Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1298/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 23b ust. 3 art. 23f ust. 1 pkt 1,  art. 89 ust. 1 pkt 2,  art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędziowie Sędzia WSA Sędzia WSA Ireneusz Dukiel, Ewa Kamieniecka (sprawozdawca), , Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. z/s w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

|

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...], utrzymująca w mocy na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej jako: O.p.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako u.g.h.) decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] września 2015 r. nr [...], wymierzającą spółce z o. o. "A" karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...] poza kasynem gry w kwocie 12.000,00 zł.

Organ pierwszej instancji wyjaśnił, że w dniu [...] czerwca 2013 r. funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w lokalu – "B" w D. kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. W toku kontroli ujawnili automat HOT SPOT PLATIN, nr fabryczny [...], którego właścicielem jest spółka z o. o. "A", posiadająca zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. W wyniku przeprowadzonej na automacie gry eksperymentalnej na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm., dalej jako u.s.c.). ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Do akt wszczętego z urzędu postępowania celnego organ pierwszej instancji włączył również opinię z badań sprawdzających z dnia [...] stycznia 2015 r., sporządzoną przez Politechnikę R., upoważnioną przez Ministra Finansów. W opinii tej stwierdzono, że badany automat nie spełnia wymagań przepisów u.g.h. i aktów wykonawczych dla automatów o niskich wygranych. Wartość stawki za udział w grze przekracza 0,50 zł, a automat umożliwia uzyskiwanie wygranych przekraczających 60,00 zł.

Organ pierwszej instancji uznał, że na badanym automacie spółka nie urządzała gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h., natomiast urządzała gry na automatach poza kasynem gry, naruszając przepisy u.g.h. Badany automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych i w związku z tym należy uznać, że na automacie urządzane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, zatem spełnia kryteria gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 orzekł o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Organ pierwszej instancji powołał się również na orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19.07.2012r. w sprawach C-213/11, C-214/12 i C-217/11), w którym ETS nie przesądził jednoznacznie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, wskazując jedynie, że taki charakter jest potencjalnie możliwy, pozostawiając ostateczną ocenę sądom krajowym. Jednocześnie organ zaznaczył, iż przedmiotem rozważań w powyższym postępowaniu były wyłącznie art. 14 ust. 1 , art. 129, art. 135 ust. 1 i ust.2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie zaś art. 89 ustawy, będący przedmiotem sporu w niniejszej sprawie. Ponadto organ wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11.03.2015 r. sygn. akt P 4/14 stwierdził, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą i nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy u.g.h. mają charakter techniczny. Wobec tego za bezzasadny należy uznać zarzut strony o bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu prawnego procedury notyfikacyjnej określonej w Dyrektywie 98/34/WE.

W odwołaniu od decyzji spółka wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania na podstawie art. 226 § 1 w związku z art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej, zarzucając:

1) naruszenie prawa materialnego w postaci art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, przez pominięcie faktu, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią przepisy techniczne i podlegają obowiązkowi notyfikacji, której nie przeprowadzono, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pomimo braku notyfikacji,

2) naruszenie prawa materialnego w postaci art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez uznanie, że gry urządzane na zakwestionowanym automacie o niskich wygranych są grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., pomimo niewydania decyzji w tym przedmiocie przez Ministra Finansów w przewidzianej do tego celu procedurze,

3) naruszenie prawa materialnego w postaci art. 23b ust. 3 w zw. z art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez nieuwzględnienie faktu, że Politechnika R. nie posiada akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego EFTA, obejmującej badanie automatów o niskich wygranych,

4) naruszenie art. 23b u.g.h. przez podważenie cech spornego automatu jako automatu o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. pomimo nieprzeprowadzenia badania kwestionowanego automatu przez jednostkę badającą upoważnioną zgodnie z u.g.h. przez Ministra Finansów,

5) naruszenie prawa materialnego w postaci art. 129 ust.3 u.g.h. i art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 1992 r. Nr 68 poz. 341) przez zastosowanie sprzecznej z tymi przepisami wykładni pojęć "jedna gra" i "stawka za jedną grę", a w konsekwencji błędnym uznaniu jakoby automat o niskich wygranych Hot Spot Platin nr [...] umożliwiał grę za stawkę wyższą od maksymalnej lub uzyskanie wygranej wyższej od maksymalnej,

6) naruszenie prawa materialnego w postaci art. 141 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 1 poprzez jego niezastosowanie,

7) naruszenie prawa materialnego w postaci art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. przez nałożenie kary pieniężnej za rzekome urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy ustawodawca zalegalizował taką działalność na okres do dnia [...] lipca 2016 r.

Organ odwoławczy potwierdził, że na automacie do gry HOT SPOT PLATIN nr fabryczny [...] spółka nie urządzała gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, natomiast urządzała gry na automatach poza kasynem gry, czym naruszyła regulacje zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego w niniejszej sprawie wykazano, że:

• wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł i wynosi 10 zł (100 pkt),

• maksymalna uzyskiwana wygrana przy maksymalnej stawce za udział w jednej grze przekracza wartość 60 zł

czyli są wyższe niż określone w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, przez co nie można uznać, że na spornym urządzeniu prowadzone były gry o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że jednostka badająca (Politechnika R.) dysponuje ważnym upoważnieniem Ministra Finansów do przeprowadzenia wymaganych badań automatów i urządzeń do gier. Ponadto Politechnika R. figuruje w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, zatem należy przyjąć, iż była upoważniona do przeprowadzenia przedmiotowego badania automatu.

Zdaniem organu, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wskazując na jego techniczny charakter. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie został oceniony w tym orzeczeniu. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, ustawa o grach hazardowych jest przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim Trybunał Sprawiedliwości. Z kolei wykonując w tym zakresie orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości ustawa o grach hazardowych nie podlega obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż przepisy techniczne wykonujące takie orzecznictwo są zwolnione z obowiązku ich uprzedniego notyfikowania (art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE). Organ wskazał również, że w orzeczeniu z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. P/14) Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał stwierdził także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 konstytucji, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 konstytucji.

Organ odwoławczy stwierdził, że nałożenie kary pieniężnej należy uznać za uzasadnione. Skoro bowiem przedmiotowe urządzenie było urządzeniem, o którym mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych to urządzanie na nim gier po 1 stycznia 2010 r. (data wejścia w życie ustawy o grach hazardowych) dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Ponieważ strona prowadziła gry na urządzeniach, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poza kasynem gry to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy należało wymierzyć jej karę w wysokości 12.000,00 zł.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, zarzucając:

1) naruszenie prawa materialnego w postaci art. 23f ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz .U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że akredytacja, o której mowa w tym przepisie nie musi być akredytacją w dziedzinie badań technicznych automatów do gier o niskich wygranych, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu, uwzględniająca treść rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 oraz ustawy (obecnie uchylonej) z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2014 r., poz. 1645 ze zm.) prowadzi do wniosku odmiennego;

2) naruszenie przepisu postępowania art. 23b ust. 3 u.g.h. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a to przez nieprzeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej należycie upoważnionej do badania automatów do gier, podczas gdy zgodnie z art. 23b ust. 3 u.g.h katalog środków dowodowych w sprawach dotyczących automatów o niskich wygranych jest zamknięty, a jedynym dopuszczalnym dowodem przeciwko opinii upoważnionej jednostki badającej wydanej w toku rejestracji automatu jest nowe badania jednostki upoważnionej;

3) naruszenie prawa materialnego w postaci art. 129 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. 1992 r. Nr 68, poz. 341) - dalej "u.g.z.w." i w zw. z § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 roku w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003 Nr 102, poz. 946) w brzmieniu obowiązującym do dnia 20 marca 2009 roku - przez błędną wykładnię pojęć "jedna gra" i "stawka za jedną grę", a w konsekwencji błędnym przyjęciu, że zakwestionowany przez Służbę Celną automat o niskich wygranych umożliwiały grę za stawkę wyższą od maksymalnej lub uzyskanie wygranej wyższej od maksymalnej;

a w konsekwencji ww. naruszeń błędne uznanie, że na automacie o niskich wygranych były urządzane gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., a nie gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. objęte obowiązującym wówczas zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej;

4) naruszenie prawa materialnego w postaci art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) - dalej zwanej "dyrektywą nr 98/34" - poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE pomimo przesądzenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni (C-213/11, C- 214/11, C-217/11), że taki charakter ma niewątpliwie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE prowadzi do wniosków odmiennych.

W uzasadnieniu skargi strona wskazała, że jednostka badająca, na której opinii organ się oparł, nie posiadała i nie posiada ważnego upoważnienia Ministra Finansów, a ściślej - upoważnienie udzielone tej jednostce zostało udzielone z naruszeniem ustawy. Warunkiem uznania jednostki badającej za jednostkę upoważnioną w rozumieniu art. 23b ust. 1 i 3, jest posiadanie przez tę jednostkę akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego EFTA. W krajowym porządku prawnym kwestie te regulowała - w dacie udzielenia upoważnienia dla Politechniki R. - ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2014 r., poz. 1645 ze zm.), obecnie już nieobowiązująca. Natomiast certyfikaty akredytacji nr AB 1283 i AB 1413 wydane dla Politechniki R. obejmują swoim zakresem badania konstrukcji, badania metali oraz badania obiektów budowlanych, natomiast nie obejmują badań maszyn, automatów i urządzeń do gier, czy szerzej urządzeń elektromechanicznych. Powyższe naruszenie prawa materialnego skutkowało błędnym uznaniem, że Politechnika R. jest jednostką upoważnioną w rozumieniu art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Według strony interpretacja zasad przebiegu gier na automacie o niskich wygranych zaprezentowana przez organy prowadzące postępowanie oraz Politechnikę R., której opinię dopuszczono jako dowód w sprawie, jest niezgodna z treścią art. 2 ust. 2b u.g.z.w. oraz art. 129 ust 3 u.g.h. Wykładnia tych przepisów przyjęta przez organy i Politechnikę R. upatruje rzekomej możliwości przekroczenia ustawowej stawki lub stawki maksymalnej wygranej w czasie gry z tzw. licznika "Bank" automatu lub w wyniku kontynuacji gry. Tymczasem zawnioskowana przez skarżącą Spółkę już w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji opinia Biura Informatyki Śledczej Laboratorium Ekspertyz Sądowych z L. nr [...] sporządzona na zlecenie Urzędu Celnego w Ł. w sprawie karno-skarbowej o sygn. [...]- dowodzi, że automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika "Bank" tylko w ramach kontynuacji gry. Kontynuacja umożliwia zagranie ustalonymi wartościami punktów od 4 do 100, natomiast stawka za taką grę jest pobierana z licznika "Kredyt" i jest programowo ustawiona na 1 lub 2 punkty, co odpowiada kwocie 0,10 zł lub 0,20 zł. Grający dysponuje wyłącznie takimi stawkami z licznika "Kredyt". Wygrana maksymalna w jednej grze ustawiona programowo wynosi 530 pkt, co odpowiada kwocie 53 zł i tylko w przypadku sumowania wygranych z kolejnych gier może przekraczać kwotę ustawową. Potwierdza to również treść opinii technicznych upoważnionej jednostki badającej - Laboratorium Badawczego Wyższej Szkoły Informatyki i Umiejętności w Ł. (upoważnienie Ministra finansów nr [...]). Ustalenia wynikające z opinii są aktualne w odniesieniu do wszystkich automatów o niskich wygranych poddawanych badaniom przedrejestracyjnym przed dniem [...] marca 2009 roku. Zasady, na jakich odbywały się gry na kwestionowanych przez organ automatach, a także stawki za grę i stawki wygranych odpowiadały wymogom ustawowym oraz wymogom rozporządzenia Ministra Finansów obowiązującego w dacie badania tych automatów dla automatów o niskich wygranych.

Strona powołała się również na wyrok ETS z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni), w którym Trybunał orzekł, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34. Skarżący wskazał, że pomiędzy przepisami - art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. - a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zachodzi szczególna zależność. Normę wynikającą z art. 6 ust. 1 w zw. z art 14 ust. 1 u.g.h. należy określić jako "normę sankcjonowaną", drugą zaś - wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 - jako "normę sankcjonującą", są to tzw. "normy sprzężone". Bezsporne jest to, że przepisy u.g.h., w tym art. 14 ust. 1, ar, 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2, nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34.

Według strony nie zasługuje na uznanie pogląd NSA wyrażony w pkt. 1 uchwały 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, a przede wszystkim zawarta w jej uzasadnieniu argumentacja, która pomimo obszerności sprowadza się w istocie do założenia, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za urządzanie gier bez zezwolenie poza kasynem nie jest sankcją za naruszenie zakazu urządzania gier poza kasynem, ale sankcją za naruszenie porządku prawnego mającą służyć jego ochronie. W związku z powyższym strona wniosła o wystąpienie w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. do NSA w celu ponownego rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego dotyczącego charakteru technicznego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i skutków braku notyfikacji tego przepisu. Ponadto strona wniosła o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. z 2015 r. poz. 1064 ze zm.) o treści: "Czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 z póżn. zm.) w zakresie, w jakim przewiduje obligatoryjne wymierzenie przez naczelnika urzędu celnego kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, jest zgodny z art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?".

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga w niniejszej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu naruszenia art. 23f ust. 1 pkt 1 oraz art. 23b ust. 3 u.g.h. Jeżeli bowiem w rozpatrywanej sprawie automat był wcześniej badany przez upoważnioną jednostkę i na tej podstawie uzyskał świadectwo rejestracji, a spółka w dniu kontroli posiadała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to w takim wypadku dla wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach, konieczne było przeprowadzenie badania automatu przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów.

Zgodnie z art. 23b ust. 3 u.g.h. badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia. Natomiast w myśl art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełnia m. in. warunek posiadania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiego lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA.

Kwestia zakresu akredytacji jednostki badającej była w dotychczasowym orzecznictwie sądów administracyjnych przedmiotem szerokiej analizy, w wyniku której ukształtował się w miarę jednolity pogląd, iż posiadanie stosownej akredytacji, o której mowa w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest warunkiem koniecznym udzielenia upoważnienia przez Ministra i pożądane byłoby gdyby akredytacja taka, wydawana w sytuacji istnienia odpowiednich norm zharmonizowanych, odpowiadała zakresowi prowadzonej działalności oceniającej (z punktu widzenia kontrolowanych produktów). Niemniej jednak nie jest to ani jedyny warunek upoważnienia, ani też warunek wystarczający (zob. np.: wyrok z dnia 20 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 3575/16, wyrok z dnia 8 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 3141/15, wyrok z dnia 31 maja 2016 r. sygn. akt II GSK 164/15, wyrok z dnia 7 czerwca 2016 r. sygn. akt II GSK 442/15, wyrok z dnia 8 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 3122/15; dostępne w CBOSA). W wyroku z dnia 24 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1773/14 (dostępny w CBOSA) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż przepisy ustawy o grach hazardowych (w szczególności art. 23f ust. 1 pkt 1) nie wymagają, aby jednostka ubiegająca się o udzielenie upoważnienia przedstawiła sprecyzowaną zakresowo akredytację. Wynika to wprost z treści art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego wymaga się od jednostki badającej jedynie posiadania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub innego podmiotu wymienionego w tym przepisie. Nie zostało w nim doprecyzowane jaka to ma być akredytacja, w szczególności jaki ma być jej zakres, czy też jakiej normy zharmonizowanej wymagania ma spełniać jednostka oceniająca zgodność lub ewentualnie jakie dodatkowe wymagania ma spełniać jednostka.

Zgodnie z art. 5 pkt 11 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie ocen zgodności (tekst jednolity Dz. U z 2010 r. Nr 138, poz. 935), przez akredytację należy rozumieć akredytację, o której mowa w art. 2 pkt 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszącym się do warunków wprowadzenia produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. U. UE. L. z 2008 r., nr 218, s. 30 - dalej jako rozporządzenie 765/2008), co oznacza z kolei, że akredytacją jest poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności. Nie do przyjęcia jest teza, że racjonalny ustawodawca, określając w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. wymóg posiadania akredytacji przez jednostkę badającą, nie określiłby przynajmniej zakresu wymaganej akredytacji, a w razie potrzeby także innych elementów, gdyby chodziło mu o zakresowe "dopasowanie" akredytacji do charakterystyki badań koniecznych do przeprowadzenia efektywnych badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a w szczególności badań sprawdzających automatów o niskich wygranych. Jest bowiem zbyt duże pole wyboru dziedzin w jakich takie badania mogłyby być przeprowadzone, albo przynajmniej można byłoby postulować przeprowadzanie badań.

Z przepisów ustawy o grach hazardowych nie wynika obowiązek przedstawienia Ministrowi Finansów akredytacji dopasowanej zakresowo do charakterystyki badań koniecznych do przeprowadzenia efektywnych badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Wynika z nich natomiast obowiązek przedstawienia akredytacji wydanej przez podmioty wymienione w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. Posiadanie takiej akredytacji jest swoistego rodzaju wstępnym warunkiem ubiegania się o upoważnienie. Przedstawienie akredytacji, niezależnie od zakresu badań, których dotyczy, pozwala na stwierdzenie, że jednostka aplikująca o upoważnienie, spełnia podstawowe wymogi organizacyjne dla jednostek posiadających akredytację. Tylko takie jednostki, w pewien sposób wstępnie wyselekcjonowane, mogą ubiegać się o upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Do takiej wykładni wymienionego przepisu przekonuje także treść art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h., z którego wynika, że zdolność jednostek do tak specjalistycznych badań, jakich ma dotyczyć upoważnienie, jest sprawdzana przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, mającego - zgodnie z wymienionym przepisem - obowiązek ocenić, czy aplikująca jednostka zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Gdyby zakres akredytacji miał dotyczyć badań pozwalających na przeprowadzenie badań technicznych automatów i urządzeń do gier, to wówczas samodzielne badanie przez ministra okoliczności wymienionych w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. byłoby zbędne.

Wobec powyższego nieuzasadniony jest zarzut strony odnośnie naruszenia art. 23f ust. 1 pkt 1 oraz art. 23b ust. 3 u.g.h.

Postępowanie dowodowe na okoliczność umożliwiania przez automat o niskich wygranych gry o wygrane wyższe i stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 2 u.g.h., w rozpatrywanej sprawie zostało prawidłowo przeprowadzone. Jak stwierdziła jednostka badająca wartość stawki za udział w grze przekracza 0,50 zł i wynosi 10 zł (100 pkt), a automat umożliwia uzyskiwanie wygranych przekraczających 60,00 zł. Należy zaznaczyć, że upoważnienie udzielone przez Ministra Finansów jednostce badającej nie jest bezwarunkowe, a jego posiadanie nie oznacza, że wyniki badań sprawdzających nie mogą być podważane przez stronę w toku konkretnego postępowania. Nie mniej jednak w rozpatrywanej sprawie wyniki badań sprawdzających przeprowadzonych przez Politechnikę R. nie zostały skutecznie zakwestionowane. Wynik badania automatu wskazuje m. in. iż nie spełnia on wymagania z art. 129 ust. 3 u.g.h. (maksymalne stawki za grę i wygraną). Nieuzasadniony jest więc zarzut naruszenia art. 129 ust. 3 u.g.h., skoro na automacie o niskich wygranych były urządzane gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., a nie gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Natomiast przedłożone przez stronę: opinia Biura Informatyki Śledczej Laboratorium Ekspertyz Sądowych z L. nr [...] sporządzona na zlecenie Urzędu Celnego w Ł. w sprawie karno-skarbowej o sygn. [...] oraz opinia techniczna o nałożeniu plomb zabezpieczających upoważnionej jednostki badającej - Laboratorium Badawczego Wyższej Szkoły Informatyki i Umiejętności w Ł. dotyczą urządzeń należących do innych spółek bądź innych urządzeń skarżącej spółki i nie mogą stanowić w rozpatrywanej sprawie dowodu na potwierdzenie, że przedmiotowy automat spełnia wymogi automatu o niskich wygranych.

Nieuzasadniony jest również zarzut naruszenie prawa materialnego w postaci art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.). Rozpoznanie tego zarzutu wymaga powołania przepisów prawa istotnych z punktu widzenia odpowiedzialności skarżącej spółki, wynikającej z zaskarżonej decyzji. Zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł. od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zagadnienia braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej należy przywołać stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej orzeczono:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę.

Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. o ponowne wydanie uchwały przez NSA.

Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Powyższe rozstrzygnięcia nakazują przyjąć, że wbrew stanowisku skarżącej spółki przepisy zawarte w art. 89 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych obowiązują i podlegają stosowaniu w polskim systemie prawnym.

Nieuzasadniony jest zarzut spółki odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez jego błędne zastosowanie i wymierzenie spółce kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem w wysokości 12.000,00 zł. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r. wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od [...] lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie pkt 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna. W rozpatrywanej sprawie spółka niewątpliwie urządzała gry na automacie w lokalu, który nie jest kasynem gry i zachowanie to słusznie zostało ukarane na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę i nie dostrzega powodu do przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. z 2015 r. poz. 1064 ze zm.) o treści wskazywanej przez stronę.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że prawidłowo organy przyjęły, że spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry i nałożyły na nią karę pieniężną w kwocie 12 000 zł od tego automatu.

W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, Sąd orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a. jak w sentencji wyroku.