Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 723/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2010-09-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 3
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aldona Gąsecka -Duda Sędziowie WSA Kazimierz Bandarzewski NSA Andrzej Niecikowski (spr) Protokolant Grażyna Grzesiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2010 r. sprawy ze skargi [...] Spółki z o.o. w W. na decyzję Wojewody [...] z dnia 1 kwietnia 2010r., nr [...] przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę skargę oddala


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...].01.2010 r., (Znak: [...]) Starosta O. działając na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2006 r. Nr 156, póz. 1118 z późn. zm. dalej zwanym Prawem Budowlanym z 1994 r.) po rozpatrzeniu wniosku o pozwolenie na budowę z dnia 19.08.2009 r., odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę [...] Sp. z o.o., z siedzibą w W. na budową stacji bazowej telefonii komórkowej operatora sieci "[...]" nr [...], obejmującej budowę stalowego masztu antenowego o wysokości 7,0 m stabilizowanego zastrzałami rurowymi wraz z zespołem anten oraz ramy stalowej stanowiącej konstrukcję nośną pod urządzenia teletechniczne opartej na blokach żelbetowych, na istniejącym budynku zlokalizowanym w B. przy ul. [...]- lokalizacja inwestycji - działka nr [...], obręb [...], jednostka ewidencyjna B. -miasto, ze względu na nieusunięcie, w określonym terminie, wszystkich wskazanych w postanowieniu Starosty O. z dnia [...].09.2009 r., znak: [...] nieprawidłowości w projekcie budowlanym załączonym do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu podniesiono, co następuje.

Postanowieniem z dnia [...].09.2009 r., wydanym na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa Budowlanego z 1994., zobowiązano Inwestora m.in. do wykazania zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy B. , m.in. z postanowieniami Rozdziału [...]. o brzmieniu:

"[...] Gęstość planowanych stacji telefonii bezprzewodowej (komórkowej) winna uwzględniać przewidywaną liczbę abonentów oraz poniższe wskazania:

a) na płaskich i lekko pofałdowanych terenach o niskiej intensywności zabudowy, należy rozmieszczać te stacje w odlegl. od 5 do 20 km,

b) na terenach zurbanizowanych o wysokiej intensywności zabudowy lub w obszarach górzystych należy rozmieszczacie w odległościach od 1 do 4 km

c) częstotliwość pracy stacji telefonii komórkowej winna być zawarta w wielkościach: 900MHzil,8GHz".

Wnioskodawca nie wypełnił obowiązku wykazania zgodności planowanej inwestycji z ustaleniami planu miejscowego zagospodarowania przestrzennego Gminy B.

Inwestor w piśmie z dnia 17.12.2009 r., ograniczył się do wykazania zgodności z postanowieniami pkt [...]" miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, tylko do zapisu, że najbliższa stacja bazowa telefonii komórkowej sieci [...]" oddalona jest o 2,1 km od budynku zlokalizowanego w B. przy ul. [...] i stwierdzenia, że w związku z powyższym zostanie spełniony wymóg dotyczący lokalizacji stacji bazowej telefonii komórkowej Operatora sieci [...]" na terenach zurbanizowanych o wysokiej intensywności zabudowy w odległości 1-4 km. W myśl zapisu pkt [...] miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy B. - ustalenia dotyczące gęstości planowanych stacji telefonii bezprzewodowej (komórkowej) dotyczą wszystkich stacji telefonii bezprzewodowej (komórkowej) a nie tylko stacji należących do jednego operatora sieci.

Z informacji organu wynika, że w odległości około 660 m w linii prostej na południe od budynku, na którym zaprojektowano budowę przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej operatora sieci "[...]". zlokalizowana jest inna stacja bazowa telefonii komórkowej na budynku przy ul.[...]. na działce nr [...]. (budynek Powiatowego Zespołu Szkół [...]).

Wnioskodawca w żaden sposób nie wykazał także zgodności planowanej inwestycji z ustaleniami pkt. [...]" miejscowego planu zagospodarowania, który precyzyjnie i jednoznacznie określa, że częstotliwość pracy stacji telefonii komórkowej winna być zawarta w wielkościach: 900 MHz i 1.8 GHz, a projektowana stacja bazowa wyposażona będzie w trzy anteny o częstotliwości 900 MHz i trzy anteny o częstotliwości 2100 MHz (ti, 2,1 GHz), co potwierdzają łącznie m.in.: zapisy pkt. 4 "Forma architektoniczna" str 6 projektu; rys. 07 "Rzut na poziomie 24,60 m" str 54 projektu; oraz dwa opracowania zatytułowane "Wyniki weryfikacji dla anten": jedno dla anten typu Kathrein 800 10304 -pasmo pracy 900 MHz i drugie dla anten typu Kathrein 742 215 - pasmo pracy 2100 MHz, a także stwierdzenie Inwestora, że będzie miało miejsce "zastosowanie anten pracujących w systemach 900 MHz i 2100 MHz", zawarte w piśmie z dnia 17.12.2009 r. dot. uzupełnienia wniosku o pozwolenie na budowę.

Wobec powyższego lokalizacja kolejnej stacji bazowej na terenie wskazanym przez Inwestora nie spełni wymogu zapisu planu zagospodarowania określonego w pkt [...] -co w kontekście treści art. 35 skutkować musi wydaniem decyzji odmawiającej zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Wnioskodawca przedłożył jedynie materiały dotyczące układu konstrukcyjnego i wyciągi z obliczeń statyczno-wytrzymałościowych dla stalowych elementów stacji bazowej a w stosunku do ingerencji w konstrukcję istniejącego budynku ograniczył się tylko do wniosków ujętych w pkt 6. Wpływ projektowanych elementów na istniejący budynek (na str.[...]). A z treści pkt. 5 Opis projektowanych rozwiązań konstrukcyjnych (str. [...]) oraz rysunków nr [...] oraz nr [...] wynika, że cyt. pkt.5.2 : "Projektowane stalowe belki główne (belka główna nr l oraz belka główna nr 2, wykonane zostaną z dwuteowników HEA140. Belki rozparte zostaną pomiędzy projektowanymi blokami żelbetowymi. Belki kotwić do bloków żelbetowych za pomocą prętów HAS 012 oraz kleju HIT-HY 150 firmy Hilti (głębokość kotwienia 200mm). Belki będą ułożone na blokach żelbetowych na warstwie wyrównawczej z zaprawy niskoskurczowej". Natomiast dalej, cyt. (pkt ...]): "Projektowane bloki żelbetowe (blok żelbetowy nr [...]. blok żelbetowy nr [...] oraz dwa bloki żelbetowe nr [...]) o przekroju 35x35 cm bezwzględnie mają usytuowane w osiach ścian nośnych klatki schodowej. W miejscu przejścia bloków przez połać dachu skuta ma zostać żelbetowa płyta dachowa, a następnie zabetonowana łącznie z blokami żelbetowymi (łącznie z blokami nr [...] oraz nr [...] zabetonować również istniejąca belkę żelbetowa konstrukcji dachu). Pręty nr 2 zbrojenia głównego bloków żelbetowych mają być wklejone w ściany klatki schodowej na głębokość 500 mm. Po wykonaniu bloków żelbetowych wykonana ma .być izolacja przeciwwodna dachu (zgodnie ze sztuka budowlana). Powyższe ustalenia - stały się podstawą do zobowiązania Inwestora do przedłożenia ekspertyzy technicznej określającej stan konstrukcji i elementów budynku zgodnie z § 206 ww. Rozporządzenia.

Odwołanie Spółki z o.o. [...], z siedzibą w W. nie zostało uwzględnione i Wojewoda i decyzją z dnia [...].04.2010 (znak: [...]) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję podnosząc w uzasadnieniu co następuje.

1/ zgodnie z art. 35 ust. 1 i 3 Prawa budowlanego z 1994 r., przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę właściwy organ sprawdza m.in. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 Ustawy z dnia 3.10.2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, oraz kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń a w razie stwierdzenia naruszeń, w tym zakresie, organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę.

2 /W badanej sprawie zachodzą okoliczności powołane w tym przepisie.

3/ Postanowieniem z dnia [...].09.2009 r. organ l instancji nałożył obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości w projekcie budowlanym i określił termin ich usunięcia do dnia 9.10.2009 r. Starosta O. i, na wniosek pełnomocnika inwestora zawiesił postępowanie w przedmiotowej sprawie, postanowieniem z dnia [...].10.2009 r. a następnie na wniosek inwestora wydał postanowienie z dnia [...].01.2010 r. o podjęciu zawieszonego postępowania.

4/ Z akt wynika, że w wyznaczonym terminie pełnomocnik inwestora nie dostarczył żądnych dokumentów, wskazanych w powołanym wyżej postanowieniu organu l instancji z dnia 24.09.2009 r., ani nie wniósł pisma o przesunięcie terminu określonego w tym postanowieniu. Analiza sprawy jednoznacznie wskazuje, że inwestor nie dokonał usunięcia wszystkich wskazanych nieprawidłowości w projekcie budowlanym.

5/ Zarzuty zawarte w odwołaniu nie mogą być uznane ponieważ w istocie dotyczą żądania zmiany ustaleń obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a to może nastąpić w odrębnym postępowaniu przed właściwym .organem, w trybie Ustawy z dnia 27.03.2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożyła spółka z o.o. [...], z siedzibą w W. i zarzucając: I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpłaty na wynik sprawy to jest:

- normy art. 138 § 1 pkt. 1) kpa poprzez zastosowanie, w sytuacji, gdy nie istnieją podstawy faktyczne ani prawne do utrzymania w mocy decyzji organu l instancji

- norm art. 6 Kp.a. w zw.- z art. 7 Konstytucji RP poprzez nie działanie w postępowaniu administracyjnym zarówno przez organ l jak i II instancji na podstawie i w granicach prawa; - norm art. 7, art. 77 § 1, art. 80 Kp.a., oraz 107 § 3 Kp.a. poprzez nie wskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na podstawie, jakiego dowodu organ ustalił, że w odległości 660 m w linii prostej na południe od budynku, na którym zaprojektowano budowę przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej operatora sieci "[...]" zlokalizowana jest inna stacja bazowa telefonii komórkowej;

- norm art. 10 § 1 Kp.a. w zw. z art. 81 Kp.a., (jeżeli jakiś dowód został przeprowadzony w zakresie ustaleń, o których mowa powyżej) poprzez nie danie Skarżącej możliwości wypowiedzenia się, co do niego, przez co naruszono zasadę jej czynnego udziału w postępowaniu;

- normy art. 8 Kp.a. poprzez takie prowadzenie niniejszego postępowania, w taki sposób, który nie pogłębia zaufania obywateli do organów Państwa np. poprzez kwalifikowanie planowanej przez

Skarżącą inwestycji raz, jako nadbudowy istniejącego obiektu budowlanego innym razem, jako

przebudowy;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

- normy art. 35 ust. 3 Prawa Budowlanego z 1994 r., w zw. z art. 35 ust. l pkt. 1) poprzez błędne ich zastosowanie i wydanie decyzji odmawiającej zatwierdzenia projektu budowlanego oraz wydania pozwolenia na budowę w stosunku do robót budowlanych, co, do których nie stwierdzono naruszeń określonych w art. 35 ust. 1 pkt. 1) P.b.;

- normy art. 35 ust. 4 Prawa Budowlanego z 1994 r.,., poprzez niezastosowanie, pomimo, że Spółka spełniła wymagania określone w art. 35 ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 tego prawa.;

- art. 4 Prawa Budowlanego z 1994 r, przez niezastosowanie w sytuacji wykazania przez Skarżącą prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i zgodności jej zamierzenia budowlanego z przepisami;

- art. 3 pkt. 7a) poprzez zastosowanie i uznanie planowanej przez Skarżącą inwestycji, jako przebudowy budynku;

- ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy B. to jest zapisów

Rozdziału III miejscowego planu pkt. [...]. poprzez błędną ich wykładnię i przyjęciu, iż mają one

charakter nakazu, oraz, że planowana przez Skarżącą inwestycja jest z nimi sprzeczna;

ewentualnie, gdyby Sąd nie uznał powyższych argumentów,

zarzucono oparcie kwestionowanego niniejszą skargą rozstrzygnięcia (decyzji) na ustaleniach

miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy B. niezgodnych z przepisami wyższego rzędu jak art. 2, 22 Konstytucji RP czy art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o

swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2007. roku Nr 155, póz. 1095 ze zm.) oraz wydanych z przekroczeniem władztwa planistycznego gminy określonego w normach art. 4 i 15 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2003 roku nr 80 póz. 717 ze zm.); i wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu l instancji

2.orzeczenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości a to na podstawie przepisu art. 152 p.o.p.s.a.;

3. przeprowadzenie przez Sąd dowodów z dokumentów zawartych w aktach

administracyjnych oraz powołanych w niniejszej skardze;

4.zwrot kosztów postępowania od organu, który wydał zaskarżoną decyzję niezbędnych do celowego dochodzenia praw, a to na podstawie przepisu art. 200, art. 205 § 2 w zw. z art. 209 p.o.p.s.a.;

W uzasadnieniu wskazano, że :

1. Pismem z dnia 17 grudnia 2009 roku Skarżąca usnęła wszystkie stwierdzone nieprawidłowości, a przede wszystkim wyjaśniła, że wobec faktu, iż norma § 206. ust. 2 rozporządzenia dotyczy rozbudowy, nadbudowy, przebudowy oraz zmiany przeznaczenia budynku, a planowana przez nią inwestycja nie może być zakwalifikowana, jako jedna z powyższych to nie można jej stawiać warunku w postaci wykonania ekspertyzy technicznej stanu konstrukcji i elementów budynku, z uwzględnieniem stanu podłoża gruntowego dla otrzymania przez nią decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego oraz pozwoleniu na budowę, a także, iż [projekt budowlany planowanej przez nią inwestycji jest zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania powyższej decyzji. Sąd administracyjny nie ocenia decyzji organu pod kątem jej słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Stosownie jednak do treści art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 - dalej zwaną p.o.p.s.a.) rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę należy uznać za nieuzasadnioną. Dokonana w trybie art. 1 § 2 ustawy z dnia 25.07.2002 r., Prawo o ustroju sądów administracyjnych, kontrola sądowa zaskarżonej decyzji, nie stwierdziła aby naruszała ona prawo w takim stopniu aby mogła prowadzić do uwzględnienia skargi. Uchylenie zaskarżonej decyzji może nastąpić w przypadku stwierdzenia ( art. 145 § 1 pkt. 1-3 p.o.p.s.a.)

a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b) naruszenia prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja utrzymująca w mocy decyzję organu l instancji odmawiająca zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stalowego masztu antenowego wraz z zespołem anten oraz ramy stalowej stanowiącej konstrukcję nośną pod urządzenia teletechniczne opartej na blokach żelbetowych, na istniejącym budynku zlokalizowanym w B. - inwestycji szczegółowo opisanej decyzją organu l instancji. .

Wątpliwości orzekających organów wywołał przede wszystkim zapis miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego według którego:

"[...]Gęstość planowanych stacji telefonii bezprzewodowej (komórkowej) winna uwzględniać przewidywaną liczbę abonentów oraz poniższe wskazania:

a) na płaskich i lekko pofałdowanych terenach o niskiej intensywności zabudowy, należy rozmieszczać te stacje w odlegl. od 5 do 20 km,

b) na terenach zurbanizowanych o wysokiej intensywności zabudowy lub w obszarach górzystych należy rozmieszczać je w odległościach od 1 do 4 km

c) częstotliwość pracy stacji telefonii komórkowej winna być zawarta w wielkościach: 900MHzil,8GHz".

Okoliczność ta stała się powodem wydania w dniu [...].09.2009 r., w trybie art. 35 ust. 3 Prawa Budowlanego z 1994 r., postanowienia wzywającego inwestora do usunięcia nieprawidłowości w dokumentacji projektowej w terminie do dnia 9.10.2009 r.

Na wniosek inwestora postępowanie zostało zawieszone a podjęte zostało na jego wniosek z dnia 17.12.2009 r., w tym samym dniu przedłożono pismo uzupełniające wniosek o wydanie pozwolenia na budowę przedmiotowej inwestycji. W co dopiero opisanym piśmie pełnomocnik inwestora dokonał we własnym zakresie wykładni zapisu planu i doszedł do wniosku, że planowane zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z zapisami planu bowiem : "Lokalizacja stacji bazowej przy ul. [...] w B. w odniesieniu do gęstości sąsiednich lokalizacji stacji bazowych sieci "[...]" uwzględnia przewidywaną liczbę abonentów Operatora sieci "[...]" na przedmiotowym terenie, a jej brak do chwili obecnej powoduje znaczne utrudnienia w dostępie do usług świadczonych przez operatora okolicznym abonentom" Trafnie organy przyjęły, że dokonana wykładnia jest wadliwa bowiem zapis planu dotyczy wszystkich operatorów - mówiąc w uproszczeniu - telefonii komórkowej.

W aktach sprawy znajduje się pozwolenie na użytkowanie takiej stacji wydane w dniu 10.10.2008 r., dla innego operatora jak również wyrys z mapy ewidencyjnej w skali 1:2000 z wykreśliłem już istniejącej stacji jak i tej która jest przedmiotem sprawy niniejszej (dz.ewid. [...] - miejsce lokalizacji obecnej inwestycji i dz.ewid. [...] - miejsce lokalizacji inwestycji objętej pozwoleniem na użytkowanie). Skoro jest znana skala mapy (1:2000) określenie odległości między obiema lokalizacjami nie wymaga wiadomości specjalnych. Zarzut skargi, że uzasadnienie nie wykazuje na podstawie "jakiego dowodu organ ustalił, że w odległości 660 m w linii prostej zlokalizowana jest inna stacja bazowa telefonii komórkowe/', należy uznać za chybiony.

Nie można podzielić wywodów skargi, że zaskarżona decyzja czy poprzedzająca ją decyzja organu l instancji naruszają prawo materialne czy procesowe w takim stopniu aby mogły stać się podstawą uwzględnienia skargi. Pamiętać należy, że nie każde naruszenie prawa może stać się skuteczną podstawą skargi. Jak to już wyżej powiedziano skuteczną podstawą naruszenia prawa materialnego, może być tylko takie naruszenie, które miało wpływ na wynik sprawy, a inne naruszenie przepisów postępowania, tylko wtedy jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy ( art. 145 § 1 pkt. 1 lit. "a" i "c" p.o.p.s.a. Zwrócić należy uwagę, że główną podstawą odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę jest stwierdzenie przez organy sprzeczności zamierzonej inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Tak jak to wykazano wyżej sprzeczność ta istnieje i nie została usunięta przez inwestora. Trafnie więc organy uznały, że w takiej sytuacji nie ma podstaw do uwzględniania wniosku. Skoro w sprawie występuje w sposób oczywisty sprzeczność między projektowanym zamierzeniem inwestycyjnym a planem zagospodarowania przestrzennego - nie trzeba żadnych innych ustaleń aby wydać decyzję odmowną. Twierdzenie więc, że w sprawie dla dokonanego rozstrzygnięcia brak jest ustaleń faktycznych należy uznać za chybione. Bardzo szeroki i obszerny wywód skargi nie jest niczym innym jak próbą innej wykładni niż zastosowana przez orzekające organy.

Do organu administracji publicznej należy ocena, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 kpa). Dokonana kontrola sądowa nie stwierdziła aby dokonane przez organ ustalenia były dowolne sprzeczne z zebranym w sprawie materiałem dowodowym. Strona skarżąca aktywnie brała udział w postępowaniu - na jej wniosek postępowanie zostało zawieszone - aby mogła w okresie dłuższym niż określonym treścią postanowienia z dnia [...].09.2009 r. , wykonać treść tegoż postanowienia. Skarga zresztą nie wskazuje jakie to inne jeszcze okoliczności mogłyby wpłynąć na treść zaskarżonej decyzji czy poprzedzająca ją decyzji organu l instancji. Nie można przyjąć, że zebrany materiał dowodowy nie dawał podstawy organom do przyjęcia, że lokalizacja inwestycji ma nastąpić w terenie zurbanizowanym o wysokiej intensywności zabudowy - a za trafnością takiego stanowiska organów przemawia choćby już wyżej cytowany wyrys z ewidencji gruntów w skali 1:2000. W obecnym postępowaniu organy nie są upoważnione do badania prawidłowości i zgodności z Konstytucją zapisów planu zagospodarowania przestrzennego. Skoro skarżąca odwołuje się do art. 22 Konstytucji to nie może zapominać, że przepis ten nie stanowi, że wolność działalności gospodarczej nie oznacza, że może ona być prowadzona wszędzie. Takie ograniczenie może wynikać m.in. z ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Krotko mówiąc, wywodzenie, że dany plan jest niezgodny ( według twierdzeń skarżącej) z Konstytucją czy prawem, nie może być przedmiotem rozpoznania przez organy orzekające w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

nie naruszają Organ II instancji analizując projekt zwraca uwagę, na opis projektowanych rozwiązań konstrukcyjnych i dochodzi do wniosku, że przedmiotowa inwestycja nie polega na instalacji ale na przebudowie części budynku, dlatego zgodnie z § 206 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( Dz. U. z 2002 r., Nr 75, póz. 690 , z późn. zm. ) i dlatego trafnie organ l instancji zażądał dostarczenia ekspertyzy technicznej budynku.

Instalowanie stacji telefonii komórkowej ma już bogate orzecznictwo - i z tego orzecznictwa można wyprowadzić wniosek, że nie wszystkie stacje są jednakowe i nie wszystkie są identycznie montowane. W niniejszym przypadku, a jest to druga przyczyna (i nie zasadnicza) odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę - nie można uznać aby organ działał przeciwko prawu. Skoro projektant przewiduje, aby bloki żelbetowe sytuować w osiach ścian klatki schodowej, które mają przechodzić, przez połać dachu - co wymaga dalszych robót opisanych projektem - to można przyjąć, że nastąpi przebudowa bo w wyniku wykonywania robót budowlanych, nastąpi co najmniej zmiana parametrów technicznych istniejącego obiektu budowlanego (art. 3 pkt. 7 a Prawa Budowlanego z 1994 r), co w konsekwencji może powodować konieczność wykonania ekspertyzy o której mowa w § 206 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

W tym stanie rzeczy skoro zaskarżona decyzja czy poprzedzająca ją decyzja organu l instancji prawa na podstawie art. 151 p.o.p.s.a należało orzec jak sentencji.