Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 1234/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-04-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 26
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 107
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 10 kwietnia 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Lorych-Olszanowska Sędziowie WSA Beata Sokołowska (spr.) WSA Mirella Ławniczak Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Piotrowska - Żyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2013 roku przy udziale sprawy ze skargi Powiatu G na decyzję Zarządu Województwa z dnia [ ... ] r. nr [ ... ] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa w P z dnia [ ... ] roku nr [ ... ] II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia ... r. nr ...Zarząd Województwa w P, działając na podstawie art. 25 pkt. 1, art. 5 pkt. 2, art. 26 ust. 1 pkt. 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( j. t. – Dz. U. Nr 84 z 2009 r., poz. 712 ze zm. ), art. 61 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 60 pkt. 6, art. 67, art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych ( Dz. U. Nr 157 z 2009 r., poz. 1240 ze zm. ), art. 104 kpa, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm. ) oraz umowy nr ... , zawartej 27 lipca 2009 r. o dofinansowanie projektu "P", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu II "Infrastruktura komunikacyjna", Działania 2.2 "Poprawa dostępności do regionalnego i ponadregionalnego układu drogowego ( drogi powiatowe i gminne ), Schematu II "Drogi w granicach administracyjnych miast poniżej 50 tys. mieszkańców oraz na obszarach wiejskich" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 określił Powiatowi kwotę do zwrotu w wysokości 82.705,92 zł wraz z odsetkami jak za zaległości podatkowe – tytułem obniżenia dofinansowania o ustalone i nałożone korekty finansowe w ramach środków przekazanych do umowy nr ... z dnia 27 lipca 2009 r.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że Powiat zawarł w dniu 27 lipca 2009 r. z Zarządem Województwa jako instytucją zarządzającą umowę nr ... o dofinansowanie projektu "P", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu II "Infrastruktura komunikacyjna", Działania 2.2 "Poprawa dostępności do regionalnego i ponadregionalnego układu drogowego ( drogi powiatowe i gminne ), Schematu II "Drogi w granicach administracyjnych miast poniżej 50 tys. mieszkańców oraz na obszarach wiejskich" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. Do umowy zawarto 4 kolejne aneksy – z dnia 15 grudnia 2009 r., 8 marca 2010 r., 22 grudnia 2010 r. i 25 lutego 2011 r. Całkowita wartość projektu wynosiła 3.415.398,79 zł, z czego kwota 3.340.159,92 zł stanowiła całkowite wydatki kwalifikowane. Na podstawie powyższej umowy beneficjent miał prawo do dofinansowania w kwocie 1.670.079,96 zł. Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy ( § 11 ) beneficjent był zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo o zamówieniach publicznych – dalej p. z. p.

W trakcie kontroli przeprowadzonej przez Urząd Kontroli Skarbowej w P ustalono uchybienia w zakresie zastosowania p. z. p., a konkretnie naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 p. z. p. Beneficjent w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego sformułował wymóg dysponowania sprzętem na etapie składania ofert. Zgodnie z zapisem w części IX pkt. 10 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunkiem udziału w postępowaniu było "jednoznaczne wykazanie, że oferent dysponuje niezbędnym sprzętem do wykonania przedmiotu zamówienia". Spełnienie tego warunku było uzależnione od złożenia przez oferentów oświadczenia na załączniku, którego wzór został ustanowiony na załączniku nr 6 do Specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według wzoru składający ofertę miał oświadczyć, że do realizacji zamówienia dysponuje określonym sprzętem. Trzeba było opisać sprzęt poprzez wskazanie jego rodzaju, nazwy, producenta, roku produkcji sprzętu, jego wydajności i charakterystycznych parametrów.

Zdaniem organu oznaczało to naruszenie zasady uczciwej konkurencji z art. 7 ust. 1 p. z. p.. gdyż zgodnie z treścią § 1 ust. 2 pkt. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. Nr 87 z 2006 r., poz. 605 ) nie można było wymagać od wykonawców jednoznacznego wykazania, że dysponują oni narzędziami i urządzeniami na etapie składania ofert, bez dopuszczenia możliwości złożenia oświadczenia, że wykonawca będzie dysponował tymi narzędziami. Niezasadny był ponadto wymóg jednoczesnego wskazania posiadanego sprzętu, który miał dodatkowo spełniać parametry wymienione w załączniku nr 6 do SWIZ. W ten sposób naruszono zasadę uczciwej konkurencji, gdyż uniemożliwiono udział w postępowaniu oferentów, którzy na dzień składania ofert nie posiadali takiego sprzętu, ale mogliby nim dysponować na dzień wykonywania prac. W ocenie organu wystarczające winno być dopuszczenie przez beneficjenta do możliwości złożenia oświadczenia, że dany oferent będzie dysponował niezbędnym sprzętem do wykonania zamówienia, ale niekoniecznie na dzień złożenia oświadczenia.

Ze względu na powyższe organ w oparciu o dokument : "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. Taryfikator, stanowiący załącznik do dokumentu o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", postanowił nałożyć na beneficjenta korektę finansową w kwocie 82.705,92 zł. Wysokość korekty wyliczono według wzoru Wk = W% x Wkw x Wś ( iloczyn wartości 5 % - wskaźnik procentowy wynikający z powyższych dokumentów oraz kwoty 3.308.236,86 zł jako wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla zamówienia oraz wartości 50 %, jako procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE ). Jako podstawę do zwrotu środków organ wskazał § 8 ust. 1 umowy regulujący kwestie zwrotu środków lub ich części w przypadku wykorzystania dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, który był spójny z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych. Beneficjent wzywany przez organ do zwrotu środków nie dokonał tego, w związku z czym organ I instancji wydał decyzję określającą Powiatowi G kwotę do zwrotu w wysokości 82.705,92 zł.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Powiat G zarzucił organowi naruszenie :

- art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że sformułowanie obowiązku jednoznacznego wykazania przez wykonawcę dysponowania niezbędnym sprzętem do wykonania przedmiotu zamówienia jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, podczas gdy takie sformułowanie nie miało wpływu na naruszenie tej zasady, gdyż potencjalni wykonawcy mogli posłużyć się przy wykazaniu tego obowiązku sprzętem np. wynajętym na czas realizacji zamówienia.

- art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt. 3 i 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 poprzez nierozważenie i nieuwzględnienie charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych dla funduszy europejskich rzekomo stwierdzonego naruszenia i w konsekwencji nałożenie korekty finansowej w sytuacji, gdy w sprawie nie powstała żadna szkoda w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W uzasadnieniu wniosku wskazano, że przy wydawaniu decyzji nie rozważono w ogóle, czy przedmiotowe naruszenie mogło spowodować lub faktycznie spowodowało szkodę finansową – czy miało ono jakikolwiek związek przyczynowy z wynikiem postępowania. Zdaniem strony w tym zakresie organ przyjął jedynie ustalenia pokontrolne Urzędu Kontroli Skarbowej i nie przeprowadził żadnej pogłębionej analizy. Sformułowanie obowiązku jednoznacznego wykazania przez wykonawcę dysponowania niezbędnym sprzętem do wykonania przedmiotu zamówienia nie było naruszeniem zasady uczciwej konkurencji z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, gdyż potencjalny wykonawca mógł wskazać sprzęt, którym będzie dysponował w chwili realizacji zamówienia ( stanowiący własność lub jedynie wydzierżawiony przez wykonawcę ). W oświadczeniu nie trzeba było wskazywać, że wykonawca dysponuje sprzętem na dzień składania oferty – chodziło o wskazanie sprzętu do realizacji zamówienia w przewidzianym terminie. Poza tym złożenie załącznika nr 6 z oświadczeniem nie mogło mieć wpływu na wybór oferty, gdyż jedynym kryterium dla organu ogłaszającego przetarg ( beneficjenta ) była cena oferty. Ponadto żaden z wykonawców zainteresowanych przetargiem nie zgłaszał zastrzeżeń dotyczących treści przedmiotowego załącznika. Sposobu przeprowadzania postępowania nie kwestionowano też podczas wizyty monitorującej, przeprowadzonej 8 listopada 2010 r. przez UMWW, zakończonej wnioskiem o treści "Beneficjent na dzień wizyty prawidłowo realizuje wniosek o dofinansowanie". Z kolei na skutek kontroli dokonanej przez Urząd Kontroli Skarbowej w P nie wskazano, że zastosowanie załącznika nr 6 mogłoby mieć wpływ na naruszenie zasad konkurencyjności.

Strona wskazała ponadto, że obowiązek dokonywania przez państwa członkowskie UE korekt finansowych w przypadku wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy UE w odniesieniu do perspektywy finansowej 2007 – 2013 wynika z art. 99 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1260/1999. Art. 2 pkt. 7 tego rozporządzenia zawiera definicję nieprawidłowości, a art. 98 zawiera wymóg ustalenia i nałożenia korekt finansowych adekwatnych do stwierdzonej nieprawidłowości. Należy brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Państwo musi wobec tego dokonać wnikliwej analizy zaistniałej szkody, jej wielkości i wpływu na finanse publiczne. Organ musi odnieść się do okoliczności faktycznych konkretnego przypadku, wobec czego nie można stosować wyłącznie mechanicznego "taryfikatora" do stosowania korekty. Minister Rozwoju Regionalnego został upoważniony do wydawania wytycznych w kwestii kwalifikowania wydatków w ramach programów operacyjnych i korekt finansowych, jednak wytyczne wydawane na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie mogą stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekty w określonej wysokości za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom przez beneficjenta.

Zarząd Województwa w P decyzją z dnia ... r. nr ... utrzymał w mocy decyzję z dnia ... r.

W uzasadnieniu decyzji powtórzono generalnie argumenty zawarte w uzasadnieniu decyzji z 5 lipca 2012 r. Podkreślono, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, ponieważ beneficjent zażądał od wykonawców "Wykazu narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia" przy jednoczesnym wykazaniu dysponowania tym sprzętem. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zażądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz. u. Nr 2006, nr 87, poz. 605 ) w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może żądać m. in. wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca. Ustawodawca dopuścił wobec tego możliwość potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w przetargu bez jednoczesnego dysponowania wymaganymi urządzeniami na dzień składania oferty. Winien on w takiej sytuacji załączyć pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia tych urządzeń, jeżeli zostały one podane w powyższym wykazie ( §1 ust. 1 pkt. 3 a rozporządzenia ). Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym zawarty w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz Ogłoszeniu o zamówieniu nie uwzględniał zmian wynikających z rozporządzenia. Skutkowało to ograniczeniem kręgu podmiotów mogących brać udział w przetargu i naruszało zasadę uczciwej konkurencji.

W kwestii dokonania korekty finansowej organ wskazał, że nie jest to uzależnione od poniesienia rzeczywistej szkody i zaistnienia ujemnego skutku finansowego dla funduszy UE. Pojęcie szkody jest tożsame z wypłaceniem beneficjentowi dofinansowania w pełnej wysokości w sytuacji, gdy stwierdzono naruszenie prawa przez uprawniony podmiot. Przy zastosowaniu metody wskaźnikowej wymiar szkody w interesach finansowych UE jest zawsze potencjalny lub szacunkowy. Szkody nie można też utożsamiać ze szkodą w znaczeniu cywilistycznym ( poniesione starty i utracone korzyści ) z art. 361 § 2 kc. Organ dokonał ponadto korekty finansowej, chociaż mógł zastosować skutki finansowe dalej idące w postaci obowiązku zwrotu całej kwoty.

W skardze na powyższą decyzję Powiat zarzucił naruszenie :

- art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że sformułowanie obowiązku jednoznacznego wykazania przez wykonawcę dysponowania niezbędnym sprzętem do wykonania przedmiotu zamówienia jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, podczas gdy takie sformułowanie nie miało wpływu na naruszenie tej zasady, albowiem potencjalni wykonawcy mogli posłużyć się sprzętem np. wynajętym na czas realizacji zamówienia.

- art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt. 3 i 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 poprzez przyjęcie, że w przypadku nakładania korekt finansowych wystarczające jest stwierdzenie możliwości potencjalnego, hipotetycznego wystąpienia szkody ( w sprawie nie powstała żadna szkoda w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego ).

W uzasadnieniu skargi podkreślono, że strona skarżąca podtrzymuje w całości stanowisko zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wskazano, że sformułowanie obowiązku jednoznacznego wykazania przez wykonawcę dysponowania niezbędnym sprzętem do wykonania przedmiotu zamówienia nie było naruszeniem zasady uczciwej konkurencji z art. 7 ust. 1 p. z. p., gdyż potencjalny wykonawca mógł wskazać sprzęt, którym będzie dysponował w chwili realizacji zamówienia ( stanowiący własność lub jedynie wydzierżawiony przez wykonawcę ). W oświadczeniu nie trzeba było wskazywać, że wykonawca dysponuje sprzętem na dzień składania oferty – chodziło o wskazanie sprzętu do realizacji zamówienia w przewidzianym terminie. Poza tym złożenie załącznika nr 6 z oświadczeniem nie mogło mieć wpływu na wybór oferty. Jedynym kryterium dla organu ogłaszającego przetarg ( beneficjenta ) była cena oferty. Żaden z wykonawców zainteresowanych przetargiem nie zgłaszał zastrzeżeń dotyczących treści przedmiotowego załącznika, a sposobu przeprowadzania postępowania nie kwestionowano też podczas wizyty monitorującej, przeprowadzonej 8 listopada 2010 r. Na skutek kontroli dokonanej przez Urząd Kontroli Skarbowej w P nie wskazano też, że zastosowanie załącznika nr 6 mogłoby mieć wpływ na naruszenie zasad konkurencyjności.

Strona skarżąca ponownie podniosła, że obowiązek dokonywania przez państwa UE korekt finansowych w przypadku wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy UE w odniesieniu do perspektywy finansowej 2007 – 2013 wynika z art. 99 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1260/1999. Art. 2 pkt. 7 powyższego rozporządzenia zawiera definicję nieprawidłowości, a art. 98 zawiera wymóg ustalenia i nałożenia korekt finansowych adekwatnych do stwierdzonej nieprawidłowości. Należy wobec tego mieć na uwadze charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Obowiązkiem państwa jest więc dokonanie wnikliwej analizy zaistniałej szkody, jej wielkości i wpływu na finanse publiczne. Organ musi odnieść się do okoliczności faktycznych konkretnego przypadku i dlatego nie można stosować wyłącznie mechanicznego "taryfikatora" do stosowania korekty. Minister Rozwoju Regionalnego został upoważniony do wydawania wytycznych w kwestii kwalifikowania wydatków w ramach programów operacyjnych i korekt finansowych, ale wytyczne wydawane na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie mogą stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekty w określonej wysokości za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom przez beneficjenta. Zdaniem Powiatu G instytucja zarządzająca regionalnym programem operacyjnym nie dokonała ustalenia korekty finansowej z zachowaniem powyższych wymogów i reguł, a ustalenie korekty nastąpiło z naruszeniem art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt. 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, bowiem nie uwzględniono charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych ( bądź ryzyka szkody ) dla finansów europejskich. Organ przyjął własną definicję szkody, jako sytuacji, w której dofinansowanie unijne jest wypłacane w pełnej wysokości w warunkach stwierdzenia przez uprawniony podmiot naruszenia prawa.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując generalnie stanowisko zaprezentowane w decyzji z dnia ... r. ... . W ocenie organu doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy p. z. p. poprzez stworzenie wymogu dysponowania przez uczestnika przetargu wymaganym sprzętem budowlanym już w momencie składania oferty, a nie w trakcie wykonywania zleconego zadania. Postanowienia Specyfikacji przeczą tezie, że potencjalny oferent mógł jedynie wskazać sprzęt, którym dopiero będzie dysponował w przyszłości np. na podstawie umowy dzierżawy. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zażądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane zamawiający może domagać się od wykonawców wykazu sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia, ale nie może on wymagać złożenia oświadczenia o szczegółowych danych tego sprzętu – takich jak rodzaj, nazwa, model, rok produkcji, stan posiadania ( własny, dzierżawiony ), wydajność, wielkość itd. Niezasadna, według organu, była również teza strony, że załącznik nr 6 nie mógł być podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego, a stanowił jedynie pomocnicze i informacyjne narzędzie do oceny profesjonalnej zdolności oferenta do wykonania zadania. W przypadku niewykazania przez wykonawcę wykazu narzędzi i urządzeń wg. załącznika nr 6 do siwz, czyli niewykazania potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt. VIII e specyfikacji wykonawca taki podlegałby wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 10 ustawy P. z. p. Za niezasadny uznano ponadto zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. art. 2 pkt. 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W tym zakresie wskazano m. in., że możliwość stosowania korekty finansowej obliczonej przy pomocy tzw. Taryfikatora wynikała z umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu ( § 11 ust. 11 ). Organ podkreślił, że dokument Ministra Rozwoju Regionalnego z 14 marca 2008 r. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy EU", wydany na podstawie art. 35 ust. 3 pkt. 9 b ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, wskazuje na dwie metody ustalania wysokości korekt. Jest to metoda dyferencyjna przy której wysokość korekty winna odpowiadać wysokości szkody. Przy jej zastosowaniu należy porównać wysokość rzeczywiście poniesionych wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby rozpatrywane naruszenie nie nastąpiło. Gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody jest trudne czy niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty należy posłużyć się metodą wskaźnikową ( według wzoru wskazanego w powyższym dokumencie ). Finansowy wymiar nieprawidłowości jest ustalany poprzez pomniejszanie wydatków kwalifikowanych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową wskazaną we właściwej tabeli, stanowiącej załącznik do dokumentu. Otrzymana w ten sposób kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę. Art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 jest adresowany do państw członkowskich UE, a nie bezpośrednio do instytucji zarządzających, wobec tego Instytucja Zarządzająca WRPO nie miała podstaw do ustalenia korekty w oparciu o ten przepis. Była ona bowiem związana art. 26 ust. 1 pkt. 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i postanowieniami § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu. Taryfikator stanowi dokument, poprzez który państwo członkowskie ( działające poprzez Ministra Rozwoju Regionalnego ) dokonało oceny charakteru i wagi nieprawidłowości w rozumieniu art. 98 rozporządzenia Rady (WE), przypisując danej nieprawidłowości związanej z naruszeniem prawa zamówień publicznych określoną wartość procentową., kompensującą domniemaną szkodę dla budżetu UE i stanowiącą jej ryczałtowy wymiar.

Na rozprawie w dniu 20 marca 2013 r. pełnomocnik Powiatu powołał się na stanowisko zawarte w orzecznictwie sądów administracyjnych ( sygn. akt II SA/Go 611/11, I SA/Gd 727/12, III SA/Łd 423/12 i I SA/Ol 153/12 ).

Pełnomocnik Zarządu Województwa podkreślił, że korekta nie jest sankcją administracyjną, a wynika z §11 umowy o dofinansowaniu i przepisów o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wskazał też, że Zarząd Województwa nie ma obowiązku zwracania się o przeprowadzenie kontroli doraźnej do Urzędu Zamówień Publicznych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje :

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona, jednakże z innych przyczyn niż zostały w niej podniesione.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia określenia Powiatowi G kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu. Powiat G zawarł w dniu ... r. z Zarządem Województwa jako instytucją zarządzającą umowę nr ... o dofinansowanie projektu "P", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu II "Infrastruktura komunikacyjna", Działania 2.2 "Poprawa dostępności do regionalnego i ponadregionalnego układu drogowego ( drogi powiatowe i gminne ), Schematu II "Drogi w granicach administracyjnych miast poniżej 50 tys. mieszkańców oraz na obszarach wiejskich" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. Do umowy zawarto 4 kolejne aneksy – z dnia 15 grudnia 2009 r., 8 marca 2010 r., 22 grudnia 2010 r. i 25 lutego 2011 r. Całkowita wartość projektu wynosiła 3.415.398,79 zł, z czego kwota 3.340.159,92 zł stanowiła całkowite wydatki kwalifikowane. Na podstawie tej umowy beneficjent miał prawo do dofinansowania w kwocie 1.670.079,96 zł.

Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy ( § 11 – zob. ankes drugi do umowy z dnia 8 marca 2010 r. ) beneficjent był zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo o zamówieniach publicznych.

W trakcie realizowania przedmiotowego projektu, zdaniem organu, doszło do uchybień w zakresie zastosowania p. z. p., a konkretnie do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 p. z. p. Na tej podstawie pismem z dnia ... r. Departament Wdrażania Programu Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa poinformował Starostę Powiatu G o nałożeniu na Powiat G korekty finansowej w wysokości 82.705,91 zł na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" i w zw. z zapisami § 11 ust. 11 powyższej umowy o dofinansowanie. Wezwano jednocześnie do potwierdzenia w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania przyjęcia nałożonej korekty. W uzasadnieniu pisma wyjaśniono przyczyny nałożenia korekty oraz wskazano wzór, według którego ustalono wysokość korekty.

Pismem z dnia 1 marca 2012 r. Starostwo Powiatowe poinformowało Departament Wdrażania Programu Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa o swoim sprzeciwie wobec nałożenia przedmiotowej korekty finansowej.

Z kolei Departament Wdrażania Programu Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa pismem z dnia ... r. nr ... poinformował Starostę Powiatu G o odmowie uchylenia nałożonej korekty finansowej.

Po bezskutecznym wezwaniu do zwrotu kwoty 82.705,92 zł i wszczęciu postępowania administracyjnego ( pismo zawiadamiające o wszczęciu postępowania z dnia 11 czerwca 2012 r. ) Zarząd Województwa wydał dnia ... r. decyzję określającą Powiatowi G kwotę 82.705,92 zł do zwrotu. Decyzja ta została następnie utrzymana w mocy na podstawie zaskarżonej do Sądu decyzji Zarządu Województwa z dnia ... r. nr ... .

Wskazać należy w tym miejscu, że w niniejszej sprawie istotna jest kwestia podstawy prawnej nałożenia na Powiat G korekty finansowej i skutków jej uprzedniego nałożenia bez przeprowadzenia odpowiedniego postępowania administracyjnego. Sąd orzekający w przedmiotowej sprawie podziela w pełni pogląd wyrażony w wyrokach NSA z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12 ( baza orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo ), zgodnie z którym korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym.

NSA podkreślił w tych wyrokach, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to nasuwa się wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o polityce rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy.

W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o polityce rozwoju.

W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

NSA stwierdził, że skoro w rozpoznawanej sprawie organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż – jego zdaniem – realizując umowę naruszyła przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Zauważyć przy tym należy, iż zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

NSA wyraźnie podkreślił, że w sprawie ustalenia i nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., gdyż organ był uprawniony do wydania władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego.

Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji administracyjnej nie powinna stanowić okoliczność, iż zasady wyliczenia tej korekty zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", który to dokument stał się integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby bowiem do tego, iż mimo że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze jednostronnej decyzji organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, albowiem nie sposób przyjąć, iż racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania.

NSA uznał, że skoro Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 2 pkt 15a ustawy o polityce rozwoju była uprawniona do ustalenia korekty finansowej, to mimo iż zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty może stanowić element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 2 pkt 15a omawianej ustawy.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę do zwrotu nie została wcześniej wydana odrębna decyzja w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, która byłaby poprzedzona postępowaniem administracyjnym.

Za decyzję administracyjną wydaną zgodnie z przepisem art. 107 § 1 kpa nie może być uznane pismo z dnia ... r. nr ... Departamentu Wdrażania Programu Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa informujące Starostę Powiatu G o nałożeniu na Powiat G korekty finansowej w wysokości 82.705,91 zł na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" i z zw. z zapisami § 11 ust. 11 powyższej umowy o dofinansowanie ( k. 73-74 akt administracyjnych ). Pismo to zawiera co prawda obligatoryjne składniki wskazane w art. 107 § 1 kpa - takie jak oznaczenie organu administracji, datę wydania, oznaczenie strony, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygniecie ( w przedmiocie nałożenia na Powiat G korekty finansowej w kwocie 82.705,92 zł ), uzasadnienie oraz podpis osoby upoważnionej ( z podaniem jej imienia, nazwiska oraz stanowiska służbowego ). Nie zawierało jednak obligatoryjnego pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia. Wezwano jedynie stronę do potwierdzenia w terminie 7 dni przyjęcia nałożonej na nią korekty finansowej.

Zgodnie natomiast z poglądem wyrażanym w orzecznictwie i doktrynie ( zob. m. in. A. Wróbel, komentarz do art. 107 kpa, lex 2013 ) pouczenie zawarte w decyzji nie może ograniczać się do stwierdzenia, że od decyzji służy odwołanie, powództwo do sądu powszechnego lub skarga do sądu administracyjnego, lecz powinno także określać tryb wniesienia środka prawnego, tj. termin złożenia środka prawnego i organ właściwy do rozpoznania tego środka, a także organ, za pośrednictwem którego należy wnieść środek prawny, jeżeli przepisy ustanawiają taki szczególny tryb. Organ administracji publicznej nie ma obowiązku określenia w pouczeniu warunków formalnych środka prawnego jako pisma procesowego czy innych szczegółów proceduralnych. Brak pouczenia co do prawa odwołania, powództwa lub skargi rodzi uprawnienie strony do żądania uzupełnienia co do tego prawa (art. 111 kpa), zaś błędne pouczenie nie może szkodzić stronie, która zastosowała się do tego pouczenia (art. 112 kpa ).

Podkreślić należy ponadto, że powyższe pismo z dnia 22 lutego 2012 r. nie było również poprzedzone uprzednio prowadzonym postępowaniem administracyjnym, zgodnie z odpowiednimi przepisami kpa. Zostało ono wszczęte dopiero na kolejnym etapie załatwiania sprawy – zob. pismo Wicemarszałka Województwa W z dnia 11 czerwca 2012 r. – k.42 akt ). To istotne zaniechanie ze strony organów oznaczało niedochowanie trybu z art. 104 § 1 i § 2 kpa, zgodnie z którym organ załatwia sprawę przez wydanie decyzji, rozstrzygającej sprawę co do jej istoty w całości lub w części. Decyzja administracyjna jest oświadczeniem woli kompetentnego organu administracyjnego, podjętym w wyniku zastosowania normy materialnego prawa administracyjnego do ustalonego stanu faktycznego, w trybie, formie i strukturze uregulowanej prawem procesowym ( kpa ), zakomunikowanym stronie w celu wywołania określonego skutku prawnego w sferze stosunku materialnoprawnego ( zob. B. Adamiak, J. Brokowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2006, s. 467 ). Wydanie decyzji musi być zatem poprzedzone postępowaniem administracyjnym, prowadzonym wedle reguł i przepisów wskazanych w k. p. a.

Zdaniem Sądu nieprzeprowadzenie postępowania administracyjnego i niewydanie decyzji w trybie art. 107 § 1 kpa w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja z dnia 5 lipca 2012 r. w przedmiocie określenia Powiatowi G kwoty do zwrotu w wysokości 82.705,982 zł wraz z odsetkami jak za zaległości podatkowe – tytułem obniżenia dofinansowania o ustalone i nałożone korekty finansowe w ramach środków przekazanych do umowy nr ... z dnia 27 lipca 2009 r. – zostały wydane przedwcześnie i z naruszeniem przepisów postępowania mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Strona skarżąca negowała bowiem konsekwentnie w toku całego postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach instancji odwoławczej i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien zastosować się do powyższych uwag i uwzględnić wymóg formalny dotyczący konieczności oparcia postępowania administracyjnego prowadzonego w zakresie określenia stronie kwoty do zwrotu na uprzednio wydanej ostatecznej decyzji administracyjnej o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej.

Z powodu konieczności uchylenia obu decyzji Zarządu Województwa z przyczyn procesowych Sąd uznał jednocześnie za przedwczesne wypowiadanie się co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz w kwestii sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej.

Ponieważ Sąd uznał skargę za zasadną, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( j. t. – Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ) orzekł o uchyleniu decyzji organu– jak w punkcie I wyroku.

O wykonalności skarżonej decyzji Sąd postanowił w oparciu o art. 152 p. p. s. a. – jak w punkcie II sentencji orzeczenia.