Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 244/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-06-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 264 par. 1-3, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art.135, art.200, art. 205 par. 2, art. 209,
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art 89 ust. 1 pkt 2, art. 3, art. 6 ust.1, art. 14 ust. 1, art. 4 ust.1 pkt 1 lit. a, 23a ust. 1, art. 35 pkt 6, art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5, art. 129 ust. 3,
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 187 par. 1, art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11,  art. 8 ust. 1,
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz [...] kwotę 5217 (pięć tysięcy dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] znak [...] Dyrektor Izby Celnej , po rozpatrzeniu odwołania [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie do gier HOT SPOT bez oznaczeń (nr wewn. [...]). W podstawie prawnej powołano art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r. poz. 613), art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015r. poz. 990), art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 oraz art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu [...] kontrolę w lokalu [...], w którym działalność gospodarczą prowadził [...] pod firmą [...]. W trakcie kontroli ujawniono ww. urządzenie, zainstalowane i eksploatowane przez Firmę Handlowo-Usługową [...], które mogło być automatem służącym do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h.

Ujawnione urządzenie poddano eksperymentowi procesowemu na podstawie art. 211 Kpk w zw. z art. 113§ 1 Kks. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że:

- gry urządzane na ujawnionym automacie cechuje cel komercyjny – o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za jej rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych,

- wynik gry nie zależy od zręczności gracza, dostępne na automacie gry mają charakter losowy, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu,

W rezultacie stwierdzono, że gry prowadzone na ww. automacie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż prowadzone są na urządzeniu elektronicznym, zawierają elementy losowości oraz realizują wygrane pieniężne. Ponadto, pozostałe przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego nr RKS [...] dowody – w tym z opinii biegłego, przesłuchania świadka oraz umowy najmu powierzchni – potwierdzają, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ww. automacie miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów określonych w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takiej sytuacji urządzający gry na automatach poza kasynem – którym w niniejszej sprawie jest [...] – podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Ustalając znaczenie zwrotu "urządzać" odwołano się do definicji zamieszczonej w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego i dostępnym na stronie internetowej (www.wsjp.pl), który oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W rezultacie, mając na uwadze znaczenie literalne tego pojęcia, w ocenie organu przez urządzenie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Podkreślono przy tym, że realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, jest wystarczające do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego nielegalną grę. Urządzanie gry na automatach poza kasynem gry stanowi bowiem ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbędzie i trwa. Do czynności tych niewątpliwie należą:

- czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp.,

- czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnianie wypłat uzyskanych wygranych graczom czy realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnianie odpowiednich warunków aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona).

Uzasadniając uznanie za urządzającego nielegalną grę hazardową na ww. automacie [...] organ wskazał, że na podstawie umowy z dnia [...] przedsiębiorca wydzierżawił Firmie Handlowo-Usługowej [...] 3 m² powierzchni lokalu, na której zainstalowano przedmiotowe urządzenie. W zamian ten najemca zobowiązał się do płacenia czynszu stanowiącego 45 % od uzyskiwanego przychodu z tego urządzenia. W konsekwencji, zdaniem organu, w interesie [...] było, aby w urządzanej grze brało udział jak najwięcej graczy. Oznacza to, że strona czerpała pośrednio wymierne korzyści z nielegalnie urządzanej gry hazardowej – co potwierdza zróżnicowany dochód (od 104 zł do 1.116 zł) wykazany w zależności od danego miesiąca w fakturach wystawianych za wynajem. Podobną fakturę – za dzierżawę miejsca – strona wystawiła także dla [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, co uzasadnia wniosek o tym, że wynajmujący swoją działalność gospodarczą prowadzoną w lokalu [...] rozszerzył o urządzanie gier na automatach. Ponadto właściciel lokalu zapewniał odpowiednie warunki, aby nielegalna gra w ogóle mogła być prowadzona – poprzez udostępnianie energii elektrycznej do ww. automatu. [...] zapewniał także nadzór i ciągłość przebiegu nielegalnych gier, realizując bieżącą obsługę tego automatu poprzez otwieranie i zamykanie prowadzonego lokalu – przez co umożliwiał rozgrywanie tych gier.

Odnosząc się do powołanego w odwołaniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i (217/11 (Fortuna i inni) organ odwoławczy wskazał m.in., że w orzeczeniu tym nie zostało przesądzone, czy przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE. Trybunał uznał bowiem, że ww. przepisy stanowią potencjalnie przepisy techniczne, zaś ostateczne ustalenie ich charakteru należy do sądów krajowych z uwzględnieniem tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów. Wskazano ponadto na stanowisko Sądu Najwyższego, przedstawione w orzeczeniu z dnia 28 listopada 2013r. o sygn. akt I KZP 15/13. Końcowo organ, powołując się na art. 7 Konstytucji, podkreślił że możliwość niestosowania obowiązujących aktów normatywnych musi również posiadać podstawę konstytucyjną. Natomiast analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji prowadzi do wniosku, że przepis ten nie znajduje zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego [...] zarzucił powyższemu rozstrzygnięciu naruszenie prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh poprzez przyjęcie tych przepisów jako podstawy prawnej postępowania, mimo że przepisy te nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym wobec braku ich notyfikacji Unii Europejskiej. Dodatkowo zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych poprzez oparcie decyzji na domniemaniu nielegalności prowadzenia gier hazardowych poza kasynami oraz przyjęcie, że skarżący urządzał gry na automatach.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Z ostrożności wniósł o zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez Sąd Najwyższy w składzie 7 sędziów odpowiedzi na pytanie prawne Prokuratora Generalnego w sprawie I KZP 10/15.

W uzasadnieniu skarżący podniósł, że TSUE, wbrew interpretacji dokonanej przez organ, jednoznacznie uznał za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektronicznych i elektromechanicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych poza kasynami. W konsekwencji, z uwagi na zasadę prymatu prawa unijnego nad krajowym, każdy sąd, a także organ administracji krajowej, ma obowiązek odmowy zastosowania normy krajowej sprzecznej z prawem wspólnotowym.

W odniesieniu do postanowienia Sądu Najwyższego w sprawie I KZP 15/13, skarżący wskazał, że orzeczenie to jest powszechnie krytykowane w doktrynie, a w postanowieniu w sprawie II KK 55/14 sąd ten stanął na stanowisku prymatu prawa unijnego nad krajowym. Na poparcie argumentacji przywołano podzielające ten pogląd orzeczenia sądów powszechnych.

W skardze wskazano ponadto, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. P 4/14) nie ma wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, ponieważ Trybunał w istocie uchylił się od oczekiwanej przez sądy odpowiedzi poprzestając na ocenie zgodności procesu legislacyjnego ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r. Sąd postanowił oddalić wniosek o zawieszenie postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że organ w ustalonym stanie faktycznym błędnie zastosował wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh wadliwie przyjmując, iż spełnia on przesłanki "urządzającego gry".

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ugh wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 ugh przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w wymienionych wyżej przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest zatem ustalenie, czy skarżący urządzał gry na automatach. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowy automat ujawniono w lokalu o nazwie [...], w którym działalność gospodarczą prowadził [...] pod firmą [...] , a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh.

Sąd nie podziela wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji poglądu organu w kwestii znaczenia użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh terminu "urządzający gry". Stanowisko organu sprowadza się do przyjęcia, że każdy kto zawrze umowę cywilnoprawną zobowiązującą do oddania części powierzchni użytkowej lokalu pod instalację urządzeń do gry, zapewni tym urządzeniom dostęp do energii elektrycznej i będzie informował wskazane osoby o braku monet w automacie, jest urządzającym gry w rozumieniu ww. przepisu. Tymczasem z całości regulacji ustawowej wynika, że "urządzanie gier" to zachowania aktywne, polegające na organizowaniu i pozyskiwaniu odpowiedniego miejsca na zainstalowanie urządzeń do gier, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, czynności związane z obsługą urządzeń, zatrudnieniem (przeszkoleniem) odpowiedniego personelu, ustaleniem regulaminu gry, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował nie tylko czynności związane z procesem udostępnienia automatów. Nie wyklucza to możliwości współdziałania wielu podmiotów w procesie urządzania nielegalnych gier, np. właściciela automatów i właściciela lokalu, którzy na podstawie porozumienia dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier. Samo udostępnienie lokalu (w zamian za czynsz) nie jest jednak przejawem aktywnego uczestnictwa w procesie organizowania gier hazardowych, a co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu (por. wyroki WSA: w Krakowie z dnia 24 lutego 2016 r. sygn. III SA/Kr 1004/15; w Warszawie z dnia 29 kwietnia 2016 r., sygn. V SA/Wa 3169/15).

Z umowy najmu powierzchni z dnia 1 października 2013r. wynika, że jej przedmiotem jest najem części lokalu umożliwiający ustawienie Najemcy urządzenia do gier, na którym będzie on prowadził działalność gospodarczą (§ 1 i 2 umowy). Z tytułu umowy Najemca zobowiązał się płacić skarżącemu czynsz w wysokości 45% od uzyskiwanego w danym miesiącu przychodu z zainstalowanych urządzeń. Podstawą ustalenia wysokości czynszu miał być raport kasowy sporządzany raz w miesiącu przez przedstawiciela Najemcy (§ 5 ust. 1 umowy). Poza udostępnieniem lokalu umowa nie przewidywała żadnych obowiązków skarżącego w zakresie obsługi automatów.

Poza udostępnieniem części lokalu, umożliwieniem podłączenia automatu do gry do prądu oraz zgłaszaniem awarii, nie ustalono aby skarżący wykonywał inne czynności związane z jego obsługą, objaśnianiem i ustalaniem zasad gier i wypłacaniem wygranych. Nie zasilał też automatu środkami pieniężnymi, nie wykonywał czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez wstawiony do lokalu automat. Nie można zatem mówić, w ustalonym stanie faktycznym, o istnieniu porozumienia biznesowego polegającego na wspólnym urządzaniu gier na automatach. Brak jest bowiem tożsamości między urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (jego części). Pośrednio wynika to z art. 35 pkt 6 ugh, zgodnie z którym wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry. Samo oddanie części powierzchni lokalu nie może być więc uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. Organ nie wykazał, aby skarżący był zobowiązany do prawidłowego funkcjonowania automatu, posiadał klucze do automatu lub inne urządzenia umożliwiające jego obsługę, pełnił nadzór nad automatem, pośredniczył w jego właściwej eksploatacji, utrzymywał automat w stałej aktywności, czy też wypłacał osobiście wygrane.

W świetle powyższego brak było podstaw do przyjęcia, że skarżący aktywnie uczestniczył w procesie organizowania nielegalnych gier hazardowych a tym samym był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Stanowiska tego nie zmienia okoliczność, że czynsz najmu ustalony został jako wartość procentowa od przychodu generowanego przez automat. W dalszym ciągu był to bowiem czynsz wynikający z umowy cywilnoprawnej, na którego wysokość skarżący nie miał wpływu.

W ocenie Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był niewystarczający do przyjęcia, iż skarżący jest urządzającym gry, tym samym doszło do naruszenia przez organy obu instancji przepisów postępowania tj. art. 122, 187 § 1, 191 Ordynacji podatkowej, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy zasadny okazał się zarzut błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, a w konsekwencji tego błędnie zastosowany został w sprawie art. 89 ust 1 pkt 2 ugh.

Nie zasługują natomiast na uwzględnienie pozostałe zarzuty podniesione w skardze.

W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 6 ust 1 i art. 14 ust 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, poprzez przyjęcie tych przepisów jako podstawy prawnej wymierzonej kary mimo braku ich notyfikacji, kluczowe znaczenie ma treść uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej NSA stwierdził, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W uzasadnieniu powyższej uchwały NSA, oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, stwierdził m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia). W efekcie stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jako normą sankcjonująca a art. 14 ust. 1 ugh jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Wyjaśniono przy tym, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku TSUE, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

W świetle powyższego podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ugh i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (por. pkt 5.5 uzasadnienia uchwały).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela wyrażone w uchwale NSA stanowisko. W konsekwencji jako bezzasadne należało ocenić argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane.

Podniesienia wymaga także, iż zawarty w skardze wniosek o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Sąd Najwyższy zagadnienia prawnego w sprawie o sygn. akt I KZP 10/15 nie zasługuje na uwzględnienie. Wyjaśnić należy, że postępowanie to dotyczy odpowiedzi na pytanie Prokuratora Generalnego "Czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), a jeżeli tak to, czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej, sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks uprawnione są, w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji, do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym?". Jednakże odpowiedź na to pytanie nie ma znaczenia dla podjęcia rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie w związku z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego, podjętą w trybie art. 264 § 1-3 Ppsa.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji przeprowadzi postępowanie mając na uwadze przedstawione wyżej wywody i eliminując dotychczas popełnione uchybienia. W szczególności kierując się zaprezentowaną przez Sąd interpretacją terminu "urządzający gry" dokona dalszych ustaleń i przeprowadzi uzupełniające postępowanie dowodowe.

W sytuacji braku innych dowodów, które świadczyłyby o tym, że to skarżący koordynował i organizował działalność w zakresie prowadzenia gier hazardowych na zakwestionowanym w jego lokalu automacie, organ uwzględni, że czynności wykonywane przez skarżącego nie uprawniają do zastosowania wobec niego art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh i umorzy postępowanie.

Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej okoliczności, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 Ppsa orzekł jak w wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 i art. 209 Ppsa. Na koszty postępowania złożyły się: kwota wpisu (400 zł), opłata skarbowa od pełnomocnictwa (17 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika (4800 zł) ustalone zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. 2015r., poz. 1800).