z punktu widzenia ich konstytucyjnie chronionego interesu w zakresie ochrony rodziny.

3. Uznaniowość decyzji na tle art. 17 ustawy o cudzoziemcach nie oznacza, iż w wypadku spełnienia po stronie ubiegającego się o decyzję jednej z czterech przesłanek wskazanych ustawowo, nie korzysta on z prawa otrzymania decyzji pozytywnej. Ewentualna odmowa musi wynikać z zaistnienia przesłanek negatywnych /art. 13 ustawy, a nie z dowolnego, "uznaniowego" /w znaczeniu przypisywanym przez organ administracji/ potraktowania przez organ takich pozytywnych przesłanek.

4. Czym innym jest stosunek pracy najemnej, wynikający ze sformalizowanej umowy o pracę, a czym innym świadczenie pracy w sensie umownym bez umowy, ponieważ art. 50 ustawy z dnia 14 grudnia 1994 r. o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu /t.j. Dz.U. 1997 nr 25 poz. 128 ze zm./ mówi o "zatrudnieniu i pracy zarobkowej" - co oznacza, że chodzi o sformalizowany stosunek pracy.

5. Generalnie pozycja prawna cudzoziemca doznaje słabszej ochrony konstytucyjnej, niż ochrona obywatela danego kraju. Jest to sytuacja istniejąca w większości państw jako standard. Błędne jest jednak przekonanie, że ustawa zwykła /art. 37 Konstytucji/ może w dowolny sposób kształtować prawa dotyczące cudzoziemców. W takim wypadku można by również uznać za w pełni konstytucyjne także ustawowo wprowadzone wyjątki od takich zasad takich jak, art. 38, art. 40, art. 41 - dla cudzoziemców.

6. Jedynie w sprawach nie ujętych uniwersalnie w samej Konstytucji, tam gdzie mówi ona o prawach cudzoziemców /np. ekstradycja cudzoziemca, art. 55 poza ust. 1, art. 56, dostęp cudzoziemców do służby publicznej - art. 60, dostęp cudzoziemców do informacji - art. 51 itd./, ustawodawca zwykły ma swobodę ukształtowania zakresu i treści tego prawa.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu sprawy ze skargi Singh H. na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 30 czerwca 2000 r. (...) w przedmiocie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy - uchyla zaskarżoną decyzję wraz z poprzedzająca ją decyzją Wojewody M. (...) z dnia 23 lutego 2000 r.; (...).


UZASADNIENIE

Singh H., obywatel Indii, zaskarżył decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 30 czerwca 2000 r., (...), utrzymującą w mocy decyzję Wojewody M. (...) z 23 lutego 2000 r. odmawiająca przedłużenia wydania zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony w Polsce.

Skarżący przybył do Polski nielegalnie w 1995 r. W kwietniu 1996 r. rozpoczął starania o uzyskanie statusu uchodźcy, czego mu odmówiono decyzją MSWiA z grudnia 1996 r. /była to decyzja Pierwszej instancji/. W listopadzie 1996 r. Skarżący zawarł związek małżeński z obywatelką polską, Dorotą B. i zrezygnował z dalszej procedury uchodźczej. W czasie postępowania uchodźczego Skarżący przebywał w Polsce na podstawie wizy S/04. W lutym 1999 r. Skarżącemu udzielono zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony z terminem ważności do 20 stycznia 2000 r. Na dwa miesiące przed upływem tego terminu Skarżący złożył wniosek o przedłużenie zezwolenia na czas oznaczony, argumentując, iż założył w Polsce rodzinę. Z jego związku z Dorotą B. urodziła się w 1999 r. córka. Żona zgłasza gotowość utrzymania Skarżącego i zapewnienia mu mieszkania. W aktach administracyjnych (...) znajdują się dokumenty wskazujące, iż żona Skarżącego chciałaby go zameldować w swoim mieszkaniu, jednakowoż na przeszkodzie legalizacji stoi brak karty stałego pobytu Skarżącego /na podstawie karty pobytu czasowego nie chciano go zameldować w mieszkaniu żony/. Opinia policji jest dla Skarżącego przychylna.

Przyczyną niekorzystnych dla Skarżącego decyzji była okoliczność, iż uznano, że notorycznie łamie on prawo. Jako przykłady tego rodzaju zachowania wskazano fakt, iż nielegalnie przybył do Polski, że pomagając żonie w prowadzaniu działalności gospodarczej /handel/ robi to bez wymaganego zezwolenia na pracę, czym łamie przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 1994 r. o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu. Te właśnie okoliczności zostały uznane za wypełniające dyspozycję art. 22 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 13 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach. W decyzji pierwszej instancji określono datę wyjazdu z Polski na kwiecień 2000 r. W zaskarżonej decyzji zawarto pogląd, iż Skarżący powinien opuścić Polskę w terminie po ekspirowaniu wizy, tj. w styczniu 2000 r. W odpowiedzi na skargę pogląd ten skorygowano wskazując, iż wiąże data określona w decyzji pierwszej instancji jako zobowiązująca do opuszczenia Polski, tj., 11 kwiecień 2000 r.

Skarga kwestionuje podaną przez zaskarżoną decyzję oceny postawy Skarżącego, który nigdy nie ukrywał faktu swego nielegalnego przyjazdu do Polski, co miało związek z szykanami wobec Sikhów po zabójstwie Indiry Ghandi. Skarżący kwestionuje interpretację, jaką przyjęły organy administracji uznające, iż fakt pomagania żonie w jej działalności handlowej stanowi pracę bez wymaganego zezwolenia. Zarzuca także, że zaskarżona decyzja narusza zasadę szczególnej ochrony rodziny i jest niehumanitarna.

W odpowiedzi na skargę podano, iż Skarżący charakteryzuje się lekceważącym stosunkiem do porządku prawnego obowiązującego w Polsce i przytoczono na poparcie tej oceny okoliczność pracy bez zezwolenia. Zarzut o nieporadności językowej i przypisaniu zeznaniom Skarżącego treści w rzeczywistości nie wyrażonych /co podniesiono w skardze w związku z wątpliwościami co do charakteru pracy Skarżącego rzeczywistego i przypisanego w motywach decyzji administracyjnych/ odrzucono z powołaniem na brak wiarygodności wynikający z tego, iż przesłuchanie prowadzono w obecności żony Skarżącego i tego, że "trudno uwierzyć, iż osoba przebywająca w Polsce od pięciu lat posiadająca tu rodzinę oraz wykonująca pracę nie zna języka polskiego i nie rozumie, tak naprawdę niezbyt skomplikowanych sformułowań".

Co do zarzutu nie uwzględnienia zasady konstytucyjnej ochrony rodziny w odpowiedzi na skargę powiedziano, iż przepisy Konstytucji w tym względzie, chroniące rodzinę "nie wyłączając stosowania art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, w którym sformułowana jest jedna z podstawowych konstytucyjnych zasad Rzeczpospolitej Polskiej, a stanowiąca, że Polska jest państwem prawnym".

Wypowiedziano dalej pogląd, iż kierując się "dobrem wspólnym" państwo może określić wyjątki zasad ustanowionych w Konstytucji, a dotyczących cudzoziemców, na co zezwala art. 37 ustawy zasadniczej. Także - zdaniem odpowiedzi na skargę art. 83 Konstytucji /każdy ma obowiązek przestrzegania prawa/ przemawia przeciw Skarżącemu. W odpowiedzi na skargę uznano, iż zaskarżona decyzja jest zgodna z art. 2 w zw. z art. 23 ust. 1 Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych albowiem "właściwe organy administracyjne mają prawo odmówić cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt, tym bardziej, że odmowa nie oznacza konieczności rozwiązania związku małżeńskiego, a narzuca jedynie inna formę legalizacji pobytu, np. wizę pobytową". Organ administracji uważa, iż "podjęcie nielegalnej pracy oraz niezastosowanie się przez Cudzoziemca do decyzji o odmowie przedłużenia zezwolenia na zamieszkanie czas oznaczony, w którym został określony termin opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej narusza pośrednio bezpieczeństwo publiczne naszego kraju, poprzez nieprzestrzeganie prawa polskiego. Lekceważenie zaś prawa, przez osoby nim objęte podważa autorytet porządku prawnego naszego państwa. (...) przedłużenie (...) zezwolenia (...) dodatkowo obniżałoby autorytet naszego porządku prawnego i stanowiłoby przykład dla innych". Odpowiedź na skargę zawiera także pogląd, iż "nawet gdyby odmowa przedłużenia zezwolenia (...), byłaby ingerencją w życie prywatne /Skarżącego/ to w przypadku rażącego naruszenia prawa przez cudzoziemca, nie byłaby ingerencją bezprawną (...)". Dalej w odpowiedzi na skargę podjęto interpretację art. 8 Konwencji Europejskiej wskazując, iż nie gwarantuje ona nieograniczonego prawa do łączenia rodziny. W odpowiedzi na skargę wypowiedziano prognozę co do dalszego zachowania Skarżącego, iż "jego dotychczasowe postępowanie nie daje gwarancji iż będzie przestrzegał prawa i porządku w przyszłości. Podano także, że decyzje uznaniowe, do jakich należy zaskarżona decyzja odnosi się do sytuacji, gdzie cztery wymienione w art. 17 pkt 1-4 ustawy o cudzoziemcach mają charakter przykładowy, nie krępując swobody ocennej organu administracji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga jest uzasadniona. Zaskarżona decyzja zawiera wadliwości polegające na niewłaściwej wykładni i zastosowaniu przepisów prawa materialnego, a także prowadzone w sprawie postępowanie charakteryzuje się uchybieniami w zakresie rzetelnej procedury.

Skarżący uprzednio korzystał z pozwolenia na pobyt czasowy w Polsce i wystąpił przed ekspirowaniem terminu tego zezwolenia o kolejną legalizację. Sytuacja osoby, która ubiega się o kolejne przedłużenie jurydycznie jest pozornie jednakowa, jak sytuacja osoby ubiegającej się o takie zezwolenie po raz pierwszy. Wynika to z odesłania zawartego w obu ustępach art. 22 ustawy o cudzoziemcach do przesłanek zawartych w art. 17 /przesłanki pozytywne/ i art. 13 przesłanki negatywne /ustawy o cudzoziemcach/. Jednakowoż sytuacja osoby ubiegającej się po raz pierwszy o zezwolenie i osoby chcącej je przedłużyć - nie są jednakowe. Druga osoba znajduje się w mocniejszej pozycji prawnej. Po pierwsze, gdy idzie o przesłanki negatywne nie można powoływać się wobec osoby, ubiegającej się o przedłużenie, na okoliczności pochodzące z okresu przed przyznaniem pozwolenia po raz pierwszy. Oznacza to bowiem manipulację polegającą na sztucznym piętrzeniu przesłanek negatywnych. Skoro bowiem nielegalne przybycie Skarżącego do Polski nie było przeszkodą do uzyskania zezwolenia na pobyt czasowy po raz pierwszy, to nie jest właściwe /a tak uczyniono w decyzji pierwszej instancji, powołując się dodatkowo na okoliczność braku zameldowania Skarżącego, w sytuacji, gdy doskonale jest znana praktyka organów meldunkowych - wątpliwa - odmawiająca zameldowania osobie która nie legitymuje się kartą stałego pobytu - vide akta administracyjne/ wykorzystywanie tego argumentu jako negatywnej przesłanki przedłużenia zezwolenia. Także argumentacja użyta w motywach decyzji drugiej instancji i odpowiedzi na skargę posługująca się tezą o notoryczności naruszeń prawa ze strony Skarżącego i cechującym go lekceważącym stosunku do tego prawa - wskazują na to, iż raz dokonana manipulacja przy piętrzeniu przesłanek negatywnych - wywiera swój skutek.

Po drugie, sytuacja osoby ubiegającej się o przedłużenie zezwolenia na pobyt jest o tyle lepsza, że ubiegający się o przedłużenie ma za sobą argumenty płynące z faktu, iż jego więzy z Polską /tu: rodzinne/ ulegają umocnienieniu i tym samym bardziej przemawiają na jego korzyść. Małżeństwo przechodzi próbę czasu, widać, że nie zostało potraktowane instrumentalnie, można bliżej przyjrzeć się jego funkcjonowaniu, istniejącym więzom rodzinnym, małżeńskim i rodzicielskim. Postępowanie w sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia nie wykazuje, aby organy administracji rozważały sprawę z tego punktu widzenia, a nawet aby zdawały sobie sprawę z istnienia tego aspektu. A przecież nawet sama ustawa o cudzoziemcach przewidująca określone skutki prawne wiążące się z czasem przebywania w Polsce /prawo do określonego tytułu legalizacyjnego po upływie pewnych terminów/ jest tak skonstruowana, że daje cudzoziemcowi ekspektatywę. Ta zaś podlega prawnej ochronie. Ochrona ta powinna przynajmniej przejawiać się w odpowiednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego. Powinno ono /z uwagi na zaangażowanie w sprawie także interesu prawnie chronionego obywateli polskich /żony i córki Skarżącego/ obejmować sobą zgromadzenie stosownego materiału i przeanalizowanie /tego w zakresie postępowania w ogóle nie zrobiono/ sytuacji innych członków rodziny- obywateli polskich, z punktu widzenia ich konstytucyjnie chronionego interesu w zakresie ochrony rodziny. Konwencja o Prawach Dziecka w art. 3 ust. 1 wymaga, aby "we wszystkich działaniach dotyczących dzieci, podejmowanych przez publiczne lub prywatne instytucje opieki społecznej, sądy, władze administracyjne lub ciała ustawodawcze, sprawą nadrzędną będzie najlepsze zabezpieczenie interesów dziecka". Z tego punktu widzenia ani sama decyzja, ani postępowanie w sprawie nie zawierają żadnej oceny ani materiału.

Zawarte zwłaszcza w odpowiedzi na skargę wywody ogólne odnoszące się do ochrony rodziny wskazują na powierzchowne i rażąco formalistyczne podejście do sprawy. Wskazuje na to użyty argument, że wszak nikt nie wymaga od Skarżącego "rozwiązania małżeństwa". Tego rodzaju argument w ogóle nigdy, i to niezależnie od tego czego dotyczy decyzja i jakiej jest treści, nie powinien być użyty w oficjalnym dokumencie pochodzącym od administracji kraju, który jest związany poważnie traktowanymi zobowiązaniami międzynarodowymi.

W sprawie ujawnia się niewłaściwe zrozumienie wielu przepisów prawa materialnego, które legło u podstaw konkretnego rozstrzygnięcia. Przede wszystkim decyzja uznaniowa, wbrew przekonaniu organów administracji nie oznacza arbitralności rozstrzygnięcia. Po pierwsze, decyzje /rzeczywiście uznaniowe/ na tle art. 17 ustawy o cudzoziemcach /bo na tym przykładzie problem podjęto/ nie oznaczają, iż w wypadku spełnienia po stronie ubiegającego się o decyzję jednej z czterech przesłanek wskazanych ustawowo, nie korzysta on z prawa do otrzymania decyzji pozytywnej. Ewentualna odmowa musi wynikać z zaistnienia przesłanek negatywnych /art. 13 ustawy/ a nie z dowolnego, "uznaniowego" /w znaczeniu przypisywanym przez organ administracji/ potraktowania przez organ takich pozytywnych przesłanek.

Negatywne przesłanki które głównie zadecydowały o treści zaskarżonej decyzji to dopatrzenie się w zachowaniu Skarżącego lekceważącego stosunku do prawa i uznania, iż, jego dalszy pobyt w Polsce stanowi zagrożenie dla ochrony ładu i porządku publicznego. Okolicznościami mającymi przemawiać za taką właśnie ocena jest fakt, iż Skarżący pracuje bez wymaganego prawem zezwolenia oraz że nie stosuje się do decyzji nakazującej opuszczenie Polski.

Co się tyczy pracy bez zezwolenia, to należy wskazać, że czym innym jest stosunek pracy najemnej, wynikający ze sformalizowanej umowy o pracę, a czym innym "świadczenie pracy" w sensie potocznym, bez umowy. Ustawa z 1994 r. o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu w art. 50 mówi o "zatrudnieniu i pracy zarobkowej" - co wskazuje na to, że chodzi tu o sformalizowany stosunek pracy. W podobny sposób jest ona interpretowana w orzecznictwie. Natomiast Skarżący prowadząc wspólne gospodarstwo z żoną i pomagając jej w jej zajęciach wprawdzie pracuje - w potocznym tego słowa znaczeniu, ale nie "pozostaje w stosunku zatrudnienia" - o czym mówi powołana ustawa. Nie świadczy też pracy zarobkowej, ponieważ (...) za pracę tę nie pobiera wynagrodzenia /"zarobku"/ lecz prowadzi wspólne z żoną gospodarstwo. Ironizowanie w odpowiedzi na skargę, że zarzut Skarżącego o włożeniu w jego usta przyznania do pracy bez zezwolenia przez przesłuchujących go funkcjonariuszy, jest niewiarygodny, ponieważ po pięciu latach pobytu w Polsce powinien znać dostatecznie dobrze język polski, aby rozumieć "tak naprawdę nieskomplikowane sformułowania" jest nie na miejscu. Po pierwsze, z punktu widzenia zasad rzetelnej procedury ironizowanie w oficjalnych dokumentach administracyjnych jest nie na miejscu. Czas potrzebny na opanowanie języka u poszczególnych osób jest różny i zależy od wielu czynników. Wiele osób zasłużonych w polskiej historii i kulturze źle mówiło po polsku, mimo długoletniego pobytu w naszym kraju. Po drugie z przyczyn merytorycznych należy zakwestionować ocenę, iż w omawianym punkcie miałoby chodzić o "nieskomplikowane sformułowania". Pojęcia "pracy" i "stosunku zatrudnienia" różnią się miedzy sobą, a różnica między niezarobkowym pomaganiem w rodzinnym przedsiębiorstwie i "pracą zarobkową" /co ma kolosalne znaczenie dla oceny, czy w sprawie zachodzą przesłanki naruszenia art. 50 ustawy o zatrudnieniu i zwalczaniu bezrobocia/ nie jest wyraźnie dostrzegalna dla wyspecjalizowanych organów administracji. Zarzut Skarżącego podniesiony w odwołaniu i w skardze, iż jego wypowiedź na temat pracy w stoisku handlowym żony został niekorzystnie zinterpretowany przez funkcjonariuszy administracji - zasługuje w tym wypadku na wiarę.

Gdyby małżeństwo Skarżącego miało charakter fikcyjny, tworząc pretekst dla starań o legalizację pobytu i gdyby w rzeczywistości nie prowadził on z żona wspólnego gospodarstwa a jego pomoc w działalności gospodarczej żony miała charakter zakamuflowanej pracy zarobkowej, wówczas ocena organu administracji o naruszeniu przez Skarżącego art. 50 ustawy o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu byłaby trafna. Jednakże stosownego postępowania w sprawie nie przeprowadzono. Natomiast w aktach sprawy istnieją dokumenty świadczące o bezskutecznych staraniach żony o zameldowanie męża /nota bene przy takim, jak zaprezentowano w sprawie poglądzie organów meldunkowych na dopuszczalność meldunku cudzoziemców nigdy nie byłoby możliwe zameldowanie osoby mającej zezwolenie na pobyt czasowy/, o prowadzeniu wspólnego gospodarstwa. To wszystko zaprzecza tezie, iż Skarżący jest fikcyjnie żonaty i że z Dorotą S. łączy go nieujawniony stosunek pracy zarobkowej.

Na zarzucie nielegalnej pracy oparta była negatywna przesłanka możliwości uzyskania przedłużenia pobytu w Polsce, przeto przekonanie iż Skarżący w stały sposób narusza obowiązujące prawo i że będzie to czynił także w przyszłości /tak w odpowiedzi na skargę/. Przesłanka ta ma jednak swe źródło w przypisaniu Skarżącemu naruszeniu załamania art. 50 ustawy o zatrudnieniu /a także powołanego w odpowiedzi na skargę art. 81 Konstytucji/, co w świetle zebranego w sprawie materiału jest wątpliwe.

Kolejnego sprostowania wymagają wyrażone /zwłaszcza w odpowiedzi na skargę/ tezy ogólne dotyczące rozumienia konstytucyjnej zasady ochrony rodziny, jej związku z zasadą państwa prawa oraz zakresu swobody prawa wewnętrznego w kształtowaniu prawa dotyczącego cudzoziemców. W tych bowiem poglądach upatrywać należy przyczyny, iż ocena sytuacji Skarżącego została dokonana - w ocenie sądu - z poważnym naruszeniem konstytucyjnej zasady ochrony rodziny i bez uwzględnienia zasady proporcjonalności oceny. Jest prawdą, iż generalnie pozycja prawna cudzoziemca doznaje słabszej ochrony konstytucyjnej, niż ochrona obywatela danego kraju. Jest to sytuacja istniejąca w większości państwa jako standard. Jest jednak błędne przekonanie, jakoby ustawa zwykła /art. 37 Konstytucji/ mogła w dowolny sposób kształtować Wówczas jednak można byłoby uznać za w pełni konstytucyjne także ustawowo wprowadzone wyjątki od zasad takich jak art. 38, art. 40, art. 41 - dla cudzoziemców. Oznaczałoby to też /co trudno przyjąć/, że art. 37 ust. 2 Konstytucji wprowadził generalne wyłączenie właściwości normowania konstytucyjnego wobec cudzoziemców. Nie mieliby oni zatem żadnych konstytucyjnie gwarantowanych praw, w obrębie których nie byłaby możliwa inicjatywa ustawodawcy zwykłego. Gdyby uznać, iż art. 37 ust. 2 Konstytucji należy rozumieć w sposób legitymizujący ograniczenie prawa do sądu cudzoziemców wówczas całkowicie niezrozumiałe byłoby rozróżnienie czynione np. na tle art. 233 Ustawy Zasadniczej, gdzie mówi się o zakresie dopuszczalności ograniczenia praw człowieka i obywatela w okresie stanu wojennego i wyjątkowego, a ustawowe wprowadzenie zakazu sprzedaży cudzoziemcom np. żywności - musiałoby być uznane za konstytucyjne. Dlatego bardziej prawidłowa jest inna ewentualność interpretacyjna: mianowicie że tylko w sprawach nie ujętych uniwersalnie w samej Konstytucji, tam, gdzie mówi ona o prawach cudzoziemców /np. ekstradycja cudzoziemca, art. 55 poza ust. 1, art. 56, dostęp cudzoziemców do służby publicznej - art. 60, dostęp cudzoziemców do informacji - art. 61 itd./ ustawodawca zwykły ma swobodę ukształtowania zakresu i treści tego prawa. Przy takim rozumieniu art. 37 Konstytucji ma - inaczej niż to przyjmuje organ administracji znacznie bardziej ograniczone działanie.

Błędne jest także przekonanie wyrażone w odpowiedzi na skargę co do treści Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, a zwłaszcza przyznawanej przez ten akt ochrony rodzinie. Na tle Europejskiej Konwencji Praw Człowieka znane jest pojęcie ochrony rykoszetowej. Jest ona stosowana często wobec cudzoziemców, w związku z wydaleniem lub ekstradycją cudzoziemców i naruszeniem art. 3 i art. 8 Konwencji. Idzie o to, że poprzez dwa ostatnio cytowane przepisy cudzoziemcy /gorzej chronieni w zakresie wydalenia, deportacji i prawa do sądu przez Konwencję/ doznają jednak gwarantowanej przez Konwencję ochrony - poprzez ochronę przed nieludzkim i poniżającym traktowaniem oraz w zakresie prawa do prywatności /zwłaszcza w zakresie życia rodzinnego/.

W postępowaniu administracyjnym dotyczącym Skarżącego w sprawach cudzoziemców - kwestie ochrony rodziny, poszanowania interesów osób innych, niż strona w postępowaniu administracyjnym, a tworzących rodzinę /żona, dzieci/ nie są brane pod uwagę jako przedmiot analizy /przynajmniej nie znajduje to odbicia w materiałach sprawy/ prowadzącej do wydania decyzji, albo są brane pod uwagę czysto werbalnie. W orzecznictwie administracyjnym panuje pogląd, iż rozłączenie na dwa lub pięć lat rodziny nie stanowi przeszkody w kontynuacji życia rodzinnego i że fakt nielegalności pobytu pozwala na przypisanie samej stronie odpowiedzialności za to, co ją spotyka, zwalniając jednocześnie administrację z potrzeby wyważenia dolegliwości spotykających jednostkę w sposób proporcjonalny, ze względu na konieczność wzięcia pod uwagę także interesów innych członków rodziny. Dobrą ilustracją może tu być poglądy MSWiA sformułowany w odpowiedzi na skargę, iż brak jest przepisu, który by zapewniał bezwzględnie w każdym wypadku prawo do wspólnego zamieszkiwania rodziny. Nie chodzi bowiem o to, że w ogóle, abstrakcyjnie, istnieją wyjątki od zasady poszanowania życia rodzinnego, głoszonej przez zacytowane przepisy, ale że konkretna sytuacja, konkretny kazus dają się zakwalifikować jako usprawiedliwiony wyjątek od tej zasady i ingerencja /wyrażająca się wydaleniu/ jest nie tylko usprawiedliwiona, ale i in concreto konieczna w demokratycznym państwie prawa. To wymaga po pierwsze wskazania jakie okoliczności konkretnego wypadku decydują o możliwości zakwalifikowania go jako przemawiające za koniecznością wydalenia, zaś po drugie, wskazanie faktów wypełniających konkretną, przyjętą hipotezę. Ponadto jedną z kwestii kluczowych jest tu zagadnienie proporcjonalności zastosowanego środka ograniczającego prawa jednostki. Tymczasem w niniejszej sprawie ta ostatnia kwestia w ogóle nie była przedmiotem zainteresowania i refleksji organu administracji. Tego rozumowanie sprowadza się do schematu: skoro prawo rodzinne i międzynarodowe akty praw człowieka dopuszczają możliwość rozłączenia rodziny, przeto każda decyzja o rozłączeniu /nawet niekonieczna w demokratycznym społeczeństwie, ani nie proporcjonalna jako środek ingerencji w prawa jednostki/ jest nie tylko legitymowana, ale i niewadliwa. Tym samym organ administracji uważa się za zwolnionego z konieczności przeprowadzenia skrupulatnego wyważenia decyzji na tle zebranego materiału. Błędne jest przy tym - przynajmniej z punktu widzenia zasad prawa konstytucyjnego jest przeciwstawianie zasady państwa prawa - zasadzie ochrony rodziny, czego dokonuje organ administracji. Przeciwnie, właśnie zasady państwa prawa wymagają poszanowania zasady proporcjonalności oceny i poszanowania interesu wszystkich członków rodziny, co wymaga odpowiedniego ukierunkowania postępowania wyjaśniającego. Nie ma tu więc sprzeczności między obu zasadami konstytucyjnymi. Kolejnym i ostatnim zagadnieniem jest kwestia wykładni art. 13 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach. Przepis ten zawiera standardową /z punktu widzenia prawa porównawczego/ wzmiankę o "ochronie ładu i porządku publicznego". Wypada zwrócić uwagę, że nie jest synonim obejmujący swym znaczeniem "całokształt systemu prawnego". Inaczej mówiąc może być i tak, że ktoś naruszy porządek prawny, a jednak nie będzie uznany za osobę zagrażająca ładowi i porządkowi publicznemu. Na tle np. prawa wspólnot europejskich, gdzie istnieje dyrektywa 64/221 o ograniczenia wolnego przepływu osób z uwagi na porządek publiczny, publiczne bezpieczeństwo i zdrowie publiczne, wyraźnie przestrzega się przed interpretacja zagrożeń, o których tu mowa, w taki sposób, aby każde naruszenie prawa mogło być tu podciągnięte. Na tle wspominanej już Konwencji Europejskiej zwłaszcza w sprawach gdzie idzie o wyważenie stanowiska między potrzebą ochrony rodziny a względami ochrony porządku publicznego zagrożenia dla ładu i bezpieczeństwa wiąże się z działalnością przestępczą, handlem bronią, przemytem osób. W niektórych krajach dochodzi do tego działalność terrorystyczna czy wywrotowa. Natomiast utożsamiania zagrożenia dla "ładu i porządku publicznego" ze złamaniem jakiegokolwiek przepisu prawa jest wykładnia nadająca temu pojęciu charakter ekscesywny, czego orzekający sąd nie podziela. W sprawach dotyczących cudzoziemców często napotkać można interpretację uznająca iż uchybienie obowiązkowi meldunkowemu, czy pobyt niezalegalizowany w automatyczny sposób przesądza o zagrożeniu porządkowi publicznemu ze strony cudzoziemca. Jednocześnie jednak stosuje się wobec cudzoziemców wykraczające poza system obowiązującego prawa restrykcje meldunkowe, rozszerzającą interpretację nielegalnego zatrudnienia /przykładem obu praktyk jest niniejsza sprawa/, zaś długotrwałość postępowania w czasie którego mija termin legalizacji pobytu uznaje za dostateczną podstawę do wniosku o wszelkich prawnych konsekwencjach wiążących się z pobytem nielegalnym. Ekscesywność interpretacyjna, której przykładem jest także niniejsza sprawa, nie tylko odpowiada zasadzie art. 7 Kpa. Sformułowana w tym przepisie zasada wymaga bowiem równości broni i rzetelnego traktowania w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego.

W tej sytuacji na postawie art. 22 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym z dnia 11 maja 1995 r. /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./ orzeczono jak w sentencji. W kwestii kosztów orzeczenie oparto na art. 55 tejże ustawy.