Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 484/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2011-10-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt.1 lit a i c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 7 ust. 1 i 22 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 70, art. 98 ust. 2.
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Wiesława Pierechod (spr.), Sędziowie sędzia WSA Renata Kantecka,, sędzia WSA Zofia Skrzynecka, Protokolant Specjalista Paweł Guziur, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 6 października 2011r. sprawy ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie określenia wysokości środków do zwrotu z tytułu wykorzystania środków finansowych w ramach realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej kwotę 5.617 zł (pięć tysięcy sześćset siedemnaście) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia "[...]" Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Warmia i Mazury na lata 2007-2013 (w skrócie: IZ RPO) - Zarząd Województwa utrzymała w mocy własną decyzję z dnia "[...]" nr "[...]" w sprawie orzeczenia obowiązku zwrotu przez Gminę B. części środków przeznaczonych na realizację projektu: "Przebudowa dróg pomiędzy ulicami P. – M. w B. ul. "[...]"", finansowanego z udziałem środków europejskich, w kwocie 151.035,69 zł wraz z należnymi odsetkami.

Z przedstawionych akt i motywów decyzji obu instancji wynika następujący stan sprawy.

Zarząd Województwa pełniący funkcję IZ RPO w dniu 19 października 2009r. podpisał z Gminą B. umowę o dofinansowanie w/w projektu. Umowa ta była kilkukrotnie zmieniana.

Zespół Kontrolujący IZ RPO w dniach 24-25 sierpnia 2010r. przeprowadził kontrolę na miejscu realizacji projektu. Przedmiotem kontroli była m.in. weryfikacja prawidłowości stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 ze zm. - dalej w skrócie: pzp) w postępowaniach o zamówienie publiczne realizowanych w ramach projektu, tj.: na wykonanie robót budowlanych, na pełnienie funkcji Inspektora nadzoru oraz na opracowanie dokumentacji technicznej, zgodnie z pzp obowiązującą w ówczesnym stanie prawnym.

Zamówienie na wykonanie robót budowlanych w ramach projektu zrealizowano w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot progowych, określonych w art. 11 ust. 8 pzp. Ustalono, że w odpowiedzi na ogłoszenie do upływu terminu składania ofert złożono 4 oferty. Otwarcie ofert odbyło się w dniu 29 października 2009r. o godz. 12:15 w Urzędzie Miejskim w B. Wymagane warunki udziału w postępowaniu spełniało 3 wykonawców. Zgodnie z wnioskiem Komisji Przetargowej z dnia 04 listopada 2009r. w sprawie wyboru oferty złożonej w związku z postępowaniem, Komisja wystąpiła o wybór oferty złożonej przez - Konsorcjum D. Oferta wybrana w postępowaniu zawierała najniższą cenę, spełniała wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz nie przekraczała kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (tj. 10.906.215,33 zł brutto). Gmina B. zawarła z w/w Konsorcjum umowę w sprawie zamówienia publicznego z dnia 20 listopada 2009r. nr "[...]".

Zespół Kontrolujący stwierdził, iż zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W ocenie IZ RPO wymaganie łącznego wykonania wszystkich prac przewidzianych przez zamawiającego na jednym obiekcie budowlanym i stanowiących jedną robotę budowlaną mogło wpłynąć na ograniczenie konkurencyjności. W pismach kierowanych do Beneficjenta podnoszono, że pzp nie daje zamawiającemu nieograniczonej swobody we wprowadzaniu warunków, gdyż jej przepisy nakazują przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1). Ponadto przepisy pzp zabraniają określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2), czyli wprowadzać nieuzasadnione bariery ograniczające oferentom wzięcie udziału w przetargu.

Według IZ RPO warunek wykazania doświadczenia w ramach robót budowlanych w zakresie utwardzenia powierzchni jezdni wraz z budową chodników oraz przebudową sieci wodociągowej, deszczowej i oświetleniowej jest adekwatny do przedmiotu zamówienia, jednak możliwość wykazania doświadczenia wyłącznie poprzez łączne wykonanie wszystkich wymaganych robót jest wymaganiem nadmiernym i godzi w zasadę uczciwej konkurencji. Stwierdzono, iż nieuzasadnione jest żądanie zamawiającego dotyczące wykazania wymaganego doświadczenia na podstawie jednej roboty budowlanej oraz żądanie łącznego wykonania na niej wszystkich wskazanych robót. Powoduje to, że warunek postawiony w rozdz. VI pkt. 2 SIWZ jest nadmierny i wygórowany, a w konsekwencji nieadekwatny w stosunku do roboty budowlanej, jaką zamierza zlecić zamawiający.

Mając powyższe na uwadze uznano, iż realizacja robót budowlanych o wymaganym przez zamawiającego zakresie i wartości na podstawie kilku stosunków cywilnoprawnych nie skutkowałaby brakiem wymaganego doświadczenia, natomiast możliwość wykazania doświadczenia wyłącznie poprzez łączne wykonanie wszystkich wymaganych robót jest wymaganiem wygórowanym i naruszającym zasadę uczciwej konkurencji – powołano się tu na wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2008r. (sygn. akt KIO/UZP 561/08). Stąd też postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone sprzecznie z prawem i nałożono 5% korektę finansową faktycznych wydatków kwalifikowalnych w ramach danego zamówienia. Powołano się na zapisy § 2 ust. 10 aneksu z dnia 3 marca 2010r. do umowy o dofinansowanie projektu, co do obowiązku stosowania przez Beneficjenta przepisów o zamówieniach publicznych. Zgodnie z tym zapisem wydatki są kwalifikowalne wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z ustawą pzp. W przypadku stwierdzenia naruszeń w powyższym zakresie IZ RPO ma prawo do nałożenia korekty finansowej zgodnie z "oświadczeniem Beneficjenta o zapoznaniu się z przepisami dotyczącymi skutków finansowych naruszenia prawa zamówień publicznych", stanowiącym załącznik nr 4 do umowy o dofinansowanie projektu, z zastosowaniem zasad określonych w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator). Zgodnie z w/w dokumentem w przypadku, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, stosuje się metodę wskaźnikową. Zgodnie z pkt 4 załącznika do taryfikatora wskaźnik procentowy stosowany dla obliczenia wysokości korekty finansowej dla zamówień publicznych, które nie są objęte dyrektywą 2004/18/WE, określa się według tabeli 4. Zgodnie przedmiotową tabelą (pkt 5) naruszenie art. 7 ust. 1 pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz niezapewnienia równego traktowania wykonawców, skutkuje 5% korektą finansową faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia.

Ponadto w toku działań kontrolnych prowadzonych na miejscu realizacji projektu przez Zespół Kontrolujący ustalono, iż w ramach postępowania na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją wskazanego już wyżej zadania inwestycyjnego zawarto umowę z dnia 21 stycznia 2010r., pomiędzy Gminą B. a Spółką A. Zamówienie zostało zrealizowane także w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot progowych określonych w art. 11 ust. 8 pzp. Wymagane warunki udziału w postępowaniu spełniało 3 wykonawców. Wybrana oferta Spółki A. zawierała najniższą cenę, spełniała wymagania określone w SIWZ oraz nie przekraczała kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (wartość oferty 61.500,- zł brutto).

Podobnie jak w przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych w ramach projektu Zespół Kontrolujący ustalił, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie bowiem z dokumentacją przetargową zamawiający dopuścił do postępowania oferentów, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie oraz przedstawią wykaz wykonanych usług (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane należycie tj. wykonali co najmniej jedną usługę w zakresie pełnienia nadzoru inwestorskiego nad budową lub rozbudową lub remontem dróg łącznie z robotami sanitarnymi i elektrycznymi i minimalnej wartości nadzorowanej inwestycji w wysokości 4.000.000,- zł brutto.

IZ RPO identycznie jak w przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych wyraziła stanowisko, iż nieuzasadnione jest wymaganie zamawiającego dotyczące wykazania wymaganego doświadczenia na podstawie jednej usługi oraz wymaganie łącznego wykonania na niej wszystkich zakresów robót. Biorąc powyższe pod uwagę, wskazując te same podstawy prawne nałożono 5% korektę finansową faktycznych wydatków kwalifikowalnych w ramach przedmiotowego zamówienia.

W dniu 07 stycznia 2011r. Beneficjentowi doręczono wezwanie do uregulowania zobowiązań wynikających z wykrytych nieprawidłowości, o którym mowa w art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych. Zgodnie z obowiązującą procedurą po bezskutecznym upływie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania, IZ RPO wszczęła postępowanie administracyjne z urzędu doręczając Beneficjentowi w dniu 2 lutego 2011r. zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego. W treści przedmiotowego dokumentu pouczono stronę o prawie do składania wniosków i uwag w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania. Beneficjent w piśmie datowanym na dzień 14 lutego 2011r. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Decyzją z "[...]" IZ RPO zobowiązała Gminę B. do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację w/w projektu finansowanego z udziałem środków europejskich wraz z odsetkami. Jako podstawę prawną wskazano art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 1 pkt 1 i 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009r. Nr 84, poz. 712, ze zm.) w skrócie: zppr, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009r. Nr 157, poz. 1240, ze zm.) w skrócie: ufp, art. 104 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U z 2000r. Nr 98, poz. 1071, ze zm.) w skrócie: Kpa i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (t.j. - Dz.U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1590, ze zm.) w skrócie: usw.

Gmina złożyła wniosek z dnia 23 marca 2011r. o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zwróciła się o uchylenie w/w decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Strona w uzasadnieniu podała, że nie naruszyła zakwestionowanych przez IZ RPO przepisów pzp w sprawie. Podała, że już w pismach z dnia 8 listopada 2010r. oraz 21 stycznia 2011r. wykazała zasadność swoich decyzji od strony zasad sztuki budowlanej, z punktu widzenia mechanizmów rynkowych i zachowań przedsiębiorców, orzeczeń KIO oraz innych opinii i interpretacji ustawy pzp, poprzez nie zawężanie kręgu zainteresowanych danym przedsięwzięciem podmiotów, a także z punktu widzenia zagrożeń występujących na placach budowy oraz wyjaśniono powody wykluczenia z postępowania jednego z oferentów. Wyjaśniła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie byli równo traktowani z wykonawcami ubiegającymi się samodzielnie, oraz przypomniała cel i wytyczne krajowe i Komisji Europejskiej w zakresie sankcji w formie korekt finansowych.

Ponownie rozpatrując sprawę IZ RPO utrzymała w mocy swoją poprzednią decyzję. W obszernym uzasadnieniu ustosunkowano się do argumentów strony. IZ RPO uznała, że dla potwierdzenia możliwości wykonania projektowanego zakresu robót konieczna jest weryfikacja funkcjonalnie powiązanych warunków w zakresie doświadczenia i potencjału kadrowego oraz technicznego i ekonomicznego, a nie jedynie posiadanego doświadczenia, jak próbuje dowieść Beneficjent. Gmina ponadto nie przedstawiła żadnych argumentów potwierdzających postawienie kwestionowanego przy kontroli warunku udziału w postępowania w zakresie wymaganego doświadczenia.

IZ RPO wskazała, że błędna jest ocena Beneficjenta, iż złożenie protestu jest wyłącznie elementem negocjacyjnym. Przywołała stanowisko doktryny i przypomniała o odrzuceniu przez Zamawiającego protestu Spółki B. z 12 października 2009r., dotyczącego kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu.

W zakresie argumentu co do wykazania zasadności decyzji Beneficjenta na tle orzeczeń KIO oraz innych opinii i interpretacji ustawy pzp, IZ RPO uznała, że jest to nieuprawniona ocena i przywołała tezy orzeczeń KIO na poparcie swego stanowiska.

Oceniając wskazanie Beneficjenta o nie zawężaniu kręgu zainteresowanych danym przedsięwzięciem podmiotów IZ RPO podała, że w trakcie kontroli stwierdzono, iż wymaganie łącznego wykonania wszystkich prac przewidzianych przez zamawiającego na jednym obiekcie budowlanym i stanowiących jedną robotę budowlaną mogło wpłynąć na ograniczenie konkurencyjności. Za nieuzasadnione IZ RPO uznała wymaganie zamawiającego, dotyczące wykazania wymaganego doświadczenia na podstawie jednej roboty budowlanej oraz wymaganie łącznego wykonania na niej wszystkich robót. W tym punkcie wskazano, że nie można na podstawie analizy dokumentów jednoznacznie stwierdzić, czy wykluczony z postępowania wykonawca - Konsorcjum P., nie byłby w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia z należytą starannością w zgodnie ze sztuką budowlaną. Wskazał, że postawienie tak rygorystycznego warunku w zakresie doświadczenia uniemożliwiło mu udział w postępowaniu.

Co do wskazywanej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zasadności podjętych działań Zamawiającego z punktu widzenia zagrożeń występujących na placach budowy IZ RPO podała, że osobami odpowiedzialnymi za realizację zamówienia w logistycznej całości zgodnie z wiedzą i ze sztuką budowlaną są kierownik budowy i kierownicy robót branżowych, osoby biorące udział w realizacji zamówienia po spełnieniu przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego. Instytucja Zarządzająca powtórzyła tu w/w argument odnośnie konieczności weryfikacji warunków w zakresie doświadczenia i potencjału kadrowego oraz technicznego i ekonomicznego, a nie jedynie posiadanego doświadczenia, jak próbuje dowieść Beneficjent.

Ustosunkowując się do wyjaśnień powodów wykluczenia z postępowania jednego z oferentów IZ RPO przedstawiła postępowanie prowadzone z udziałem wykluczonego z postępowania Konsorcjum P.

Nie uwzględniła też argumentacji, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie byli równo traktowani z wykonawcami ubiegającymi się samodzielnie. Podtrzymała stanowisko, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Zamawiający, żądając wykazania każdego zakresu robót w ramach jednej inwestycji, wykluczył możliwość spełnienia tego warunku przez podmioty składające ofertę wspólną. Fakt, że wszystkie rodzaje robót miały być wykonane łącznie w ramach jednej inwestycji (zamówienia), nie pozwala na wykazanie każdej z tych robót lub kilku z nich odrębnie przez różnych członków konsorcjum. W ten sposób zamawiający dopuścił jedynie spełnienie w/w warunku oddzielnie przez członków konsorcjum, ale ograniczył możliwość spełnienia ich łącznie przez kilku członków konsorcjum.

Twierdzenia Beneficjenta, że należy uwzględniać cel i wytyczne krajowe i Komisji Europejskiej w zakresie sankcji w formie korekt finansowych IZ RPO uznała za bezpodstawne. Podkreśliła, że definicję nieprawidłowości funkcjonującą w obrocie prawnym przedstawiła już w toku postępowania - pismo z 03 grudnia 2010r. Ponadto informowano już Beneficjenta, że niewłaściwa wykładnia tej definicji prowadzi go do błędnych konkluzji. Podobnie strona została poinformowana o sposobie ustalania wysokości korekt finansowych przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów pzp, jak też poinformowano o wymaganiach dotyczących kwalifikowalności.

Odnośnie zaś twierdzenia , że zamawiający nigdzie nie wskazał wymagania wykonania prac na jednym obiekcie budowlanym ani tym bardziej w oparciu o jeden stosunek cywilnoprawny IZ RPO zacytowała wymagania zawarte w treści SIWZ odnośnie wykazania doświadczenia w ramach robót budowlanych "(...) w zakresie utwardzania powierzchni jezdni wraz z budową chodników oraz przebudową sieci wodociągowej, deszczowej i oświetleniowej o wartości min. 5.000.000,- zł (...)". IZ RPO uznała, że powyższe wskazuje na łączne traktowanie warunku doświadczenia, co jednoznacznie potwierdza prawidłowość przyjętego stanowiska.

Gmina B., reprezentowana przez radcę prawnego, złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie na decyzję Zarządu Województwa. Wniosła o jej uchylenie, jak też poprzedzającej ją decyzji z "[...]" oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 7, art. 77 i art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr. 157 poz.1240 ze zm.), art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych( j.t. Dz. U.z 2007r.Nr. 223 poz.1655 ze zm.), art. 2 pkt.7 rozporządzenia Rady(WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r.ustanawiajacego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie(WE)nr1260/1999(Dz.U.UE.L.210/25 z 31.07.2006r.ze zm.).

Na wstępie uzasadnienia skargi jej autor wskazał na daty wszczęcia, tryb oraz przebieg postępowania o udzielenie zamówień publicznych "na Roboty" oraz "na Nadzór". Podał, że w przypadku Postępowania na Roboty Gmina ustaliła m. innymi. następujący warunek udziału w postępowaniu: "wykonali co najmniej jedną robotę budowlaną w zakresie utwardzania powierzchni jezdni wraz z budową chodników oraz przebudową sieci wodociągowej, deszczowej i oświetleniowej o wartości minimum 5.000.000 złotych" Natomiast w przypadku Postępowania na Nadzór warunek następujący: "wykonali co najmniej jedną usługę w zakresie pełnienia nadzoru inwestorskiego nad budową lub rozbudową lub remontem dróg łącznie z robotami sanitarnymi i elektrycznymi i minimalnej wartości nadzorowanej inwestycji w wysokości 4.000.000 złotych".

Po przedstawieniu przebiegu postępowania w sprawie i stanowiska Instytucji Zarządzającej stwierdził, że zarzucone Gminie B. naruszenie art. 7 ust.1 i art. 22 ust. 2 Prawa zamówień publicznych należy oceniać według brzmienia tych przepisów sprzed daty wejścia w życie ustawy z dnia 5.11.2009r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych....(.....). Przytoczył treść tych przepisów i dokonał ich analizy.

Podkreślił, że art.22 ust.1 ustawy wskazuje warunki, jakie muszą spełniać wykonawcy, by ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednym z nich (pkt 2) jest wykazanie przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Powołując się na orzecznictwo w tym zakresie podał, że żądane przez zamawiającego wykazanie przez wykonawcę posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia powinno być adekwatne i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Tym samym kryteria nakreślone w żądaniu nie mogą być oderwane od przedmiotu specyfiki przedmiotu zamówienia oraz być ostrzejsze niż te, które są niezbędne do wykonania zamówienia (wyrok ZA/UZP z 05 maja 2005r., UZP/ZO/0-855/05). W związku z tym, w ocenie strony, możliwe jest postawienie warunku wykazania przez wykonawcę "takich samych zamówień, co przedmiot zamówienia", jeżeli spełniony będzie warunek adekwatności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia (wyrok KIO/UZP z 05 lutego 2007r., UZP/ZO/0-106/07).

Stanowisko IZ RPO oznacza tymczasem, że zamawiający mają wyłącznie prawo do żądania wykazania wiedzy i doświadczenia w niepełnym zakresie w stosunku do wymaganego dla prawidłowej realizacji danego zamówienia. Etap kwalifikacji wykonawców służy do wyselekcjonowania grupy najlepszych czyli takich, w stosunku do których istnieje najmniejsze ryzyko niewykonania zamówienia na warunkach przewidzianych w umowie. Jest to jedyny etap, na którym badana jest wiedza i doświadczenie wykonawców, ponieważ na etapie oceny ofert właściwości wykonawcy nie mogą być brane pod uwagę jako kryterium. Opisany w SIWZ przedmiot zamówienia charakteryzował się odpowiednim stopniem skomplikowania, a co za tym idzie złożonością robót budowlanych. Czym innym jest nabycie doświadczenia zawodowego w zakresie wykonania odrębnie danego rodzaju robót budowlanych takich jak utwardzenie powierzchni jezdni bez wykonania np. przebudowy sieci, odrębna budowa chodników bez wykonania innego rodzaju robót specjalistycznych, jak też wykazanie się odrębnym doświadczeniem w zakresie wyłącznie przebudowy sieci wodociągowej, deszczowej lub oświetleniowej. Przyjmując za zasadną interpretację Instytucji Zarządzającej mogłoby dojść do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nigdy nie wykonał w ramach jednego zamówienia podobnego zakresu robót pod względem ich skomplikowania i złożoności. W ocenie strony skarżącej czym innym jest doświadczenie w wykonaniu poszczególnego rodzaju robót odrębnie, a czym innym jest doświadczenie nabyte w ich łącznym wykonaniu, gdzie niejednokrotnie występuje szereg kolizji, a poszczególne technologie uzupełniają się, bądź wymagają dodatkowego doświadczenia w zarządzaniu całością takiej inwestycji.

Skarżąca zgadza się z Instytucją Zarządzającą, że określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu powinny stanowić narzędzie do weryfikacji możliwości określonego podmiotu do wykonania zamówienia oraz że warunki te nie powinny być dyskryminujące. Jednak skarżąca uważa, że oba te elementy zostały w sprawie w pełni zachowane.

Skarżąca jako jednostka sektora finansów publicznych jest zobowiązana do wydatkowania środków publicznych w zgodzie z zasadami efektywności i racjonalności, które expressis verbis wynikają z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych. Przepisy dotyczące zamówień publicznych w sensie funkcjonalnym nie stanowią regulacji samoistnej. Jest to ustawa proceduralna, której ratio legis jest zapewnienie realizacji wskazanego wyżej celu o charakterze materialno-prawnym, tj. racjonalizacji wydatków publicznych. Następuje to przy zachowaniu w toku postępowania prowadzonego w celu wybrania najkorzystniejszej oferty (art. 91 ust. 1 pzp), zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów (art. 7 ust. 1 pzp) oraz wynikającej z nich - choć nie wyrażonej wprost w przepisach - zasady przejrzystości tego postępowania. Cel przyjęcia regulacji dotyczących zamówień publicznych został również jasno określony na poziomie europejskim - w orzeczeniu w sprawie C-393/06 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że celem tym było i pozostaje w szczególności wykluczenie sytuacji, w których podmioty finansowane lub kontrolowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego mogłyby się kierować kryteriami pozagospodarczymi.

Dokonany przez Gminę B. opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne należy zatem uznać za w pełni prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Zaznaczono w skardze, że zarówno uzasadnienie techniczne (co do rodzaju prac i ich wzajemnej zależności technologicznej), jak i złożoność zamówienia uzasadniały wymaganie posiadania doświadczenia w realizacji właśnie takich prac, w ramach których wykonywane były zarazem prace powierzchniowe, w tym budowa chodników, wraz z przebudową sieci wodociągowej, deszczowej i oświetleniowej. Tym samym żądanie wykazania się przez wykonawcę nabytą umiejętnością wykonania robót budowlanych o określonej złożoności należy ocenić jako zgodne z przepisami, jak również nie utrudniające udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tak samo uzasadnione było postawienie wymogu wykazania się pełnieniem nadzoru na robotami budowlanymi o określonej ich złożoności i określonym stopniu skomplikowania odpowiadającym, a więc adekwatnym do przedmiotu zamówienia.

Postawiony przez Gminę B. wymóg posiadania przez wykonawcę odpowiedniego doświadczenia zawodowego był niezbędny do właściwego i prawidłowego wykonania zamówienia. Postawienie takiego wymogu nie powinno być uznane przez Instytucję Zarządzającą za naruszające art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p., tj. za powodujące jakiekolwiek utrudnienia uczciwej konkurencji, gdyż:

1. Instytucja Zarządzająca sama stwierdziła na stronie 17 Informacji pokontrolnej z dnia 12 października 2010r., że "w interesie Zamawiającego leży, by jego zamówienie realizowane było przez Wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym charakterze";

2. w postępowaniach brało udział wiele podmiotów, w tym konsorcja przedsiębiorców, większość z nich spełniała warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego;

3. listy referencyjne wydane na rzecz Spółki S. oraz na rzecz Spółki M., potwierdzające należyte wykonanie przez w/w wykonawców dotychczasowych prac budowlanych ("Referencje"), wyraźnie wskazują, że prace tego typu i zakresu, jakiego oczekiwał Zamawiający, były wielokrotnie realizowane na rzecz innych jednostek, w innych częściach kraju;

4. zachowanie zasad uczciwej konkurencji nie powinno być rozpatrywane przez pryzmat konieczności dopuszczenia do udziału w postępowaniu każdego podmiotu, który zrealizował przynajmniej jakąkolwiek część inwestycji o zakresie zbliżonym do zamawianego, albowiem nie gwarantuje to jego przyszłej należytej realizacji;

5. okoliczność, że niektóre podmioty działające na rynku nie spełniają w danym momencie warunków udziału w postępowaniu, nie stanowi o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności jeśli wymagania Zamawiającego są uzasadnione jego faktycznymi potrzebami.

Powoływanie się przez obie strony na szereg orzeczeń wskazuje, w ocenie pełnomocnika skarżącej, na rozbieżności, które na tle zakresu i charakteru stawianych warunków udziału w postępowaniu powstają w orzecznictwie. Rozbieżności te nie uzasadniają zastosowania wobec Gminy B. korekt finansowych i żądania przez Instytucję Zarządzająca zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich.

Następnie pełnomocnik skarżącej przedstawił odrębnie analizę kwestii możliwości naliczania korekt finansowych na tle prawa europejskiego oraz polskiego. Podkreślił, że gdyby nawet uznać, że doszło do naruszenia przepisów p.z.p - co w ocenie strony nie miało miejsca, to Instytucja Zarządzająca w żaden sposób nie wykazała, że naruszenie to spowodowało lub realnie mogłaby spowodować szkodę określonej wysokości w budżecie UE, oraz że doszło do sfinansowania, ze środków europejskich, nieuzasadnionego wydatku. Powołane regulacje oraz dokumenty, w tym wytyczne, tak krajowe, jak i KE, potwierdzają słuszność stanowiska, że rozszerzająca a zarazem bardziej restrykcyjna wykładnia pojęcia "nieprawidłowości" jest nieuzasadniona, gdyż w sposób bezpodstawny, niecelowy i bez żadnej potrzeby może wpływać na utrudnienie realizacji programów współfinansowanych ze środków europejskich, a w konkluzji może być uznana za sprzeczną z celami przepisów właściwych aktów europejskich. Regulacje te pozwalają na indywidualną ocenę każdej konkretnej sytuacji i w zależności od wagi naruszenia pozwalają dochodzić zwrotu dofinansowania w całości, w części lub w ogóle ich nie dochodzić.

W odpowiedzi na skargę IZ RPO, reprezentowana przez radcę prawnego dr. Przemysława Krzykowskiego, wniosła o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Dla rozstrzygnięcia sporu, który między stronami koncentruje się przede wszystkim na ocenie prawidłowości sformułowania przez skarżącą warunków udziału w przetargu na wykonanie inwestycji finansowanej ze środków Funduszu Rozwoju Regionalnego, niezbędne jest przytoczenie ram prawnych działania Instytucji Zarządzającej oraz Gminy B., jako beneficjenta tych środków, realizującego inwestycję w zakresie infrastruktury drogowej.

Podstawowym aktem prawnym regulującym zasady, sposób i tryb korzystania ze środków finansowych z funduszy strukturalnych i funduszu spójności jest Rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006 z 14 lipca 2006r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE L 06.2010.25. z 31.lipca 2006) zwane dalej w skrócie "Rozporządzenie (WE)1083/2006". Z przepisów tych wynika, iż szczegółowe regulacje w zakresie przyznawania i wykorzystywania środków, przydzielonych państwom członkowskim na określone programy i cele, pozostawiono w gestii państw członkowskich. Jednocześnie ustanowiono stały nadzór ze strony Komisji Europejskiej, obowiązki sprawozdawcze oraz obowiązek komunikacji z Komisją, odnośnie zarządzania środkami. W szczególności według art. 70 rozporządzenia państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi. Mają obowiązek zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych wypadkach oraz zgłaszania nieprawidłowości Komisji.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( j.t. Dz.U. z 2009r. nr 84 poz.712 ze zm.) jest aktem prawnym odwołującym się do zasad zawartych w Rozporządzeniu (WE) 1083/2006, regulującym poszczególne kwestie związane z przyznawaniem i korzystaniem ze środków Funduszy Europejskich, przekazane do kompetencji państw członkowskich.

W przepisach krajowych znajdują potwierdzenie takie m.innymi zasady, jak:

- ustanawianie, na poziomie krajowym, kwalifikowalności wydatków w ramach poszczególnych programów operacyjnych,

- ustanowienie systemu zarządzania i kontroli,

- szczegółowe określenie zadań i funkcji Instytucji Zarządzających.

Stosownie do art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy, do zadań Instytucji Zarządzających należy m.in. również odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady(WE) nr.1083/2006.

Według ust. 2 powołanego art. 98 "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty poniesione przez fundusze."

Natomiast nieprawidłowości to - w myśl art. 2 pkt 7 rozporządzenia - " jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Należy podzielić stanowisko prezentowane w skardze, iż uzasadnieniem zastosowania korekty jest takie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, na skutek którego mogłoby dojść do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii, co powodowałoby lub mogłoby powodować szkodę w tym budżecie.

Odnosząc powyższe do obowiązku stosowania przy wydatkowaniu środków publicznych przez Gminę B. przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U z 2007r. Nr.223, poz. 1655 ze zm.) należy zauważyć, że co do zasady, naruszenie zasady konkurencyjności w postępowaniu o zamówienie publiczne może potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych (niż uzasadnione) kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia. W każdym jednak wypadku trzeba, na tle konkretnego stanu faktycznego, przeprowadzić analizę tego rodzaju zagrożenia. Słusznie zwraca się w skardze uwagę na to, że z wytycznych, na które powołuje się Instytucja Zarządzająca, nie wynika obowiązek mechanicznego stosowania korekty według "taryfikatora". Konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków. Do wydawania wytycznych m.in. w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach programów operacyjnych jak też korekt finansowych, Minister Rozwoju Regionalnego został upoważniony na podstawie art. 35 ust.3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zauważyć trzeba, że "wytyczne" nie mogą stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt w określonej wysokości, za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom, które jest zobowiązany stosować beneficjent. Nie stanowią źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP. Dotyczą jedynie sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości, tj. pojęcia zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE Nr1083/2006).

Instytucja Zarządzająca w zaskarżonej decyzji wskazuje na postanowienia umowy z dnia 19 października 2009r. między Województwem a Gminą B. o dofinansowanie projektu pn. "Przebudowa dróg pomiędzy ulicami P.- M. w B.: . "[...]"" ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach RPO Warmia i Mazury na lata 2007-2013, określającej prawa i obowiązki stron - w brzmieniu nadanym w dniu 3 marca 2010r., w odniesieniu do oceny postępowania beneficjenta, które miało miejsce w 2009r.

Zważywszy, że według art. 30 ustawy o zasadach polityki rozwoju podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa, która określa warunki dofinansowania projektu oraz prawa i obowiązki beneficjenta, należy uznać za konieczne wprowadzenie do jej treści skutków "nieprawidłowości" przewidzianych w "wytycznych" Jednocześnie, w ocenie Sądu, Instytucja Zarządzająca nie powinna powoływać się na skutki działań beneficjenta określone w umowie, w sytuacji, gdy ocenia zdarzenia, które zaistniały przed zmianą umowy, którą " wytyczne" wprowadzono do jej treści.

Należy podkreślić, że w pierwotnym tekście umowy, w § 2 ust. 10 wskazano, iż w wypadku, "gdy beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowalne wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z tymi przepisami." Po zmianie dokonanej w dniu 3 marca 2010r. w treści umowy znalazł się zapis- § 14 ust. 10- iż " Instytucja Zarządzająca RPO WiM ma prawo wymierzyć Beneficjentowi odpowiednią korektę finansową, zgodnie z zaleceniami określonymi przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE- (tzw.Taryfikator) wraz z załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" dostępnym na stronie internetowej www.rpo.warmia mazury pl. Jednocześnie, beneficjent podpisując umowę, wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą w/wym. dokumentów".

Poprzednio - w § 8 ust 1 określono, że: "Jeżeli zostanie stwierdzone, że Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości, Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu tych środków , odpowiednio w całości lub części, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie i na rachunek bankowy wskazany przez Instytucję Zarządzającą. W przypadku braku działania ze strony Beneficjenta, Instytucja Zarządzająca podejmuje kolejne środki prawne zmierzające do odzyskania dofinansowania. W § 11 umowy określono obowiązki związane ze stosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U.z 2007r. nr. 223 poz. 1655 ) ma zastosowanie do Beneficjenta.

Oczywiście nie budzi wątpliwości, że Gmina B., przy realizacji projektu w zakresie infrastruktury transportowej , obejmującego przebudowę kilku ulic w B. była zobowiązana do stosowania w pełnym zakresie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych zwanej dalej w skrócie p.z.p. Z uwagi na wartość zamówień na roboty budowlane i na usługi nadzoru inwestorskiego, nie była zobowiązana do postępowania według reguł określonych przepisami Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane dostawy i usługi(Dz.U UE L 134.114 ze zm.). Nie miało to żadnego znaczenia dla stwierdzenia ewentualnego naruszenia przepisów prawa unijnego, gdyż Prawo zamówień publicznych jest zgodne z przepisami Dyrektywy. Niepodleganie Dyrektywie w rozpoznawanej sprawie oznaczało zwolnienie z obowiązku publikacji zamówienia w stosownym dzienniku europejskim. Analizując przepisy p.z.p. w szczególności można stwierdzić, że treść art. 7 ustawy odpowiada w istocie treści art. 2 Dyrektywy, według którego " Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty". W art. 7 p.z.p. ustawodawca krajowy również sformułował podstawowe zasady przeprowadzania postępowań o udzielanie zamówień publicznych tj. równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Te zasady znajdują swoje odzwierciedlenie w dalszych, szczegółowych przepisach ustawy regulujących poszczególne tryby postępowania i przewidujących określone środki prawne, z których mogą korzystać uczestnicy postępowania.

Należy podkreślić, że uwzględnianie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne nie oznacza zapewnienia możliwości udziału w tym postępowaniu każdemu przedsiębiorcy. Prawo zamówień publicznych (podobnie jak Dyrektywa), ustanawia szereg warunków podmiotowych jak i przedmiotowych, które muszą spełniać wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. W art. 22 ust. 1 ustawa wskazuje m. innymi kryterium niezbędnej wiedzy i doświadczenia, gwarantującej wykonanie zamówienia. Jednocześnie w art. 22 ust. 2, zakazuje zamawiającemu ustanawiania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Należy przy tym zauważyć, że posługując się pojęciem "uczciwa konkurencja" ustawodawca nie zdefiniował tego pojęcia. Stąd, praktycznie w każdej sprawie, indywidualnie i na użytek danego postępowania trzeba oceniać, czy warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób mogący naruszać obiektywnie rozumiany interes przedsiębiorców, mających niezbędną wiedzę i doświadczenie dla wykonania danego zamówienia, a którzy, z uwagi na wymogi wskazane przez zamawiającego, nie mogą ubiegać się o zamówienie.

W rozpoznawanej sprawie obie strony postępowania przytaczają szereg orzeczeń KIO jak i ZA/UZP, na potwierdzenie przeciwstawnego stanowiska odnośnie warunków sformułowanych przez Gminę B. w ogłoszeniach o przetargach na roboty budowlane i usługi. Dowodzi to niezbicie, że sporna kwestia należy do takich, które poddają się subiektywnym ocenom. Dowodzi też, że istnieje bardzo cienka granica między określeniem w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów udziału, stanowiących konieczne gwarancje jak najlepszego wykonania zamówienia,( w sytuacji, gdy jedynym kryterium oceny ofert jest cena), a uznaniem, że te kryteria były zbyt wygórowane, co mogło naruszać konkurencję

W ocenie Sądu analiza dokumentacji z postępowania prowadzonego przez Gminę na podstawie p.z.p. potwierdza, że wyłonienie w drodze przetargów nieograniczonych: wykonawcy robót budowlanych i wykonawcy usługi nadzoru inwestorskiego, nastąpiło zgodnie z procedurą przewidzianą dla tego rodzaju postępowania. Zachowano przejrzystość i równe traktowanie wykonawców, którzy złożyli oferty. Wybrano wykonawców spośród spełniających warunki określone w SIWZ według kryterium najniższej ceny. Wybór nastąpił więc w warunkach konkurencji. Niezasadne jest twierdzenie Instytucji Zarządzającej, że z przetargu został wykluczony wykonawca, który mógłby wykonać roboty budowlane, a tylko z uwagi na wygórowane kryteria nie przedstawił dokumentu, potwierdzającego wymagane doświadczenie. Pomijanie w argumentacji, mającej dowodzić naruszenia przez skarżącą przepisów p.z.p., faktu, że był to wykonawca, który zaoferował cenę najwyższą, świadczy o podejściu do kwestii "uczciwej konkurencji", bez rozważenia wpływu naruszenia na wysokość kwot wydatkowanych ze środków pochodzących z FRR. Nie odpowiada to celowi, dla którego wymaga się od Beneficjenta przestrzegania przepisów p.z.p., Celem tym jest obowiązek właściwego zarządzania środkami publicznymi w ramach projektu współfinansowanego z wymienionego funduszu (także w ramach własnego budżetu jednostki samorządu terytorialnego).

Niezasadnie Instytucja Zarządzająca, niejako w ślad za twierdzeniami podmiotu, który złożył protest (odrzucony z powodu nie dołączenia dokumentu potwierdzającego umocowanie osoby, która go podpisała), powołuje się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2008r. KIO/UZP 561/08. Stanowisko tam wyrażone, a powtarzane przez Instytucję Zarządzającą, dotyczyło zupełnie innego obiektu budowlanego – budynku, który miał podlegać termomodernizacji. Głównym zaś powodem uznania przez KIO, że warunek wykazania się doświadczeniem, poprzez wskazanie wykonania całego zakresu prac (w tym instalacji kolektorów słonecznych) łącznie, był wygórowany, było stwierdzenie braku ciągu technologicznego poszczególnych rodzajów prac i nie udowodnienie przez zamawiającego istnienia realnej konkurencji tj. istnienia wykonawców spełniających ustanowione przez niego wymagania.

W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju sytuacja nie wystąpiła. Jak podniesiono w skardze, a wynika to z akt sprawy, na rynku funkcjonuje szereg podmiotów, (przeważnie działających w ramach konsorcjów), które wykonują kompleksowo wszystkie roboty wchodzące w skład takich zadań jak budowa dróg tj całej infrastruktury. Podzielić należy stanowisko skarżącej Gminy, że przebudowa ciągu ulic w mieście jest, z logistycznego punktu widzenia, zadaniem bardziej skomplikowanym, niż np. budowa drogi między miejscowościami. Znajduje to potwierdzenie w dokumentacji budowlanej, zawierającej m.in. wskazania na mogące wystąpić trudności, konieczność wyrażenia zgody przez konserwatora zabytków itp.

Na podstawie § 1 ust. 2 pkt.1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy......(Dz.U nr 87 poz.605 ze zm.) Gmina, ogłaszając przetargi mogła żądać wykazu wykonanych robót budowlanych a także wykazu wykonanych usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością: robotom budowlanym czy usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Żądanie wykazania się wykonaniem co najmniej jednej roboty w zakresie kompleksowej infrastruktury drogowej o zbliżonej wartości oraz co najmniej jednej usługi nadzoru inwestorskiego nad powyższymi robotami o zbliżonej wartości, nie wydaje się żądaniem nadmiernie wygórowanym.

Zasadne , w ocenie Sądu, okazały się zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 22 ust. 2 Prawa zamówień publicznych przez błędne uznanie przez Instytucję Zarządzającą, że określone przez skarżącą warunki udziału w przetargach mogły naruszać uczciwą konkurencję. Brak więc było podstaw do żądania zwrotu wyliczonej według taryfikatora kwoty korekty finansowej z tytułu naruszenia p.z.p.

Mając na uwadze przedstawione wyżej okoliczności sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt.1 lit a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153 poz. 1270 ze zm.) orzekł, jak w sentencji. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2, natomiast o niewykonywaniu decyzji na podstawie art.152 tej ustawy.