Wyrok NSA, sygn. akt II FSK 1415/07
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2009-01-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6112 Podatek dochodowy od osób fizycznych, w tym zryczałtowane formy opodatkowania
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób fizycznych
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 1 par 1 pkt 1, art. 2 pkt 3
journal: Dz.U. 1991 nr 35 poz 155
law: Ustawa z dnia 22 marca 1991 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i funduszach powierniczych.
article: art. 4 ust. 8
journal: Dz.U. 1997 nr 118 poz 754
law: Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi.
article: art. 1, art. 2a, art. 2, art. 23, art. 24, art. 45 a i b
journal: Dz.U. 1990 nr 51 poz 298
law: Ustawa z dnia 13 lipca 1990 r. o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych.
article: art. 194 par. 1-3
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 71, art. 66, art. 385 par. 2
journal: Dz.U. 1964 nr 16 poz 93
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
article: art. 52 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 1991 nr 80 poz 350
law: Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stefan Babiarz (sprawozdawca), Sędziowie NSA Antoni Hanusz, WSA del. Ludmiła Jajkiewicz, Protokolant Barbara Mróz, po rozpoznaniu w dniu 6 stycznia 2009 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej M. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 maja 2007 r. sygn. akt III SA/Wa 4094/06 w sprawie ze skargi M. K. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia 6 października 2006 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty w podatku dochodowym od osób fizycznych za 2000 r. 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od M. K. na rzecz Dyrektora Izby Skarbowej w W. kwotę 1.200 (jeden tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 30 maja 2007 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 4094/06, oddalił skargę M. K. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia 6 października 2006 r., nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty w podatku dochodowym od osób fizycznych za 2000 r.

1. M. K. pismem z 20 kwietnia 2006r. zwrócił się o z wnioskiem o stwierdzenie nadpłaty od zapłaconego podatek z tytułu sprzedaży akcji wraz z należnymi odsetkami, B. H. S.A. (dalej: Bank), powołując się na fakt, że zbycie ww. akcji odbyło się w ramach oferty publicznej.

2. Naczelnik Urzędu Skarbowego W. decyzją z dnia 29 maja 2006 r. nie podzielił tego poglądu i stwierdził, że nabycie akcji nastąpiło na podstawie oferty, która nie miała charakteru oferty publicznej, co wynika z uchwały Rady Ministrów z 25 marca 1997r. Nr 18 w sprawie udzielenia zgody na prywatyzację i zezwolenie na szczególny tryb zbycia części akcji Banku Handlowego (M. P. z 1997 r. Nr 18, poz. 172, dalej: uchwała RM) oraz z decyzji Komisji Papierów Wartościowych z 7 maja 1997 r. W związku z tym wykluczone było zastosowanie do dochodów ze sprzedaży tych akcji zwolnienia, o którym mowa w art. 52 pkt 1 lit. a ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn. Dz. U. z 1993r. Nr 90, poz. 416 z późn. zm., dalej: u.p.d.o.f.).

3. Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie, w którym wyraziła wątpliwości co do zasadności zapłaty podatku poparte stanowiskiem środowisk prawniczych oraz zaświadczeniem Ministra Skarbu Państwa. Dodatkowo podniosła, że wprowadzenie do obrotu publicznego akcji, dotyczyło również akcji pracowniczych Banku, a gdyby ich sprzedaż odbyła się w innym trybie niż oferta publiczna, organ rządowy nie zatwierdziłby takiego zapisu w "Prospekcie Sprzedaży Akcji".

Także nie w każdym przypadku udostępniania pracownikom akcji przez Skarb Państwa dochodziło do wyłączenia spod publicznego obrotu. Miało to jedynie miejsce w procesie prywatyzacji. B. H. nigdy nie był przedsiębiorstwem, ani bankiem państwowym, więc zbycie akcji pracownikom tego banku nie stanowiło prywatyzacji w rozumieniu art. 2 ustawy z 30 sierpnia 1996r. o komercjalizacji i prywatyzacji (Dz. U. Nr 118, poz. 561 z późn. zm.).

4. Decyzją z dnia 6 października 2006 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ wskazał, że nabyte przez pracowników Banku akcje nie korzystały ze zwolnienia. Ich nabycie nastąpiło w szczególnym trybie, który nie może być utożsamiany z ofertą publiczną lub nabyciem na rynku regulowanym. Zgodnie z obowiązującym ówcześnie art. 1 ust. 1 § 1 ustawy z dnia 22 marca 1991 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (tekst jedn. Dz. U. z 1994 r. Nr 58, poz. 239 z późn. zm., dalej: u.p.o.p.w.) publiczny obrót papierami wartościowymi zdefiniowany był jako proponowanie nabycia, nabywanie lub przenoszenie praw z emitowanych w serii papierów wartościowych przy wykorzystaniu środków masowego przekazu albo w inny sposób, jeżeli proponowanie nabycia skierowane jest do więcej niż trzystu osób albo do nieoznaczonego adresata. Definicja obrotu publicznego obejmowała swoim zakresem również pojęcie oferty publicznej.

5. Art. 2a ust. 2 u.p.p.p. stanowił podstawę do prywatyzacji zarówno przedsiębiorstw państwowych, jak i jednoosobowych spółek Skarbu Państwa w tym do spółek prawa handlowego o szczególnym znaczeniu dla gospodarki państwa, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 1996r. w sprawie określenia przedsiębiorstw państwowych oraz jednoosobowych spółek SP o szczególnym znaczeniu dla gospodarki państwa (Dz. U. Nr 157, poz. 792 z późn. zm.). Okoliczność, że prywatyzacja miała dotyczyć jednoosobowej spółki Skarbu Państwa o szczególnym znaczeniu ma odzwierciedlenie w konieczności uzyskiwania odrębnej zgody wyrażonej w uchwale Rady Ministrów. Nabywanie akcji przez pracowników Banku odbiegało w istotny sposób od trybu przewidzianego w prospekcie emisyjnym dla innych niż pracownicy osób. Występowała też tożsamość procesu udostępniania akcji pracownikom prywatyzowanego Banku z procesami prywatyzacji innych podmiotów państwowych.

Organ odwołał się ponadto do poglądów wyrażanych w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, że ustawodawca pozbawia ofertę nabycia akcji przez pracowników danej spółki charakteru publicznego. Dodatkowym argumentem w tym zakresie była treści ust. 1 i 2 art. 23 u.p.p.p. Gdyby więc akcje Banku były udostępniane pracownikom w trybie oferty publicznej nie byłoby potrzeby korzystania z delegacji zawartej w ust. 2 art. 23 u.p.p.p.

Dyrektor Izby Skarbowej zauważył nadto, iż ustawodawca wyłączając spod definicji publicznego obrotu nabywanie akcji w procesie prywatyzacji, nie odwołał się do konkretnych ustaw. Każde zatem nabycie akcji przez pracowników w ramach szeroko rozumianego procesu prywatyzacji, jest wyłączone spod przepisów u.p.p.o.p.w.

6. Dopuszczenie akcji do publicznego obrotu, nie przesądza samo przez się o trybie ich dalszego zbywania lub nabywania. Co więcej tą samą decyzją Komisji Papierów Wartościowych i Giełdy (dalej: KPWiG) do publicznego obrotu zostały dopuszczone i opisane w tym sam prospekcie emisyjnym akcje przeznaczone na rezerwę reprywatyzacyjną banku, które nie były przeznaczone do sprzedaży.

Organ odwoławczy stanął również na stanowisku, że w sprawie rozstrzygające nie może być stanowisko KPWiG wyrażone w postanowieniu z 31 marca 2000r., na które powoływała się strona. Skoro nabywanie akcji przez pracowników odbywało się w trybie szczególnym, którego zasady opisano w odrębnym dokumencie- Regulaminie, który stanowił załącznik do prospektu, a tryb i zasady nabywania akcji przez pracowników Banku określono poza prospektem emisyjnym, to stanowisko KPWiG nie zawierało ustosunkowania się do faktu, że nabycie akcji przez pracowników następowało w ramach procesu prywatyzacji banku.

7. W skardze podatnik zarzucił powyższej decyzji naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 52 pkt 1 lit. a u.p.d.f. oraz niewłaściwe zastosowanie art. 2, art. 23, art. 24, art. 45a i art. 45b u.p.p.p., art. 1 § 1 pkt 1 u.p.p.o.p.w. i art. 2 Konstytucji RP.

8. W uzasadnieniu powtórzono argumenty odniesione w odwołaniu, że w niniejszej sprawie miał miejsce przypadek oferty publicznej. Podatnik wskazał, że decyzja Komisji Papierów Wartościowych z 7 maja 1997r. wraz z wyjaśniającym ją postanowieniem z 31 marca 2000 r., powinny zgodnie z art. 194 ord. pod., stanowić dowód tego co w nich stwierdzono, a podważanie tych dowodów może być dokonane tylko przez przeprowadzenie przeciwdowodu, w sytuacji, gdy nie stwierdzono nieważności ww. decyzji. Inne dokumenty potwierdzające to stanowisko, zdaniem strony potwierdził prospekt emisyjny Banku sporządzony przez Ministra Skarbu Państwa, ekspertyzę prof. L. Etela.

9. Strona podniosła również, że B. H. nie był przedsiębiorstwem państwowym i nie mógł podlegać przepisom u.p.p.p. a udostępnienie akcji pracownikom Banku nie mieści się w dyspozycji art. 1 § 1 pkt 1 u.p.o.p.w. W uchwale RM nie wskazano też szczególnego trybu sprzedaży akcji pracownikom, a więc możliwy był jeden z trybów ustawowych określonych w art. 23 u.p.p.p.

W myśl art. 2 pkt 1 a u.p.o.p.w przez papiery wartościowe dopuszczone do publicznego obrotu rozumie się papiery wartościowe znajdujące się w publicznym obrocie na podstawie wydanej zgody (art. 49 § 1 u.p.o.p.w.) lub z mocy prawa. W przypadku akcji Banku zgodę wydano i obejmowała ona również akcje zaoferowane pracownikom. Skoro akcje Banku dopuszczono do publicznego obrotu, zasadne jest zastosowanie zwolnienia przewidzianego w art. 52 ust. 1 lit. a u.p.d.o.f.,

10. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej w W. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

11. W uzasadnieniu wyroku oddalającego skargę WSA wskazał, że problematyka opodatkowania sprzedaży akcji B. H. nabytych uprzednio przez pracowników tego Banku w ramach transzy pracowniczej była już wielokrotnie przedmiotem orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, doprowadzając do powstania utrwalonego poglądu, że akcje nabyte przez pracowników niespełniają przesłanek określonych w art. 52 pkt 1 lit. a u.p.d.o.f., który to WSA orzekający w niniejszej sprawie podzielił.

12. Prywatyzacji Banku dokonano na mocy u.p.p.p., jako spółki Skarbu Państwa o szczególnych znaczeniu dla gospodarki państwa, z wymaganą zgodą Rady Ministrów. Zgodnie z art. 45b u.p.p.p. do zbycia należących do Skarbu Państwa wszelkich akcji lub udziałów w spółkach prawa handlowego mają zastosowanie przepisy art. 23 u.p.p.p. Sąd podkreślił, że z brzmienia art. 23 ust. 1 u.p.p.p. i użytego w nim sformułowania "z zastrzeżeniem przepisów art. 24" wynikało, że ustawodawca uznał za odrębny od innych trybów, tryb zbywania akcji pracowniczych.

Z § 3 ust. 1 uchwały RM wynikało, że w przypadku zbycia akcji osobom zatrudnionym w Banku, zastosowanie innego trybu niż w u.p.p.p. polegało na zmniejszeniu liczby akcji zbywanych pracownikom do nie więcej niż 7,14% i określeniu ceny zbywanych tej grupie osób akcji w wysokości ich wartości nominalnej. Określenie natomiast szczegółowych zasad i warunków przydziału akcji pracownikom pozostawiono regulaminowi uchwalonemu przez Radę Banku Handlowego, zatwierdzonemu przez Ministra Skarbu Państwa

13. Za bezzasadny został także uznany zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji, a WSA nie ma kompetencji da zajęcia stanowiska w zakresie stwierdzeń skargi, iż nabywane na zasadach uprzywilejowanych akcji pracowniczych nie rodzi roszczeń o realizację uprawnień pracowniczych.

14. Za brakiem charakteru publicznego oferty, zdaniem Sądu pierwszej instancji, przemawiało brzmienie art. 1 § 1 u.p.o.p.w., ale także wykładnia gramatyczna.

Ponadto zasady nabycia akcji dla pracowników zostały odmiennie uregulowane w Regulaminie i w sposób znaczący odbiegały od tych zawartych w prospekcie emisyjnym dostępnym publicznie - dostępnym ogółowi. Sąd również podniósł, że akcje pracownicze mogło nabyć więcej niż 300 osób z określonego kręgu i w tym zakresie można mówić o publicznym nabyciu skierowanym do określonej kategorii nabywców, ale nie można w sprawie pominąć treści art. 1 § 1 pkt 1 u.p.o.p.w.

15. Stanowisko KPWIG, powoływane przez skarżąca nie zmienia stanowiska, że sprzedaż akcji B. H. nabytych przez pracowników tego Banku w procesie jego prywatyzacji nie mogła korzystać ze zwolnienia podatkowego określonego w art. 52 pkt 1 lit. a u.p.d.o.f.

16. Dodatkowo Sąd uznał, że w sprawie miała miejsce wadliwość natury procesowej, poprzez nieustosunkowanie przez Dyrektora Izby Skarbowej do znajdującej się w aktach sprawy ekspertyzy prawnej, w której wyrażono odmienny pogląd niż zaprezentowany przez organy podatkowe. Niemniej jednak zdaniem Sądu naruszenie to nie ma istotnego wpływu na wynik sprawy skoro organy podatkowe konsekwentnie prezentowały odmienne stanowisko.

17. Od powyższego wyroku skarżący wniósł skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie, przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, w szczególności błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie lub niezastosowanie następujących przepisów: art. 52 pkt 1 lit a u.p.d.o.f., art. 2, 23, 24. 45a i 45b u.p.p.p., art. 1 § 1 pkt 1 u.p.o.p.w., art. 71 kodeksu cywilnego, art. 194 ord. pod. W związku z powyższym skarżący wniósł o uchylenie skarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania lub rozpoznania sprawy na podstawie art. 188 p.p.s.a., a także o zasądzenie zwrotu kosztów procesu oraz kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

18. W uzasadnieniu podniósł, że przez definicje "papierów dopuszczonych do publicznego obrotu" należy rozumieć papiery odnośnie których została wydana stosowna zgoda Komisji Papierów Wartościowych na takie dopuszczenie, co wynika wprost z art. 2 pkt 1a oraz art. 49 u.p.o.p.w. "Oferta sprzedaży" natomiast to szczególna forma zawarcia umowy sprzedaży akcji i jest innym rodzajem oferty niż określona w art. 66 k.c. Jej szczególność polega na uregulowaniu odrębnymi przepisami tj. u.p.o.p.w. z których wynika odmienna forma zawarcia umowy w formie publicznej oferty dotycząca tylko akcji dopuszczonych do publicznego obrotu, ogłaszana w szczególny sposób- w prospekcie emisyjnym.

19. Skarżący zakwestionował także potrzebę definiowania w drodze wykładni pojęcie "publicznej oferty", ponieważ w przypadku papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu zawsze istniała zamknięta lista dopuszczonych sposobów obrotu takimi papierami. Oznacza to, że ta część przepisów ma jedynie na celu doprecyzowanie, które z dopuszczalnych form obrotu papierami wartościowymi dopuszczonymi do publicznego obrotu, ustawodawca uznał za "warte wsparcia poprzez zwolnienie z podatku dochodów z ich sprzedaży". Również z przepisów u.p.o.p.w. wynikało, że akcje zostały zbyte w ofercie publicznej, skoro bowiem akcje B. H., w tym również te przeznaczone dla pracowników, zostały dopuszczone do publicznego obrotu, to ich dalsze zbywanie mogło się odbywać wyłącznie w jeden ze sposobów przewidzianych w ustawie. Publicznym charakterem oferty potwierdza również decyzja Komisji Papierów Wartościowych z 7 maja 1997 r. wraz z wyjaśniającym ją postanowieniem z dnia 31 marca 2000 r.

20. Za poglądem, że w niniejszej sprawie zachodził przypadek "oferty publicznej" przemawiają również dokumenty urzędowe w szczególności: prospekt emisyjny akcji B. H., sporządzony przez centralny organ administracji, zatwierdzony w wymagany prawem sposób; pismo Ministra Finansów, akceptujące treść prospektu; decyzja Komisji Papierów Wartościowych, wraz z postanowieniem wyjaśniającym; ekspertyza prof. L. Etela, która ma charakter wykładni autentycznej przepisu; literalne, nie wymagające interpretacji brzmienie przepisów prawa.

21. Skarżący wskazał również na fakt, że dotychczasowa linia orzecznicza została oparta na błędnym orzeczeniu NSA (wyrok z dnia w Warszawie z dnia 9 listopada 1998 r., III SA 1003/97), które później było powtarzane przez kolejne sądy. Prawidłowa, zdaniem skarżącego wykładnia została zawarta w wyroku NSA w Łodzi z dnia 27 sierpnia 1999 r. (I SA/Łd 1273/97). Poddał również w wątpliwość fakt, że uchwała RM może być uznana za przepis prawa na podstawie, którego działa organ administracji. Ponadto delegacja ustawowa z art. 23 ust. 2 u.p.p.p. nie dawała Radzie Ministrów prawa do udzielania dalszych delegacji np. dla Rady Banku.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i dlatego podlega oddaleniu.

22. W odniesieniu do zarzutu naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 52 pkt 1 lit. a u.p.d.o.f., należy go uznać za nieuzasadniony. Art. 52 pkt 1 lit. a u.p.d.o.f. w brzmieniu obowiązującym w latach 1999 i 2000 stanowił, że "zwalnia się od podatku dochodowego, w okresie od dnia 1 stycznia 1993 r. do dnia 31 grudnia 2000 r. dochody ze sprzedaży [...] akcji dopuszczonych do obrotu publicznego, nabytych na podstawie publicznej oferty lub na giełdzie papierów wartościowych albo w regulowanym pozagiełdowym wtórnym obrocie publicznym [...]". Przepis ten wprowadził dwie przesłanki, uzależniające zwolnienie od podatku dochodowego, którymi były: "dopuszczenie do obrotu publicznego" i "nabycie na podstawie oferty publicznej". Spełnienie pierwszej przesłanki nie było kwestionowane w sprawie.

23. W odniesieniu do przesłanki "nabycia na podstawie oferty publicznej" należy stwierdzić, że nie można wnioskować o niej z art. 1 u.p.o.p.w. Zgodnie z treścią tegoż przepisu "publicznym obrotem papierami wartościowymi [...] jest proponowanie nabycia, nabywania lub przenoszenie praw z emitowanych w serii papierów wartościowych przy wykorzystaniu środków masowego przekazu albo w inny sposób, jeżeli proponowanie nabycia skierowane jest do więcej niż 300 osób albo do nie oznaczonego adresata [...]". Ponieważ oferta nabycia akcji Banku przez jego pracowników skierowana była do więcej niż 300 osób, uprawnionym byłoby twierdzenie o zastosowaniu powyższego przepisu w sprawie. Natomiast zwrócić należy uwagę przy tym na treść art. 1 § 1 pkt 1 u.p.o.p.w., który wyłączał z "publicznego" obrotu papierami wartościowymi udostępnianie przez Skarb Państwa w procesie prywatyzacji akcji pracownikom danej spółki.

Definicja z art. 2 pkt 3 u.p.o.p.w. “pierwszej oferty publicznej", przez którą należało rozumieć oferowane przez wprowadzającego nabycia praw z emitowanych w serii papierów wartościowych, jeżeli oferta miała charakter publiczny (zbliżoną definicję zawierał art. 4 ust. 8 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, Dz. U. Nr 118, poz. 754 z późn. zm.), mogłaby być uznana za ofertę publiczną dla celów zwolnienia podatkowego, jednakże odesłanie do sposobu nabywania emitowanych w serii papierów wartościowym określone w art. 1 u.p.o.p.w. (art. 2 ustawy z 1997 r.), powodowało wyłączenie w czasie prywatyzacji Banku Handlowego pracowników prywatyzowanej spółki, a nie tylko pracowników, którym akcje prywatyzowanego "pracodawcy" udostępniono na zasadach preferencyjnych. W związku z tym zarzut naruszenia art. 1 § 1 pkt 1 u.p.o.p.w. należy uznać za niesłuszny.

24. Za bezzasadny należy również uznać zarzuty naruszenia art. 2, art. 23, art. 24, art. 45a i 45b u.p.p.p. Prywatyzacja B. H., odbyła się bowiem na podstawie przepisów ustawy o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych. Zgodnie z art. 2a ust. 2 u.p.p.p. prywatyzacja przedsiębiorstw państwowych i jednoosobowych spółek Skarbu Państwa o szczególnym znaczeniu dla gospodarki państwa (do których należał prywatyzowany Bank, a co wynikało w rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 1996 r. w sprawie określenia przedsiębiorstw państwowych oraz jednoosobowych spółek Skarbu Państwa o szczególnym znaczeniu dla gospodarki państwa) wymagała zgody Rady Ministrów. Natomiast zgodnie z art. 45b u.p.p.p. do zbycia akcji lub udziałów spółek prawa handlowego należących do Skarbu Państwa, mają zastosowanie przepisu art. 23 u.p.p.p., w którym wymieniono tryby zbywania akcji spółek należących do Skarbu Państwa. Należy jednak podkreślić, że wymieniony w ust. 2 art. 23 u.p.p.p. tryb zbywania akcji, sam przepis określił jako "inny niż określony w ust. 1" (w drodze przetargu, na podstawie oferty ogłoszonej publicznej, w wyniku rokowań podjętych na podstawie zaproszenia publicznego). Oznaczało to, że zbycie akcji B. H. miało nastąpić w innym trybie niż oferta publiczna i na podstawie uchwały Rady Ministrów.

Należy zwrócić również uwagę na pewne nieporozumienie, które pojawiło się w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Jak podnosi bowiem skarżący, B. H. S.A., nie podlegał przepisom u.p.p.p. ze względu na treść art. 1 u.p.p.p. W przepis tym zdefiniowano pojęcie "prywatyzacji przedsiębiorstwa państwowego", które zdaniem skarżącego nie odnosiło się B. H., ale nie oznaczało to jednak, że stosowanie ustawy jest w stosunku do niego wyłączone, ponieważ przepis szczególny w tym zakresie- art. 45a nakazywał stosowanie art. 2a u.p.p.p. również do spółek, których jedynym akcjonariuszem albo wspólnikiem jest Skarb Państwa, powstałych w trybie innym niż przewidziany w u.p.p.p., do których należał również B. H. Także na podstawie art. 45b u.p.p.p. zastosowanie do zbycia akcji/ udziałów spółek należących do Skarbu Państwa, miał przepis art. 23 u.p.p.p., co spostrzegał sam skarżący. Nie można jednak uznać, że brak było podstaw do stosowania w tym przypadku art. 24 u.p.p.p., skoro zgodnie z treścią art. 23 u.p.p.p. miał on zastosowanie z zastrzeżeniem art. 24. Taka interpretacja prowadził by do nieuzasadnionej niczym zmiany brzmienia przepisu.

25. Za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 71 k.c. poprzez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (niezastosowanie) przez Sąd pierwszej instancji. Nieuprawnionym w tej kwestii jest twierdzenie formułowane przez skarżącego, że oferta publiczna jest szczególną formą zawarcia umowy sprzedaży akcji, innego rodzaju ofertą o której mowa w art. 66 k.c., zbliżona do zaproszenia do zawarcia umowy w rozumieniu art. 71 k.c. Należy zauważyć, że nabycie w ofercie publicznej w niniejszej sprawie było uregulowane przepisami ustawy o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych a nie przepisami kodeksu cywilnego i na podstawie tych przepisów orzekał Sąd pierwszej instancji.

26. W odniesieniu natomiast do zarzutu naruszenia art. 194 ord. pod. należy podnieść, że jest to przepis postępowania podatkowego, a nie prawa materialnego, co czyni zarzut błędnie sformułowanym. Na marginesie należy jednak zaznaczyć, że niewątpliwie z art. 194 § 1 i 3 ord. pod. wynika, że dokumenty urzędowe sporządzone w formie określonej przez przepisy prawa przez powołane do tego organy władzy publicznej, korzystają z domniemania autentyczności i prawdziwości a przepisy art. 194 § 1 i 2 ord. pod. nie wyłączają możliwości przeprowadzenia dowodu przeciwko dokumentom wymienionych w tych przepisach. Zauważyć przy tym należy, że z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynikałoby, że przeciwdowodem na pozbawienie decyzji, postanowienia, czy zaświadczenia przymiotu prawdziwości byłoby tylko wzruszenie ich w trybie nadzwyczajnym. Oznaczałoby to, że organ podatkowy musiałby stwierdzić, że występuje tutaj swoiste zagadnienie wstępne, bez przesądzenia, którego w określonej formie nie jest możliwe dokonanie ustaleń faktycznych w zakresie spełnienia przesłanek dopuszczenia akcji do publicznego obrotu. Do takiego poglądu nie uprawnia ani art. 52 pkt 1 lit. a u.p.d.o.f. ani też przepisy ustawy- Ordynacja podatkowa, dotyczące wzruszenia decyzji czy zaświadczeń (zob. H. Sęk, glosa do wyroku NSA z dnia 22 lipca 2004 r., GSK 356/04, OSP 2005, Nr 10, poz. 123). Nie można także podzielić poglądu, że powołana wyżej decyzja KPWiG wykreowała nabycie akcji w pierwszej ofercie publicznej. Wprowadzenie akcji do publicznego obrotu nie oznacza równocześnie, że akcje zostały nabyte w obrocie publicznym. Takiego stwierdzenia (ustalenia) nie ma w tej decyzji. Takie stwierdzenie jest istotnie w postanowieniu i w zaświadczeniu lecz wywodzą one ten pogląd z "Regulaminu nabywania akcji przez pracowników B. H. w W. S.A. w ramach oferty publicznej" ustanowionego na podstawie art. 385 § 2 k.c. oraz § 3 uchwały Nr 18 Rady Ministrów. Ten zaś dokument nie jest dokumentem urzędowym sporządzonym przez organ władzy publicznej, ale dokumentem prywatnym, podlegającym swobodnej ocenie. Dotyczy to więc zarówno zaświadczeń jak i postanowienia, które co ważne nie wskazuje innej niż Regulamin podstawy prawnej tego poglądu poza ogólnikowym tylko powołaniem się na k.p.a. Zauważyć w końcu należy, że w piśmiennictwie przyjmuje się, że KPWiG wydaje wprawdzie decyzję administracyjną w przedmiocie wyrażenia zgody na dopuszczenie papierów wartościowych do publicznego obrotu, jednak ta tylko stwierdzenia, że wniosek z załącznikami spełnia wymogi formalne. Komisja nie zatwierdza prospektu i nie dokonuje jego merytorycznej kontroli. Poza tym w emisji papierów wartościowych mogą nie występować cechy publicznego obrotu papierami wartościowymi, a mimo to fakt ten nie zamyka danej spółce drogi do wystąpienia o zgodę na wprowadzenie akcji do publicznego obrotu (zob. J. Mojak, D. Opolski. Publiczny obrót papierami wartościowymi (Analiza pojęcia) Pip 1991, nr 12, s. 51). Te okoliczności wskazują więc, że zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 194 § 1 i 3 ord. pod. jest nietrafny.

27. Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji, a w zakresie kosztów na podstawie art. 204 pkt 1, art. 205 § 2, art. 210 § 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 5 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 z późn. zm.).