Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1262/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6259 Inne o symbolu podstawowym 625
Hasła tematyczne: Koncesje
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 43, art. 43a
journal: Dz.U. 2011 nr 43 poz 226
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 108 poz 51 art. 31
law: DYREKTYWA 2002/22/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z  sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej)

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek Protokolant Marta Wertelecka po rozpoznaniu w dniu 8 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "T. P." S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 października 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 294/16 w sprawie ze skargi "T. P." S.A. w W. na wezwanie Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 18 września 2015 r. nr [...] w przedmiocie wezwania do nieodpłatnego udostępnienia programów 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "T. P." S.A. w W. na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 25 października 2016 r., sygn. akt VI SA/Wa 294/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę "T. P." S. A. z siedzibą w Warszawie na wezwanie Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 18 września 2015 r. nr [...] w przedmiocie nieodpłatnego udostępnienia programu.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

N. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: spółka) pismem z dnia 15 czerwca 2014 r., skierowanym do Przewodniczący KRRiT wniosła o wezwanie TVP S.A., do udostępnienia na podstawie art. 43a ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r., Nr 43, poz. 226 z późn. zm., dalej: u.r.t.), programów "Telewizja Polska I" i "Telewizja Polska II".

Przewodniczący KRRiT pismem z 18 września 2015 r. wezwał nadawcę do udostępnienia wnioskowanych programów i wskazał, że zgodnie z art. 43 ust. 2 u.r.t. nadawca, który rozpowszechnia program wymieniony w ust. 1, nie może odmówić operatorowi rozprowadzającemu program w sieci telekomunikacyjnej, o której mowa w ust. 1, zgody na rozprowadzanie tego programu, ani też uzależnić udzielenia takiej zgody od uiszczenia jakiegokolwiek wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu udzielenia koncesji za korzystanie z nadania. Przepis art. 43a ust. 1 ww. ustawy wskazuje, że nadawca, który rozpowszechnia program wymieniony w art. 43 ust. 1, jest obowiązany do nieodpłatnego udostępniania tego programu na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku.

Pismem z dnia 6 października 2015 r., T. P. wezwała Przewodniczącego KRRiT do usunięcia naruszenia prawa. W odpowiedzi na to pismo Przewodniczący KRRiT wskazał, że sporne wezwanie z 18 września 2015 r. nie jest aktem zaskarżalnym do sądu administracyjnego.

T. P. uznała, że wezwanie to jest zaskarżalnym do sądu administracyjnego aktem, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, dalej: "p.p.s.a."), w związku z czym wniosła skargę do Sądu.

Sąd I instancji rozpoznał skargę uznając, że zaskarżone wezwanie Przewodniczącego KRRiT jest aktem z zakresu administracji publicznej dotyczącym obowiązku wynikającego z 43a ust.1 u.r.t., wobec czego podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego.

Wskazał, że z przepisu art.43a ust. 1 u.r.t. wynika jednoznaczny obowiązek obligujący Przewodniczącego KRRiT do wezwania nadawcy do udostępnienia programu operatorowi rozprowadzającemu program, jeżeli operator zwróci się do Przewodniczącego KRRiT z takim wnioskiem. Wyjaśnił, że przepis art. 43a ust. 2 u.r.t. nie reguluje żadnej administracyjnej procedury postępowania, w przypadku gdy nadawca nie wykonał obowiązku polegającego na nieodpłatnym udostępnianiu programu, wynikającego z art. 43a ust. 1 u.r.t. i nie mają tutaj zastosowania reguły procedury administracyjnej uregulowanej w k.p.a. Kierując zatem przedmiotowe wezwanie do skarżącego, Przewodniczący KRRiT, w związku z wnioskiem spółki w tej sprawie, wykonał obowiązek wynikający z omawianego przepisu. Trudno zatem czynić organowi zarzut naruszenia reguł proceduralnych, których przedmiotowy przepis nie normuje.

Sąd I instancji uznał również za niezasadny zarzut naruszenia art. 43 i art. 43a u.r.t., poprzez ich błędną interpretację oraz nieprawidłowe zastosowanie i przyjęcie, że wszystkie desygnaty "osoby świadczącej w systemach teleinformatycznych usługi polegające na umożliwianiu dostępu do programów telewizyjnych" zawierają się w zbiorze desygnatów pojęcia "operatora rozprowadzającego programy w sieciach telekomunikacyjnych".

WSA podzielił stanowisko organu, zgodnie z którym rozprowadzanie programów w ramach usługi świadczonej w serwisie [...], spełnia kryterium rozprowadzania programu w sieci telekomunikacyjnej, co wykazał Przewodniczący KRRiT w zaskarżonym wezwaniu.

W ocenie Sądu I instancji przepisy ustawy o radiofonii i telewizji, nie uzależniają pojęcia "operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej", od sprawowania kontroli co najmniej nad przesyłaniem sygnałów w możliwych do fizycznego zlokalizowania elementach sieci telekomunikacyjnej, czy to w związku z przysługującym mu prawem własności, czy też innymi prawami wynikającymi z umów z właścicielami tych urządzeń. Zdaniem Sądu pojęcie to obejmuje raczej każdy podmiot/operatora, który rozprowadza program w sieci telekomunikacyjnej, co potwierdza analiza przepisów rozdziału 6 ustawy o radiofonii i telewizji, regulującego problematykę rozpowszechniania niektórych programów telewizyjnych i rozprowadzania programów. Z art. 41 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 u.r.t., wynika obowiązek zgłoszenia do rejestru programu rozprowadzanego, z wyjątkiem programów, o których mowa w art. 43 ust. 1 u.r.t. Organem prowadzącym rejestr jest Przewodniczący KRRiT (art. 41 ust. 3 u.r.t.). Zgłoszenia do rejestru dokonuje natomiast, jak stanowi art. 44 ust. 2 u.r.t., operator rozprowadzający program, nie później niż na miesiąc przed rozpoczęciem jego rozprowadzania. Rozprowadzanie programu można rozpocząć, jeżeli organ rejestracyjny nie odmówił rejestracji w terminie miesiąca od dnia zgłoszenia, pod warunkiem uiszczenia przez operatora opłaty, o której mowa w art. 42 ust. 1 (art. 44 ust. 7 u.r.t.).

W ocenie Sądu, nie można wyprowadzić wniosku, iż powyższe przepisy nie dotyczą każdego podmiotu/operatora rozprowadzającego program lecz podmiotu, który sprawuje kontrolę właścicielską nad urządzeniami telekomunikacyjnymi, czy też wynikającą z innych praw w związku z zawartymi umowami z właścicielami tych urządzeń.

Dlatego też, w ocenie Sądu I instancji, organ prawidłowo zinterpretował i zastosował art. 43 i art. 43a u.r.t., w pełni zasadnie uznając, że skarżąca nie wykonała spoczywającego na niej obowiązku. Nadawca, który rozpowszechnia program, wymieniony w art. 43 ust. 1, ma obowiązek nieodpłatnie udostępnić program na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Skoro skarżąca, będąc nadawcą, nie wykonała obowiązku polegającego na nieodpłatnym udostępnianiu programu, to Przewodniczący KRRiT miał podstawy, by na wniosek spółki, a więc operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej, wezwać skarżącą do udostępnienia tego programu temu operatorowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników, w wykładni art. 43 i 43a u.r.t., przyjętej w niniejszej sprawie przez organ. W ocenie Sądu przyjęcie przez organ stanowiska, że sposób określenia kręgu operatorów zobowiązanych do realizacji zasady must carry nie może ograniczać się do operatorów kablowych i satelitarnych lecz powinien odnosić się również do innych podmiotów rozprowadzających program w sieciach telekomunikacyjnych, mieści się w ramach regulacji zawartej w art. 31 ww. dyrektywy, dającej możliwość Państwom członkowskim nakładania obowiązków upowszechniania reguły must carry.

Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, stosując art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę T. P. S.A.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła T. P. S.A. wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego, według norm prawem przepisanych.

Zaskarżonemu orzeczniu zarzuciła:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 43 i 43a u.r.t. poprzez ich:

1) błędną wykładnię, a mianowicie zastosowanie wykładni systemowej w sytuacji, kiedy wystarczające było zastosowanie wykładni językowej, i w efekcie przyjęcie, że osoba świadcząca w systemach teleinformatycznych usługi polegające na umożliwianiu dostępu do programów telewizyjnych jest "operatorem rozprowadzającym programy w sieciach telekomunikacyjnych" w rozumieniu tych przepisów, co doprowadziło do ich

2) nieprawidłowego zastosowania poprzez oddalenie skargi mimo skierowania do nadawcy wezwania do udostępnienia programu podmiotowi nieuprawnionemu, tj. takiemu który nie jest operatorem rozprowadzającym program w sieci telekomunikacyjnej;

II. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

1) art. 146 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia stanowiącego część Traktatu o przystąpieniu Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej (dalej jako: Akt dot. warunków przystąpienia) w zw. z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (dalej jako: TUE), w zw. z art. 31 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dalej jako: dyrektywa o usłudze powszechnej lub dyrektywa) poprzez niezastosowanie wykładni zgodnej (prowspólnotowej) w sytuacji, kiedy tylko poprzez przyjęcie takiej wykładni art. 43 i 43a u.r.t., iż przepisy te znajdą zastosowanie wyłącznie do operatorów, których sieci znacząca liczba użytkowników końcowych używa jako swojego głównego sposobu odbioru programów radiowych czy telewizyjnych, prowadzi do zapewnienia realizacji rezultatu dyrektywy o usłudze powszechnej przy jednoczesnym uwzględnieniu zasad ogólnych prawa unijnego, w szczególności zasady proporcjonalności oraz swobody działalności gospodarczej;

2) art. 151 w zw. z art. art. 146 § 1 p.p.s.a. poprzez nieuchylenie wezwania z dnia 18 września 2015 r. do nieodpłatnego udostępnienia programów "TVP 1", "TVP 2" oraz "TVP Regionalna" spółce N. sp. z o.o. do rozprowadzania w ramach usługi świadczonej w ramach serwisu [...], mimo że zaskarżone wezwanie zostało wydane z naruszeniem przepisów prawa materialnego tj. art. 43 i 43a u.r.t. i naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 43a ust. 2 u.r.t., mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów w niej podniesionych.

W piśmie procesowym z dnia 19 lutego 2018 r., pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

W piśmie procesowym z dnia 29 kwietnia 2019 r., pełnomocnik T. rozszerzył uzasadnienie podstaw kasacyjnych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz na kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w zakresie wskazanym w zarzutach przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach powołanych podstaw kasacyjnych.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).

W skardze kasacyjnej sformułowane zostały zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego.

Przed odniesieniem się do zrzutów skargi kasacyjnej przypomnieć należy, że podstawą wezwania wystosowanego przez Przewodniczącego KRRiT do T. P. S.A. były przepisy art. 43a ust. 1 i 2 u.r.t.

Wzywając w tym trybie Telewizję Polską S.A. do udostępnienia określonych programów spółce z o.o. N., Przewodniczący KRRiT uznał, że N. w rozumieniu art. 43 ust. 1 i 2 u.r.t. jest podmiotem zobowiązanym do rozprowadzania programów określonych w tym przepisie, to znaczy jest operatorem rozprowadzającym program w sieci telekomunikacyjnej i nie rozprowadza programu w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie.

T. P. S.A. kwestionuje możliwość uznania N. sp. z o.o. za operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej, o którym mowa w art. 43 i 43a u.r.t.

Zarzuca, że uznanie N. sp. z o.o. za operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej nastąpiło na skutek błędnej wykładni i następnie błędnego zastosowania przepisów art. 43 i 43a u.r.t. przez Przewodniczącego KRRiT i następnie Sąd I instancji.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej odwołując się do definicji zawartych w art. 4 pkt 6, 8 i 30 u.r.t. wskazuje, że zgodnie z dyrektywą języka prawnego należy uznać, że operatorem rozprowadzającym program w sieci telekomunikacyjnej jest podmiot przejmujący rozpowszechniony program (tj. jest uporządkowany zestaw audycji, przekazów handlowych lub innych przekazów, rozpowszechniany w całości, w sposób umożliwiający jednoczesny odbiór przez odbiorców w ustalonym przez nadawcę układzie) w całości i bez zmian oraz wtórnie rozpowszechniający go (równocześnie z jego rozpowszechnianiem przez nadawcę) w sieciach telekomunikacyjnych w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne.

Zgadzając się zasadniczo z tak sformułowaną przez skarżącą kasacyjnie na podstawie przepisów art. 4 pkt 6, 8 i 30 u.r.t. definicją operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżącej kasacyjnie w zakresie, w jakim posługuje się ona dla określenia operatora definicją z art. 2 pkt 27 ustawy Prawo telekomunikacyjne, i odwołując się do tego przepisu stwierdza, że operator to taki przedsiębiorca telekomunikacyjny, który jest uprawniony do dostarczania publicznych sieci telekomunikacyjnych lub świadczenia usług towarzyszących, a zatem sprawuje kontrolę co najmniej nad przesyłaniem sygnałów w tych możliwych do fizycznego zlokalizowania elementach sieci, czy to w związku z przysługującym operatorowi prawem własności czy też innym prawami wynikającymi z umów z właścicielami urządzeń.

Dokonując wykładni pojęcia operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej na gruncie przepisów ustawy o radiofonii i telewizji należy podkreślić, że ustawa ta w art. 4 definiuje szereg pojęć wskazując, że w rozumieniu ustawy mają one określone znaczenie, a w odniesieniu do niektórych pojęć wprost odsyła do definicji zawartych w innych ustawach.

I tak w punkcie 7 art. 4 u.r.t. stanowi, że rozpowszechnianiem jest emisja programu drogą bezprzewodową lub przewodową do odbioru przez odbiorców; w punkcie 8, że rozprowadzaniem jest przejmowanie rozpowszechnionego programu w całości i bez zmian oraz równoczesne, wtórne jego rozpowszechnianie.

W punkcie 29 art. 4 u.r.t. dotyczącym systemu teleinformatycznego stanowi, że "systemem teleinformatycznym jest system teleinformatyczny w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2019 r. poz. 123)".

W zakresie definicji sieci telekomunikacyjnej, w punkcie 30 art. 4 u.r.t. odsyła do ustawy Prawo telekomunikacyjne, stanowiąc, że "siecią telekomunikacyjną jest sieć telekomunikacyjna w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2018 r. poz. 1954, 2245 i 2354)."

Ustawa o radiofonii i telewizji nie zawierając definicji operatora, nie odsyła w tym zakresie do definicji operatora zawartej w art. 2 pkt 27 lit.a ustawy Prawo telekomunikacyjne.

W sytuacji, gdy w odniesieniu do określenia sieci telekomunikacyjnej u.r.t. wprost odwołuje się do przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne, a w odniesieniu do określenia operatora brak jest takiego odesłania, należy uznać, że jest to działanie celowe ustawodawcy i brak jest podstaw do uznania, że operator rozprowadzający program w sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu art. 43 u.r.t. to operator, o którym mowa w art. 2 pkt 27 ustawy Prawo telekomunikacyjne.

Dlatego przedstawiona przez skarżącą kasacyjnie wykładnia pojęcia "operator", w zakresie w jakim odwołuje się do definicji z ustawy Prawo telekomunikacyjne jest błędna.

Strona skarżąca kwestionuje możliwość uznania za operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej podmiotu, który rozprowadza program przez Internet.

Odnosząc się do tego zarzutu należy odwołać się do uzasadnienia projektu ustawy z dnia 30 czerwca 2011 o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej (Dz.U.2011 r., nr 153, poz.903), którą to ustawą zmieniono brzmienie art. 43 u.r.t. i dodano art. 43a u.r.t. W uzasadnieniu zmiany art. 43 i dodania art. 43a wskazano, że "(...) mając na uwadze pojawienie się nowych sposobów odbioru telewizji (np. IP TV, Internet TV) konieczne było objęcie obowiązkiem must carry nie tylko operatorów sieci kablowych i platform satelitarnych, ale także pozostałych podmiotów rozprowadzających program w sieciach telekomunikacyjnych" oraz "Zgodnie zatem z projektowaną regulacją wszystkie programy, które będą dostępne naziemnie, będą też mogły być dostępne w sieciach kablowych i na platformach satelitarnych, a także w innych sieciach telekomunikacyjnych. Dodatkowo wskazano, że ww. podmioty rozprowadzające programy za pomocą sieci telekomunikacyjnych zobowiązane będą do rozprowadzania i oferowania odbiorcom programu, który został im udostępniony nieodpłatnie przez nadawcę na podstawie ust. 1 tego przepisu (...)".

Z przywołanego uzasadnienia projektu ustawy wynika, że ustawodawca formułując obowiązek must carry w przepisie art. 43 u.r.t., przez operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej rozumiał również operatora rozprowadzającego program przez Internet.

Nie można też zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej kasacyjnie, że wykładnia taka narusza przepis art. 31 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dalej: dyrektywa).

Przepis art. 31 ust. 1 zd.1 i 2 dyrektywy ma następujące brzmienie "Państwa członkowskie mogą nakładać uzasadnione obowiązki transmisji obowiązkowej związane z nadawaniem określonych kanałów radiowych i telewizyjnych oraz usług uzupełniających, zwłaszcza usług ułatwiających odpowiedni dostęp niepełnosprawnym użytkownikom końcowym, na przedsiębiorstwa, które podlegają ich jurysdykcji i zapewniają sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów radiowych lub telewizyjnych, w przypadku gdy dla znacznej liczby użytkowników końcowych takie sieci są głównym sposobem odbierania kanałów radiowych i telewizyjnych. Takie obowiązki nakłada się jedynie wtedy, gdy są one niezbędne do realizacji celów leżących w interesie ogólnym, wyraźnie określonych przez każde państwo członkowskie; obowiązki te są proporcjonalne i przejrzyste". Odnosząc się do możliwości dokonania wykładni przepisu art. 43 u.r.t. w kontekście art. 31 dyrektywy 2002/22/WE należy podkreślić, że brzmienie obu przepisów i w konsekwencji określenie przedsiębiorców których przepisy te dotyczą są różne. Cyt. przepis dyrektywy określa, iż obowiązek must carry może być nałożony na przedsiębiorstwa, które zapewniają sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów radiowych lub telewizyjnych.

Natomiast z przepisów art. 43 ust. 1 i 2 u.r.t. i art. 43a ust. 1 i 2 u.r.t., wynika, że obowiązek must carry może być nałożony na operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej, i nie wynika, że musi to być przedsiębiorca zapewniający sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów radiowych lub telewizyjnych.

Fakt, iż zgodnie z uzasadnieniem projektu ustawy zmiana przepisu art. 43 u.r.t. i dodanie w u.r.t. przepisu art.43a miało stanowić transpozycję art. 31 ust. 1 dyrektywy nie może być podstawą do stosowania wykładni sprzecznej z brzmieniem tych przepisów.

W kwestii możliwości stosowania obowiązku must carry w stosunku do przedsiębiorców, którzy nie wypełniają przesłanek określonych art. 31 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE, wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2018 r. w sprawie C-298/17 w postępowaniu z wniosku France Televisions SA przeciwko Playmedia, w którym to wyroku TSUE stwierdził między innymi, że (36) "(...) postanowienia dyrektywy o usłudze powszechnej należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie temu, by w sytuacji takiej jak w postępowaniu głównym państwo członkowskie nałożyło obowiązek rozpowszechniania (must carry) na przedsiębiorstwa, które – nie udostępniając sieci łączności elektronicznej – oferują oglądanie programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w Internecie."

Skarżąca kasacyjnie powołując się w uzupełnieniu uzasadnienia podstaw kasacyjnych na ww. wyrok TSUE, wskazała, że stan faktyczny, na gruncie którego został wydany powyższy wyrok TSUE nie był identyczny jak w rozpoznawanej sprawie, jednak relacje pomiędzy stronami tego postępowania to jest France Televisions a Playmedia są co do istoty zbliżone do relacji skarżącej i N. sp. z o.o., a NSA ocenę tę uważa za uzasadnioną.

Odwołując się do stanowiska przedstawionego w wyroku TSUE, który w punkcie 22 stwierdził, że "przedsiębiorstwa oferującego oglądanie programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w Internecie nie można z tego tylko powodu uważać za przedsiębiorstwo udostępniające sieć łączności elektronicznej wykorzystywaną do publicznego rozpowszechniania kanałów radiowych i telewizyjnych" skarżąca kasacyjnie podniosła, że spółka N. nie może być uznana za przedsiębiorstwo zapewniające sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów radiowych lub telewizyjnych w rozumieniu art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej.

Pogląd ten jest uzasadniony, należy jednak ponownie podkreślić, że na gruncie przepisów ustawy o radiofonii i telewizji obowiązek must carry może być nałożony na operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej, który nie musi być przedsiębiorcą zapewniającym sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów radiowych lub telewizyjnych. Na możliwość nałożenia takiego obowiązku przez państwo członkowskie wskazał TSUE w cyt. wyżej wyroku. Ponadto TSUE wskazał, że jeśli chodzi o przedsiębiorstwa, które nie podlegają postanowieniom art. 31 ust. 1 dyrektywy, prawo Unii nie wymaga przestrzegania warunku, zgodnie z którym liczba użytkowników końcowych sieci podlegających obowiązkowi rozpowszechniania (must carry) musi wykorzystywać te sieci jako swój główny sposób odbierania audycji telewizyjnych.

Z przedstawionych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny za nieuzasadnione uznał sformułowane w punkcie I petitum skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów art. 43 i 43 a u.r.t. przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz zarzut sformułowany w punkcie II 1 petitum skargi kasacyjnej.

Wobec uznania, że zarzuty naruszenia prawa materialnego są nieuzasadnione, za nieuzasadniony należało uznać również zarzut naruszenia przepisów postępowania, który skarżąca kasacyjnie uzasadniała nieuchyleniem zaskarżonego wezwania, pomimo iż, w jej ocenie, zostało wydane z naruszeniem przepisów art. 43 i 43a u.r.t.

Z przedstawionych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.