Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 1616/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-11-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6136 Ochrona przyrody
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska (spr.), Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Golat, sędzia WSA Anna Szymańska, Protokolant sekr. sąd. Julia Durka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2015 r. sprawy ze skargi C. I. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie utrzymania i pobranie opłaty za niezachowanie żywotności drzewa -oddala skargę-


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2015r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] (dalej Kolegium), utrzymało w mocy decyzję Zarządu Dzielnicy [...] z dnia [...] lutego 2015r. nr [...] orzekającą o utrzymaniu i pobraniu od C. I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...] z siedzibą w [...], części odroczonej opłaty w wysokości 21.003,84 zł, określonej w pkt 5 decyzji nr [...] z dnia [...] lutego 2010 r. za niezachowanie żywotności drzewa z gatunku cis pospolity nr 66 o obw. pni 32+33+21 + 1+8 cm, rosnącego na terenie nieruchomości położonej przy ul. [...], działka nr ew. [...] z obrębu [...] w [...].

Przedmiotowa decyzja zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia [...] lutego 2010r. nr [...] Prezydent m[...] m. in. w pkt 4, 5 i 6 decyzji zezwolił firmie [...] na usunięcie poprzez przesadzenie 2 szt. drzew w tym drzewa o nr 66 (cis) o obwodzie pni 32+33+21+1+8 cm i 40,8 m2 krzewów rosnących na działce nr ew. [...] z obr. [...] przy ul. [...], oznaczonych w załączniku nr 1 do decyzji, w terminie do 30 listopada 2010r. i ustalił za usunięcie w/w drzew i krzewów opłatę w wysokości 41.820,14zł odraczając jednocześnie termin uiszczenia opłaty na okres 3 lat tj. do 30 listopada 2013r. Organ w pkt 5.2 i 5.3 decyzji wskazał również, że jeżeli po upływie wskazanego terminu przedmiotowe drzewa zachowają żywotność lub ją utracą na skutek klęski suszy lub innej siły wyższej, to na wniosek strony należność z tytułu opłaty ustalonej w pkt 5 decyzji zostanie umorzona. Jeżeli jednak przesadzone drzewa nie zachowają żywotności w okresie 3 lat od dnia przesadzenia, posiadacz nieruchomości jest obowiązany niezwłocznie do uiszczenia ustalonej w pkt 5 opłaty za usunięcie drzew na rzecz [...].

Decyzją z dnia [...] lipca 2012r. nr [...] Zarząd Dzielnicy [...], po przeprowadzeniu w dniu 12 października 2011 r. oględzin m. in. przesadzonych drzew w tym drzewa o nr 66 i stwierdzeniu, że drzewo to nie zachowało żywotności, odmówił umorzenia opłaty ustalonej wskazaną wyżej decyzją z dnia [...] lutego 2010r. m.in. za niezachowanie żywotności przesadzonego w terminie do 30 listopada 2010r. drzewa z gatunku cis pospolity o nr 66 i braku w terenie drzewa i krzewów z gatunku bukszpan wiecznie zielony, róża sp., hortensja, cyprysik o nr 5, 5a, 5c, 47, 62, 47a przeznaczonych do przesadzenia w terminie do dnia 30 listopada 2010r.

Od w/w decyzji strona odwołała się do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...]. Kolegium po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia [...] października 2012 nr [...] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

Na powyższe rozstrzygniecie Kolegium strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Wyrokiem z dnia 6 marca 2013r. sygn. akt IV SA/Wa 2874/12 Sąd uchylił skarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Zarząd Dzielnicy [...] decyzją z dnia [...] października 2013r. nr [...] naliczył stronie opłatę za usunięcie drzewa z gatunku cis o obwodzie pni 32+33+21 + 1+8 cm ujętego w pkt 4 decyzji nr [...] z dnia [...] października 2010r. w wysokości 21.003,84zł.

Od wskazanej wyżej decyzji C. I. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...] złożył odwołanie do Kolegium. Organ II instancji po rozpoznaniu złożonego odwołania decyzją z dnia [...] października 2014r. sygn. akt [...] uchylił decyzję organu I instancji wskazując na braki w materiale dowodowym.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy przez organ I instancji i przeprowadzeniu dodatkowego postępowania w sprawie m. in. w postaci przesłuchania biegłego J. S. na okoliczność stanu zdrowotnego przedmiotowego drzewa organ decyzją z dnia [...] lutego 2015r. nr [...] orzekł o utrzymaniu i pobraniu od C. I. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] cześć odroczonej opłaty w wys. 21.003,84zł, określonej w pkt 5 decyzji nr [...] z dnia [...] października 2010r. za niezachowanie żywotności drzewa z gatunku cis pospolity nr 66 o obwodzie pni 31+32+21+1+8 cm. Rosnącego na terenie nieruchomości położonej przy ul. [...], działka nr ew. [...] z obr. [...] w [...].

Od powyższej decyzji odwołanie do organu II instancji wniósł C. I. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...], wnosząc o uchylenie skarżonej decyzji i umorzenie postępowania lub o uchylenie skarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. W odwołaniu zarzucono, że organ I instancji orzekł o pobraniu opłaty w podwójnej wysokości, tj. 21.003,84zł do czego nie był uprawniony, gdyż mógł orzec jedynie o pobraniu opłaty w wysokości ustalonej w decyzji nr [...] z dnia [...] lutego 2010r. tj. w wysokości 10,051,92 zł- tym samym zdaniem odwołującego organ naruszył przepis art. 84 ust.3 w zw. z ust. 5a ustawy z dnia 16 kwietnia 2004r. o ochronie przyrody (jt. Dz.U. z 2013r. poz. 627 z późn. zm.- dalej: ustawa o ochronie przyrody). Ponadto wskazano że drzewo nie zostało usunięte z terenu zielonego oraz że naruszony został art. 84 ust. 6 w/w ustawy przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że od strony należy wymagać ponadprzeciętnej wiedzy ogrodniczej w celu zachowania żywotności drzewa, podczas gdy przepis ten wymaga wyłącznie, aby strona dochowała należytej staranności w celu zachowania żywotności drzewa, co miało miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy i co wiąże się z obowiązkiem wydania przez organ decyzji o umorzeniu opłaty za usunięcie drzewa nr 66. W odwołaniu zarzucono również, iż organ nie zgromadził i nie rozpoznał całego materiału dowodowego.

Po rozpoznaniu sprawy Kolegium decyzją z dnia [...] marca 2015r. nr [...] orzekło o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji. W uzasadnieniu wskazując, iż zarzuty podniesione w odwołaniu są niezasadne, bowiem:

- nie można stwierdzić aby wyjaśnienia biegłego z dnia [...] grudnia 2014r. odnoszące się do przyczyn obumarcia cisa były sprzeczne ze stanowiskiem zawartym w opinii sporządzonej przez J. S. z dnia [...] maja 2012r., gdyż z opinii wynika że obumarcie w/w drzewa było spowodowane błędami popełnionymi przy przesadzaniu drzewa tj. bez zachowania należytej staranności oraz ze względu na niewłaściwą pielęgnację;

- nie było konieczne przesłuchanie świadka K. B., gdyż w aktach sprawy znajduje się notatka z dnia 1 kwietnia 2012r. w/w dotycząca postępowania z w/w cisem oraz wskazanie, że jego zdaniem przyczyną obumarcia drzewa było porażenie grzybem. Kolegium wyjaśniło w tym zakresie, iż zaniechanie organu przymuszenia świadka do stawiennictwa i złożenia stosownych zeznań nie miało znaczenia dla przedmiotowej sprawy, wobec wypowiedzenia się w tej sprawie przez biegłego, który nie potwierdził stanowiska K. B. co do przyczyn obumarcia drzewa.

- nie został naruszony art. 84 ust. 5 ustawy o ochronie przyrody gdyż należyta staranność przy przesadzaniu drzew i krzewów winna być rozumiana jako staranność zgodna z zasadami sztuki ogrodniczej, a więc pod nadzorem osoby fachowej bowiem inaczej nie byłoby sensu przesadzać drzew i krzewów, jeżeli przesadzenie miałoby być skazane z góry na niepowodzenie. W niniejszej sprawie biegły stwierdził natomiast, że obumarcie drzewa było spowodowane błędami popełnionymi przy przesadzaniu drzewa oraz niewłaściwą pielęgnacją.

- nie został naruszony przepis art. 84 ust.3 w zw. ust. 5a ustawy o ochronie przyrody, gdyż opłata wynikająca ze skarżonej decyzji nie została 2 krotnie podwyższona. Jej wysokość wynika z ostatecznej decyzji nr [...] z dnia [...] lutego 2010r., gdyż pierwotnie cis rósł na terenie zieleni (tereny zieleni miejskiej);

Organ wskazał również, że wiąże go ocena prawna i wskazania zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 6 marca 2013r. sygn. IV SA/Wa 2874/12, którym zostały uchylone poprzednie decyzje organu I i II instancji wydane w sprawie. Sąd we wskazanym wyroku wskazał w sposób jednoznaczny, że "(...) Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ, mając na uwadze powyższe poglądy prawne, ustali wysokość należnej do uiszczenia opłaty z tytułu utraty żywotności drzewa 66 przed upływem 3 lat od daty odroczenia płatności. W pozostałym zakresie, wobec braku podstaw do wszczęcia postępowania w przedmiocie wykonania decyzji odnośnie niedokonania nasadzeń postąpi zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a.(...)". Tym samym zdaniem organu II instancji, organ I instancji stosując się do wyroku prawidłowo wydał decyzję o pobraniu opłaty za usunięcie drzewa nr 66 (cis).

Niezgadzając się z w/w orzeczeniem organu II instancji C. I. wniósł pismem z dnia 13 maja 2013r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W skardze zarzucono, iż decyzja Kolegium została wydana z naruszeniem: 1/ art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 k.p.a. poprzez udział w rozpoznawaniu sprawy i wydaniu decyzji z dnia [...] marca 2015r. K. Z., który zdaniem skarżącego podlegał wyłączeniu z mocy ustawy, gdyż brał również udział w wydaniu decyzji z dnia [...] października 2014r. (nr [...]), zapadłej w postępowaniu odwoławczym w tej samej sprawie,

2/ przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.:

- art. 84 ust. 5 ustawy o ochronie przyrody poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że od stron należy wymagać ponadprzeciętnej wiedzy ogrodniczej w celu zachowania żywotności drzew i w konsekwencji uznanie, że utrata żywotności przez drzewo nr 66 nastąpiła z przyczyn leżących po stronie skarżącego, pomimo że wykładnia tego przepisu powinna prowadzić do wniosku, że brak jest winy strony w sytuacji, gdy strona dochowała należytej staranności w celu zachowania żywotności drzew, co miało miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, zatem organ winien wydać, stosownie do art. 84 ust. 5 ustawy o ochronie przyrody, decyzję o umorzeniu opłaty za usunięcie drzewa nr 66;

-art. 2 Konstytucji w zw. z art. 84 ust.3 i w zw. z art. 84 ust. 5a ustawy o ochronie przyrody poprzez stwierdzenie przez organ, że przepis ten upoważnia organ do "utrzymania i pobrania" opłaty w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, podczas gdy taka interpretacja tego przepisu jest niezgodna z art. 64 ust.1 i 3 w zw. z art. 31 ust.3 Konstytucji RP;

3/ naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 7, art. 75, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i dokonanie ustaleń na podstawie notatki z dnia 12 kwietnia 2012r. sporządzonej przez K. B., nadzorującego przesadzenie cisu nr 66, w sytuacji gdy notatka nie może zastąpić dowodu bezpośredniego jakim jest przesłuchanie osoby sporządzającej przedmiotową notatkę, a zatem organ był obowiązany do przesłuchania K. B. w charakterze świadka na okoliczność stanu w jakim znajdowało się drzewo w chwili przesadzenia oraz prawidłowości postępowania przy jego przesadzeniu, w tym stanu drzewa po dokonaniu tych czynności, bowiem okoliczności te były istotne dla rozstrzygnięcia sprawy;

- art. 75 § 1 k.p.a. poprzez uznanie, że przepis ten wprowadza hierarchię dowodów w postępowaniu administracyjnym i w konsekwencji stwierdzenie, że przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego czyni bezprzedmiotowym przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka K. B., pomimo że w postępowaniu administracyjnym brak jest zróżnicowania wartości środków dowodowych a organ administracji publicznej jest obowiązany dopuszczać jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, co skutkowało niewyjaśnieniem okoliczności istotnej dla sprawy tj. przyczyn utraty żywotności drzewa nr 66;

- art. 7 i art. 77 k.p.a. poprzez: niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, tj. nie podjęcie przez organ czynności zmierzających do wyjaśnienia sprzeczności w opinii biegłego i jego ustnych wyjaśnieniach, w sytuacji gdy w opinii pisemnej stwierdzono, że "przed przesadzeniem drzewa nr 66 przez stronę drzewo to było porażone grzybem zatem winno się odstąpić od jego przesadzenia" zaś w wyjaśnieniach ustnych biegły stwierdził, że "cis nie obumarł od choroby grzybowej tylko od nieprawidłowego przesadzenia i braku pielęgnacji" i jednocześnie nie wyjaśnienie stanu zaawansowania choroby drzewa i jego wpływu na zachowanie żywotności drzewa, nawet przy zachowaniu wszelkich dostępnych metod pielęgnacji oraz niewyjaśnienie sprzeczności pomiędzy notatką z dnia 12 kwietnia 2012r. a opinią biegłego, co skutkowało niewyjaśnieniem okoliczności istotnej dla sprawy, tj. przyczyn utraty żywotności drzewa nr 66.

W odpowiedzi na skargę Kolegium wniosło o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zaprezentowane w skarżonym orzeczeniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (jt.Dz.U. z 2014r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi, jak i prawem procesowym. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej p.p.s.a. - Dz.U. z 2012 r., poz. 270, z późn.zm.).

Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (pkt 1 lit. b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

Na wstępnie Sąd wskazuje, że sprawa była już rozpoznawana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, który prawomocnym wyrokiem z dnia 6 marca 2013r. sygn. IV SA/Wa 2874/12 uchylił decyzje organu II i I instancji.

Zgodnie z przepisem art. 153 p.p.s.a. wyrażona we wskazanym wyroku Sądu ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Oznacza to, że zarówno organy administracyjne rozpoznające ponownie sprawę w wyniku uprzedniego uchylenia ich decyzji prawomocnym wyrokiem sądowym, ale także sądy administracyjne przeprowadzające kolejne kontrole w sprawie pozostają związane oceną prawną i wskazaniami, co do dalszego postępowania zawartymi w uprzednio zapadłym wyroku. Związanie to utrzymuje się tak długo aż nie dojdzie do zmiany stanu prawnego, który zdezaktualizuje wyrażony uprzednio pogląd, wzruszenia orzeczenia zawierającego ocenę prawną w przewidzianym do tego trybie lub gdy zajdzie zmiana istotnych okoliczności faktycznych (B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka - Medek. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Wyd. 3, Warszawa 2009, str. 403).

Przystępując zatem do merytorycznego rozpoznania sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, będąc związany oceną prawną i wskazaniami zawartymi w w/w wyroku WSA w Warszawie z dnia 6 marca 2013r. uznał, że skarga jest niezasadna. Wskazać przy tym wypada, że we wskazanym wyroku WSA wskazał, że "Sąd w tym składzie jest zdania, że w tego rodzaju sytuacji organ nie ma obowiązku badania co było przyczyną utraty żywotności drzewa. Tego rodzaju badanie byłoby konieczne tylko wtedy gdyby utraciło ono żywotność po upływie 3 lat od przesadzenia. Wynika to z brzmienia art. 84 ust. 5 i 5a ustawy o ochronie przyrody (...)

Wobec tego, że drzewo oznaczone nr 66 utraciło żywotność przed upływem 3 lat od daty odroczenia płatności opłaty organ miał zatem podstawy do wszczęcia postępowania i stwierdzenia obowiązku uiszczenia opłaty mając na uwadze wysokość opłaty określonej w zezwoleniu (art. 84 ust.3 ustawy o ochronie przyrody).

Zaprezentowany powyżej pogląd prawny czyni nieskutecznym zarzut dotyczący zaniechania zbadania przyczyn niezachowania żywotności drzewa nr 66, gdyż okoliczność ta na obecnym etapie postępowania nie ma istotnego znaczenia ponieważ do utraty żywotności doszło przed upływem 3 lat od daty przesadzenia drzewa lub jego posadzenia (...).

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ, mając na uwadze powyższe poglądy prawne, ustali wysokość należnej do uiszczenia opłaty z tytułu utraty żywotności drzewa nr 66 przed upływem 3 lat od daty odroczenia płatności ...".

Mając zatem na względzie wyrażoną przez Sąd ocenę prawną organ był zobligowany do rozpoznania sprawy z uwzględnieniem zawartych w w/w wyroku ocen prawnych i wskazań Sądu. Z obowiązku tego w ocenie Sądu organ wywiązał się w sposób prawidłowy przyjmując, iż skoro drzewo nr 66 (cis) nie zachowało żywotności w okresie 3 lat od jego przesadzenia a niezachowanie żywotności nie nastąpiło z przyczyn niezależnych od posiadacza nieruchomości, co w sposób jednoznaczny wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności opinii wykonanej na zlecenie organu przez rzeczoznawcę J. S., to zgodnie z brzmieniem przepisu art. 84 ust.5 ustawy o ochronie przyrody zaistniała podstawa do wszczęcia postępowania i stwierdzenia obowiązku uiszczenia opłaty mając na uwadze wysokość opłaty określonej w zezwoleniu.

Zgodnie z pkt 4 i 5 decyzji z dnia [...] lutego 2010r. nr [...] zezwalającej na usunięcie poprzez przesadzenie m. in. drzewa nr 66 (cis) oraz wyliczeniem szczegółowym opłaty dla w/w drzewa zawartym na str. 5 uzasadnienia, opłata łącznie za 5 pni tego drzewa wynosiła 10.501,92 zł. Jednak ze względu na to, że drzewo te rosło na terenie należącym do terenów zieleni miejskiej zgodnie z przepisem art. 85 ust. 6 w/w ustawy opłata została podwyższona o 100%, co jednoznacznie wynika z treści decyzji z dnia [...] lutego 2010r. (uzasadnienie str. 4-5 oraz sentencja decyzji pkt 5). Tym samym organy prawidłowo wskazały, iż skarżący obowiązany jest uiścić odroczoną opłatę w wysokości 21.003,84 zł. A zatem podniesione w skardze zarzuty w tym zakresie okazały się być niezasadne.

Na marginesie jedynie, w tym miejscu, Sąd wskazuje, iż jeżeli zdaniem skarżącego przedmiotowe dziewo nie rosło na terenie zieleni miejskiej, a co za tym idzie niezasadne było podwyższenie opłaty z tego tytułu, to tę okoliczność należało kwestionować po otrzymaniu zezwolenia tj. decyzji z dnia [...] lutego 2010r. W niniejszym postępowaniu jest to bowiem zarzut spóźniony.

Również pozostałe zarzuty skargi okazały się być niezasadne. Za pozbawiony słuszności Sąd uznał zarzut skargi dotyczący:

- naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Zgodnie bowiem z tym przepisem "pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji". Wyjaśnić należy, że nie ma podstaw do takiej wykładni art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., która rozciągałaby jego zastosowanie również na sytuacje, gdy organ odwoławczy rozpoznaje sprawę ponownie na skutek bądź to uprzedniego uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, bądź też uchylenia decyzji organu odwoławczego w postępowaniu sądowoadministracyjnym i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi drugiej instancji. Przepis art. 24 § 1 pkt. 5 k.p.a. stosuje się jedynie do sytuacji, gdy ta sama osoba uczestniczy w wydaniu decyzji w sprawie zarówno w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, jak i w postępowaniu prowadzonym przez organ odwoławczy, a także do przypadków, kiedy zaskarżenie decyzji ostatecznej realizowane jest w trybach nadzwyczajnych (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2014 r., I OSK 1993).

- naruszenia art. 2 Konstytucji w zw. z art. 84 ust.3 i w zw. z art. 84 ust. 5a ustawy o ochronie przyrody poprzez stwierdzenie przez organ, że przepis ten upoważnia organ do "utrzymania i pobrania" opłaty w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, podczas gdy w niniejszej sprawie organ nie obliczał i nie ustalał wysokości należnej opłaty. Określił jedynie, że opłata winna być wniesiona. Wysokość należnej opłaty została natomiast określona w decyzji z dnia [...] lutego 2010r. i w skarżonej decyzji nie podlegała ona modyfikacjom. Skoro zatem nie w skarżonej decyzji określono wysokość należnej opłaty, to nie mogło dojść do ewentualnego naruszenia wskazanych przepisów na skutek nieuwzględnienia dodatkowych okoliczności.

- naruszenia art. 7, art. 75, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Organ bowiem przeprowadził postępowanie wyjaśniające, z którego w sposób jednoznaczny wynika, że obumarcie drzewa nie nastąpiło z przyczyn niezależnych od posiadacza nieruchomości. Organ zlecił w tym zakresie wykonanie stosownej opinii przez rzeczoznawcę J. S. Opinia a także zeznania w/w rzeczoznawcy złożone w dniu 10 grudnia 2014r. wskazują bezpośrednie przyczyny nie zachowania żywotności przez drzewo wynikające z błędów w technologii przesadzania i pielęgnacji po przesadzeniu i w tym zakresie są one spójne i przekonujące. Jak wynika z treści opinii oraz protokołu z przesłuchania biegły odniósł się nie tylko do wizualnego oglądu drzewa ale i do dokumentów przedstawionych przez Skarżącego (np. notatka z 16 marca 2010 r sporządzona przez K. B., z której wynikało, że na 10 dni przed przesadzaniem cis był porażony grzybem). Przekonująco ocenił, że choroba drzewa powinna skutkować odstąpieniem od prac związanych z jego przesadzaniem, co potwierdza również pismo K. B. specjalisty do spraw zieleni, który nadzorował przesadzenie tego drzewa. W piśmie z dnia 12 kwietnia 2012r. stwierdził on m. in. że drzewo nie nadawało się do przesadzenia ze względu na chorobę grzybową co nie zostało zgłoszone przez wykonawcę do urzędu. Podobne zresztą stwierdzenie zostało zawarte w notatce w/w z dnia 16 marca 2010r. (Dziennik gospodarki zielenią na terenie posesji przy ul. [...]).

Niewątpliwie mimo stosownego wezwania organ odstąpił następnie od przesłuchania w charakterze świadka K. B. w wyniku jego niestawiennictwa. Jednakże nie można powyższego uznać za uchybienie, które winno skutkować uchyleniem wydanych w sprawie decyzji. Należy bowiem zauważyć, iż gospodarzem postępowania jest organ a zatem jeżeli w wyniku dokonanych w postępowaniu ustaleń uznał, że materiał zgromadzony w sprawie pozwala na wydanie rozstrzygnięcia i brak jest wątpliwości które winny być wyjaśnione, to mógł odstąpić od przesłuchania w/w świadka mając na względzie m. in. zasadę szybkości postępowania. A w niniejszej sprawie niewątpliwie materiał dowodowy zgromadzony przez organ był spójny i logiczny a zatem pozwalał na dokonanie ustaleń w zakresie przyczyn obumarcia drzewa, co w istocie powoduje, iż nie można organowi zarzucić naruszenia przepisów postępowania poprzez nieprzesłuchanie K. B.

Mając powyższe na uwadze Sąd nie dopatrzył się w działaniu organu administracji naruszenia norm prawa materialnego, ani też naruszenia przepisów postępowania w tym w szczególności art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a., które uzasadniałyby uwzględnienie skargi. Ze względu na powyższe, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji.