Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 717/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2017-08-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Marszałek Województwa
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jarosław Wichrowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Joanna Brzezińska Sędzia WSA Renata Owczarzak Protokolant Starszy sekretarz sądowy Jakub Jagodziński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...], 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz skarżącej Gminy [...] kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r., znak: [...], Zarząd Województwa [...] zobowiązał Gminę S. do zwrotu części dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 885, dalej powoływana jako u.f.p.), przyznanego na podstawie umowy nr [...] zawartej w dniu [...] maja 2010 r. na realizację projektu pn. "Przygotowanie terenów pod realizacją II etapu Parku Przemysłowego w S.", nr [...], w kwocie [...] zł wraz z należnymi odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Organ w uzasadnieniu wskazał, że w postępowaniu przetargowym pn. "Wykonanie usługi Inżyniera wg wymogów FIDIC dla projektu Nr [...], pn. "Przygotowanie terenów pod realizację II etapu Parku Przemysłowego w S." Gmina S. jako zamawiający naruszyła przepis art. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm. - zwanej dalej P.z.p.) poprzez wybranie oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej cenowo, pomimo niezłożenia wszystkich dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zaświadczenie o nie zaleganiu z opłatami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne było dokumentem dostępowym wymaganym w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału "sytuacja ekonomiczna i finansowa". Wobec braku przedłożenia takiego dokumentu wykonawca winien być wezwany do jego uzupełnienia i ewentualnie wykluczony z postępowania (w następstwie dalszego braku tego dokumentu).

Gmina S. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucając, że organ nie przeanalizował w sposób wystarczający spełnienia wszystkich trzech przesłanek warunkujących stwierdzenie istnienia nieprawidłowości zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r. z późn. zm.). Zdaniem Gminy, warunkiem koniecznym naliczania korekt finansowych jest bezsporne ustalenie naruszenia przepisów prawa odpowiadające prawdzie obiektywnej oraz czy naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Organ nie ustalił w sposób jednoznaczny drugiego elementu definiującego pojęcie nieprawidłowości, a po stwierdzeniu naruszenia procedury zamówień publicznych zastosował korektę ustaloną metodą wskaźnikową. Organ z jednej strony przyjmuje domniemanie skutku finansowego nieprawidłowości na podstawie domniemania wynikającego z uwzględnienia nieprawidłowości w Taryfikatorze, tj. dokumencie pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem - Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, jednocześnie z drugiej strony stwierdza, że nieprawidłowość ta nie została ujęta w tabeli i należy zastosować wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Z uwagi na powyższe w opinii Gminy uzasadnienie organu było wewnętrznie sprzeczne i nielogiczne. Z art. 98 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wynika, że przy dokonywaniu przez państwo członkowskie korekty finansowej wymaganej w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami winno brać się pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, dlatego wynika stąd, że o ile dla zdefiniowania nieprawidłowości uwzględnia się potencjalne, aczkolwiek obiektywnie istniejące ryzyko szkody w budżecie ogólnym, o tyle dla ustalenia korekty finansowej istotne są "straty finansowe poniesione przez fundusze". Użyte sformułowanie w sposób jednoznaczny wskazuje na straty faktycznie poniesione, których ustalenia powinien dokonać organ wydający decyzję. Brak wnikliwego przeanalizowania, czy potencjalne naruszenie szkodę taką wywołało lub mogło wywołać, należy traktować jako naruszenie prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy. Stosowanie Taryfikatora wymaga szczegółowej oceny charakteru naruszenia i jego wpływu na budżet Unii, czego organ w zaskarżonej decyzji nie uczynił. Oferta, co do wyboru której organ stwierdził nieprawidłowość, była ofertą najkorzystniejszą i tańszą od kolejnej oferty o [...] zł. Tym samym nie może być mowy nawet o potencjalnej możliwości wyrządzenia szkody w budżecie Unii.

Mając na uwadze powyższe Gmina wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Następnie, pismem z dnia [...] lutego 2014 r., Gmina przedłożyła organowi zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek potwierdzające, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, na dzień otwarcia ofert oraz podpisania umowy nie zalegał ze składkami na ubezpieczenie społeczne.

Decyzją z dnia [...] marca 2014 r., nr [...] Zarząd Województwa [...] po ponownym rozpatrzeniu sprawy na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 207 ust. 12 u.f.p. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ wskazał, że skoro Gmina sformułowała z własnej woli żądanie przedłożenia przez wykonawców zaświadczenia o niezaleganiu z opłatami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, to powinna przestrzegać go konsekwentnie do końca postępowania przetargowego. Organ powołał się na wyrok KIO z 25.11.2010 r., [...], w którym stwierdzono, że: "wykonawca nie przedstawił stosownego zaświadczenia z ZUS, a zatem nie wykazał, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania. Ani bowiem ustawa Pzp, ani zapisy rozporządzenia nie uprawniają wykonawcy do wykazywania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 p.z.p. przez złożenie oświadczenia samego wykonawcy, iż nie jest płatnikiem składek".

Wobec powyższego wykonawca winien być wezwany do uzupełnienia wniosku, bądź wykluczony z postępowania. Natomiast jeżeli zamawiający nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia ww. braków, dopuścił się uchybienia formalnego. Co za tym idzie - skoro ów dokument był wymagany na etapie dostępowym do konkursu, jego przedłożenie na etapie ponownego rozstrzygania przez organ administracji publicznej przedmiotowej sprawy, nie ma żadnego znaczenia dla niniejszego rozstrzygnięcia. Brak ww. dokumentu był błędem, którego nie można konwalidować poprzez jego dostarczenie na dalszym etapie postępowania.

Mechanizm nakładania korekt finansowych dla beneficjentów polega na anulowaniu całości bądź też części wkładu pochodzącego ze środków funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w sytuacji, gdy zostanie stwierdzona nieprawidłowość, którą art. 2 ust. 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 definiuje jako: "Jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Na gruncie niniejszej sprawy, niewątpliwie naruszony został art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez sformułowanie zbyt nadmiernego wymogu wykazania spełnienia warunku "wiedza i doświadczenie" oraz poprzez wybór oferty pomimo braku wszystkich dokumentów potwierdzających brak przesłanek do wykluczenia z postępowania.

Organ odwołał się do treści opublikowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej powoływane jako Wytyczne MRR) wraz z załącznikiem - Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej (dalej powoływany jako Taryfikator), wskazując, że Taryfikator winien mieć zastosowanie na podstawie umowy o dofinansowanie projektu (§ 11 ust. 12). Zgodnym zamierzeniem stron umowy było przyjęcie Taryfikatora za podstawę wymierzania ewentualnych korekt. Przeciwne rozumowanie pozbawiłoby sensu tak samo opracowanie i wskazanie przez MRR tego dokumentu jako właściwego przy obliczaniu i wymierzaniu korekt, jak i powoływanie się przez strony na tę właśnie podstawę w zawartej umowie. Ponadto, podkreślenia wymaga fakt, że odmienna interpretacja opracowania i funkcjonowania Taryfikatora dopuszczałaby możliwość przyznawania środków z funduszy unijnych beneficjentom, którzy w prowadzących przez siebie postępowaniach łamią przepisy ustawy P.z.p. nie ponosząc z tego tytułu żadnych konsekwencji, na co z kolei nie zezwala ustawa o finansach publicznych nakazując odzyskiwanie środków "wydatkowanych z naruszeniem procedur", czyli w tym również ustawy P.z.p.

Reasumując, w przedmiotowym przypadku nie da się obliczyć wysokości szkody spowodowanej naruszeniem przepisu ustawy P.z.p., w celu ustalenia wartości korekty finansowej należy posłużyć się metodą wskaźnikową, o której mowa w rozdziale 4 lit. b Wytycznych MRR. Nieprawidłowość zaistniała w przedmiotowym postępowaniu wyczerpuje znamiona podstawy warunkującej nałożenie korekty finansowej, określonej w tabeli 4 Taryfikatora, a ściślej w pkt 5, w którym przewidziano korektę finansową o wartości 5%.

Zgodnie z podaną definicją nieprawidłowości brak wystąpienia skutku finansowego, rzeczywistego lub potencjalnego, uniemożliwia zakwalifikowanie danych naruszeń jako nieprawidłowości i tym samym rozpoczęcie procedury związanej z uznaniem jakichkolwiek wydatków za nieprawidłowe, niemniej w przypadku stwierdzenia naruszeń określonych w Taryfikatorze istnieje domniemanie wystąpienia skutku finansowego. Do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Użyty wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przy czym wskaźnik procentowy przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. Wypełniona została zatem przesłanka wystąpienia potencjalnej szkody finansowej dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej. Wartości tej szkody odpowiada zatem kwota [...] zł. Natomiast stwierdzone naruszenie, skutkujące naliczeniem korekty finansowej, stanowi niewątpliwie nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Organ wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Zarządu Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2013 r., zastosowanie winien mieć taryfikator Ministerstwa Rozwoju Regionalnego obowiązujący w dniu podpisania umowy o dofinansowanie projektu, ponieważ jest on korzystniejszy dla beneficjenta niż obecnie obowiązujący znowelizowany dokument Ministra Rozwoju Regionalnego obowiązujący od dnia 20 listopada 2012 r. a przewidujący za omawiane naruszenie korektę w wysokości 10 %.

Zgodnie z § 9 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] maja 2010 r., beneficjent zobowiązany jest do zwrotu środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie i na rachunek bankowy wskazany przez organ, jeżeli na podstawie wniosków o płatność, sprawozdań z realizacji projektu lub czynności kontrolnych przeprowadzonych przez uprawnione organy, zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości. W takim przypadku, stosownie do treści art. 207 ust. 8 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane: 1) niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 bądź 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Skargę na powyższą decyzję złożyła Gmina S. zarzucając jej:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez błędne zastosowanie,

b) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że zachowanie Gminy wyczerpało znamiona przypadku wykorzystania środków finansowych przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur, określonych w art. 84 u.f.p., a tym samym obligującego organ do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu,

c) art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez błędne ich zastosowanie, skutkujące ustaleniem, że w przedmiotowej sprawie wystąpiły nieprawidłowości mające wpływ na charakter lub warunki realizacji operacji, oraz pominięcie dokonania oceny charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze na skutek jej wystąpienia, jak również nie przeanalizowanie w sposób wystarczający spełnienia wszystkich trzech przesłanek warunkujących stwierdzenie istnienia nieprawidłowości, tym samym błędnym uznaniem przesłanki nałożenia korekty finansowej za spełnioną;

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 267, zwanej dalej K.p.a.), poprzez określenie obowiązków strony decyzji administracyjnej na podstawie aktu prawa nie stanowiącego w świetle art. 87 Konstytucji przepisu prawa powszechnie obowiązującego, tj. Wytycznych MRR,

b) art. 107 § 1 K.p.a. poprzez brak wskazania w podstawie prawnej decyzji przepisów prawa materialnego, poza przepisem formalnym, przyznającym organowi kompetencję do jej wydania decyzji, stanowiących podstawę do rozstrzygnięcia w przedmiocie zwrotu dofinansowania oraz brak oznaczenia strony decyzji administracyjnej,

c) art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. poprzez ich niezastosowanie, skutkujące brakiem wnikliwości i staranności przy rozpatrzeniu i ocenie stanu faktycznego, w zakresie dotyczącym charakteru zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisów Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, samodzielnej oceny charakteru i wagi nieprawidłowości oraz związku przyczynowego pomiędzy nieprawidłowością a wystąpieniem bądź zagrożeniem wystąpienia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co w konsekwencji doprowadziło organ do sprzecznego z treścią zebranego materiału dowodowego twierdzenia o naruszeniu przez Gminę procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,

d) art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji obarczonej w/w wadami.

Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji z dnia [...] .01.2014 r.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wyrokiem z dnia 10 grudnia 2014 r. w sprawie II SA/Bd 609/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wyroku wskazano, że w decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r. jako organ działający w pierwszej instancji, wymieniony został cały pięcioosobowy Zarząd Województwa [...]. Wymieniona decyzja została podpisana przez trzy osoby, marszałka [...] oraz dwóch członków zarządu – [...] i [...]. W decyzji z dnia [...] marca 2014 r., wydanej po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzja w sentencji ponownie wymienia cały skład Zarządu Województwa, zaś decyzję podpisały cztery osoby: [...] (wicemarszałek), [...] (wicemarszałek), [...] (członek zarządu) i [...] (członek zarządu).

Sąd stwierdził, że wobec treści art. 207 ust. 12 u.f.p., stanowiącego, że od decyzji zarządu województwa, działającego jako instytucja zarządzająca, przysługuje stronie prawo do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, to w takiej sytuacji znajdą zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego dotyczące wyłączenia członka zarządu organu kolegialnego - art. 27 § 1 oraz art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a.

W Statucie Województwa [...] postanowiono, że uchwały Zarządu zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu Zarządu. W przypadku równej liczby głosów rozstrzyga głos Marszałka. Decyzje wydane przez Zarząd w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje Marszałek. W decyzji wymienia się imiona i nazwiska Członków Zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji (§ 84 ust. 4). Decyzje (uchwały) muszą być zatem podejmowane w składzie przynajmniej trzyosobowym, a więc w przypadku wydawania decyzji w danej sprawie w pierwszej instancji i po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie jest możliwe, aby w wydawaniu każdej z tych decyzji nie powtarzał się udział jednej osoby wchodzącej w skład zarządu Województwa, gdyż z pięciu osób nie można utworzyć dwóch odmiennych składów trzyosobowych.

W niniejszej sprawie w wydaniu obu decyzji brali udział dwaj ci sami członkowie Zarządu. Skoro przy ponownym rozpatrywaniu sprawy w składzie czteroosobowym brali udział ci sami dwaj członkowie zarządu, którzy uczestniczyli w wydaniu decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r., to nawet gdyby założyć, że osoba, która nie brała udziału w wydaniu tej decyzji, miała odmienne stanowisko od pozostałych osób biorących udział w wydaniu decyzji z dnia [...] marca 2014 r., to i tak nie mogłoby to wpłynąć na wynik rozstrzygnięcia. Gdyby zaś dwaj nowi członkowie składu orzekającego mieli odmienne stanowisko od pozostałych dwóch wcześniej biorących udział w zaskarżonej decyzji, to wówczas ze względu na brak określonej większości decyzja nie zostałaby podjęta, gdyż stosunek głosów wynosiłby 2:2. W sprawie zasada kolegialności zostałaby zachowana, gdyby ze składu podejmującego decyzję, w wyniku ponownego rozpoznawania sprawy, został wyłączony jeden z członków Zarządu Województwa uczestniczący już w podjęciu decyzji pierwotnej. Brak było racjonalnej przesłanki do podejmowania ponownej decyzji w składzie czteroosobowym, tym bardziej, że skład trzyosobowy, w tym dwóch, nowych członków zarządu w składzie gwarantowało wypełnienie przesłanki bezstronności.

Na skutek skargi kasacyjnej złożonej przez Zarząd Województwa [...] Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie II GSK 776/15 uchylił zaskarżony ww. wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Bydgoszczy. W uzasadnieniu NSA wskazał, że w dniu 5 grudnia 2016 r. w sprawie II GPS 2/16 Naczelny Sąd Administracyjny podjął następującą uchwałę: "Przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji." Zatem, ponieważ Sąd I instancji uchylił zaskarżoną decyzję jedynie z uwagi na naruszenie wskazanych przepisów postępowania, tj. art. 27 § 1 oraz art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a., zasadnym okazało się być uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Bydgoszczy, który przy ponownym rozpoznaniu sprawy winien uwzględnić wskazaną uchwałę NSA, a następnie rozpoznać zarzuty skarżącej Gminy, czego nie uczynił w wyroku z dnia 10 grudnia 2014 r.

Na rozprawie dnia [...] sierpnia 2017 r. pełnomocnicy skarżącej oraz organu podtrzymali dotychczas prezentowane stanowiska. Pełnomocnik Gminy dodała ponadto, że jeżeli naruszenia mają charakter formalny, to, zgodnie z Wytycznymi MRR, nie należy stosować korekty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny bada legalność, czyli innymi słowy zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, określającymi prawa i obowiązki stron, oraz z przepisami proceduralnymi, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Sąd orzekając w sprawie nie kieruje się zasadami słuszności, czy też celowości i nie ocenia kwestionowanego w skardze rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, dalej przywoływana jako P.p.s.a.), uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji lub postanowienia następuje wówczas, gdy sąd stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b), albo inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Po myśli art. 134 § 1 P.p.s.a., rozstrzygając daną sprawę, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, może zastosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach, prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.). W przypadku zaś, gdy nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 145 § 1 P.p.s.a., skarga podlega oddaleniu w oparciu o przepis art. 151 P.p.s.a.

Wychodząc z tych przesłanek Sąd uwzględnił skargę, gdyż stwierdził, że zaskarżona oraz poprzedzająca ją decyzja naruszają przepisy prawa materialnego w sposób mający wpływ na wynik sprawy, co w myśl art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 135 P.p.s.a. stanowi podstawę do ich uchylenia.

Przedmiotem niniejszej skargi jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] marca 2014 r. utrzymująca w mocy decyzję tego samego organu z dnia [...] stycznia 2014 r. zobowiązującą skarżącą Gminę do zwrotu części dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy o finansach publicznych, ustawy Prawo zamówień publicznych oraz Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Natomiast kwestią sporną niniejszego postępowania pozostaje czy to, że Gmina, wbrew warunkom konkursu, nie skontrolowała, czy podmiot, który wygrał przetarg, dołączył do swojego wniosku wymagany dokument w postaci zaświadczenia z ZUS o nie zaleganiu z opłatami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a w szczególności zostało objęte Wytycznymi MRR i Taryfikatorem.

W ocenie organu skarżąca naruszyła Tabelę 4 pkt 5 Taryfikatora (Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert), zgodnie z którym: "1. Naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. 2. Naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie kryteriów oceny ofert, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. 3. Naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w siwz. 4. Naruszenie art. 91 ust. 3 Pzp, poprzez stosowanie kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej" powoduje konieczność zastosowania korekty w wysokości 5 %.

Należy wskazać, że żadna z wymienionych wyżej sytuacji nie wystąpiła w niniejszej sprawie (żadna nie jest równoznaczna z ww. nieprawidłowością polegającą na nieskontrolowaniu, czy oferent dołączył do wniosku stosowne zaświadczenie z ZUS). Pierwsze dwa punkty dotyczą określenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i określenia kryteriów oceny ofert, a więc wcześniejszego etapu postępowania, podczas którego nie są jeszcze składane oferty. Niewątpliwie nie mógł mieć zastosowania również pkt 3, ponieważ oferta nie została wybrana na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w siwz. Organ nie stwierdził również wystąpienia sytuacji wymienionej w pkt 4, tj. stosowania przez skarżącą kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy. Za takowe nie może być uważane pominięcie w trakcie kontroli złożonych ofert braku wymaganego zaświadczenia z ZUS. Naruszenie to miało czysto formalny charakter, co, zgodnie z treścią Wytycznych MRR, oznacza brak obowiązku nakładania korekt finansowych. Jak wynika z pkt 3 Wytycznych MRR: "Wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości 1. Punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc w zasadzie lub być powinno ustalenie tej wartości. Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych". Z treści tego dokumentu wynika zatem wprost, że w przypadku stwierdzenia naruszeń o charakterze formalnym korekta winna być zastosowana wyłącznie w przypadku, gdy powodują one skutki finansowe. Tymczasem w analizowanej sprawie stwierdzone naruszenie nie pociągnęło żadnych skutków finansowych. Dodać w tym miejscu należy, że ostatecznie oferent przedłożył dokument, z którego wynikało, iż na dzień złożenia oferty nie zalegał z płatnością składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Również organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyznał wprost, że Gmina dopuściła się jedynie formalnego uchybienia.

W tym miejscu wspomnieć wypada, że Wytyczne MRR zostały wydane dla ułatwienia oceny konkretnych, najczęściej występujących naruszeń P.z.p. kwalifikowanych jako "nieprawidłowości" w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) 1038/2006 Minister Rozwoju Regionalnego. W Taryfikatorze stypizowano najczęściej występujące naruszenia, które powiązano z określoną procentowo korektą. Wytyczne są instrumentem działania Ministra, jako koordynatora wykorzystania środków zagranicznych, mającym zapewnić zgodność sposobu wdrażania programów z prawem UE. Stanowią one wskazówkę interpretacyjną, służą ujednoliceniu oceny "wagi stwierdzonych naruszeń", przy czym "waga naruszeń" została określona w Wytycznych w porozumieniu z Komisją Europejską. Sposób wymierzania korekt finansowych i wskaźniki procentowe "wyceny" poszczególnych naruszeń są więc określone jednolicie w Wytycznych MRR, a uzgodnienie ich treści z Komisją Europejską powoduje, że zawarte w nich zasady będą aprobowane także przy ocenie korekt dokonywanych przez państwo członkowskie (w Polsce działające przez Ministra Rozwoju Regionalnego) w trybie art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Uprawnienie do zastosowania Taryfikatora w analizowanym przypadku wynika z umowy o dofinansowanie projektu, w szczególności z § 11 ust. 12, który przewiduje, że korekty finansowe ustala się zgodnie z Wytycznymi. Zauważyć należy, że skoro Taryfikator został wprowadzony do umowy między stronami, zatem Gmina zaakceptowała jego stosowanie i w tym znaczeniu jest on dla niej źródłem prawa.

Również w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że zarówno Wytyczne MRR jak i Taryfikator znajdują zastosowanie w przy ustalaniu korekt finansowych (vide np. wyrok NSA z 5.05.2016 r., II GSK 2822/14, LEX nr 2108421). Nie jest zatem zasadny podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 6 K.p.a.

Mając na uwadze powyższe nie było konieczne rozważanie, czy stosownie do art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stwierdzone naruszenie mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, ponieważ z Wytycznych MRR wynika, że w przypadku naruszeń o charakterze formalnym korekta winna być zastosowana wyłącznie w przypadku, gdy powodują one skutki finansowe.

W konsekwencji, nie doszło do spełnienia przesłanek z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zatem zasadny był podniesiony w skardze zarzut jego naruszenia. Zasadny był również zarzut naruszenia art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w ten sposób, że nie wzięto pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zasadny był także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p., skoro Gmina przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Powyższe uchybienia organu pozwalają na stwierdzenie, że doszło również do naruszenia przez organ art. 7 K.p.a. Nie można natomiast stwierdzić, aby naruszono art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a., ponieważ organ w prawidłowy sposób przeprowadził postępowanie dowodowe, a jedynie w parciu o tak zgromadzony materiał dowodowy nie zastosował w prawidłowy sposób przepisów prawa materialnego. Podkreślić należy, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wszystkie wymagania wymienione w art. 107 § 3 K.p.a.

Nie był także zasadny zarzut naruszenia art. 107 § 1 K.p.a., ponieważ brak wskazania w podstawie prawnej decyzji przepisów prawa materialnego oraz oznaczenia strony nie miały wpływu na wynik sprawy. Przepisy, które organ zastosował, zostały szczegółowo wymienione w uzasadnieniu decyzji i również z jej treści wynika, do kogo była ona adresowana.

Mając powyższe na uwadze w oparciu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200 P.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr z 2013 r. poz. 490) z uwzględnieniem uiszczonych przez skarżącą wpisu w kwocie 200 zł (§ 2 ust. 6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. Nr 221, poz. 2193) oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.