Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 742/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2023-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono postanowienie organu II i I instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator (spr.) Sędziowie: WSA Joanna Człowiekowska WSA Monika Niedźwiedź po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 15 lutego 2023 r. sprawy ze skargi B. M., P. M., J. J., H. S., L. S., M. H., R. F., P. C. i A. N. na postanowienie nr 362/2022 Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 10 maja 2022 r. znak: WOB.7722.38.2022.JKUT w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie organu l instancji; II. zasądza od Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących: B. M., P. M., J. J., H. S., L. S., M. H., R. F., P. C. i A. N. kwotę 100 (sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Myślenicach postanowieniem z dnia 20 stycznia 2022 r. nr 32/2022 działając na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 w związku z art. 80 ust. 2 pkt 1 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw oraz na podstawie art. 123 K.p.a. nakazał inwestorowi S. Sp.z.o.o. z siedzibą w D. wstrzymać prowadzenie robót budowlanych przy budowie budynku przychodni zdrowia na działce nr [...] w miejscowości D., w związku z uchyleniem decyzją Wojewody Małopolskiego z dnia 16 grudnia 2021 r. decyzji pozwolenia na budowę Starosty Myślenickiego z dnia 30.07.2021 r. i odmową zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla Inwestora S. Sp. z o.o. dla inwestycji pn.: budowa przychodni zdrowia z wewnętrznymi instalacjami: wod.-kan., gazową, elektryczną, wentylacji mechanicznej oraz zewnętrzną infrastrukturą techniczną obejmującą: kanalizację opadową z separatorem oraz zbiornikiem na wody opadowe wraz z wewnętrznym układem komunikacyjnym z miejscami postojowymi na działce nr [...] w mieście D., oraz ustalił zabezpieczenie terenu budowy w sposób niepowodujący zagrożenia dla otoczenia oraz przed dostępem osób niepowołanych. W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 29 września 2021 r. przeprowadzono czynności kontrolne na działce nr [...] w D. , podczas których ustalono, że na ww. działce realizowana jest, na podstawie nieostatecznej decyzji Starosty Myślenickiego z dnia 30 lipca 2021 r. budowa budynku przychodni zdrowia, przedłożono do wglądu tymczasowy Dziennik Budowy bez nadanego numeru i pieczęci organu architektoniczno-budowlanego. Dziennik częściowo uzupełniony, widnieją wpisy kierownika budowy, ostatni wpis dot. zakończenia murowania ścian parteru (...) W trakcie kontroli stwierdzono wykonanie fundamentów budynku, ścian parteru, zbrojenie wieńca, wykonano deskowanie pod płytę stropową oraz częściowe zbrojenie stropu. Teren budowy ogrodzony, widoczne tablice informacyjne na zewnątrz ogrodzenia od strony drogi dojazdowej"". W trakcie kontroli dokonano pomiarów długości i szerokości budynku oraz stwierdzono zgodność z wymiarami określonymi w przedłożonym projekcie budowlanym, który wg. oświadczenia kierownika budowy stanowi załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę. Decyzją z dnia 16 grudnia 2021 r. Wojewoda Małopolski uchylił w całości decyzję Starosty Myślenickiego z dnia 30 lipca 2021 r. o pozwoleniu na budowę i orzekł o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla zamierzenia inwestycyjnego pn.: "budowa budynku przychodni, zdrowia z wewnętrznymi instalacjami: wod — kan., c.o., gazową, elektryczną, wentylacji mechanicznej oraz zewnętrzną infrastrukturą techniczną obejmującą: kanalizację opadową z separatorem on zbiornikiem na wody opadowe wraz z wewnętrznym układem komunikacyjnym z miejscami postojowymi na działce nr [...] w mieście D.". Organ I instancji w dniu 14 stycznia 2022 r. przeprowadził czynności kontrolne w sprawie budowy na działce nr [...] w miejscowości D.. Ustalono, że na ww. działce znajduje się budynek trzykondygnacyjny, murowany, z dachem płaskim (stropodach), w stanie surowym zamkniętym (brak stolarki drzwiowej zewnętrznej w poziomie parteru. "Teren działki wokół budynku bez docelowego zagospodarowania terenu. Teren budowy wygrodzony. Tablica budowy na ogrodzeniu od strony drogi dojazdowej. Dojazd do budowy poprzez istniejącą drogę dojazdową na działce nr [...] utwardzoną kruszywem. Brak widocznych śladów świadczących o wykonywanych aktualnie oraz w ostatnim okresie czasu robotami budowlanymi na drodze na działce [...]. Dokonano pomiarów zewnętrznych budynku: długość, szerokość i wysokość budynku. Pomiary zgodne z wymiarami wskazanymi w projekcie będącym załącznikiem do decyzji pozwolenia na budowę". W dalszej części uzasadnienia organ wskazał, że rozpoczęcie robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę (za wyrokiem NSA w Warszawie z dnia 26 lutego 2016 r., sygn. akt: II OSK 1620/14) jest niewątpliwie naruszeniem przepisu art. 28 ust. 1 prawa budowlanego, nie jest to jednak budowa bez wymaganego pozwolenia na budowę w konsekwencji wymagająca sankcji z art. 48 prawa budowlanego, na co wskazuje się w orzecznictwie sądowym. Inwestor podejmując roboty budowlane na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę działa na własne ryzyko, gdyż istnieje możliwość wyeliminowania tej decyzji z obrotu prawnego, czego powinien mieć świadomość Podzielić należy również pogląd, że aktualne brzmienie art. 28 ust. 1 p.b. oznacza wprawdzie zezwolenie na rozpoczęcie robót budowlanych zanim decyzja o pozwoleniu na budowę stanie się ostateczna, jednak w razie wniesienia od niej odwołania, należy wziąć pod uwagę, że przestaje ona być wykonalna. Jeśli mimo tego inwestor kontynuuje rozpoczęte roboty budowlane, powinien liczyć się ze skutkami prawnymi, jakie niesie możliwość wyeliminowania tej decyzji z obrotu prawnego w toku instancyjnym. Reasumując powyższe należy przyjąć, że prowadzenie robót przez inwestora po dacie uzyskania decyzji pozwolenia na budowę Starosty Myślenickiego, wobec której to decyzji wniesiono odwołanie stanowiło realizację obiektu, w następstwie Wojewody Małopolskiego z dnia 16 grudnia 2021 r., w ramach regulacji art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane. Jednocześnie nie można mówić, iż doszło do spełnienia przesłanek wskazanych w art. 48 ustawy Prawo budowlane, który mówi o budowie bez wymaganego pozwolenia na budowę, a więc całkowitego ignorowania obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego przewiduje wydanie w drodze decyzji nakazu rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Chodzi tu-zatem o sytuację, w której inwestor w ogóle nie uzyskał pozwolenia na budowę, a mimo to budowę rozpoczął i wzniósł zaplanowany obiekt budowlany. Nie można natomiast postawić znaku równości pomiędzy taką sytuacją a przypadkiem, w którym inwestor przystępując do budowy dysponował wydanym już pozwoleniem, lecz było ono jeszcze nieostateczne. Z kolei treść art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego przesądza o tym, że może mieć on zastosowanie jedynie do robót budowlanych niezakończonych ("roboty budowlane wykonywane") w dacie wydania postanowienia o ich wstrzymaniu, ponieważ w stosunku do robót już wykonanych bezprzedmiotowym jest wydawanie postanowienia o wstrzymaniu ich wykonania oraz nakazanie zaniechania dalszych robót. Natomiast kiedy roboty budowlane zostały już zakończone, to zastosowanie znajdzie art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego. W takiej sytuacji orzeczenie o wstrzymaniu robót jest zbędne. Mając na uwadze ustalenia protokołu kontroli z dnia 14 stycznia 2022 r., gdzie wskazano, iż chwili obecnej: teren działki wokół budynku bez docelowego zagospodarowania terenu, stan budowy budynku - stan surowy zamknięty, brak stolarki drzwiowej w poziomie parteru, można przyjąć, iż budowa nie została zakończona i jest aktualnie realizowana. Pozostał również szeroki zakres prac do wykonania, w tym doprowadzenie budynku do docelowego stanu, a więc zasadnym pozostaje orzeczenie o wstrzymaniu robót budowlanych i powstrzymanie Inwestora przed dalszą kontynuacją robót budowlanych, które są nadal prowadzone. W chwili obecnej bowiem, z uwagi na ostateczną decyzję Wojewody Małopolskiego inwestor nie posiada decyzji pozwolenia na budowę (chociażby nieostatecznej), która uprawniałaby go do kontynuacji i dalszego prowadzenia robót budowlanych przy niezakończonym obiekcie. Takie działanie należy traktować jako brak powstrzymania się od prowadzenia robót, co skutkuje przyjęciem, że zastosowanie ma art. 50 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego, a w konsekwencji naprawienie sytuacji z tego wynikłej należy do kompetencji organu nadzoru budowlanego. Nadzór budowlany ma bowiem prawo wstrzymać prowadzenie robót budowlanych zawsze w sytuacji gdy wymagane pozwolenie na budowę w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego nie jest ostateczne lub wykonalne.

Na to postanowienie zażalenie wnieśli B. M., J. J. i M. H. domagając się jego uchylenia.

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie postanowieniem z dnia 10 maja 2022 r. nr 362/2022 znak: WOB.7722.38.2022.JKUT utrzymał zaskarżone postanowienie w mocy. W uzasadnieniu organ wskazał, że rozpoczęcie robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę jest niewątpliwie naruszeniem, nie jest to jednak budowa bez wymaganego pozwolenia na budowę, wymagająca sankcji z art. 48 ustawy Prawd budowlane. Pomimo, iż inwestor kontynuował roboty budowlane po wniesieniu środka odwoławczego od decyzji o pozwoleniu na budowę, to powyższe nie wyczerpuje znamion prowadzenia budowy bez wymaganego pozwolenia (art. 48 upb). Decyzja Starosty Myślenickiego z dnia 30 lipca 2021 r. wskutek wniesionego odwołania była niewykonalna (art. 130 § 1-2 Kpa) jednak pozostawała dalej w obrocie prawnym. Wskutek wyeliminowania nieprawomocną decyzją Wojewody Małopolskiego z dnia 16 grudnia 2021 r. ww. decyzji o pozwoleniu na budowę, PINB zaingerował w proces budowlany i zasadnie wdrożył postępowanie w trybie art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. Organ I instancji słusznie przyjął, że w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki, o których stanowi art. 50 ust. 1 pkt 1 upb w związku z czym wstrzymał inwestorowi prowadzenie robót budowlanych przy budowie budynku przychodni zdrowia na działce nr [...] w miejscowości D.. W tym miejscu, odnosząc się jednocześnie do zarzutów zawartych w przedmiotowym zażaleniu, wyjaśnić należy, że fakt, że po wyeliminowaniu z obrotu prawnego pozwolenia na budowę inwestor prowadził pewne roboty budowlane nie zawsze automatycznie oznacza kompetencję do władczego działania ze strony organów nadzoru budowlanego. W tym zakresie wskazać trzeba, że w sytuacji, gdy na skutek kontroli instancyjnej czy sądowej, decyzja o pozwoleniu na budowę, na podstawie której inwestor już prowadzi roboty budowlane, zostaje uchylona powstaje stan, w którym roboty te należy przerwać. Nie ulega jednak wątpliwości, że utarta przez inwestora prawa do dalszego prowadzenia robót budowlanych nie może powodować negatywnych skutków dla wykonanych już elementów budowy czy też dla bezpieczeństwa ludzi ze strony tych niedokończonych elementów inwestycji. W związku z tym za dopuszczalne należy uznać wykonanie takich robót, które w niezbędnym zakresie zabezpieczą dotychczas zrealizowaną budowę przed warunkami atmosferycznymi czy też samoistnym zniszczeniem z uwagi na jej niepełną konstrukcję wpływającą na stabilność, a także takich, które służyć będą zapewnieniu bezpieczeństwa ludzi ze strony niedokończonych fragmentów zabudowy. Jak wynika zarówno z ustaleń organu I instancji, jak i dowodów przedkładanych przez Skarżących, w niniejszej sprawie inwestor po uchyleniu przez Wojewodę Małopolskiego decyzji o pozwoleniu na budowę, realizował prace związane obciążeniem pokrycia dachu z foli zabezpieczającej PGV gryzem kamiennym oraz zamontowaniem stolarki okiennej i drzwiowej. W ocenie MWINB charakter ww. robót wskazuje, że stanowią one roboty zabezpieczające, bowiem ich niewykonanie mogłoby skutkować uszkodzeniem budynku w wyniku opadów atmosferycznych, czy działania czynników atmosferycznych (np. wiatru), bądź możliwością dostania się osób postronnych do budynku, co groziłoby także bezpieczeństwu ludzi (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 9 września 2015 r. sygn. akt II SA/Po 1088/14, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 18 września 2019 r. sygn. akt II SA/Gd 161/19). Należy również podkreślić, że tego typu roboty nie są związane z obowiązkiem uzyskania stosownej decyzji bądź też dokonania zgłoszenia, zatem ich wykonanie, po uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę budynku, nie spełnia przesłanek art. 48 Prawa budowlanego. Organ odwoławczy wskazał również, iż zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku NSA z dnia 8 września 2010 r. sygn. akt: II OSK 1394/09: "Nie można wykluczyć, iż prowadzenie robót zabezpieczających, związanych z obowiązkiem należytego zabezpieczenia może pokrywać się z zatwierdzonym projektem budowlanym, mimo że pozwolenie na budowę zostało uchylone. Wybór robót zabezpieczających należy do inwestora. Jeżeli z przedstawionych opinii technicznych wynika, że jednym ze sposobów zabezpieczenia budowy jest prowadzenie robót" pokrywających się w części z zatwierdzonym projektem budowlanym to nie można wykluczyć prowadzenia takich robót. Prowadzenie robót zabezpieczających w ten sposób, że realizowany jest w pewnym zakresie projekt budowlany nie oznacza samo przez się, iż prowadzenie takich robót jest niedopuszczalne. Zasadnicze znaczenie ma to, czy roboty te w istocie są niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa budowy". Podobne stanowisko wyraził WSA w Lublinie w wyroku z dnia 23 października 2012 r. sygn. akt: II SA/Lu 418/12: "Wykonanie jako robót zabezpieczających robót budowlanych przewidzianych w projekcie budowlanym zamiennym, nawet jeśli projekt nie został zatwierdzony, nie jest niedopuszczalne; zasadnicze znaczenie ma okoliczność czy roboty te w istocie są niezbędne dla zabezpieczenia obiektu budowlanego". W świetle przywołanej powyżej linii orzeczniczej nie jest zatem wykluczone prowadzenie dalszych robót budowlanych - ujętych w projekcie budowlanym - jako robót zabezpieczających, jednak jak podkreśla się w judykaturze istotną kwestią jest zbadanie czy roboty te w istocie są niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa budowy. Reasumując MWINB zauważył, że analiza materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie wykazała, że organ I instancji prawidłowo zastosował procedurę określoną w art. 50 ust. 1 pkt 1 upb. Zaznaczyć przy tym należy, że wskazany przepis ma zastosowanie jedynie w przypadku robót budowlanych nie zakończonych. Roboty budowlane przy przedmiotowym budynku przychodni zdrowia nie zostały zakończone, wobec czego zasadnym było ich wstrzymanie z jednoczesnym orzeczeniem o zabezpieczeniu terenu budowy w sposób niepowodujący zagrożenia dla otoczenia oraz przed dostępem osób niepowołanych. MWINB zaznaczył, również, że przedmiotowe postanowienie, jako instytucja prawna, ma zakreśloną w czasie moc wiążącą. Zgodnie z art. 50 ust. 4 upb, postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych traci ważność po upływie 2 miesięcy od dnia doręczenia, chyba że w tym terminie zostanie wydana decyzja, o której mowa w art. 50a pkt 2 albo w art. 51 ust. 1 upb. Jednocześnie ustawodawca zadecydował, że wydanie postanowienia podlega kontroli instancyjnej i w konsekwencji skardze do sądu administracyjnego. W dniu 14 marca 2022 r. została przez PINB wydana decyzja nr 20/2022 w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 upb, którą odmówiono nałożenia na inwestora: S. sp. z o.o. z siedzibą w D. obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem dotychczas zrealizowanych robót budowlanych związanych z budową budynku przychodni zdrowia na działce nr [...] w D. . Z powyższego wynika, że skarżone postanowienie PINB nie straciło ważności.

Na to postanowienie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wnieśli B. M., P. M., J. J., H. S., L. S., M. H., R. F., P. C., A. N. zarzucając naruszenie:

1/ art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 K.p.a., poprzez utrzymanie w mocy przez organ II instancji postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Myślenicach z dnia 20 stycznia 2022 roku pomimo, iż zostało ono wydane z naruszeniem norm administracyjnego prawa procesowego i materialnego uzasadniającego jego uchylenie;

2/ art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy oraz nierozważenie wszystkich okoliczności faktycznych, a w szczególności pominięcie w ustaleniach faktycznych, rozpoczęcia przez Inwestora wykonywania robót budowlanych bez posiadania ostatecznej lub wykonalnej decyzji udzielającej pozwolenia na budowę (tj. w dniu 13 sierpnia 2021 roku).

3/ art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy oraz nierozważenie wszystkich okoliczności faktycznych, a w szczególności pominięcie w ustaleniach faktycznych, wykonywania przez Inwestora robót budowlanych po wydaniu przez Wojewodę Małopolskiego ostatecznej decyzji administracyjnej z dnia 16 grudnia 2021 roku, na mocy której Wojewoda uchylił decyzję Starosty Myślenickiego nr 735/2021 i odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla przedmiotowego zamierzenia inwestycyjnego, a zatem bez posiadania ostatecznej lub wykonalnej decyzji o pozwoleniu na budowę

4/ art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlanego, poprzez wszczęcie postępowania administracyjnego i wydanie postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych w niewłaściwym trybie postępowania, w sytuacji gdy roboty budowlane na działce o numerze [...] w D. wykonywane były bez wymaganego pozwolenia na budowę, a zatem organ I instancji powinien wszcząć postępowanie administracyjne i wstrzymać prowadzenie robót budowlanych w trybie art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane.

W uzasadnieniu rozwinięto powyższe zarzuty w konkluzji wnosząc o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego go postanowienia organu i instancji.

W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji i postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych - o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia.

Kontroli sądu w niniejszym postępowaniu poddana jest ocena legalności postanowienia organu nadzoru budowlanego o wstrzymaniu robót budowlanych, wydana w ramach toczącego się tzw. postępowania naprawczego. Postanowienie zostało wydane w stosunku do obiektu, którego realizację inwestor rozpoczął po uzyskaniu nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Decyzja ta została uchylona decyzją organu II instancji, który też odmówił udzielenia pozwolenia na budowę. Prowadzenie postępowania w trybie regulowany przepisami art. 50-51 a przepisem art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 z późn. zm.(dalej; ustawa) organ uzasadnia nowelizacją przepisu art. 28 ust 2 tej ustawy dokonaną z dniem 28 czerwca 2025 r. W ocenie organu nowelizacja ta (wykreślenia słowa "ostatecznej") wprowadziła tą zmianę, że aktualnie inwestor może rozpocząć legalnie prowadzenie robót budowlanych legitymując się nieostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę, naraża się jednak na negatywne konsekwencje w razie zmiany tej decyzji przez organ II instancji i odmowy udzielenia pozwolenia na budowę. Konsekwencją tą jest postępowanie naprawcze jakie organ prowadzi w stosunku do tak zrealizowanego obiektu. W ocenie sądu stanowisko to jest wadliwe.

Spór w istocie sprowadza się do ustalenia w jakim trybie organ winien prowadzić postępowania w stosunku do obiektu zrealizowanego (jak wynika z materiałów zdjęciowych do stanu surowego zamkniętego), dla którego decyzja o pozwoleniu na budowę została wyeliminowana z obrotu prawnego w toczącym się postępowaniu instancyjnym. Zgodnie z dyspozycją art. 48 ust 1 pkt 1 ustawy, organ nadzoru budowlanego wydaje postanowienie o wstrzymaniu budowy w przypadku obiektu budowlanego lub jego części będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę. Z kolei przepis art. 50 ust 1 pkt 1 ustawy stanowi, iż w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49f organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę albo zgłoszenia.

Różnica jak wynika z tych przepisów, a która determinuje tryb postępowania prowadzonego przez organ nadzoru budowlanego dotyczącego likwidacji skutków samowoli budowlanej, jest dość oczywista. Tryb regulowany art. 48 i nast. ustawy dotyczy realizacji obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast tryb regulowany przepisami art. 50-51 ustawy dotyczy innych niż realizacja obiektu budowlanego robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę. Ponieważ nie istnieje w tym przedmiocie odrębna regulacja, w orzecznictwie (niejako wbrew brzmieniu w/w przepisów) wykształcił się pogląd, że trybem naprawczym objęte są też takie przypadki, kiedy to obiekt budowlany został zrealizowany legalnie – w oparciu o ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę, która później (po ukończeniu robót budowlanych) została z obrotu prawnego wyeliminowana w trybie postępowań administracyjnych nadzwyczajnych – wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności decyzji. Pogląd ten nie dotyczył jednak obiektów budowlanych realizowanych na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, która została wyeliminowana z obrotu prawnego została w zwykłym trybie instancyjnym.

Po nowelizacji ustawy prawo budowlane dokonane ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, pojawił się w orzecznictwie pogląd (na który powołuje się organ a którego nie podziela sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę – o czym niżej), że po wykreśleniu z przepisu art. 28 ust 2 ustawy słowa "ostatecznej", roboty budowlane można rozpocząć legalnie na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Jednak i w tych orzeczeniach dominującym był podgląd, że wniesienie odwołania "wstrzymuje" wykonalność nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Przywołać tu można podgląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 listopada 2019 r. II OSK 49/18 w którym wskazano, iż "przepis art. 28 ust. 1 p.b. należy odczytywać z uwzględnieniem treści art. 130 § 1 k.p.a., który stanowi, że wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji. Podzielić należy również pogląd, że aktualne brzmienie art. 28 ust. 1 p.b. oznacza wprawdzie zezwolenie na rozpoczęcie robót budowlanych zanim decyzja o pozwoleniu na budowę stanie się ostateczna, jednak w razie wniesienia od niej odwołania, należy wziąć pod uwagę, że przestaje ona być wykonalna".

Jak ustalił organ, roboty budowlane przy realizacji przedmiotowego obiektu były kontynuowane po wniesieniu odwołania (nawet po wstrzymaniu robót budowlanych postanowieniem z dnia 20 stycznia 2022 r. co organ zakwalifikował jako zabezpieczenie) to jest w ramach samowoli budowlanej, niezależnie od różnic w poglądach jakie w orzecznictwie i doktrynie występują na temat skutków jakie wywołała nowelizacja art. 28 ust 2 ustawy, dokonana z dniem 28 czerwca 2015 r. Niekonsekwencją organu który pogląd ten aprobuje, było zatem poniechanie ustaleń (choćby w oparciu o dziennik budowy) jakie roboty były wykonane, w ocenie organu, legalnie, na podstawie nieostatecznej decyzji, a jakie nielegalnie bo wykonane po wniesieniu odwołania od decyzji udzielającej pozwolenia na budowę a zatem wstrzymania wykonalności decyzji.

Zdaniem sądu w składzie rozpoznającym niniejszą pogląd o którym mowa wyżej jest jednak wadliwy. Przepis art. 28 ust 2 został zmieniony poprzez wykreślenie słowa "ostatecznej" Ustawodawca nie wprowadził jednak klauzuli natychmiastowej wykonalności decyzji o pozwoleniu na budowę. Z uwagi na fakt powszechności tego typu decyzji (ilości w jakich decyzje zostają wydawane) pogląd taki trudno zaakceptować choćby z uwagi na chaos jaki w procesie inwestycyjnym oraz procesie stosowania prawa przez organy administracji, mógłby wywołać. Pogląd ten prowadził by konsekwencji do założenia, że zawsze można realizować roboty budowlane w oparciu o nieostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę a po jej eliminacji z obrotu prawnego na skutek wniesionego odwołania (co nie jest rzadkie), należy roboty te legalizować w odrębnym i z zasady długotrwałym postępowaniu a dotyczy to wszystkich procesów inwestycyjnych wymagających pozwolenia na budowę jakie toczą się w kraju.

W ocenie sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę kwestię konsekwencji nowelizacji art. 28 ust 2 o której mowa wyżej najlepiej opisano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 września 2018 r. II OSK 151/18. W wyroku tym wskazano, iż "zmiana art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.) ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 443), polegająca na tym, że skreślono występujące w tym przepisie słowo "ostatecznej", nie może być odczytywana w ten sposób, że ustawodawcy chodziło o przyznanie inwestorom uprawnienia do rozpoczęcia robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Powołany przepis w brzmieniu sprzed wskazanej nowelizacji, stanowiący, że roboty budowlane można było rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, był przepisem szczególnym wobec regulacji zawartej w art. 130 k.p.a., która przewidywała w niektórych sytuacjach możliwość wykonania decyzji administracyjnej, mimo że nie była ona ostateczna, mianowicie np. wówczas, gdy decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności (art. 130 § 3 pkt 1 k.p.a.) oraz gdy decyzja była zgodna z żądaniem wszystkich stron. Art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego w ówczesnym brzmieniu oznaczał, że decyzję o pozwoleniu na budowę można było wykonywać jedynie wtedy, gdy była ona ostateczna, a więc nie można jej było nadać rygoru natychmiastowej wykonalności, a także nie można jej było wykonywać zanim stała się ostateczna, gdy była zgodna z żądaniem wszystkich stron. Takie rozumienie art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego było przyjmowane w doktrynie i orzecznictwie (Anna Ostrowska w: Prawo budowlane. Komentarz, Andrzej Gliniecki (red.), str. 239 - 240, Warszawa 2014). Uwzględnienie tego utrwalonego rozumienia art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego prowadzi do przyjęcia, że zmiana polegająca na usunięciu z przepisu jedynie słowa "ostatecznej", miała doprowadzić do tego, że do decyzji o pozwoleniu na budowę będą miały zastosowanie przepisy art. 130 k.p.a., dotyczące wykonalności decyzji administracyjnych. Obecne brzmienie przepisu należy więc rozumieć jako stwierdzenie, że do decyzji o pozwoleniu na budowę stosuje się art. 130 k.p.a., a więc, że co do zasady wykonaniu podlega ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę, zaś nieostateczna w przypadkach określonych w art. 130 § 3 i 4 k.p.a. Tak też przyjmuje się w doktrynie prawa, np. Anna Ostrowska w: Prawo budowlane. Komentarz, Andrzej Gliniecki (red.), Warszawa 2016, str. 241 - 244. Na taką intencję ustawodawcy, wprawdzie ograniczoną jedynie do możliwości zastosowania art. 130 § 4 k.p.a., wskazuje także uzasadnienie projektu ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, którą zmieniono art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez skreślenie słowa "ostatecznej" (druk nr 2710 Sejmu VII kadencji). W ocenie NSA rozpoznającego sprawę, wbrew stanowisku Sądu pierwszej instancji, uprawnienie inwestora do wykonania nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę nie wynika z art. 130 § 1 i 2 k.p.a. Zdaniem NSA przepisy te nie są ze sobą sprzeczne. Pierwszy oznacza, że przed upływem terminu do wniesienia odwołania, a więc zanim decyzja stanie się ostateczna, decyzja nie podlega wykonaniu w tym znaczeniu, że nałożony nią obowiązek nie może być przez organy władzy egzekwowany, zaś przyznane nią uprawnienie realizowane. Z kolei drugi przepis wskazuje, że w tym samym znaczeniu decyzja nie podlega wykonaniu, gdy co prawda termin do wniesienia odwołania upłynie, ale przed jego upływem zostanie wniesione odwołanie. Tym samym NSA rozpoznający sprawę podziela te poglądy doktryny, w których stwierdza się, że zakaz wykonania decyzji nieostatecznej nie ma ograniczenia podmiotowego i w przypadku decyzji uprawniającej, a więc np. pozwolenia na budowę, oznacza zakaz wykonania takiej decyzji przez jej adresata, z zastrzeżeniem art. 130 § 4 k.p.a. (Anna Golęba w: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Hanna Knysiak - Molczyk (red.), str. 901). Zatem, inwestor nie może wykonywać decyzji o pozwoleniu na budowę (z zastrzeżeniem przypadków wskazanych w art. 130 § 3 i 4 k.p.a.) jeżeli nie upłynął termin do wniesienia odwołania oraz po upływie tego terminu, jeżeli przed jego upływem odwołanie zostało wniesione".

Podobny pogląd wyrażony został w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 2020 r. II OSK 2784/19 "aktualne brzmienie art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - nadane ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane dla niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 443) - należy interpretować w ten sposób, że co do zasady wykonaniu podlega ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę, natomiast nieostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę podlega wykonaniu wyłącznie w przypadkach, o jakich mowa w art. 130 § 3 i 4 k.p.a. W obecnym stanie prawnym przepis art. 28 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane stanowi wyrażenie ogólnej zasady, że podstawę rozpoczęcia i prowadzenia robót budowlanych stanowi pozwolenie na budowę (z wyjątkami od tej zasady przewidzianymi w art. 29-30 tej ustawy), zaś reguły wykonalności tej decyzji normuje art. 130 k.p.a".

Z przyczyn o których mowa wyżej, organ wadliwie zakwalifikował roboty budowlane wykonane przy realizacji przedmiotowego obiektu. Jest to o tyle bardziej niezrozumiałe, że ten sam organ przeciwny podgląd (zbieżny z tym prezentowanym przez sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę) wyraził w decyzji z dnia 16 grudnia 2021 r. o uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę i odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla przedmiotowej inwestycji. Powodem uchylenia decyzji organu I instancji i orzeczenie o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę było bowiem realizowanie robót budowlanych w oparciu o decyzję nieostateczną. Decyzja ta zainicjowała niniejsze postępowanie. Wydaje się oczywistym, że w postępowaniu jeżeli nawet nie tym samym, ale dotyczącym tego samego obiektu, pogląd prawny organu administracji na temat legalności wykonanych robót budowlanych powinien być jednolity, a przynajmniej nie wykluczający się. Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni wyżej zaprezentowane stanowisko sądu, co doprowadzi także do ujednolicenia stanowiska własnego.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a oraz art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.