Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1597/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-05-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 a i c, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 28 a ust. 4
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 3 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 77, art. 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha, Protokolant - st. ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2017 r. sprawy ze skargi W. S.A. w O. na decyzję Ministra Rozwoju (obecnie Ministra Rozwoju i Finansów) z dnia [...] kwietnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz W. S.A. w O.kwotę 17 882 zł (słownie: siedemnaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt dwa złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi z 12 maja 2016r. wniesionej przez W. S.A. w O. (dalej: Skarżąca) jest decyzja Ministra Rozwoju z [...] kwietnia 2016r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Marszałka Województwa [...] z [...] czerwca 2015 roku nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych.

Skarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] lipca 2012r. Instytucja Pośrednicząca Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (zwana dalej: IP POKL) podpisała z Beneficjentem – W. S.A. w O. (zwaną dalej: WMARR) umowę o dofinansowanie projektu realizowanego w partnerstwie pt. "[...]"’ nr [...] (zwaną dalej: umową o dofinansowanie).

W dniu [...] lipca 2012r. Beneficjent podpisał z O. (Partner nr 1) oraz W. (Partner nr 2), zwanych dalej: Partnerem, Umowę Partnerską na rzecz realizacji przedmiotowego projektu.

Umowa o dofinansowanie projektu w § 6 ust. 2 stanowiła, że w przypadku realizowania Projektu przez Beneficjenta działającego w formie partnerstwa umowa partnerstwa określa odpowiedzialność Beneficjenta oraz Partnerów wobec osób trzecich za działania wynikające z umowy.

Ponadto zgodnie z § 29 pkt 4 i 6 Umowy o dofinansowanie w sprawach nieuregulowanych zastosowanie miały odpowiednie reguły i zasady wynikające z Programu, a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej oraz właściwe akty prawa krajowego w szczególności ustawa z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 roku, Nr. 84, poz. 712, z późn. zm) oraz ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr. 113, poz. 759, z późn. zm.).

W związku z opinią Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych stwierdzającą konieczność stosowania przez WMARR ustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych w dniach 14 maja – 29 września 2014 r. zespół kontrolujący IP PO KL przeprowadził kontrolę doraźną projektu.

Celem kontroli była weryfikacja prawidłowości realizacji zakupów towarów i usług w projekcie. Zespół kontrolujący zweryfikował wydatki z zatwierdzonych wniosków o płatność w zakresie prawidłowości rozliczeń finansowych oraz poprawności stosowania przez Beneficjenta przepisów ustawy pzp (zasady konkurencyjności) i poprawność udokumentowania rozeznania rynku w przypadku wydatków do których nie mają one zastosowania.

W ramach przedmiotowej kontroli IP POKL zwróciła się do Beneficjenta pismem z 15 maja 2014 r. o przekazanie zestawień oraz dokumentów dotyczących stosowania zasady konkurencyjności w projektach oraz rozeznania rynku w przypadku wydatków powyżej 20 000 zł netto (wykazanych w zestawieniach), umów zawartych z wykonawcami (wykazanych w zestawieniach), dokumentów finansowanych dotyczących poniesionych wydatków w ramach przeprowadzonych zakupów towarów i usług, dokumentów dotyczących wyboru partnerów w przypadku realizacji projektu w partnerstwie, umów partnerskich w przypadku realizacji projektów w partnerstwie, regulaminu udzielania zamówień publicznych, a także Statutu oraz wyciągu z Krajowego Rejestru Sądowego.

W wyniku analizy dokumentów przekazanych przez Beneficjenta oraz na podstawie dokumentacji zgromadzonej w toku kontroli IP PO KL wydała Informację pokontrolną z kontroli doraźnej z [...] października 2014 r.

Zespół kontrolny wskazał, iż art. 3 ust. 1 pkt 3) ustawy pzp stanowi, że ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej zamówieniem przez inne niż określone w pkt 1 osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty o których mowa w tym przepisie oraz z pkt 1 i 2 pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio przez inny podmiot :

a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Zatem jak wskazał, aby uznać podmiot za zobowiązany do stosowania przepisów ustawy pzp zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 pkt 3) ustawy pzp koniecznym jest, aby posiadał on osobowość prawną, aby utworzony został w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego i aby spełniona została jedna z przesłanek , o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3) lit. a) –d) ustawy pzp.

W opinii zespołu kontrolującego W. został uznany jako podmiot utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, prowadzi działalność w formie spółki akcyjnej, a zatem posiada osobowość prawną. Zgodnie z listą akcjonariuszy 93,63% jego akcji należało do Samorządu Województwa (stan na lipiec 2013 r.) czyli do jednostki sektora finansów publicznych, co odpowiadało regulacji art. 3 ust. 1 pkt. 3) lit. b ustawy pzp.

W związku z objęciem W. zakresem ustawy pzp zespół kontrolujący stwierdził nieprawidłowości dotyczące niezastosowania przez Beneficjenta przy realizacji projektu partnerskiego nr [...] przepisów art. 28 a ust. 4 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, który to przepis stanowi, iż w przypadku projektów partnerskich realizowanych na podstawie umowy partnerskiej podmiot, o którym mowa w art. 3 ustawy pzp ubiegający się o dofinansowanie dokonuje wyboru partnerów spoza sektora finansów publicznych z zachowaniem zasad przejrzystości i równego traktowania podmiotów i w szczególności jest zobowiązany do :

1) ogłoszenia otwartego naboru partnerów w dzienniku ogólnopolskim lub lokalnym oraz Biuletynie Informacji Publicznej; w ogłoszeniu powinien być wskazany termin co najmniej 21 dni na zgłoszenie partnerów;

2) uwzględnienia przy wyborze partnerów zgodności działania potencjalnego partnera z celami partnerstwa, oferowanego wkładu potencjonalnego partnera w realizację celu partnerstwa, doświadczenia w realizacji projektów o podobnym charakterze, współpracę z Beneficjentem w trakcie przygotowywania projektu;

3) podania do publicznej wiadomości informacji o stronach umowy o partnerstwie oraz zakresu zadań partnerów.

Wskazał, iż podczas kontroli Beneficjent nie przedstawił żadnych z powyższych dokumentów. Tym samym w opinii zespołu kontrolującego przy wyborze partnerów do projektu Beneficjent nie dopełnił obowiązków wynikających z przywołanego przepisu ustawy u.z.p.p.r.

Wobec powyższego na Beneficjenta została nałożona korekta w wysokości 25% wartości wydatków wykazanych w zatwierdzonych wnioskach o płatności tj. 761 317,91 zł x 25% = 190 329,48 zł oraz koszty pośrednie w wysokości 9 516,47 zł. Czyli łączna kwota do zwrotu określona w Informacji pokontrolnej wyniosła 199 845,95 zł wraz z odsetkami.

Beneficjent nie zgodził się z zarzutami zespołu kontrolującego i pismem z 12 listopada 2014 r. wniósł zastrzeżenia i uwagi do Informacji Pokontrolnej, odsyłając jej niepodpisany egzemplarz.

W opinii Beneficjenta przeprowadzone postepowanie kontrolne w kwestii zobowiązania W. do stosowania ustawy pzp jest nierzetelne, powiela stanowisko prezentowane przez Urząd Zamówień Publicznych, a dokonane ustalenia nie opierają się na dogłębnej analizie sprawy.

Wskazał, iż żadne z zadań, o których mowa w art. 154 ustawy pzp nie daje uprawnień do tworzenia wiążących zamawiającego rekomendacji dotyczących stosowania ustawy. W dalszej części wskazano, że Beneficjent nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy pzp, a stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, który zakwalifikował W. jako podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp nie jest prawidłowe.

Spółka zatem nie powinna zostać uznana za podmiot prawa publicznego przede wszystkim z tego powodu, że dominujący akcjonariusz nigdy nie wykorzystał spółki do realizacji własnych zadań. W. prowadzi działalność nastawioną na zysk, konkuruje z innymi podmiotami i jest podmiotem komercyjnym – ponosi pełne ryzyko związane z jej działalnością.

W dniu 3 grudnia 2014 roku IP PO KL wystosowała do Beneficjenta pismo, w którym poinformowała, iż IP PO KL dokonała kontroli projektu na podstawie stanu faktycznego opierając się na wszelkich dokumentach związanych ze sprawą (w tym dostarczonych przez W.), a czynności kontrolne zostały przeprowadzone w sposób rzetelny i sumienny w oparciu o zapisy Zasad Kontroli w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki 2007-2013.

Beneficjent odesłał niepodpisany egzemplarz drugiej wersji Informacji pokontrolnej oraz przekazał uzasadnienie, w którym wskazał, iż nie zgłasza generalnych zastrzeżeń co do rzetelności prowadzonego przez IP PO KL postępowania kontrolnego, jednakże wniósł powtórnie zastrzeżenia do sposobu ustalenia kwestii zobowiązania W. do stosowania ustawy pzp.

W związku z nie podpisaniem przez Beneficjenta drugiej Informacji Pokontrolnej w dniu [...] grudnia 2014 r. wydano Zalecenia pokontrolne wraz z wezwaniem do zwrotu, w których wskazano, że za niekwalifikowaną uznaje się kwotę w wysokości 199 822,04 zł tj. 25% od kwoty 761 226,15 zł = 190 306,70 zł + koszty pośrednie 9 515,34 zł. Kwota ta dotyczy wydatków ujętych we wnioskach o płatność objętych kontrolą od nr [...] do nr [...].

W wyniku weryfikacji przez opiekuna projektu wniosków o płatność nr [...] – [...] w celu pełnego wdrożenia Zaleceń pokontrolnych dla przedmiotowego projektu, IP PO KL wystosowała do Beneficjenta kolejne wezwanie do zwrotu środków uznanych za niekwalifikowalne. Wskazano, iż kwota do zwrotu wynikająca z przedmiotowych wniosków o płatność wynosi 118 609,12 zł, tj. 25% od kwoty 451 844,22 zł = 112 961,06 zł + koszty pośrednie 5 648,05 zł.

Beneficjent nie zwrócił środków wskazanych w wezwaniach do zapłaty zawartych w Zaleceniu pokontrolnym oraz sporządzonych na etapie weryfikacji wniosków o płatność w wyznaczonym terminie. W związku z tym w dniu [...] lutego 2015 r. IP PO KL wszczęła postępowanie administracyjne, a następnie decyzją z [...] czerwca 2015r. Marszałek Województwa [...] określił Skarżącej przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 346 409,35 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż punktem wyjścia do dokonania przez IP PO KL oceny, czy W. jest zobowiązana do stosowania ustawy pzp jest przeprowadzenie szczegółowej analizy zapisów regulacji unijnych i ustawy pzp dotyczących przedmiotowej kwestii.

Wskazano, iż definicja instytucji prawa publicznego została zawarta w dyrektywach 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U. UE L 134 z 30 kwietnia 2004 r., s.1) dalej zwaną dyrektywą sektorową, oraz 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE L 134 z 30 kwietnia 2004 r., s. 114) dalej zwaną dyrektywą klasyczną i składa się z trzech elementów, które muszą wystąpić łącznie, aby uznać podmiot za podlegający regulacjom zamówień publicznych:

1. instytucja posiada osobowość prawną;

2. instytucja została ustanowiona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, a więc potrzeb których spełnienie leży w interesie publicznym;

3. instytucja spełnia co najmniej jeden z warunków : jest finansowana w całości lub przeważającej części przez organy państwowe, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego, podlega nadzorowi w odniesieniu do zarządu instytucji, ponad połowę składu jej organu kierowniczego, zarządzającego lub nadzorczego stanowią osoby mianowane przez organy państwowe, samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego.

Wyjaśniono, iż ustawa pzp, implementując postanowienia dyrektyw wprowadza w art. 3 ust. 1 pkt. 3 obowiązek stosowania jej postanowień przez inne niż określone w art. 3 pkt 1 osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot finansują je w ponad 50% lub, posiadają ponad połowę udziałów lub akcji lub, sprawują nadzór nad organem zarządzającym lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Kluczowym zatem wg organu w przedmiotowej sprawie w świetle art. 3 ust. 1 pkt. 3 ustawy pzp jest ustalenie czy W. S.A. w O. spełnia przesłanki określone w tym przepisie.

Zauważył, że aby podmiot był zobowiązany do stosowania ustawy pzp muszą być spełnione łącznie 3 przesłanki wymienione w art. 3 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy (tj. podmiot ma być osobą prawną, jest ustanowiony w szczególnym celu oraz spełniony jest jeden z warunków określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a-d.).

Wskazał, że w sytuacji gdy podmiot wykonuje również inne zadania niż publiczne, rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia. Jeżeli instytucja została utworzona w celu zaspokajania potrzeb powszechnych, a zaczęła prowadzić także działalność gospodarczą nastawioną na zysk, utrzymuje ona status instytucji prawa publicznego nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową.

Wskazano, iż przy ocenie celu działalności Beneficjenta jako przesłanki decydującej o konieczności stosowania przez niego ustawy pzp, rozstrzygające powinny być zapisy Statutu spółki akcyjnej.

Zgodnie zaś z art. 7 Statutu W., stanowiącym Załącznik do Uchwały Rady Nadzorczej z 24 sierpnia 2012r. przedmiot działania W. stanowią przedsięwzięcia służące rozwojowi województwa [...], podnoszenie konkurencyjności jego gospodarki oraz przygotowanie przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej. Zgodnie z powyższym W. może uczestniczyć w projektach dotyczących minimalizowania zagrożenia bezrobociem poprzez wspieranie inicjatyw gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcia dla samorządów zmierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatywach przynoszących pożytek regionalnej społeczności. W myśl zaś art. 30 ust. 2 Statutu W. zysk netto, po pomniejszeniu o odpisy obowiązkowe, Spółka przeznacza na realizację celów statutowych.

Przytoczone zapisy Statutu jak wskazał, przesądzają, że głównym celem W. jest prowadzenie działalności gospodarczej w celu pozyskiwania środków na realizację przedsięwzięć wpisujących się w art. 7 Statutu, z których część jest tożsama z zadaniami publicznymi ciążącymi na samorządzie województwa. Niewątpliwie zatem działalność W. jest determinowana również celami stawianymi przed samorządem województwa. Z tego względu brak jest podstaw do przypisania W. roli zwykłego uczestnika obrotu gospodarczego, nastawionego wyłącznie na działalność przemysłową i handlową, a w efekcie na osiągnięcie zysku samego w sobie w celu pomnażania zysków swoich akcjonariuszy. Tym samym uznał, iż Beneficjent jest podmiotem utworzonym w celu realizacji celów szczególnych - tj. w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego.

W wyniku analizy dokumentów przekazanych przez Beneficjenta IP PO KL dokonała następujących ustaleń. Kapitał akcyjny Spółki wynosił 5.400.000.000 (pięć miliardów czterysta milionów) złotych podzielonych na 540 akcji. Jak wynika z aktu o zawiązaniu Spółki i objęciu akcji, akcjonariusze będący jednostkami samorządu terytorialnego a także Skarb Państwa posiadali udziały w postaci 439 akcji co stanowi 81,30 %. Akcjonariuszami były również inne podmioty będące jednostkami finansów publicznym.

W świetle powyższego stwierdzono, iż W. S.A w O. jest osobą prawną prowadzącą działalność ukierunkowaną na zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego lub handlowego, w której jednostki sektora finansów publicznych posiadają ponad połowę udziałów. W konsekwencji tego należy do kategorii podmiotów prawa publicznego, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.

W związku z tym, iż W. jest podmiotem zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy pzp, podczas realizacji projektu partnerskiego, przy wyborze partnerów projektu powinna zastosować przepisy art. 28a ust. 4 ustawy u.o.z.p.p.r. Zgodnie z brzmieniem przywołanego przepisu w przypadku projektów partnerskich realizowanych na podstawie umowy partnerskiej podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy pzp, ubiegający się o dofinansowanie dokonuje wyboru partnerów spoza sektora finansów publicznych z zachowaniem zasady przejrzystości i równego traktowania w szczególności jest zobowiązany do :

1) ogłoszenia otwartego naboru partnerów w dzienniku ogólnopolskim lub lokalnym oraz Biuletynie Informacji Publicznej; w ogłoszeniu powinien być wskazany termin co najmniej 21 dni na zgłoszenie partnerów;

2) uwzględnienia przy wyborze partnerów: zgodności działania potencjalnego partnera z celami partnerstwa, oferowanego wkładu potencjalnego partnera w realizację celu partnerstwa, doświadczenia w realizacji projektów o podobnym charakterze, współpracę z Beneficjentem w trakcie przygotowania projektu;

3) podania do publicznej wiadomości informacji o stronach umowy o partnerstwie oraz zakresu zadań partnerów.

Beneficjent skorzystał z partnerskiej formy współpracy przy realizacji projektu wynikającej z art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r. Nie zastosował jednak zasady przejrzystości i równego traktowania podmiotów przy wyborze partnerów tj. O. oraz W. S.A. Podmioty te nie zaliczają się do sektora finansów publicznych. Jak wynika z art. 28a ust. 4 ustawy u.z.p.p.r. zasadą jest realizacja projektu partnerskiego przez podmioty o jakich mowa w art. 3 ust. 1 ustawy pzp z podmiotami spoza finansów publicznych z zachowaniem przejrzystości i równego traktowania, w szczególności poprzez zastosowanie procedur wymienionych powyżej.

W celu określenia wartości nieprawidłowości zastosowano Taryfikator korekt w zakresie uchybień dotyczących wyboru partnera na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Dokument ten jak wskazano zawiera wskaźniki procentowe do określenia wartości korekty finansowej za naruszenie obowiązków wynikających z art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r. Zgodnie z przedmiotowym dokumentem kategoria powyższego naruszenia mieści się w pkt 2 Tabeli (Wskaźniki procentowe do określenia wartości korekty finansowej) tj. brak jakiegokolwiek upublicznienia informacji o naborze partnerów – w sytuacji gdy wysokość środków przeznaczonych dla partnera jest niższa niż próg określony w art. 7 lit. a Dyrektywy 2004/18/WE i stanowi korektę w wysokości 25% środków przekazanych partnerowi.

Wskazano, iż materialną podstawą zwrotu określonej w decyzji kwoty stanowi art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp zgodnie, z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizacją programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystywane z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 ufp podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji o której mowa w ust. 9 na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Natomiast art. 184 ufp stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 3 są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. IP PO KL w ramach przeprowadzonego postępowania administracyjnego ustaliła, że naruszony powyżej stan faktyczny wypełnia dyspozycje ww. przepisu Naruszenie umowy o dofinansowanie projektu stanowi naruszenie procedur o których mowa w art. 184 ufp. Postanowienia umowy o dofinansowanie projektu stanowią o sposobie prawidłowego wydatkowania przyznanych środków pieniężnych na realizację projektu, aby poniesione wydatki można było uznać za kwalifikowalne. Tym samym zapisy te stanowią procedury w rozumieniu art. 184 ufp Dlatego też naruszeniem procedur jest realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie projektu.

Po rozpatrzeniu odwołania decyzją z [...] kwietnia 2015 r. Minister Rozwoju utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

IZ PO KL zapoznała się z przekazaną dokumentacją w sprawie, rozpatrzyła cały materiał dowodowy i na tej podstawie poczyniła następujące ustalenia.

Na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pt.: "[...]" zawartej w dniu [...] lipca 2012r. (aneksowaną w dniu [...] sierpnia 2013r. oraz [...] maja 2014r.) z Województwem [...], Odwołująca realizowała projekt o wartości dofinansowania 2 920 762,95 zł w okresie realizacji 1 sierpnia 2012r. do 31 stycznia 2015r. Projekt realizowany był w partnerstwie z O. w O. oraz W. S.A., na podstawie umowy partnerskiej zawartej w dniu 1 lutego 2013r.

Celem głównym projektu było podniesienie poziomu dostępności wsparcia instytucji otoczenia biznesu dla MŚP i osób zamierzających rozpocząć działalność gospodarczą poprzez opracowanie innowacyjnego kompleksowego modelu świadczenie usług w województwie [...] w okresie 30 miesięcy.

W celu weryfikacji poprawności procesu wyboru partnerów przez Odwołującą należało stwierdzić, czy Odwołująca była zobowiązana do stosowania art. 28a ust. 4 uzppr oraz, czy właściwie zastosowała odpowiednie procedury.

Wskazano, iż zgodnie z art. 28a ust. 4 ustawy o polityce rozwoju, w przypadku projektów partnerskich realizowanych na podstawie umowy partnerskiej, podmiot o którym mowa w art. 3 ust. 1 pzp, ubiegający się o dofinansowanie, dokonuje wyboru partnerów spoza sektora finansów publicznych z zachowaniem zasady przejrzystości i równego traktowania podmiotów.

Przepis ten reguluje tryb wyboru partnera do projektu i zobowiązuje do jego stosowania określoną grupę Beneficjentów. W celu określenia jaka grupa Beneficjentów jest zobligowana do stosowania ww. trybu wyboru partnera, ustawa o polityce rozwoju odsyła do ustawy pzp.

Zatem w celu ustalenia, czy Odwołująca była zobowiązana do zastosowania trybu wskazanego w art. 28a ustawy o polityce rozwoju niezbędne jest rozstrzygnięcie, czy Odwołująca jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp.

Oznacza to konieczność ustalenia, czy łącznie spełnione są następujące przesłanki: (1) czy Odwołująca jest osobą prawną, (2) utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, przy czym (3) potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego oraz (4) czy Odwołująca jest powiązana w sposób określony w art. 3 ust.1 pzp z innymi podmiotami wymienionymi w tym przepisie prawa.

Podkreślił, iż zgodnie ze sztuką stosowania prawa, ustalenie i ocena sytuacji prawnej danego podmiotu są dokonywane w odniesieniu do stanu faktycznego I prawnego istniejącego w chwili dokonywania czynności będącej przedmiotem takiej oceny. Dla niniejszej sprawy znaczenie prawne ma stan faktyczny i prawny istniejący w okresie dokonywania czynności mających znaczenie dla niniejszej sprawy, tj. w okresie składania wniosku o dofinansowanie projektu, wyboru partnerów do projektu i podpisywania umowy o dofinansowanie projektu, co miało miejsce w 2012 roku.

Wyjaśnił, iż W. S.A. w O. powstała w 1993 roku. Odwołująca działa w oparciu o statut, który zmieniał się na przestrzeni lat, w związku z powyższym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należy mieć na względzie aktualny statut na dzień podpisania umowy o dofinansowanie projektu, tj. będący załącznikiem do uchwały Rady Nadzorczej z 24 sierpnia 2012r.

Wskazał, iż bezspornym jest fakt, że Odwołująca jest osobą prawną. Odwołująca wpisana jest do Krajowego Rejestru Sądowego jako spółka akcyjna, tym samym mając na uwadze art. 12 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1030 z późń. zm.) spółka akcyjna z chwilą wpisu do rejestru przedsiębiorstw uzyskuje osobowość prawną. Wskazana jako (1) przesłanka jest zatem spełniona.

Zgodnie z art. 3 statutu z 24 sierpnia 2012 r. założycielami Spółki są: "Miasto G., Miasto O., Miasto M., Miasto K., Miasto J., Gmina S., Miasto B., Gmina B., Miasto I., Gmina D., Gmina S., Miasto B., Gmina P., O. w O., P. Sp. z o.o. w O., C. Sp. z o. o. w O., P. Sp. z o.o. w K., Oddział Terenowy Agencji Własności Rolnej Skarbu Państwa w O., P. Sp. z o.o., A. Sp. z o. o. w O., P. Sp. z o.o. w O., W. Sp. z o.o. "C." w B., O. w O., S. w O., P. w O., P. w O., Z. Zgodnie z art. 20 ust. 1 statutu kapitał zakładowy spółki wynosi 5 749 000,00 zł, który dzieli się na 5 749 akcji. Jak wynika z informacji zawartych na stronie internetowej Spółki (www.wmarr.olsztvn.pl) akcjonariat (stan na 31 grudnia 2013 r.) przedstawia się następująco:

- jednostki samorządu terytorialnego, w tym samorząd województwa [...] - 5708 akcji, co daje 99,29 % udziału w kapitale zakładowym,

- pozostali akcjonariusze - podmioty gospodarcze i osoby fizyczne - 41 akcji, co daje 0,71 % udziału w kapitale zakładowym.

Dodatkowo wskazał, iż jak wynika z zestawienia akcji w chwili powstania Spółki kapitał wynosił 5 400 000 000,00 zł, który został podzielony na 540 akcji. Założyciele oraz przystępujący do Spółki, będący jednostkami sektora finansów publicznych posiadali udziały w wysokości 440 akcji, co stanowi 81%. Pozostałą część akcji posiadały inne podmioty niebędące jednostkami sektora finansów publicznych. Mając na uwadze powyższe wskazał, iż stanowi to dowód na spełnienie przesłanki (4).

Dalej należało ustalić, czy Odwołująca została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym oraz czy potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego.

Organ odwoławczy zauważył, że posiadanie statusu podmiotu prawa publicznego nie jest uzależnione od stopnia, w ramach całej działalności danego podmiotu, zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. W tym kontekście przywołał zapisy art. 7 statutu Spółki, który określa, iż przedmiot działania spółki wpisuje się w przedsięwzięcia służące rozwojowi województwa [...] i podnoszeniu konkurencyjności jego gospodarki, przygotowaniu przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej, dostosowaniu ich oferty do wymagań rynku europejskiego oraz ułatwieniu im dostępu do nowoczesnych, ekologicznych technologii produkcji i nowoczesnych metod zarządzania. Zgodnie z przedmiotem działania, spółka może uczestniczyć w projektach dotyczących minimalizowania zagrożenia bezrobociem przez wspieranie inicjatyw gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcia dla samorządów zmierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatywach gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcia dla samorządów zmierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatyw przynoszących pożytek regionalnej społeczności. Spółka w ramach przedmiotu swej działalności angażuje się również w promowanie innowacyjności wraz z pozyskiwaniem wsparcia - finansowego i merytorycznego dla jej realizacji, popularyzowanie i wspieranie myśli naukowej, w szczególności wykorzystującej szeroko rozumiane nowe technologie.

Tak sformułowany cel działania zdaniem organu nie pozostawia żadnych wątpliwości co do tego, że została ona powołana w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Jednocześnie, fakt, że Spółka prowadzi działalność gospodarczą nakierowaną na osiąganie zysku i jego maksymalizację, nie zmienia statusu Odwołującej jako podmiotu prawa publicznego. Zachowuje ona ten status, pod warunkiem, że w dalszym ciągu prowadzi działalność, dla której została ustanowiona. Potwierdza to również treść strony internetowej administrowanej przez Odwołującą ([...]) zgodnie z którą misją Agencji jest działanie na rzecz rozwoju gospodarczego Warmii i Mazur, szczególnie poprzez wspieranie małej i średniej przedsiębiorczości. Cel ten realizowany jest poprzez różnorodne działania związane z bezpośrednim wsparciem przedsiębiorstw w formie dotacji, udzielania pożyczek na rozwój działalności, doradztwo w różnorodnych formach i zakresie, organizowanie i prowadzenie szkoleń oraz działalność informacyjną. W. S.A. inspiruje związki pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej.

Mając na uwadze zebrany materiał w sprawie IZ PO KL podzielił argumentację organu I instancji zawartą w jego decyzji.

Organ odwoławczy zauważył, że dokonując wyboru partnera bez zachowania zasady przejrzystości i równego traktowania podmiotów określonej w art. 28 a ust. 4 ustawy o polityce rozwoju Odwołująca naruszyła zapis § 29 umowy o dofinansowanie projektu oraz art. 28a ustawy o polityce rozwoju, Organ II instancji podkreślił, że możliwość realizacji projektów w partnerstwie została określona w obowiązującym od 20 grudnia 2008 r. art. 28a ustawy o polityce rozwoju. Przepis ten określa ogólne zasady realizacji projektów partnerskich oraz zasady wyboru partnerów spoza sektora finansów publicznych przez projektodawców będących jednostkami sektora finansów publicznych albo będących innymi podmiotami wskazanymi w ustawie pzp. Celem ww. regulacji prawnej jest zapewnienie konkurencyjnego wyboru partnera przez Beneficjenta projektu, w przypadku gdy Beneficjentem jest podmiot zobowiązany z mocy prawa do stosowania pzp. Zatem naruszenie ustawy o polityce rozwoju oraz umowy o dofinansowanie projektu stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp, co z kolei jest przesłanką do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 ufp, zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczono na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji są wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. W takim przypadku, zgodnie z art. 207 ust. 9 ufp, podmiot będący stroną umowy wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 ufp wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 - tutaj: Europejskiego Funduszu Społecznego współfinansującego PO KL - są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedurę, o której mowa w powyższym przepisie niewątpliwie stanowią przepisy prawa powszechnie obowiązującego - w tym przypadku - pzp oraz ustawa o polityce rozwoju.

Kwotę wydatków uznanych za niekwalifikowalne w ramach projektu należy zatem uznać za nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. W ramach PO KL jako nieprawidłowość należy bowiem traktować wszelkie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego lub prawa krajowego wynikające z działania lub zaniechania ze strony Beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w ogólnym budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Beneficjent rozliczył niekwalifikowalny wydatek w ramach projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, co stanowi o szkodzie finansowej w ogólnym budżecie Unii Europejskiej. Niekwalifikowalność zaś wydatku wynika z działania Beneficjenta, które spowodowało naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp. Art. 184 ust. 1 ufp stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych m.in. ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W doktrynie i orzecznictwie sądowym, naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu (L. Lipiec - Warzecha, Komentarz do art. 207 ufp), ale również procedur określonych w Wytycznych Instytucji Zarządzającej (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 336/12). Zapisy tych dokumentów stanowią bowiem szczególną regulację normującą, jak otrzymane środki mają być wydatkowane, aby uznać je za tzw. koszty kwalifikowalne realizowanego projektu. Tym samym, stanowiąc o sposobie wydatkowania środków pieniężnych, są rodzajem swoistej procedury wiążącej strony umowy w zakresie wykorzystania środków projektowych i bez wątpienia są tymi innymi procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków finansowych, o których jest mowa w art. 184 ust. 1 ufp.

Zatem ww. naruszenie - jako że oznacza naruszenie procedury z art. 184 ust. 1 ufp - stanowi podstawę do zwrotu środków, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Jednocześnie w przypadkach gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Ustalenie konkretnej straty jest w tym przypadku niemożliwe, zatem należało wymierzyć korektę finansową zgodnie z dokumentem Taryfikator korekt w zakresie uchybień dotyczących wyboru partnera na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z określonymi kategoriami naruszeń, brak jakiegokolwiek upublicznienia informacji o naborze partnerów - w sytuacji, gdy wysokość środków przeznaczonych dla partnera jest niższa niż próg określony w art. 7 lit. a dyrektywy 2004/18/WE kwalifikuje się do nałożenia korekty finansowej w wysokości 25 % wydatków kwalifikowalnych dla kwoty przeznaczonej na wydatki ponoszone przez partnera. Tym samym IZ PO KL podzieliła stanowisko organu I instancji w zakresie uznania odpowiednio 25% poniesionych wydatków przez partnera projektu za niekwalifikowalne. Ww. taryfikator korekt nie stanowi podstawy prawnej do ustalenia, że kwota wydatkowana przez Odwołującą w ramach projektu z naruszeniem wyboru partnera projektu podlega zwrotowi, gdyż podstawę prawną stanowi art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ufp. Tym niemniej wspomniany taryfikator korekt stanowi narzędzie, w oparciu o które instytucje uczestniczące w realizacji Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki powinny ustalać wysokość kwoty podlegającej zwrotowi. Celem stosowania tzw. taryfikatora jest bowiem ujednolicenie podejścia przez wszystkie instytucje odpowiedzialne za rozliczanie projektów do kwestii prawidłowości wyboru partnera projektu. Powyższe odnosi się do wszystkich projektów realizowanych w ramach Programu - w tym także do projektu wdrażanego przez Odwołującą.

Pismem z 12 maja 2016r. W. S.A. w O. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] kwietnia 2016r., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Marszałka Województwa [...] z [...] czerwca 2015 r.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania w szczególności art. 77 § 2 i art. 80 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie sprawy, w wyniku nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego w celu zbadania czy W. S.A. jest podmiotem o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. czy została utworzona przez jednostki sektora finansów publicznych lub państwowe jednostki organizacyjne w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego co miało istotny wpływ na wynik postępowania;

2. naruszenie prawa materialnego :

a) art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r., Nr. 113, poz. 759) poprzez jego błędną interpretację polegającą na uznaniu , że wbrew literalnemu brzmieniu tego przepisu – może on znaleźć zastosowanie wobec podmiotów które nie zostały utworzone jedynie przez jednostki sektora finansów publicznych lub inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej lub podmiotów którym nigdy w okresie późniejszym niż przy utworzeniu danego podmiotu nie powierzono wykonywania zadań jednostki sektora finansów publicznych lub innej państwowej jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej,

b) art. 28 a ust. 4 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 z późn. zm) poprzez przyjęcie, że przepis ten miał zastosowanie do wyboru partnera przez Skarżącą.

Pismem procesowym z 28 kwietnia 2017r. Skarżąca dodatkowo wskazała, iż ustawa z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Z 2016 r. poz. 1020) zmieniła w ustawie z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych między innymi art. 3 w ten sposób że w ust. 1 w pkt 3 lit. w lit. d skreślono średnik i dodano wspólną część w brzmieniu : "o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzonej działalności’’.

Brzmienie zmienionego przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych potwierdza zatem, jak wskazała, że ustawodawca polski postanowił skorygować obowiązującą regulację i dostosować ją do przepisów europejskich w tym zakresie. W konsekwencji oznacza to, że w sytuacji faktycznej i prawnej W. S.A. w O. przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i dorobek orzeczniczy ETS w zakresie podmiotu prawa publicznego Organy zastosowały w sposób wybiórczy i nieprawidłowy. Zmiana definicji podmiotu prawa publicznego wprowadzona ustawą z , 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych stanowi potwierdzenie przedstawianej przez W. S.A. interpretacji przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z uwagi na to, że W. S.A. w O. w pełni samofinansuje swoją działalność oraz ponosi pełne ryzyko finansowe swoich działań nie powinna być traktowana jako podmiot prawa publicznego.

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., Nr 270 ze zm. dalej: p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi. Wykładnia powołanego wyżej przepisu wskazuje, że Sąd ma prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Badając niniejszą sprawę w ramach powyższych przepisów i w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., Sąd uznał zarzuty skargi za uzasadnione.

Przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 3 ust.1 pzp ( w brzmieniu obowiązującym do 28 lipca 2016 r. ) ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez:

1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych;

2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej;

3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50% lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Nie ulega wątpliwości, że skarżąca jest kapitałową spółką prawa handlowego powołaną do życia na mocy złożonego w dniu 21 maja 1993r. oświadczenia woli o jej zawiązaniu oraz ustaleniu Statutu, objęciu wszystkich akcji przez jej założycieli a także przez inne podmioty przystępujące oraz zarejestrowaniu w Rejestrze Handlowym pod numerem [...] w Sądzie Rejonowym w O., a następnie przerejestrowaniu w dniu [...] czerwca 2001r. do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem [...]. Informacja ta wynika z dokumentów znajdujących się w aktach administracyjnych w postaci aktu notarialnego o zawiązaniu spółki, uchwaleniu Statutu i objęciu akcji oraz odpisów z KRS [...].

Powyższe potwierdzają również zapisy zawarte w Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców [...], sporządzonej wg. stanu na dzień 12 maja 2016r. i przedstawionej Sądowi przez skarżącą w ramach wykazywania uprawnień do podpisania skargi.

Z treści aktu zawiązania spółki wynika, że jej założycielami byli: Miasto G., Miasto O., Miasto M., Miasto K., Miasto J., Gmina S., Miasto B., Gmina B., Miasto I., Gmina D., Gmina S., Miasto B., Gmina P., O. w O., P. Sp. z o.o. w O., C. Sp. z o.o. w O., P. Sp. z o.o. w K., Oddział Terenowy Agencji Własności Rolnej Skarbu Państwa w O., P. Sp. z o.o. w O., A. Sp. z o.o. w O., P. Sp. z o.o. w O., W. Sp. z o.o. w B., O. w O., S. w O., P. w O., P. w O., Z. w O.

Ponadto z kolejnego dokumentu wynika, że tego samego dnia, tj. [...] maja 1993r., drugim aktem notarialnym, kolejne 35 podmiotów objęło akcje w tworzonym kapitale akcyjnym powstającej spółki. Były to: Gmina L., Gmina O., Gmina S., Gmina J., Gmina A., Miasto O., Gmina K., Gmina L., Miasto A., Gmina K., Gmina K., Gmina A., Gmina P., Gmina D., Gmina S., Miasto M., Miasto S., Gmina M., Gmina L., Gmina J., Miasto L., P. Sp. z o.o. w O., O. Sp. z o.o. w O., I. Sp. z o.o. w I., I. w O., K. Sp. z o.o. w K., A.U., S.K., S.P., P., P. w B., K. w O., B. w B., P., Gmina G.

Wyjaśnić należy, że zgodnie z wówczas obowiązującym Kodeksem handlowym- rozporządzeniem Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 27 czerwca 1934r. ( Dz. nr. 57, poz. 502 ze zm., dalej k.h.), powstanie spółki akcyjnej wymagało m. in. sporządzenia w formie aktu notarialnego statutu spółki (osoby podpisujące statut były założycielami spółki- art. 308 k.h.), wyrażenia w formie aktu notarialnego zgody na zawiązanie spółki i brzmienie statutu oraz na objęcie akcji przez samych założycieli lub łącznie z osobami trzecimi (art. 314 § 1 k.h.). Konieczne też było powołanie władz spółki- członków zarządu i rady nadzorczej oraz zgłoszenie przez zarząd zawiązania spółki celem wpisania do rejestru handlowego (art. 329 i 330 k.h.). Przez zarejestrowanie spółka nabywała osobowość prawną (art. 335 k.h.).

Zatem istniała prawna możliwość objęcia akcji tworzonej spółki akcyjnej (niezarejestrowanej i niemającej jeszcze osobowości prawnej) nie będąc jej prawnym założycielem. Mogło się to odbyć przez wyrażeniu zgody na jej zawiązanie i brzmienie statutu, objęcie akcji i ich pokrycie aportem lub środkiem pieniężnym. Taka była sytuacja w przedmiotowej sprawie. Oznacza to, że na zawiązanie skarżącej spółki wyrazili zgodę aż 62 podmioty obejmujące w niej akcje i pokrywające ich wartość gotówką, z zastrzeżeniem, że ¼ wartości nominalnej akcji miała zostać wpłacona do 25 maja 1993r., a pozostała kwota równoważna ¾ ich wartości nominalnej miała zostać uiszczona do 25 sierpnia 1993r. (art. 23 ust. 1statutu z 21 maja 1993r.). Oznacza to również, że wszystkie podmioty obejmujące akcje wyrażały zgodę na zawiązanie spółki w celach określonych w jej statucie.

Analiza aktów notarialnych z zawiązaniem spółki i objęciem akcji wykazuje, że wśród tych pierwotnych akcjonariuszy jednostki samorządu terytorialnego i Skarb Państwa objęły akcje w wielkościach przekraczających 90 % całego kapitału akcyjnego. Pierwotne objęcie akcji przez ww. jednostki przekraczało wielkość 50 % wskazywaną przepisem art. 3 ust.1 pkt. 3 lit. b p.z.p..

W Statucie spółki, w wersji z 21 maja 1993r., w art. 7, wskazano, że celem działania spółki jest m.in. inicjowanie i popieranie oraz tworzenie nowych podmiotów gospodarczych ze szczególnym ukierunkowaniem m.in. na tworzenie nowych miejsc pracy, a także inspirowanie związków pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej. Słusznie zatem organ uznał, że cele te służą zaspokajaniu potrzeb powszechnych, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego.

Z prawidłowo dokonanych ustaleń organu wynika, że na datę przystąpienia do wykonywania czynności zmierzających do udzielenia przedmiotowego zlecenia struktura własnościowa spółki wynosiła wielkość przekraczająca 99 % akcji w odniesieniu do jednostek samorządu terytorialnego. W stosunku do daty powstania spółki zmieniły się podmioty właścicielskie w ten sposób, że większościowym akcjonariuszem stało się Województwo [...] po przekazaniu mu w 2000r., w trybie art. 69 ust.1 pkt. 1 ustawy z dnia 13 października 1998r.- Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administracje publiczną (Dz. U. nr. 133, poz. 872 ze zm.), przez Skarb Państwa, części akcji oraz po samodzielnym nabyciu części akcji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano, że na dzień 31 grudnia 2013 r. jednostki samorządu terytorialnego , w tym samorząd województwa [...] posiadał 99,29% udziału w kapitale zakładowym. Również zgodnie z treścią Wprowadzenia do sprawozdania finansowego skarżącej Spółki za rok obrotowy 2012, będącego załącznikiem do włączonego do akt sprawy administracyjnej pisma beneficjenta z dnia 6 sierpnia 2015 r., 99,15 % akcji zostało objętych przez podmioty wskazane w p.z.p., tj. odpowiednio: 98,77% akcji znajduje się w posiadaniu jednostek samorządowych, a 0,38% w posiadaniu państwowych osób prawnych.

Dalej wskazać należy, że z art. 7 statutu skarżącej wynika, iż przedmiot działania Spółki stanowią przedsięwzięcia służące rozwojowi województwa [...] i podnoszeniu konkurencyjności jego gospodarki, przygotowaniu przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej. Zgodnie z przedmiotem działania Spółka może uczestniczyć w projektach dotyczących minimalizowania zagrożenia bezrobociem przez wspieranie inicjatyw gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcia dla samorządów zmierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatywach przynoszących pożytek regionalnej społeczności.

Powyższy przedmiot działalności nie jest sporny. Wynika on z treści załączonych przez skarżącą do akt administracyjnych, statutów spółki, aktualizowanych i ujednolicanych przez jej radę nadzorczą ( uchwała z 8 października 2010r., 24 sierpnia 2012r.).

Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał, że zapisy statutu oraz struktura własnościowa osoby prawnej w pełni uzasadniają zaliczenie Skarżącej do kręgu podmiotów zobowiązanych do stosowania pzp. Odnosząc się jedynie do zacytowanej wyżej treści art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp należałoby uznać , że jest to stanowisko słuszne , gdyż literalne brzmienie tegoż przepisu odnosi się wyłącznie do tych elementów. Jednak prawidłowość tego stanowiska podważane jest przez brzmienie pkt 10 preambuły do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE ( Dz. U.UE.L.2014.94.65 ). Wspomniany pkt 10 preambuły zawiera następującą treść : Termin "instytucje zamawiające", a w szczególności termin "podmioty prawa publicznego" były wielokrotnie analizowane w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Aby doprecyzować, że zakres podmiotowy niniejszej dyrektywy powinien pozostać niezmieniony, celowe jest zachowanie definicji, na której oparł się Trybunał, oraz wprowadzenie pewnej liczby objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym nie jest zamiarem zmiana rozumienia pojęcia wypracowanego w ramach orzecznictwa.

W tym celu należy wyjaśnić, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za potrzeby posiadające charakter przemysłowy lub handlowy. Podobnie warunek dotyczący źródła finansowania danego podmiotu także został przeanalizowany w ramach orzecznictwa, w którym m.in. określono, że finansowany "w przeważającej części" oznacza "w części większej niż połowa" oraz że finansowanie takie może obejmować wpłaty od użytkowników, które są nakładane, obliczane i ściągane zgodnie z przepisami prawa publicznego.

Jak wynika z treści zacytowanego wyżej aktu , aby uznać dany podmiot za podmiot obowiązany do stosowania prawa zamówień publicznych ( podmiot prawa publicznego) nie wystarczają zapisy statutu ani też struktura własnościowa , ale rzeczywiste warunki i zasady na jakich ten podmiot działa. Nie jest istotne dla jakich celów dany podmiot został założony lub jakie cele zaspokaja – jeśli działa w normalnych warunkach rynkowych, jego celem jest wypracowanie zysku i sam pokrywa straty, to jego działalność Dyrektywa każe uznać za zaspokajanie potrzeb o charakterze przemysłowym lub handlowym. Kwestia ta nie może budzić wątpliwości w świetle bardzo jasnego brzmienia zacytowanego pkt 10 preambuły.

Zapis ten znalazł odbicie w nowelizacji polskiego prawa zamówień publicznych dokonanego ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. ( Dz. U.2016 poz. 1020 ) zmieniającej niniejszą ustawę z dniem 28 lipca 2016 r. Art. 1 pkt 4 lit. a tiret pierwsze ustawy z dnia 22 czerwca 2016r. do art. 3 ust. 1 pkt 3 dodał część wspólną : o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności.

Dodane zastrzeżenie stanowi w sposób oczywisty implementację treści pkt 10 preambuły dyrektywy 2014/24/UE do polskiego aktu prawnego i gdyby chodziło tylko o to, to należałoby uznać przyjęty w zaskarżonej decyzji pogląd Ministra Rozwoju za trafny, gdyż zaskarżona decyzja , a także zakwestionowana umowa zostały wydane/podpisane w poprzednim stanie prawnym.

Jednak należy zważyć, że nowa Dyrektywa klasyczna nie zmienia definicji "podmiotu prawa publicznego". Więcej , wyjaśnia dlaczego nie zmienia – aby zachować aktualność orzecznictwa TSUE . Wyjaśnia też, że nie jest zamiarem nowego aktu zmiana rozumienia pojęcia wypracowanego w ramach orzecznictwa. Nowa dyrektywa odwołuje się więc do dorobku orzeczniczego TSUE przy objaśnianiu , jak to określa , pojęcia "podmiot prawa publicznego". Daje więc wykładnię tego pojęcia. Wykładnia, w odróżnieniu od zmiany prawa, nie ma daty wejścia w życie. Powinna być stosowana od początku, dla wszystkich stanów faktycznych , do których dana norma prawna się odnosi. Nie jest przecież tak, że wszystkie pojęcia prawne są od początku rozumiane w sposób jednoznaczny i precyzyjny. Dopiero z chwilą zaistnienia określonych stanów faktycznych doktryna i orzecznictwo wypracowują jednolite rozumienie danej normy . Tak się dzieje też w przypadku "podmiotu prawa publicznego". Dlatego też takie rozumienie podmiotu prawa publicznego należy zastosować do zdarzeń prawnych, które miały miejsce przed dniem wejścia w życie nowej dyrektywy klasycznej nr 2014/25/UE.

Należy podkreślić, że zgodnie z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997r., Nr 78, poz. 483 ze zm.) Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego. Zaś na mocy art. 87 ust. 1 Konstytucji RP źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia. Zgodnie zaś z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. W świetle powołanego wyżej art. 91 ust. 3 Konstytucji, z uwzględnieniem art. 53 i art. 54 z dnia 16 kwietnia 2003 r. dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej (Dz.U. Nr 90, poz. 864) oraz art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z dnia 26 października 2012 Nr C 202, s. 1) dyrektywa przyjęta przez Radę, jako organ organizacji międzynarodowej, jaką jest Unia Europejska, jest źródłem prawa w rozumieniu art. 87 ust. 1 Konstytucji i powinna mieć - w przypadku kolizji - pierwszeństwo przed ustawami, jednakże w zakresie tych tylko przepisów dyrektywy, które są wystarczająco jasne i bezwarunkowe, a więc sformułowanych w sposób pozwalający na ich bezpośrednie zastosowanie (por. wyrok NSA z dnia 11 marca 2010r. sygn. akt I FSK 61/09, CBOSA).

Należy wskazać, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego oraz sądów administracyjnych nigdy nie budziło wątpliwości, iż z chwilą przystąpienia do Unii Europejskiej Polska zobowiązała się do stosowania całego dorobku prawnego Unii Europejskiej tzw. acquis communautaire W orzecznictwie sądów administracyjnych wyrażany był pogląd, zgodnie z którym Polska podpisując Układ Europejski zobowiązała się dostosowywać swe prawo do standardów europejskich, a dostosowanie to nie polega tylko na dostosowaniu litery prawa, lecz na harmonizacji standardu zachowań prawnych, co obejmuje sobą także praktykę stosowania i interpretacji prawa. Jeśli w zakresie interpretacji na tle jakiejś dziedziny prawa, objętej prawem wspólnotowym, pojawi się w praktyce polskiej rozbieżność z interpretacją stosowaną w ramach wspólnot europejskich, to w braku wyraźnie odmiennej wskazówki interpretacyjnej rozbieżność ta powinna skutkować przyjęciem interpretacji właściwej w ramach prawa wspólnotowego. Dlatego też od organów stosujących prawo oczekuje się zgodnej z prawem europejskim interpretacji prawa wewnętrznego (co wynika z art. 5 Traktatu Rzymskiego). Powoduje to, że nawet normy wspólnotowe, które same w sobie nie nadają się do bezpośredniego stosowania stanowią punkt odniesienia i obowiązkowe kryterium osiągnięcia zgodnej interpretacji (orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 10 kwietnia 1984 r., 14/83 - Van Colson cmcl Kamann, Zb. Orz. 1891). Ponadto uznaje się powinność wykorzystania prawa europejskiego jako wzorca przy interpretacji prawa wewnętrznego (orzeczenie ETS z 13 listopada 1991 r., C-106/89 - Marleasing, Zb. Orz. I 4135). Z chwilą przystąpienia do Unii Europejskiej Polska ma obowiązek stosowania się do zasad interpretacji wynikających z dorobku wspólnotowego. Dotyczy to także metod wykładni stosowanych w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego (vide: wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 kwietnia 2004 r., sygn. akt K 33/03, opubl. w: OTK-A 2004/4/31).

Z powyższych względów należy przyjąć, że również przed nowelizacją prawa zamówień publicznych użyte w art. 3 ust. 1 pkt 3 sformułowanie "utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego" należy rozumieć w sposób wynikający z objaśnień zawartych w pkt 10 preambuły nowej dyrektywy klasycznej, gdyż dyrektywa ta nie tworzy nowego stanu prawnego w zakresie pojęcia "podmiot prawa publicznego", ale odwołuje się do interpretacji tego pojęcia dokonanej w orzecznictwie TSUE ( poprzednio ETS). A orzecznictwo to, jako część acquis communautaire , powinno być zastosowane przy wykładni prawa polskiego. Dlatego też przy wykładaniu pojęcia "utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego" należy badać nie tylko zapisy statutu i strukturę akcjonariatu, ale także rzeczywistą działalność podmiotu. Z tego też względu należy uznać, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego tj. art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp.

Nadto , w ocenie Sądu, przy wydawaniu decyzji doszło do zarzucanego naruszenia przepisów procedury tj. art. 77 i 80 k.p.a. , gdyż rzeczywisty aspekt działalności W. nie został zbadany i przeanalizowany . W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest ustaleń w tym zakresie. Organ w uzasadnieniu odwołuje się wyłącznie do zapisów statutu co do celów działalności Agencji oraz struktury własnościowej. A przecież nawet aby zrealizować projekt, który był przedmiotem badania w sprawie niniejszej, skarżąca wzięła udział w konkursie, konkurując z innymi podmiotami obrotu gospodarczego. Nie była to więc realizacja zadań samorządu terytorialnego, jak tego chce organ, ale normalna działalność w celu gospodarczym.

Strona skarżąca przy piśmie z 6 sierpnia 2015 r. złożyła szereg dokumentów dot. m.in. prowadzenia działalności gospodarczej w celu osiągnięcia zysku, pokrywania strat , zakresu działalności. Dokumenty te nie zostały przez organ przeanalizowane, co oczywiście wynikało z błędnej interpretacji art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp. Złożyła też pismo Zarządu Województwa [...], iż nie widzi możliwości powierzenia Agencji zadań Województwa.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Minister Rozwoju i Finansów winien ustalić rzeczywisty zakres działalności skarżącej Agencji w okresie, gdy było udzielane zamówienie bez zachowania wymogów pzp. Badanie to winno koncentrować się wokół kwestii, o jakich mowa w ustępie 2 zdanie 1 pkt 10 preambuły dyrektywy z 2014 r. tj.

- czy Agencja działa w zwykłych warunkach rynkowych,

- czy ma na celu wypracowanie zysku,

- czy sama ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności.

Na koniec zauważyć należy, że dyrektywa mówiąc "ma na celu wypracowanie zysku" wcale nie wymaga, aby był to jedyny cel podmiotu. Jeżeli są spełnione inne warunki wymienione w cytowanym uregulowaniu, podmiot może też realizować potrzeby o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego..

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 a i c p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.