Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 48/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-03-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.25 pkt 1, art.26 ust.1 pkt 15 i 15 a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Sokołowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska, Sędzia WSA Ewa Wojtysiak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 25 marca 2015 r. sprawy ze skargi Miejskiego Zakładu [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach dofinansowania projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] r. Zarząd Województwa [...] – zwany dalej: "Zarządem WZ", po rozpoznaniu wniosku Miejskiego Zakładu Komunikacji z siedzibą w K. – zwanego dalej: "MZK K." o ponowne rozpoznanie sprawy, utrzymał w całości swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] r. nr [...] orzekającą zwrot od MZK K., w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 – zwanego dalej: "RPO WZ", na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] r. - zwanej dalej: "Umową" na realizację projektu pn. "Zakup autobusów" – zwanego dalej: "Projektem" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013.

MZK K. zawarł z Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...] (IZ RPO WZ), umowę o dofinansowanie na realizację projektu o dofinansowanie w ramach Osi priorytetowej

2 "Rozwój infrastruktury transportowej i energetycznej", Działanie 2.1 "Zintegrowany system transportowy województwa", Poddziałanie 2.1.6 "Zintegrowany system transportu publicznego". Dodatkowo pomiędzy MZK K., a IZ RPO WZ zostały zawarte następujące aneksy do umowy: [...] z dnia [...] r., [...] z dnia [...] r., [...] z dnia [...] r. oraz [...] z dnia [...] r.

IZ RPO WZ w dniach 10 września 2012 r. - 12 września 2012 r. przeprowadziła kontrolę doraźną projektu, mającą na celu zweryfikowanie poprawności procedur przetargowych prowadzonych przez MZK K.. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono uchybienia w stosowaniu przepisów ustawy p.z.p. w dwóch postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Dostawa dla MZK Spółki z o.o. w K. dwóch autobusów niskopodłogowych" stwierdzono naruszenia:

– art. 91 ust. 3 p.z.p. - poprzez stosowanie kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (Zamawiający w rozdziale 13 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - zwanej dalej: "SIWZ") w opisie kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty wskazał, iż preferowane będą dwie marki autobusów ([...], [...]) w celu unifikacji z posiadanym taborem, a także wskazał, iż preferowany będzie wykonawca, który ma umiejscowiony autoryzowany serwis na terenie K.). Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje korektę w przedziale 10% - 25% (Tabela nr 1 pkt 13 "Niewłaściwe stosowanie kryteriów oceny ofert"),

– art. 7 ust. 1 p.z.p. - poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców (Zamawiający zażądał, aby

w autobusach jednostką napędową był silnik tego samego producenta co oferowany autobus, ponadto w celu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia Zamawiający zażądał, aby wykonawcy wykazali się minimum czterema dostawami odpowiadającymi swoim zakresem i rodzajem przedmiotowi zamówienia, każda

o wartości co najmniej [...]zł brutto, jak również Zamawiający nie dopuścił stosowania dodatków chemicznych w celu uzyskania normy Euro 5). Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje korektę w przedziale 5% - 25% (Tabela nr 1 pkt 15 "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert"),

– art. 25 ust. 1 p.z.p. - poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania (Zamawiający żądał, aby w przypadku ubiegania się o udzielenia zamówienia wspólnie przez dwóch albo więcej wykonawców dokumenty wymienione w pkt 6 SIWZ tj. m.in.: oświadczenia wykonawców dotyczące art. 22 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4 p.z.p. oraz polisa ubezpieczeniowa zostały złożone przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia). Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5% (Tabela nr 1 pkt 16 "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawcy"),

– art. 29 ust. 3 p.z.p. - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych (Zamawiający opisał przedmiot zamówienia ze wskazaniem nazwy własnej, tj. opony M.). Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25% (Tabela nr 1 pkt 17 "Niejednoznaczny lub dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia").

Analogiczne naruszenia, jak w przypadku wyżej wskazanego postępowania

IZ RPO WZ stwierdziła także w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Dostawa dla MZK Spółki z o.o. w K. ośmiu autobusów niskopodłogowych".

Po złożonych przez MZK K. wyjaśnieniach, IZ RPO WZ uznała,

że ustalenie wielkości doświadczenia na poziomie czterech dostaw miało na celu potwierdzenie, iż wykonawca jest w stanie w ciągłym trybie produkcyjnym produkować autobusy. W związku z czym odstąpiła od stwierdzonego naruszenia w tym zakresie.

IZ RPO WZ wskazała, że MZK K. realizował projekt i wykorzystywał środki przekazane na ten cel z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPO WZ. Pismem z dnia 2 kwietnia 2013 r. nr [...],

IZ RPO WZ wezwała MZK K. do zwrotu środków w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, przywołując przy tym art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej: "p.z.p" w zw. z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885) – zwanej dalej: "u.f.p.".

Ponadto poinformowano MZK K., że wydatki objęte fakturami nr: [...], ujęte we wniosku o płatność końcową nr [...], zostały także poniesione z naruszeniem procedur, w związku z czym nałożono dodatkowo korektę finansową w wysokości [...] zł, o którą miała zostać pomniejszona płatność końcowa w projekcie.

IZ RPO WZ przyjęła do wyliczenia wysokości korekty wskaźnik procentowy na poziomie 5% mając na uwadze to, iż Instytucja Audytowa za rodzajowo tożsame naruszenie u tego samego Beneficjenta, zaproponowała wskaźnik procentowy korekty w wysokości 5% (pismo Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w S., z dnia [...]r., znak sprawy: [...]).

MZK K. w piśmie z dnia 11 kwietnia 2013 r. wyraził zgodę na pomniejszenie dofinansowania tj. kwot [...]zł i [...] zł oraz odsetek wyliczonych na dzień 19 grudnia 2012 r. w kwocie [...] zł. MZK K. nie wyraził zgody na potracenie dalszych odsetek.

W związku z upływem wyznaczonego przez IZ RPO WZ terminu wszczęte zostało względem MZK K. postępowanie administracyjne o zwrot środków

o dofinansowanie. Pismem z dnia 8 lipca 2013 r. IZ RPO WZ poinformowała

MZK K., że za wykryte nieprawidłowości nałożona została łączna korekta finansowa w oparciu o wskaźnik na poziomie 25 % (zamiast pierwotnie ustalonej na poziomie 5%) i jednocześnie wezwała do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. IZ RPO WZ ustaliła kwotę do odzyskania w wysokości [...] zł obejmującą kwotę [...] zł (do zwrotu przez MZK K.) oraz kwotę [...] zł (do pomniejszenia płatności końcowej).

Ponadto w związku z uznaniem przez IZ RPO WZ, iż wydatki objęte fakturami nr: [...] ujęte we wniosku o płatność końcową, za poniesione z naruszeniem p.z.p., nałożono korektę finansową w wysokości [...] zł o wskaźnik na poziomie 25%).

Dnia [...] r. Zarząd WZ podjął decyzję nr [...], orzekając zwrot od MZK K. części środków otrzymanych w ramach RPO WZ.

Pismem z dnia 29 sierpnia 2013 r. MZK K. wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej przedmiotową decyzją, żądając uchylenia skarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

W dniu [...]r. Zarząd WZ wydał decyzję nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2013 r., poz. 267 ze zm.) – zwanej dalej "k.p.a.", którą utrzymał w całości zaskarżone rozstrzygnięcie z dnia [...] r.

nr [...] orzekającą o zwrocie przez MZK K. środków otrzymanych w ramach RPO WZ w kwocie [...] zł wraz z odsetkami.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ podkreślił, że w trakcie kontroli wstępnego ustalenia administracyjnego zaproponowana stawka korekty finansowej

(tj. w oparciu o wskaźnik na poziomie 5 %) była nieproporcjonalna do powagi, liczby, charakteru naruszeń, w związku z czym IZ RPO WZ podjęła decyzję o nałożeniu korekty finansowej w oparciu o wskaźnik na poziomie 25%.

W ramach postępowań pn. "Dostawa dla MZK Spółki z o.o. w K. dwóch autobusów" oraz "Dostawa dla MZK Spółki z o.o. w K. ośmiu autobusów" stwierdzono naruszenie art. 91 ust. 3 p.z.p., poprzez stosowanie kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomiczne, technicznej lub finansowej. Najkorzystniejsza oferta w rozumieniu p.z.p., to taka która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą ceną. Zamawiający może określić własny katalog kryteriów oceny ofert, lecz nie mogą one być dowolne i uznaniowe, ani też dawać zamawiającemu nieograniczonej swobody arbitralnego wyboru oferty. Inne niż cena kryteria oceny ofert generalnie nie mogą dotyczyć własności wykonawcy, a zwłaszcza jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Przyznawanie przez MZK K. w toku procedury wyboru wykonawcy dodatkowej liczby punktów za oferowane pojazdy konkretnej marki, jak również fakt preferowania wykonawców, którzy mają umiejscowiony autoryzowany serwis na terenie K., nie zasługuje na akceptację z punktu widzenia uzasadnionych interesów MZK K. oraz może prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu wykraczającym ponad potrzeby MZK K..

IZ RPO WZ stwierdziła, także naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Nieuzasadniona preferencja polegająca na udzieleniu dodatkowych punktów dostawcy autobusów, będącemu jednocześnie producentem silnika narusza zasadę uczciwej konkurencji godząc w sporą grupę wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia polegającego na dostawie autobusów, a nie będących producentami silników. Ponadto zdaniem IZ RPO WZ nie można całkowicie zakazać stosowania dodatków chemicznych w celu uzyskania normy EURO 5. W przeprowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, stawiając powyższy warunek, MZK K. w sposób istotny ograniczył krąg potencjalnych wykonawców, tym samym utrudnił uczciwą konkurencję.

Ponadto doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz art. 29 ust. 3 p.z.p. opisując przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych. Na etapie rozpoznawania wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy MZK K. nie sformułował zarzutów w stosunku do ustaleń poczynionych przez IZ RPO WZ we wskazanym powyżej zakresie.

Odpierając zawarte we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy argumenty,

IZ RPO WZ wskazała, że kontrola realizacji projektów jest jednym z podstawowych narzędzi IZ RPO WZ służących do wykrywania nieprawidłowości. Reguły odzyskiwania środków określone zostały w treści Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i u.f.p.

IZ RPO WZ ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wskazała, że pojęcie "nieprawidłowości" zdefiniowane zostały jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda w budżecie UE określona została na dwa sposoby, jako szkoda rzeczywista, poprzez którą należy rozumieć środki Wspólnoty, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone Beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta. Do stwierdzenia nieprawidłowości konieczne jest wystąpienie łącznie trzech podstawowych elementów tej definicji: naruszenie prawa, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalna szkodę finansową w budżecie ogólnym UE. Wystarczającą przesłanka naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

IZ RPO WZ podniosła, że w związku z wynikiem ustaleń poczynionych w toku kontroli zmuszona była podjąć właściwe działania mające na celu odzyskanie środków z budżetu Unii Europejskiej. Podstawą do wydania decyzji nie jest kwestionowany przez MZK K. Taryfikator, ale przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zapisy Taryfikatora stanowią natomiast materialnoprawną podstawę ustalania wysokości korekty. Stosowanie Taryfikatora jest skutkiem włączenia go do stosowania na mocy porozumienia umownego. Brak możliwości zastosowania Taryfikatora skutkowałoby koniecznością uznawania postępowań obarczonych nieprawidłowościami za niekwalifikowane w całości.

Na powyższe rozstrzygnięcie organu Skarżący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, zarzucając decyzji z dnia 3 grudnia 2013 r. istotne naruszenie przepisów postępowania oraz prawa materialnego. Skarżący wniósł o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, względnie uchylenie również poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto Skarżący sformułował wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji.

W zakresie procedury administracyjnej, skarżący podniósł przeciwko zaskarżonej decyzji zarzuty naruszenia:

1) art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 oraz art. 27 § 2 w zw. z art. 26 § 2 i art. 15 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego

(Dz. U. z 2013 r. poz. 267 t.j. zwany dalej k.p.a.) przez wydanie zaskarżonej decyzji przez tych samych członków organu, którzy wydali decyzję z dnia 12.08.2013 r., a zatem gdy podlegali wykluczeniu;

2) art. 207 ust. 2 i 9 u.f.p. poprzez błędne uznanie, iż po złożeniu oświadczenia woli

w oparciu o art. 207 ust. 8 u.f.p., możliwe jest nałożenie dodatkowej korekty;

3) art. 207 ust. 10 u.f.p. poprzez błędne uznanie, iż po złożeniu oświadczenia woli

w oparciu o art. 207 ust. 8 u.f.p., możliwe jest nałożenie dodatkowej korekty oraz błędną wykładnię normy prawnej, iż złożenie oświadczenia woli o zgodzie na potrącenie nie kończy postępowania w sprawie zwrotu środków, roszczenie IZ RPO WZ nie wygasa;

4) art. 61 § 1 i 4 w zw. z art. 104 k.p.a. poprzez wydanie decyzji administracyjnej

w sprawie, która nie była przedmiotem postępowania administracyjnego, albowiem postępowania zostało wszczęte w przedmiocie zwrotu odsetek od dnia

20 grudnia 2012 r., a nie w przedmiocie zwrotu środków finansowych;

5) art. 7 i 77 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zgromadzeniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego, w konsekwencji czego niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy;

6) art. 8 i 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji;

7) art. 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania jego uczestników do władzy publicznej;

8) art. 9 k.p.a. poprzez nie zawarcie w piśmie z dnia 8 lipca 2013 r. wzywającym do zwrotu środków w wymiarze 25% podstawy prawnej, natomiast obowiązkiem organu jest informowanie strony o okolicznościach faktycznych i prawnych;

9) art. 184 u.f.p. w zw. z art. 91 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędne uznanie, iż w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego doszło do naruszenia przedmiotowego artykułu w związku z przyznaniem dodatkowych punktów marce [...] i [...];

10) art. 184 u.f.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędne uznanie, iż

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przedmiotowego artykułu;

11) art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (zwanego dalej rozporządzeniem 1083/2006) poprzez uznanie, iż wskazane w decyzji naruszenia stanowią kwalifikowany przypadek naruszenia ustawy p.z.p. i uzasadniają nałożenie korekty;

12) art. 62 ust. 1 lit d ppkt (I) rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 35 lit. d u.z.p.p.r. poprzez przyjęcie - wbrew opinii Instytucji Audytowej, iż za wskazane naruszenia konieczne jest nałożenie korekty w wysokości 25%;

13) art. 165 p.z.p. oraz art. 60 lit. b rozporządzenia 1083/2006 poprzez przekroczenie kompetencji związanych z ustaleniem czy w ramach przeprowadzonego postępowania przetargowego doszło do naruszenia ustawy p.z.p. albowiem jedynym organem krajowym właściwym w sprawach zamówień publicznych jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych;

14) art. 26 ust. 1 pkt 15 a u.z.p.p.r. poprzez błędne przyjęcie, iż nałożenie korekty finansowej w oparciu o Taryfikator jest dopuszczalne, albowiem Taryfikator nie może stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt;

15) art. 105 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie;

16) art. 481 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 1964 r., nr 16, poz.93 ze zm., zwanej dalej k.c.) poprze błędne uznanie, iż skoro doszło do wcześniejszej wypłaty środków to strona pozostawała w opóźnieniu.

Zarząd IZ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując

w całości swoje stanowisko zawarte w wydanej decyzji. Ponadto poinformował, iż

w przedmiocie wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji rozstrzygnął postanowieniem z dnia [...] r. po rozpoznaniu złożonego przez Skarżącą wniosku z dnia 3 stycznia 2014 r., poprzedzającego skargę do sądu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie Postanowieniem z dnia

20 sierpnia 2014 r., na podstawie przepisów art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zawiesił postępowanie sądowe. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że Naczelny Sąd Administracyjny przedstawił składowi siedmiu sędziów zagadnienie prawne: "Czy ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o którym w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) wymaga wydania decyzji administracyjnej?" Zakres przedstawionego pytania miał bezpośredni związek z problematyką prawną rozpoznawanej sprawy.

W dniu 19 stycznia 2014 r. WSA w Szczecinie w związku z ustaniem przyczyny zawieszenia postępowania sądowego, postanowił o jego podjęciu z urzędu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę między innymi działań organów administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, jak wskazuje art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.). Dlatego Sąd może dokonać kontroli zaskarżonej decyzji wyłącznie pod względem zgodności z prawem.

Ponadto wskazać należy, iż Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą, ale rozstrzyga jedynie w granicach danej sprawy, jak stanowi art. 134 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – dalej powoływana, jako p.p.s.a.). Określenie "w granicach danej sprawy" oznacza, że sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania legalności innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę.

W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja nie narusza zarówno prawa materialnego krajowego i unijnego, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy jak i przepisów postępowania, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik postępowania i jako taka jest prawidłowa.

Odnosząc się w pierwszym rzędzie do zarzutu naruszenia art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 oraz art. 27 § 2 w zw. z art. 26 § 2 i art. 15 k.p.a., jako najdalej idącego Sąd nie podzielił stanowiska strony skarżącej.

Przede wszystkim, należy zwrócić uwagę, że przedmiotem skargi była decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p. Zgodnie z ostatnio wymienionym przepisem od decyzji, o której mowa w ust. 9, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Ponowne rozpatrywanie sprawy przez ten sam organ przewidziane jest dla decyzji o zwrocie środków.

W ocenie Sądu w odniesieniu do decyzji wydawanych przez Zarząd Województwa pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej w rozumieniu przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, należy mieć na uwadze, że Zarząd Województwa, zgodnie z przepisami ustawy o samorządzie województwa, ma skład ściśle określony przepisami tej ustawy. W art. 46 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r.

o samorządzie województwa (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 596) przewidziano możliwość wydawania decyzji administracyjnych przez dwa organy jednostek samorządu terytorialnego. Jest przy tym zasadą, że jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej, decyzje w indywidualnych sprawach z zakresu administracji publicznej wydaje marszałek województwa (art. 46 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa). Przyjmując taką regułę, nie pominięto unormowań zawartych

w odrębnych ustawach, które wyjątkowo mogą czynić organem właściwym do wydawania decyzji administracyjnych zarząd województwa.

Właściwość zarządu województwa do wydawania rozstrzygnięć w indywidualnych sprawach z zakresu administracji, ma miejsce przy podejmowaniu decyzji określających kwotę przypadającą do zwrotu w przypadkach przewidzianych w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. W razie bowiem stwierdzenia okoliczności ujętych w tym przepisie, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego beneficjentowi do zwrotu środków - wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych). Jeżeli decyzję pierwszoinstancyjną wydaje instytucja zarządzająca, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 207 ust. 12 zdanie drugie ustawy o finansach publicznych).

Odnosząc przywołane unormowania do ocenianego przypadku, należy zauważyć,

że w rozpoznawanej sprawie organem pełniącym funkcję instytucji zarządzającej -

w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - był Zarząd Województwa [...]. Według bowiem zawartej w art. 5 pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju definicji "instytucji zarządzającej", w przypadku regionalnego programu operacyjnego (a z takim mamy do czynienia), odpowiedzialnym za jego przygotowanie i realizację jest zarząd województwa. Od decyzji Zarządu Województwa [...] określającej beneficjentowi kwotę przypadającą do zwrotu, adresatowi rozstrzygnięcia przysługiwał szczególny środek odwoławczy w postaci wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez tenże organ (art. 207 ust. 12 zdanie drugie ustawy o finansach publicznych), z czego beneficjent skorzystał.

Dalej należy wskazać, iż występujący w niniejszej sprawie organ - zarząd województwa [...], podobnie jak zarządy wszystkich innych województw, liczy zawsze pięć osób. Jego skład tworzą: przewodniczący zarządowi marszałek, dwaj wicemarszałek oraz członkowie (art. 31 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa - dalej: u.s.w.). Niewątpliwie zarząd województwa pełni także funkcję organu administracji publicznej, który może wydawać decyzje administracyjne na podstawie przepisów szczególnych - co wynika z art. 46 ust.1 u.s.w. Jeśli zarząd wydaje decyzję, to w tej decyzji wymienia się nazwiska i imiona tych członków zarządu, którzy brali udział w jej wydaniu, a podpisuje ją marszałek województwa (art. 46 ust.1, ust. 2a u.s.w.). Z powyższej regulacji wynika zatem, że zarząd województwa wydając decyzje w przypadkach przewidzianych w ustawie i na podstawie upoważnienia wskazanego w ustawie, działa jako organ kolegialny, a jedynie z woli ustawodawcy podpis na decyzji wydanej przez ten organ, składa tylko marszałek.

W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że decyzję z dnia [...]r. r. (Decyzja Nr [...]) wydał zarząd w składzie: O. G. - marszałek województwa [...], W.D. - wicemarszałek województwa [...], A.J. - wicemarszałek województwa [...], A. M. - członek zarządu województwa [...], J. R. - członek zarządu województwa [...], a podpisał marszałek województwa [...] O. G. Zaskarżoną decyzję z dnia [...]r. (Decyzja Nr [...]) wydał zarząd w osobach: O. G. -marszałek województwa [...], A. J. wicemarszałek województwa [...], W. D. -wicemarszałek województwa [...], a podpisał marszałek województwa [...] O. G.

Na znaczenie przy ocenie omawianego zarzuty skargi statusu ustrojowego IZ, jako organu samorządu województwa, zwrócił również uwagę NSA w wyroku z dnia

25 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 79/13 (dostępnym w bazie orzeczeń www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Wskazał on m.in., że nawet przy założeniu, iż zarząd województwa będzie podejmował uchwały w składzie trzyosobowym, to zawsze jeden z jego członków będzie ponownie uczestniczył w podejmowaniu rozstrzygnięcia stanowiącego konsekwencję rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Przedstawione rozwiązania uniemożliwiają więc wyznaczenie innego składu orzekającego, niż ten, który wydał pierwotne rozstrzygnięcie w sprawie (odmiennie niż np. w przypadku składów orzekających samorządowych kolegiów odwoławczych).

Ponadto mając na uwadze rozwiązania przyjęte w u.z.p.p.r. oraz

w Rozporządzeniu Nr 1083/2006 - które mają podstawowe znaczenie z punktu widzenia określenia statusu i funkcji IZ (w tym zarządu województwa działającego w tej roli) w procesie realizacji programu operacyjnego i odpowiedzialności za jego wykonywanie - nie sposób zasadnie założyć, że IZ mogłaby być faktycznie pozbawiona, czy też istotnie ograniczona w prowadzeniu kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a w konsekwencji w odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi przez wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Z tego więc punktu widzenia, za dysfunkcjonalne uznać należałoby rozwiązanie, które w konsekwencji stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. lub (i) 27 k.p.a., skutkowałoby wyłączeniem instytucji zarządzającej od rozpatrywania sprawy wywołanej wnioskiem, o ponowne jej rozpatrzenie i to w sytuacji, gdy konkretna sprawa zwrotu środków finansowych pozostaje w bezpośrednim związku z kontrolą ich wydatkowania przez beneficjenta pomocy i realizacją konkretnego regionalnego programu operacyjnego, za wykonanie którego ta właśnie konkretna instytucja zarządzająca odpowiada.

Trafna jest przy tym uwaga, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podkreśla się, że tam gdzie dochodzi do ponownego rozpoznania sprawy przez ten sam organ w trybie wniosku o ponowne jej rozpatrzenie trzeba zawsze oceniać, czy w ogóle możliwe jest zastosowanie instytucji wyłączenia, o której mowa w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. (wyrok TK z dnia 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/07).

Według Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym

w rozpoznawanej sprawie, przedstawione argumenty przekonują o braku możliwości stosowania wymienionego przepisu do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12 ustawy o finansach publicznych z 2009 r.

Przechodząc do rozpoznania dalszych zarzutów skargi Sąd równie ich nie podzielił.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły w szczególności: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 207 ust. 1 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) .

Przedmiotem kontroli sądowo administracyjnej jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...]r. nr [...], którą utrzymał w całości decyzję z dnia [...] r. nr [...] orzekająca zwrot od MZK K. części środków otrzymanych w ramach RPO WZ, na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "Zakup autobusów".

Miejski Zakład Komunikacji Autobusowej w K. - w dniu 5 lipca 2010 r. zawarł z Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy

z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 tekst jednolity ze zm., zwanej dalej: u.z.p.p.r.) rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007 - 2013 (zwanej dalej: IZ RPO WZ), umowę o dofinansowanie nr UDA-RPZP.02.01.06-32-006/10-00 na realizację projektu pn. "Zakup autobusów", Oś priorytetowa 2 "Rozwój infrastruktury transportowej i energetycznej", Działanie 2.1 "Zintegrowany system transportowy województwa", Poddziałanie 2.1.6 "Zintegrowany system transportu publicznego". Dodatkowo pomiędzy Beneficjentem a IZ RPO WZ zostały zawarte następujące aneksy do umowy: [...] z dnia [...] r., [...] z dnia [...] r., [...] z dnia [...] r. oraz [...] z dnia [...] r.

Umowa ta określała szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane. Zgodnie z zapisami przedmiotowej umowy IZ RPO WZ zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych na realizację projektu na podstawie zweryfikowanego przez IZ RPO WZ poprawnego wniosku o płatność. Beneficjent natomiast zobowiązał się do realizacji projektu w oparciu o wniosek o dofinansowanie, z należytą starannością, rzetelnie, racjonalnie | oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu, a także osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie). Ponadto podczas realizacji projektu Beneficjent zobligowany był do stosowania procedur zapewniających ponoszenie wydatków zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych.

Beneficjent zobowiązał się do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 Nr 223 poz. 1655 t.j. ze zm., zwanej dalej: p.z.p.), w zakresie w jakim przepisy te mają zastosowanie do Beneficjenta i do projektu (§ 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie). Podkreślić należy, iż zgodnie z wiążącym Beneficjenta § 11 ust. 7 umowy w przypadku naruszenia ustawy p.z.p. stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, zgodnie z tzw. "Taryfikatorem" -dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (zwane dalej Taryfikatorem).

IZ RPO WZ w dniach 10 września 2012 r. - 12 września 2012 r. przeprowadziła kontrolę doraźną projektu, mającą na celu zweryfikowanie poprawności procedur przetargowych prowadzonych przez Beneficjenta. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono uchybienia w stosowaniu przepisów ustawy p.z.p. w dwóch postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Sąd podziela ustalenia i ocenę naruszeń w zakresie ustawy prawo zamówień publicznych dokonanych przez organ na gruncie niniejszej sprawy.

Należy wskazać, iż przygotowanie właściwego opisu przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych obowiązków Zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia. Co do zasady Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób na tyle swobodny i szczegółowy, by finalnie otrzymać produkt o oczekiwanej jakości i funkcjonalności. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia, powinien jednak mieć na uwadze, iż jego swoboda w tym zakresie nie jest nieograniczona. Ustawodawca w art. 29 - 30 pzp, sformułował wytyczne według których należy opisywać przedmiot zamówienia tak, by wyważyć interes publiczny i interes zamawiającego wyrażający się w pozyskaniu określonego dobra o oczekiwanych cechach i parametrach oraz interes wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, wyrażający się w dopuszczeniu ich do udziału w postępowaniu oraz przygotowaniu prawidłowej, konkurencyjnej oferty w oparciu o wyczerpujący i jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia.

Formułując opis przedmiotu zamówienia powinien mieć przede wszystkim na uwadze zasadę wynikającą z treści art. 29 ust. 2 pzp, zgodnie z którą przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający nie może zatem poprzez zawężający opis przedmiotu zamówienia wykluczać z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do zaoferowania produktu spełniającego usprawiedliwione potrzeby Zamawiającego. Innymi słowy, Zamawiający jest uprawniony do żądania produktu spełniającego jego rzeczywiste potrzeby, powinien jednak tak opisać przedmiot zamówienia by bezzasadnie nie uniemożliwić ubiegania się o jego udzielenie wykonawcom obiektywnie zdolnym do jego prawidłowej realizacji. Krąg wykonawców winien być zatem zawsze maksymalnie szeroki, gdyż każdy opis zamówienia prowadzący do bezzasadnego wykluczenia niektórych wykonawców z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia może spotkać się z zarzutem naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Nadto, takie działanie może odbić się negatywnie także na samym Zamawiającym, bowiem poprzez zmniejszenie kręgu oferentów spada konkurencyjność składanych ofert. Warto dodać, iż dla wykazania złamania zasady uczciwej konkurencji nie jest koniecznym wykazanie, iż do ograniczenia konkurencji doszło (tj. że konkretny wykonawca zdolny do jego realizacji nie mógł złożyć oferty w postępowaniu), a wystarczy sama możliwość wystąpienia takowego naruszenia na skutek określonego zachowania Zamawiającego.

Zamawiający obowiązany jest do możliwie jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 pzp). Wymóg jednoznaczności opisu nakazuje stosowanie zapisów konkretnych i nie budzących wątpliwości interpretacyjnych. Nakaz sporządzenia opisu wyczerpującego oznacza konieczność zawarcia w nim wszelkich istotnych kwestii mających wpływ na treść oferty wykonawcy.

Kolejną ważną zasadą jakiej należy zawsze przestrzegać dokonując opisu przedmiotu zamówienia jest zakaz używania w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Powyższe oznacza, iż nie może opisując przedmiot zamówienia posługiwać się pojęciem konkretnego producenta, konkretnego produktu, patentu czy też pochodzenia produktu, gdyż traktowane jest to jako przejaw dyskryminacji. Na marginesie wskazać należy, iż dotyczy to również sytuacji w której Zamawiający wprost nie posługuje się nazwą konkretnego produktu, czy też producenta, ale opisuje przedmiot zamówienia w taki sposób, iż wynika z niego, że tylko jeden produkt spełni wymagania SIWZ. Ustawodawca jedynie w wyjątkowych wypadkach dopuszcza posłużenie się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem produktu, jeśli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i jednocześnie Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (art. 29 ust. 3 pzp). W orzecznictwie i doktrynie również wskazuje się, iż wyjątkowa możliwość użycia przy opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych, patentów lub pochodzenia dotyczy sytuacji gdy Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, ale także zwraca się uwagę na sytuacje, gdy jest to nadmiernie trudne i nieracjonalne. Co najistotniejsze, Zamawiający ma obowiązek ową "trudność" i "nieracjonalność" wykazać. Jeśli Zamawiający zdecyduje się na wskazanie w SIWZ znaku towarowego, patentu lub pochodzenia produktu i dopuści rozwiązania równoważne, winien również określić sposób ustalenia równoważności, tj. powinien wskazać jakie konkretnie rozwiązania uzna za równoważne (np. poprzez określenie parametrów). Kryteria te powinny być na tyle jasne i czytelne, by na ich podstawie, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mogli bez trudu ocenić, czy ich oferty będą spełniały wymogi SIWZ. Opis równoważności nie może jednak w żadnej mierze polegać na wskazaniu w charakterystyce dokładnie takich samych cech fizycznych i parametrów jakie posiada wskazany w SIWZ produkt. Takie działanie miało by bowiem charakter działania pozornego, gdyż finalnie wymogi Zamawiającego spełniłby tylko jeden produkt.

O istnieniu równoważności świadczą bowiem zbliżone, a nie tożsame parametry funkcjonalne i jakościowe. Gdyby przyjąć inaczej, Zamawiający nie byłby w stanie porównać złożonych ofert, a w konsekwencji należycie ocenić.

Ustawodawca wskazał w treści art. 30 ust. 1 pzp, że Zamawiający winien dokonać opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu cech technicznych i jakościowych. Przez pojęcia te należy rozumieć wyspecyfikowane przez Zamawiającego cechy, które opisują fizyczne właściwości przedmiotu zamówienia (np. takie parametry i jednostki jak: długość, szerokość, wysokość itd.) oraz wybrane cechy jakościowe, które dotyczą wartości użytkowych przedmiotu zamówienia (np. wydajność, żywotność, odporność, łatwość obsługi, bezpieczeństwo eksploatacji, komfort użytkowania, standard wykończenia itd.). Jednocześnie jednak cechy te powinny być zgodne z polskimi normami przenoszącymi normy europejskie, a w przypadku ich braku z normami innych państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego (art. 30 ust. 1 pzp). Zamawiający może odstąpić od opisywania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem ust. 1, jeżeli zapewni dokładny opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych. Jednocześnie ustawodawca wyraźnie zaznaczył, iż Zamawiający w przypadku opisywania przedmiotu zamówienia obowiązany jest zawsze wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym (art. 30 ust. 4 pzp). Należy wyjaśnić, iż produkt równoważny, to nie produkt tożsamy, a jedynie produkt, który w takim samym stopniu zaspokaja potrzeby Zamawiającego

Tymczasem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Dostawa dla MZK Spółki z o.o. w K. dwóch autobusów niskopodłogowych" Skarżąca dopuściła się naruszenia art. 91 ust. 3 p.z.p. - poprzez stosowanie kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej bowiem zamawiający w rozdziale 13 SIWZ w opisie kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty wskazał, iż preferowane będą dwie marki autobusów ([...], [...]) w celu unifikacji z posiadanym taborem, a także wskazał, iż preferowany będzie wykonawca, który ma umiejscowiony autoryzowany serwis na terenie K.

Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje korektę w przedziale 10% - 25% (Tabela nr 1 pkt 13 "Niewłaściwe stosowanie kryteriów oceny ofert").

Nadto Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. - poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Zażądał On, aby w autobusach jednostką napędową był silnik tego samego producenta co oferowany autobus, ponadto w celu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia Zażądał także, aby wykonawcy wykazali się minimum czterema dostawami odpowiadającymi swoim zakresem i rodzajem przedmiotowi zamówienia, każda o wartości co najmniej [...]zł brutto, jak również nie dopuścił stosowania dodatków chemicznych w celu uzyskania normy Euro 5. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje korektę w przedziale 5% - 25% (Tabela nr 1 pkt 15 "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert"),Skarżący dopuścił się także naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. - poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zażądał, aby w przypadku ubiegania się o udzielenia zamówienia wspólnie przez dwóch albo więcej wykonawców dokumenty wymienione w pkt 6 SIWZ tj. m.in.: oświadczenia wykonawców dotyczące art. 22 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4 p.z.p. oraz polisa ubezpieczeniowa zostały złożone przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5% (Tabela nr 1 pkt 16 "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawcy"). Dopuścił się także naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia ze wskazaniem nazwy własnej, tj. opony M. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25% (Tabela nr 1 pkt 17 "Niejednoznaczny iub dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia"). Analogiczne naruszenia jak w przypadku ww. postępowania IZ RPO WZ stwierdziła także w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Dostawa dla MZK Spółki z o.o. w K. ośmiu autobusów niskopodłogowych".

Zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju za prawidłową realizację programu odpowiada w przypadku programu operacyjnego – instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa.

W myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 a tej ustawy również ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Zgodnie z art. 98 ust.1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia

11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE

z 2006 r. L Nr 210 str. 25 ze zm.) państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art.98 ust.2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami, stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Dokonując korekty finansowej, państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Art. 98 ust. 2 dotyczy zarówno "operacji" tj., jak wynika z art. 2 pkt 3 rozporządzenia, projektu lub grupy projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja; jak również "programu operacyjnego" tj. dokumentu przedłożonego przez państwo członkowskie i przyjętego przez Komisję, określającego strategię rozwoju wraz ze spójnym zestawem priorytetów, które mają być osiągnięte z pomocą funduszu lub,

w przypadku celu Konwergencja, z pomocą Funduszu Spójności i EFRR ( art. 2 pkt 1).

Zgodnie z art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę

w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Dla stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w tym przepisie, konieczne jest wystąpienie łącznie: naruszenia prawa, wynikającego

z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku budżetu ogólnego. W każdym zatem przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, konieczne jest przeprowadzenie analizy w świetle wskazanych przesłanek.

Na konieczność dokonania takiej analizy wskazuje również, mający

w przedmiotowej sprawie zastosowanie, dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, pełniące rolę instytucji koordynującej wdrażanie funduszy Unii Europejskiej, "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W pkt 3 tego dokumentu zatytułowanym "Wysokość korekt finansowych" wskazano, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów p.z.p. należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wartości stwierdzonej nieprawidłowości. Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują lub nie mogłyby wywołać żadnych skutków finansowych.

We wskazanym wyżej dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych..." określono również metody ustalania wysokości korekty – dyferencyjną i wskaźnikową.

Odnośnie kompetencji przysługującej instytucji zarządzającej ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł w zakresie formy i procedury nakładania tych korekt. Naczelny Sąd Administracyjny

27 października 2014 r. w sprawie o syg. akt II GPS 2/14 podjął uchwałę rozstrzygając, że "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej." W uzasadnieniu uchwały Sąd wskazał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty, podjęte w toku postępowania kontrolnego, stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Powyższa uchwała jest uchwałą tzw. konkretną, bowiem podjęta została

w następstwie wniesienia konkretnego pytania prawnego na podstawie art. 187 § 1 p.p.s.a. Jednakże jej moc wiążąca nie odnosi się tylko do konkretnej sprawy (art. 187

§ 2 p.p.s.a.), w odniesieniu bowiem do innych spraw sądowoadministracyjnych posiada także ogólną moc wiążącą, na co wskazuje art. 269 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których znalazłby zastosowanie interpretowany przepis (vide A. Skoczylas "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego" C. H. Beck Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Uwzględniając zatem art. 269 § 1 p.p.s.a. - Sąd w składzie orzekającym -podziela na gruncie niniejszej sprawy poglądy wyrażone w cytowanej uchwale.

Zgodnie z art. 207 ust.1 pkt 1-3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( Dz. U. z 2013 r. poz.885 ze zm.) zwanej dalej u.f.p.. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości,

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (ust. 9).

Wśród przesłanek decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektów jest wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184. W orzecznictwie sądowym przyjęto, że naruszenie procedur dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 8 u.f.p., w przypadku stwierdzenia przez właściwą instytucję wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich niezgodnie z przeznaczeniem,

z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., lub pobrania tych środków nienależnie lub w nadmiernej wysokości, odpowiednia instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W analizowanej sprawie z uwagi na wystąpienie przesłanki, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., pismem, Beneficjent został wezwany do zwrotu środków, a z uwagi na niezwrócenie całej kwoty podlegającej zwrotowi IZ RPO WZ zobowiązana była wszcząć postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu pozostałej kwoty. W myśl art. 207 ust. 9 u.f.p-po bezskutecznym upływie terminu wskazanego w wezwaniu do zwrotu, instytucja zarządzająca wydaje decyzję, w której określa kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Z tego przepisu wynika, iż w decyzji wydawanej w trybie art. 207 u.f.p. organ nie tylko zobowiązuje beneficjenta do zwrotu, ale właśnie określa kwotę przypadającą do zwrotu - w tym wypadku kwotę korekty. Obowiązek nakładania korekt w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami w projektach wynika wprawdzie z art. 98 Rozporządzenia 1083/2006, jednak przepis ten należy odczytywać łącznie z art. 27 lit b Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który wyjaśnia definicję "wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego". Jest nim wstępna ocena pisemna wykonana przez właściwy podmiot administracyjny lub sądowy stwierdzająca, na podstawie konkretnych faktów, istnienie nieprawidłowości, bez uszczerbku dla możliwości późniejszego skorygowania lub wycofania wniosku dotyczącego istnienia nieprawidłowości w następstwie ustaleń dokonanych w trakcie postępowania administracyjnego lub sądowego. Powyższe oznacza, że IZ RPO WZ powinna wskazać beneficjentowi istnienie nieprawidłowości oaz wysokość korekty finansowej z tym związanej w informacji pokontrolnej, a następnie w wezwaniu do zwrotu, co stanowi wstępne ustalenie administracyjne. Natomiast w związku z tym,

że ustawodawca polski ustanowił tryb zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie

z przeznaczeniem w u.f.p. to wstępne ustalenie administracyjne poczynione przez

IZ RPO WZ podlega następnie kontroli w trakcie postępowania administracyjnego prowadzonego w trybie art. 207 u.f.p. i kontroli sądowej (tak również WSA w Gorzowie Wielkopolskim w wyr. z dn. 29.05.2013r., II SA/Go 122/13). Zatem analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, iż w ramach postępowania administracyjnego prowadzonego w trybie art. 207 u.f.p. IZ RPO WZ ma możliwość odmiennego, od wskazanego w wezwaniu do zwrotu, określenia kwoty podlegającej zwrotowi.

Jak bowiem wskazał ustawodawca, organ dysponuje uprawnieniem do skorygowania wniosku dotyczącego istnienia nieprawidłowości w następstwie ustaleń dokonanych

w trakcie postępowania administracyjnego. Przyjęcie odmiennego poglądu (tj. przyjęcie, że kwota zwrotu wskazana w wezwaniu do zwrotu ma bezwzględnie wiążący charakter), uniemożliwiłoby zrealizowanie podstawowych zasad postępowania administracyjnego, takich jak unormowana w art. 7 k.p.a. zasadna prawdy obiektywnej zgodnie z którą, organ prowadzący postępowanie ma obowiązek zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, aby ustalić stan faktyczny sprawy zgodny z rzeczywistością, jak również unormowanej w art. 6 k.p.a. zasady praworządności. Wynika to również z tego, że zadaniem właściwej instytucji, która podpisała umowę o dofinansowanie z beneficjentem jest odzyskiwanie w całości kwot podlegających zwrotowi w przypadku gdy środki te zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami. Głównym celem takich korekt, jak korekta nałożona na MZK K., jest przywrócenie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane Komisji Europejskiej do współfinansowania z funduszy strukturalnych są zgodne z obowiązującymi przepisami w tym przepisami p.z.p. Koniecznym ze względu na zrzuty skargi wydaje się odwołanie do treści przywołanej powyżej uchwały w zakresie rozumienia pojęcia korekta.

"Za oczywiste należy uznać twierdzenie, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 ust. 1 u.f.p. dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie)." Dalej Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p.

W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy.

W analizowanej sprawie, właśnie w trakcie kontroli wstępnego ustalenia administracyjnego, tj. podczas prowadzonego postępowania administracyjnego, IZ RPO WZ ustaliła, iż zaproponowana stawka korekty finansowej (tj. w oparciu o wskaźnik na poziomie 5 %) jest nieproporcjonalna do powagi, liczby, charakteru naruszeń, w związku z czym podjęła decyzję o nałożeniu korekty finansowej w oparciu o wskaźnik na poziomie 25 %. Z uwagi na powyższe IZ RPO WZ dokonała korekty wstępnego ustalenia administracyjnego.

W ocenie Sądu, mając na względzie pogląd prezentowany przez Naczelny Sąd Administracyjny w zakresie rozumienia instytucji korekty finansowej, możliwa jest odmienna ocena ustalonych nieprawidłowości i przyjęcie w decyzji o zwrocie innego wskaźnika korekty.

Mając na względzie brzmienie art. 207 ust. 8 u.f.p. jak również fakt, iż organy administracji publicznej są obowiązane do należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków, będących przedmiotem postępowania administracyjnego, prawidłowo Iz RPO WZ pismem z dnia 8 lipca 2013 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w wyższej wysokości. Podkreślić należy, iż wbrew opinii Beneficjenta, analizowany przepis art. 207 u.f.p. nie wyłącza możliwości ponownego wezwania Beneficjenta do zwrotu środków już po wszczęciu postępowania administracyjnego w tym przedmiocie, a wyrażona uprzednio zgoda na częściowe pomniejszenie płatności nie zamyka drogi do wszczęcia postępowania w celu wydania decyzji w trybie art. 207 ust. 9 u.f.p., a tym bardziej nie prowadzi do "wygaśnięcia roszczenia". Kwota określona w wezwaniu do zapłaty skierowanym przez Organ jest niepodatkową należnością budżetową o charakterze publicznoprawnym.

Sąd w pełni podziela pogląd organu, że w sytuacji, gdy beneficjent, do którego skierowane jest wezwanie w trybie art. 207 ust. 8 u.f.p., nie wyrazi zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o pełną kwotę określoną w wezwaniu wraz

z odsetkami, właściwa instytucja ma obowiązek wszcząć postępowanie administracyjne, a następnie wydać decyzję administracyjną, w której to dopiero ostatecznie określa kwotę przypadającą do zwrotu, a także termin od którego naliczane są odsetki oraz sposób zwrotu środków. Dopiero zatem decyzja w sposób ostateczny konkretyzuje należność przypadającą do zwrotu wraz ze wszystkimi jej elementami. Nie można zatem w żadnym wypadku przyjąć, że na skutek wyrażenia przez beneficjenta zgody na częściowe pomniejszenie płatności końcowej jego zobowiązanie wygasło.

Sąd dopatrzył się naruszenia przepisów postepowania to jest art. 61 § 1 i 4 Kpa jednak uchybienie to z przyczyn o których poniżej nie ma wpływu na wynik postępowania. W zawiadomieniu o wszczęciu postępowania administracyjnego z dnia 24 kwietnia 2013 r. wskazano, iż zostało ono wszczęte w przedmiocie zwrotu pozostałych odsetek (tj. od dnia 20 grudnia 2012 r.).

W toku postępowania organ zmienił wysokość kwoty dochodzonego zwrotu.

Z uwagi na powyższe IZ RPO WZ pismem z dnia 8 lipca 2013 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w wyższej wysokości w ramach toczącego się postępowania, szczegółowo informując Beneficjenta o przyczynie podjętych działań. Zatem pismo informowało Stronę zarówno o zmianie granic postępowania administracyjnego, jak i o przyczynach tych zmiany, jak również wypełniało dyspozycję art. 207 u.f.p. Organ poinformował Stronę o przyczynie podjętych działań. Co więcej, w ramach całego postępowania Organ umożliwił Stronie realizację uprawnień procesowych określonych przepisami k.p.a., polegających na podejmowaniu czynności mających wpływ na ustalenie stanu faktycznego i prawnego sprawy administracyjnej, informując ją

o wszczęciu postępowania, zapewniając możliwość wypowiedzenia się oraz zgłoszenia żądań i wniosków dowodowych (również po otrzymaniu drugiego wezwania do zwrotu z dnia 8 lipca 2013r. - w aktach sprawy) przed wydaniem decyzji oraz w trakcie postępowania (pismo z dnia 24 kwietnia 2013r., pismo z dnia 8 lipca 2013r., pismo z dnia 19 lipca 2013r. - w aktach sprawy). Od początku postępowania Strona aktywnie podejmowała obronę swoich praw, kierując do Organu pisma wyjaśniające oraz wnioski (pisma z dnia 29 maja 2013 r., dnia 15 lipca 2013r., dnia 19 lipca 2013r. - w aktach sprawy), a także uczestnicząc w spotkaniach w siedzibie organu. Nadto dnia 12 lipca 2013 r. Beneficjent skorzystał z prawa do przejrzenia akt sprawy, zapoznając się wnikliwie ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Zatem należy podkreślić, że IZ RPO WZ ani poprzez swoje działanie, ani zaniechanie nie doprowadziła do ograniczenia prawa Strony do podejmowania czynności procesowych mających wpływ na ustalenie stanu faktycznego i prawnego sprawy administracyjnej, jak również w pełnym zakresie zrealizowała obowiązek informowania strony o którym mowa w art. 9 k.p.a. Ponadto w piśmie z dnia 19 lipca 2013r. Strona przedłożyła wyjaśnienia, co do prowadzonego postępowania, podejmując tym samym obronę swoich praw. Prowadzi to do wniosku, że Strona była należycie poinformowana o faktycznym zakresie prowadzonego postępowania administracyjnego, Organ zapewnił jej czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwił jej wypowiedzenie się co do zebranych dowodów, materiałów i zgłoszonych żądań,

z których to praw Strona korzystała, co czyni jej zarzuty chybionymi. Wynika to zresztą nawet z przywołanego przez Skarżącą wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 13.11.2008r. (II SA/Gd 282/08), z którego przecież wynika, że granice postępowania co do zasady mogą być zmienione, jeżeli strona została o tym poinformowana.

Z uwagi na powyższe, w opinii Sądu zarzuty naruszenia 207 ust. 2, 9 i 10 u.f.p., art. 61 § 1 i 4 w zw. z art. 10 k.p.a., a także art. 8, 9 i 107 § 3 k.p.a. nie zasługują na uwzględnienie.

Nie zasługuje również na uwzględnienie poniesiony przez Skarżącą zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a) u.z.p.p.r., co miało zdaniem Skarżącej polegać na błędnym przyjęciu, możliwości nałożenie korekty finansowej w oparciu o Taryfikator. Skarżąca w dniu 4 sierpnia 2010r. podpisała umowę o dofinansowanie, na podstawie której zobowiązała się do realizacji projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu, a także osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie oraz do stosowania procedur zapewniających ponoszenie wydatków kwalifikowanych zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych w zakresie, w jakim przepisy te mają zastosowanie do Beneficjenta i do projektu- § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Strona Skarżąca zgodziła się także na to, iż w razie niewywiązania się z zobowiązań zastosowane będą w stosunku do niej korekty finansowe obniżające dofinansowanie zgodnie z tzw. "Taryfikatorem" - dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (§ 11 ust. 7 umowy o dofinansowanie), zawierającym wytyczne do określania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności.

Prawo do nałożenia korekty wynika wprost z umowy o dofinansowanie i jest skorelowane z obowiązkiem Beneficjenta do zaakceptowanie odmowy dofinansowania, albo z obowiązkiem zwrotu środków. Taryfikator jest zaś dokumentem, który stanowi jedynie wytyczne do wymierzenia korekty w odpowiedniej wysokości, a nie podstawę prawną do wymierzenia korekty. Podkreślić należy także, iż Minister Rozwoju Regionalnego opracował przedmiotowy Taryfikator respektując zalecenia Komisji Europejskiej, bowiem "Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów prawo zamówień publicznych" (COCOF07/0037/03-PL) stwierdza, że zawarte w nim stawki korekt powinny być stosowane przez państwa członkowskie, które mogą opracować własne rozwiązania w zakresie dokonywania korekt związanych z tego typu naruszeniami, o ile nie będą one mniej restrykcyjne od przewidzianych wytycznych Komisji.

Niezasadny jest również stawiany zaskarżonej decyzji zarzut naruszenia art. 165 p.z.p. oraz art. 60 lit. b) Rozporządzenia 1083/2006. Beneficjent przytaczając wyrok WSA w Poznaniu (sygn. akt I SA/Po 861/11) wskazał, iż IZ RPO WZ winna otrzymać jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, albowiem w opinii Strony tylko ustalenia Prezesa UZP byłoby dla IZ RPO WZ wiążące.

Rozporządzenie 1083/2006 reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie, jednak wskazane wyżej rozporządzenie wprowadza przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na poziomie prawa unijnego, zobowiązując państwa członkowskie do przyjęcia odpowiednich środków gwarantujących właściwe funkcjonowanie ich systemów zarządzania i kontroli, bowiem za sposoby i kontrolę wykorzystania środków powinny w pierwszym rzędzie odpowiadać państwa członkowskie. Nakazuje również określić zobowiązania państw członkowskich odnośnie do systemów zarządzania i kontroli, poświadczania wydatków oraz zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości i naruszeń prawa Wspólnoty, w celu zagwarantowania wydajnej i prawidłowej realizacji programów operacyjnych. Z uwagi na to podstawy i tryb działania organów krajowych w zakresie wykrywania nieprawidłowości, ustalania i nakładania korekt należy szukać w przepisach prawa krajowego, albowiem rozporządzenie 1083/2006 takich postanowień nie zawiera. Tymi przepisami są właśnie przepisy u.z.p.p.r. (art. 26 ust. 1 pkt 14, 15, 15a) i u.f.p. (art. 207). W myśl art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów. Wskazać należy, iż kontrola realizacji projektów jest jednym z podstawowych narzędzi IZ RPO WZ służących do wykrywania nieprawidłowości. Ponadto do zadań IZ RPO WZ należy m.in. w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. ustalanie i nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach u.f.p. Zatem jak wynika z tych przepisów, instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych jak i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy unijnych, i w konsekwencji sprawnego oraz skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. Sąd w pełni akceptuje stanowisko zaprezentowane w wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 kwietnia 2013 r. (sygn. akt VIII SA/Wa 917/12), w którym sąd stwierdził, iż Zarząd Województwa był w pełni uprawniony do kontroli realizacji projektu przez Beneficjenta i dokonania w jej ramach oceny, czy zostały naruszone przepisy w tym przepisy p.z.p., uzasadniające ewentualne dochodzenie zwrotu dofinansowania. Oraz potwierdzające taką wykładnię stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone

w uzasadnieniu do wyroku z dnia 13 czerwca 2012 r. II GSK 180/12. W wyroku tym NSA uznał, iż instytucja zarządzająca nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa UZP, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r.) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.).

Mając na uwadze wskazane wyżej przepisy, Sąd dokonał oceny stanowiska Zarządu Województwa w zakresie stwierdzonych naruszeń, jak i ich zakwalifikowania, jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 i uznał, że jest ono prawidłowe.

Zdaniem Sądu, z uwagi na wagę stwierdzonego naruszenia, nie można podzielić zarzutu skarżącej, ze stwierdzone naruszenie ma wyłącznie charakter formalny i nie mogłoby wywołać żadnych skutków finansowych. Należy bowiem podkreślić, że na tle wskazanego wyżej przepisu, uzasadnione jest rozumienie wyrządzenia szkody nie tylko jako powstanie szkody, ale też jako potencjalna możliwość jej wystąpienia.

Reasumując, stwierdzone naruszenie przez Spółkę prawa o zamówieniach publicznych stanowi naruszenie prawa, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku budżetu ogólnego, co uzasadniało nałożenie na Skarżącą korekty finansowej w wysokości wskazanej w decyzji. Jednocześnie stwierdzone naruszenie wyczerpuje przesłankę określoną w 207 ust. 1 p. 2 w zw. z art. 184 ww. ustawy o finansach publicznych, stanowiąc podstawę do określenia Skarżącej kwoty przypadającą do zwrotu.

Wobec faktu, że Sad nie podzielił podnoszonych zarzutów, zarówno w skardze jak i pismach procesowych, a także nie dopatrzył się naruszenia przepisów o których mowa w art. 145 na podstawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) oddalił skargę