Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 240/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Zbigniew Czarnik sędzia NSA Gabriela Jyż sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 19 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej H B od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 20 października 2016 r. sygn. akt I SA/Po 265/16 w sprawie ze skargi H B na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [..] grudnia 2015 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 20 października 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę H B (dalej: Skarżący), na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu (dalej: DIC), z dnia [..] grudnia 2015r., wydaną w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że:

Naczelnik Urzędu Celnego w Kaliszu (dalej: NUC), decyzją z dnia [..] listopada 2015 r., wymierzył Skarżącemu karę pieniężną w kwocie 24.000 zł z tytułu urządzania gier na wskazanych automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wskazał, że w dniu 14 października 2014 r., funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w [..], należącej do Skarżącego. W lokalu stwierdzono obecność dwóch urządzeń, to jest Casino Games nr [..] oraz Super Bank nr [..], na których rozegrano gry kontrolne. W odniesieniu do tych urządzeń ustalono, że za wpłacone do urządzenia kwoty pieniężne uzyskuje się punkty do gier, które można wykorzystać w prowadzonych rozgrywkach. Automaty wypłacały również środki pieniężne. Wynik gry uzależniony był od przypadku, a gracz nie miał na niego wpływu.

W toku kontroli ustalono, że znajdujące się w lokalu urządzenia są własnością spółki [..] z siedzibą w W. Za najem powierzchni w swoim lokalu Skarżący uzyskuje czynsz wynoszący 200 zł miesięcznie. W umowie najmu powierzchni użytkowej lokalu, z dnia 1 kwietnia 2014 r., zawartą z [..] sp. z o.o. określono zasady wynajmu tej spółce lub wskazanym przez nią podmiotom powierzchni użytkowej lokalu, celem prowadzenia gier na automatach. Skarżący jako wynajmujący zobowiązał się do ubezpieczenia na swój koszt lokalu będącego przedmiotem najmu oraz do dostarczania energii elektrycznej. Skarżący zobowiązał się również do zapewnienia spółce, w godzinach otwarcia lokalu, swobodnego dostępu do umieszczonych w nim automatów. Integralną częścią umowy jest instrukcja postępowania dla wynajmującego i personelu w przypadku ingerencji osób trzecich lub organów administracji w urządzenia do gier.

NUC włączył również do akt sprawy opinie biegłego sądowego sporządzone po przeprowadzeniu oględzin wymienionych urządzeń, protokoły z przesłuchań Skarżącego wraz z fakturami VAT oraz protokół przesłuchania P M.

Mając na uwadze wyniki eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych oraz opinie biegłego sądowego uznał, że gry na wymienionych urządzeniach spełniają kryteria przewidziane w art. 2 ust. 3 - 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ( t.j. Dz.U. 2015 poz. 612 zez m., dalej: u.g.h.).

Wyjaśnił również, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jak też kara, przewidziana w art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, odnosi się do podmiotów, które po wygaśnięciu posiadanych koncesji/zezwoleń, będą nadal urządzały gry, ale także do podmiotów organizujących takie gry losowe bez wymaganego zezwolenia lub z wykorzystaniem w tego typu grach urządzeń do gier, które w sposób losowy wyłaniają zwycięzców loterii, a nie będą posiadały wymaganej rejestracji.

Zdaniem NUC, Skarżący nie jest urządzającym, o którym mowa w art. 89 ust.1 pkt 1 u.g.h., więc podlega jedynie karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, wynoszącej 12.000 zł., od każdego automatu.

Za urządzającego gry na automatach uznał Skarżącego, z uwagi na urządzanie gier w należącym do niego lokalu. Skarżący współuczestniczył bowiem w urządzaniu gier na automatach, co najmniej poprzez zapewnienie odpowiednich warunków do ich uruchomienia, przeznaczając na ten cel swój lokal oraz zapewniając obsługę urządzeń, co najmniej w minimalnym zakresie. Zezwalając na wstawienie poddanych kontroli urządzeń do swojego lokalu, Skarżący udostępnił te urządzania osobom trzecim, umożliwiając im prowadzenie na nich gier.

Odnosząc się do stanowiska Skarżącego wyjaśnił, że nawet przyjęcie że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, nie oznacza, że można automatycznie odmówić ich stosowania z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej. W jego ocenie do czasu podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych.

Po rozpoznaniu odwołania DIC, decyzją z dnia 11 grudnia 2015 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że jedyną karą, której może podlegać Skarżący, jest kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosząca 12.000 zł od każdego automatów. Celem bowiem omawianej kary jest prewencja oraz restytucja niepobranych należności, gdyż nielegalne, sprzeczne z przepisami ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w tym zakresie, powoduje znaczne zmniejszenie wpływów do budżetu państwa, z tytułu nieuiszczonych podatków od gier na automatach

Powołując się na regulacje art. 2 ust. 6 u.g.h., wskazał, że to na Skarżącym, a nie na organie celnym spoczywa obowiązek wystąpienia o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów. Rozstrzygnięcie wydane przez Ministra Finansów nie jest jedynym i obligatoryjnym dowodem, bez którego nie można podjąć decyzji, bądź też prowadzić postępowania dowodowego. Organ I instancji posiada bowiem autonomiczne uprawnienia do poczynienia własnych ustaleń w zakresie występowania w danej sprawie, przesłanki do wymierzenia kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń możliwe jest dokonanie samodzielnej oceny urządzenia. Skoro bowiem na mocy art. 90 ust. 1 u.g.h., organ celny w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, biorąc pod uwagę zebrany materiał dowodowy oraz przepisy art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., podejmuje decyzję o ukaraniu lub też o odstąpieniu od ukarania, to tym samym, w przypadku nieposiadania przez urządzającego gry stosownej decyzji Ministra Finansów, ma prawo rozstrzygnąć, czy urządzenie będące przedmiotem postępowania, oferuje gry na automatach, w rozumieniu przepisów ustawy i w związku z tym, czy należy urządzającemu wymierzyć karę za zachowanie niezgodne z postanowieniami ustawy o grach hazardowych.

Stwierdził również, że organ I instancji wyprowadził swoje wnioski na podstawie całego materiału dowodowego, rozpatrywanego we wzajemnej łączności, w tym m.in., w oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego na skontrolowanych urządzeniach. Ustalenia kontrolujących zostały także potwierdzone przez biegłego sądowego.

Wskazał, iż z postanowień art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że podmiotem podlegającym karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest urządzający gry na automatach, którego w żaden sposób nie należy utożsamiać tylko i wyłączenie z właścicielem automatów. W ocenie DIC urządzanie gier na automatach, to nie tylko udostępnianie swoich urządzeń, ale także umożliwianie grającym korzystanie z nich, nawet jeżeli stanowią one cudzą własność. Powołując się na zawartą przez Skarżącego umowę najmu z dnia 1 kwietnia 2014 r., wskazał, że wynika z niej, że Skarżący udostępnił wskazanej spółce powierzchnię swojego lokalu celem zainstalowania na niej automatów.

Podkreślił również, że w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznano, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a przepis ten nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Z przywołanego wyroku wynika, że ustalenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi, winno dokonywać się poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. Bardzo istotne w ocenie organu odwoławczego jest to, że prowadzenie gier na automatach przez podmioty lub osoby nie posiadające stosownej koncesji, czy też zezwolenia, jak również urządzanie takich gier w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz zezwoleniu, nigdy nie było legalne. Jak wywodził uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, który nie może być stosowany w związku z brakiem jego notyfikacji, a co za tym idzie pozbawieniem państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących z Konstytucji RP.

Od powyższej decyzji skargę do Sądu I instancji wniósł Skarżący. Sąd I instancji wyrokiem z dnia 20 października 2016r. oddalił powyższą skargę.

W uzasadnieniu wyjaśnił, kto zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlega karze pieniężnej i w jakiej wysokości.

Odnosząc się do techniczności art. 89 u.g.h., w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Wskazał, iż cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej p.p.s.a.), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi.

Uznając wbrew zarzutom skargi, że przepis art. 89 u.g.h., nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podkreślił, że organy podatkowe były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej tym przepisem, który może być skutecznie stosowany i stanowi o sankcji, w przypadku urządzenia

Podkreślił również, powołując się na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień.

Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład, posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 - 5 u.g.h. są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie, w rozumieniu ustawy. Zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę, także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Tak więc decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom u.g.h. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu.

W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym, zawartych w przepisach ordynacji podatkowej, a na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno.

Ponadto, przepis art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu.

W świetle powyższych wyjaśnień, zdaniem Sądu I instancji nie było także podstaw do zawieszenia postępowania administracyjnego na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 ordynacji podatkowej.

Wskazał również, że organ prawidłowo uznał również, że Skarżący urządzał gry na automacie do gier w rozumieniu tej ustawy, a na uwzględnienie nie zasługuje zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez uznanie, że Skarżący jest urządzającym gry losowe.

Warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności, nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie, do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych

O takich zachowaniach można mówić w przypadku Skarżącego, który zawarł w dniu 1 kwietnia 2014 r. umowę z P G sp. z o.o. Strony nadały dokonanej czynności prawnej nazwę "umowa najmu powierzchni użytkowej". Obejmuje ona jednak wiele innych elementów wykraczających poza zakres typowej umowy najmu, w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. W umowie wskazano w szczególności, że przedmiotem umowy jest najem części lokalu, w celu zainstalowania przez spółkę automatów. W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o u.g.h. O uznaniu Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach świadczy jej istotny udział w procesie urządzania gier na automatach. Skarżący wynajął powierzchnię użytkową w prowadzonym przez siebie lokalu, pod instalację urządzeń do gier. Skarżący miał więc świadomość urządzania gier na automatach w prowadzonym przez nią lokalu na powierzchni, która nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Dostęp do automatów do gier możliwy był więc wyłącznie przez powierzchnię lokalu Skarżącego, która nie była przedmiotem dzierżawy. Nadto, Skarżący organizując działalność, decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiał, bądź nie, dostęp do automatów. W umowie zastrzeżono, że o planowanej zmianie czasu pracy lokalu Skarżący zawiadomi spółkę z co najmniej 3 dniowym wyprzedzeniem. Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności prawidłowo przyjęły organy obu instancji, że Skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zauważył również, że zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej., funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier

W niniejszej sprawie z protokołu kontroli z dnia 7.10.2014 r. wynikało, że funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzeń, które wyglądem, budową oraz widocznymi elementami sterowania przypominały automat do gry. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczyła o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem.

Zauważył również, że z uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, że z art. 89 ust.1 u.g.h. wyraźnie wynika, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Z tego też względu, nie bez powodu ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów, w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Jednoznaczne odróżnienie od siebie tych deliktów, znajdujące potwierdzenie w konstrukcji art. 89 ust. 1 u.g.h., skutkowało zróżnicowaniem sposobu określenia, a tym samym i wysokości kar pieniężnych nakładanych na podmiot dopuszczający się ich popełnienia. Wynika to z art. 89 ust. 2 przywołanej ustawy.

Podkreślając, że konstruując przepis o charakterze represyjnym - a więc taki, jak między innymi art. 89 ust. 1 u.g.h., ustawodawca zobowiązany jest uwzględniać standard konstytucyjny, w zakresie odnoszącym się do zupełności oraz określoności stanowionej regulacji. Zwrócił uwagę na to, że celem jego działania wynikającym z treści pkt 2 przywołanego przepisu - podlegającego z uwagi na jego charakter ścisłej wykładni - było penalizowanie zachowań polegających na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry (w tym w szczególności restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach) oraz przeciwdziałanie tym zachowaniom, jako niepożądanym.

Skoro tak, to świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym, w sprawie nałożenia kary pieniężnej, za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. i to, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

Uznał, że z punktu widzenia oceny realizacji wskazanych znamion tego deliktu administracyjnego, nie ma więc żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Gdyby miało być inaczej, to z pewnością znalazłoby to swoje odzwierciedlenie w treści omawianego przepisu ustawy o grach hazardowych. Tak jednak nie jest, a samo urządzanie gier hazardowych, bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie pkt 1 ust. 1 art. 89 u.g.h., podlegając karze pieniężnej w wysokości 100% przychodu uzyskanego z nielegalnie urządzanych gier.

Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Wskazał również, że nie bez znaczenia jest to, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

W świetle powyższego stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a nie karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Uznał również, że na uwzględnienie nie zasługuje zarzut dotyczący naruszenia art. 121 § 1 ordynacji podatkowej, poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych oraz naruszenia art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 ordynacji podatkowej, w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjna złożył Skarżący zaskarżający wyrok w całości i zarzucając zaskarżonemu wyrokowi:

1. naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie,

2. naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonego wyroku z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia, czy gra lub zakład posiadający cechy wymienione w art. 2 ust. 1 – 5 u.g.h. jest grą na automacie w rozumieniu ustawy,

3. naruszenie art. 89 u.g.h., poprzez przyjęcie, że Skarżący może być uznany za osobę urządzającą grę, w rozumieniu ustawy, a przez to wymierzenie Skarżącemu kary pieniężnej w przypadku, w którym Skarżący gier nie urządzał,

4. naruszenie art. 133 § 1 ordynacji podatkowej, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h,

5. naruszenie art. 2 ust.3, ust.4 i ust.5, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary,

6. art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt. 11 w zw. z art.8 ust.1 dyrektywy 98/34/WE, w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, może zostać zastosowana wobec Skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier, art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym Skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w tej ustawie zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier,

7. naruszenie art. 89 ust.1 pkt.2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h., poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że Skarżący winien podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000,00 zł od każdego automatu (przy założeniu, że Skarżący urządzał gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust.1 pkt.1 i ust.2 pkt. 1 u.g.h.,

8. naruszenie przepisów art. 187 §1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 ordynacji podatkowej, w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę,

9. naruszenie art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt.2 w zw. z art. 235 ordynacji podatkowej, w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust.6 u.g.h., poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie wyroku było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra na urządzeniu stanowi grę na automacie, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych,

10. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 §1 w zw. z art. 181 ordynacji podatkowej, w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h., poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry,

11. naruszenie art. 120 ordynacji podatkowej, w zw. z art. 2 ust.6 w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust.5 u.g.h., mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie,

12. naruszenie przepisów art 216 w zw. z art 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 ordynacji podatkowej, w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust.5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności,

13. naruszenie art. 180 § 1 ordynacji podatkowej, poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącego według przepisów art. 89 ust.1 pkt.1 i ust.2 pkt 1 u.g.h.

Wobec powyższych zarzutów wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu do ponownego rozpoznania, oraz zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w Warszawie, w tym kosztów zastępstwa procesowego skarżącego według norm przepisanych lub ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie w całości decyzji organu il instancji i poprzedzającej ją decyzji organu i instancji, oraz zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w Warszawie, w tym kosztów zastępstwa procesowego skarżącego według norm przepisanych.

DIC w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że żaden z zarzutów kasacyjnych nie był skuteczny.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę w granicach określonych skargą kasacyjną stwierdza, że nie ma ona usprawiedliwionych podstaw.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji, w którym Sąd oddalając skargę zaaprobował ustalenia organów, że Skarżąca urządzała gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach, w rozumieniu tej ustawy, nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Wprawdzie jej autor podniósł zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ordynacji podatkowej dotyczących postępowania dowodowego m. in. poprzez "dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę" oraz poprzez "przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów u.g.h., prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry" (punkty 7, 9 i 10 petitum skargi kasacyjnej), jednakże tych zarzutów nie uzasadnił. Stwierdził jedynie, że "Skarżąca zaprzecza, aby gry prowadzone na automatach stanowiących podstawę wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej były grami, które są możliwe jedynie w kasynie gry" oraz odwołał się do treści przepisów art. 121 § 1 i 122 ordynacji podatkowej. Wskazał także, że kluczowym, a pominiętym dowodem w sprawie jest przesłuchanie Skarżącej oraz, że "nie ulega przy tym żadnych wątpliwości, iż zeznania Skarżącej są istotne z punktu widzenia jej ewentualnej odpowiedzialności".

Wskazać więc należy, że stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. podstawy kasacyjne powinny być uzasadnione. Oznacza to, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do wskazania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ma bowiem obowiązek uzasadnić w czym upatruje uchybienia temu przepisowi. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno być skonstruowane w taki sposób, aby można było powiązać je z konkretnymi przepisami prawa, uznanymi przez Skarżącą za naruszone. Winno ono też być na tyle precyzyjne, aby pozwalało na sformułowanie zarzutu co do o zgodności bądź niezgodności zaskarżonego wyroku z prawem. Ponadto należy podkreślić, że o skuteczności zarzutów opartych na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy bowiem istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku Skarżącej brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej, zwłaszcza aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny - w przedstawionym powyżej rozumieniu tego pojęcia - wpływ na wynik sprawy.

Istotną kwestią w zakresie zastosowania kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest ocena prawidłowości ustalenia znaczenia terminu "urządzającego gry".

Przepisy u.g.h. w zakresie mającym zastosowanie w sprawie nie zawierają legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe". W związku z tym należy je wykładać na gruncie wykładni językowej. Zgodnie ze słownikowym ujęciem urządzać, to: wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Podkreślić należy, że samo posiadanie automatu do gier nie wystarcza do urządzania gier. Niezbędne jest zapewnienie stosownego lokalu, umożliwienie podłączenia urządzenia do energii elektrycznej, sprawowanie pieczy nad urządzeniem, w celu co najmniej utrudnienia jego kradzieży, czy celowego uszkodzenia i partycypacji w zyskach.

W drodze zarzutu określonego w punkcie 3 skargi kasacyjnej oraz w uzasadnieniu, Skarżący stara się natomiast podważyć prawidłowość przyjętych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych, podnosząc jedynie, iż samo wynajęcie lokalu nie może być traktowane jako urządzenie gier w rozumieniu art. 89 u.p.a. Nie starał się jednakże wykazać w tej drodze, naruszenia prawa materialnego.

Nie budzi natomiast wątpliwości NSA, że dokonana przez Sąd I instancji ocena ustaleń faktycznych, pozwalała na prawidłowe zastosowanie wobec Skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zarazem uznanie, że był on jednym z podmiotów, biorących aktywny udział w nielegalnym procederze urządzania gier hazardowych.

Brak skutecznego podważenia, wskazanych w zaskarżonym wyroku oraz decyzji ustaleń, pozwalają przyjąć, że Skarżący był podmiotem "urządzającym gry na automatach". Skarżący bowiem umożliwił umieszczenie automatów w dozorowanym stale przez niego w pomieszczeniu wyposażonym w możliwość podłączenia do energii elektrycznej, ubezpieczał na swój koszt lokal będący m.in. przedmiotem najmu, zawiadamiał o zmianie czasu pracy lokalu, uzyskiwał czynsz z tego tytułu, jednakże wszelkie opłaty eksploatacyjne, a więc opłaty za energię (również dostarczaną do automatów), za centralne ogrzewanie, podatki i opłaty (również od wynajmowanej powierzchni), były w nim zawarte. Skarżący był również zobowiązany do zawiadomienia o uszkodzeniu automatów czy włamaniu do lokalu. W lokalu były również przechowywane klucze do urządzenia umożliwiające otwarcie urządzenia i używanie opcji serwisowych, do których użycia Skarżący był upoważniony, w porozumieniu z serwisem.

Mając na uwadze przedstawione wyżej i niezakwestionowane przez Skarżącego ustalenia, należało uznać, że dokonana przez organy i zaakceptowana przez Sąd I instancji, ocena zachowania Skarżącego z punktu widzenia treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest prawidłowa. Ogół ustaleń dotyczących roli Skarżącego w organizowaniu przedsięwzięcia hazardowego pozwalał na przyjęcie, że był on urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a tym samym stał się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej.

Skład orzekający podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 - 3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych, w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu.

Sąd I instancji stwierdził, że "spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach". To ustalenie nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej, której autor uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej wskazał jedynie, że "nawet gdyby przyjąć, że Skarżąca urządzała gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych (czemu Skarżąca zaprzecza), to zgodnie z cytowanym przepisem, Skarżąca ma prawo prowadzić działalność w tym zakresie aż do 1 lipca 2016 r." Ten pogląd jest sprzeczny z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem, w związku z czym zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej należy uznać za niezasadny.

Konsekwencją ustaleń, że Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry było nałożenie kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącym, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Skarżącej, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest błędny. Zauważa, że ten pogląd był prezentowany, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił również stanowiska Skarżącej odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i też zależności, jaka, w jej ocenie, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Obie te kwestie były przedmiotem powołanej już uprzednio uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punkcie 3, 5, 6, 7 i 13 petitum skargi kasacyjnej.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h.

Stawiając Sądowi I instancji zarzut naruszenia tego przepisu autor skargi kasacyjnej prezentuje pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny tego poglądu nie podziela. Z art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowanie przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 tej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 w/w ustawy), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 w/w ustawy). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zatem zarzuty postawione w punkcie 2, 9, 11 i 12 petitum skargi kasacyjnej również należało uznać za niezasadne.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę oddalił,