Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2700/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183 par. 1, art. 176, art. 174 pkt 2, art. 151, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 135 ust. 2, art. 118, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant Piotr Mikucki po rozpoznaniu w dniu 26 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "B." Spółki z o.o. w Ch. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 11 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 192/13 w sprawie ze skargi "B." Spółki z o.o. w Ch. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "B." Spółki z o.o. w Ch. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 11 czerwca 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 192/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę B.P. Sp. z o.o. w Ch. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] stycznia 2013 r. utrzymującą w mocy decyzję tego organu z dnia [...] października 2012 r. o odmowie zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we W. [...] z dnia [...] maja 2009 r. udzielającej spółce B. P. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w zakresie zmiany lokalizacji jednego punktu gier.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił B. P. Sp. z o.o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. We wniosku z dnia [...] września 2012 r. o zmianę powyższego zezwolenia, spółka powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11, C-217/11), który zdaniem strony wyeliminował z obrotu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.).

W odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

1) art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h. – przez błędne niezastosowanie tych przepisów;

2) art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37, ze zm.) – przez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego.

Według organu odwoławczego wnioskowana przez spółkę zmiana była niedopuszczalna ze względu na postanowienia art. 135 ust. 2 u.g.h., który nie ma charakteru technicznego. Dyrektor Izby Celnej we W. (dalej: DIC) wskazał, że podstawowym motywem przyjęcia ustawy o grach hazardowych było zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu przez odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementem losowości poza kasynem gry. DIC podkreślił niekwestionowane uprawnienie ustawodawcy do nowelizowania przepisów nawet w sposób niekorzystny dla niektórych grup przedsiębiorców z zachowaniem przepisów przejściowych, aby podmioty mogły dokończyć działalność. W ocenie organu, "ochrony interesów w toku" nie można traktować, jako gwarancji niezmienności prawa, w szczególności niekończącego się istnienia przywilejów. Zdaniem DIC, prawidłowa wykładnia art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w celu uzyskania odpowiedzi na pytanie czy art. 135 ust. 2 u.g.h. zawiera normę o charakterze technicznym, wymaga przeanalizowania okoliczności, które faktycznie wpłynęły na ograniczenia działalności z użyciem automatów o niskich wygranych. Wynika to ze wskazań Trybunału Sprawiedliwości zawartych w punkcie 37 (i z powtórzenia w punkcie 40) wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Zdaniem DIC, TSUE dopuszcza wpływ przepisów ustawy na właściwości i obrót automatami, jednakże w razie ustalenia, że ten wpływ nie jest "istotny", nie będzie można takiego unormowania uznać za przepis o charakterze technicznym. W ocenie organu II instancji, art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, gdyż nie wpłynął na obrót automatami w sposób "istotny". DIC przeprowadził analizę w kontekście wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. i stwierdził, że kwestii wpływu spornych przepisów ustawy o grach hazardowych na sprzedaż produktu nie można rozpatrywać tylko i wyłącznie na rynku krajowym, albowiem według punktu 2 preambuły do dyrektywy nr 98/34/WE, rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez granic wewnętrznych, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału. Tak więc zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych, dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych, jest jedną z podstawowych zasad Unii Europejskiej. W ocenie organu, polskie przepisy nie powodują destabilizacji rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. W uzasadnieniu decyzji przedstawiono informacje dotyczące obrotu automatami do gier w ostatnich latach w Polsce wywodząc, że nie doszło znacznego ograniczenia obrotów.

Zdaniem DIC, nie jest trudno przeprogramować automaty o niskich wygranych na poziom automatów o wysokich wygranych automaty i wykorzystać je w kasynach bez ponoszenia nakładów finansowych na proste operacje serwisowe. Według organu, wyjątek stanowią automaty z bębnami elektromechanicznymi, albowiem przy nich nie wystarczy zmiana oprogramowania, lecz wymagana jest także wymiana szyb z opisem graficznym tabeli wygranych (koszt od kilkudziesięciu do kilkuset złotych). Z poczynionych uwag DIC wyprowadził wniosek, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie oddziaływał na obrót automatami kwalifikowanymi w taryfie celnej do pozycji 9504 30 10 (kod ten obejmuje gry uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub innym podobnym artykułem, z wyjątkiem wyposażenia kręgielni, z ekranem). Przedstawione dane wskazują bowiem, zdaniem organu, że przepisy o grach hazardowych nie miały wpływu (zwłaszcza zaś istotnego) na obrót automatami w tej grupie towarowej. Organ odwoławczy zwrócił także uwagę na negatywne, społeczne zjawisko ryzyka uzależnień od hazardu, stwierdzając, że przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniach zmierzających do zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. DIC wskazał, że przez stopniowe lokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry zmniejsza się również ich dostępność, a na tę kwestię zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości w punkcie 39 omawianego wyroku.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu (dalej: WSA) na powyższą decyzję spółka podnosiła, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, uznał art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny, co powoduje, zdaniem skarżącej, konieczność przypisania takiej cechy unormowaniom zawartym w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, gdyż regulacje te urzeczywistniają zakaz prowadzenia gier poza kasynem. Natomiast wobec bezsprzecznego faktu niedochowania procedury notyfikacji tych uregulowań krajowych, wskazując na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego – spółka wywodziła obowiązek Sądu do odmowy ich zastosowania w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (dalej: WSA) na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę. Odwołując się do dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UEl.98.204.37 ze zm., dalej: dyrektywa 98/34), konkretnych orzeczeń TSUE oraz przeprowadzając analizę ww. wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. WSA w pierwszej kolejności wskazał, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Sąd I instancji podkreślił przy tym, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny", a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych. WSA zwrócił uwagę, że ujawnione z licznych spraw znanych Sądowi z urzędu, praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu I instancji, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu – jak niewadliwie ustaliły organy celne – nie mogą zostać ocenione, jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Według Sądu I instancji, skoro automaty dotychczas wykorzystywane, jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r., zatem należy przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza zaś art. 135 ust. 2 tej ustawy) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów.

Jeśli zaś chodzi o ustalenie, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, WSA uznał za trafną konstatację organów, że w rozpoznawanym przypadku należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym. Ponadto w tej mierze za celne uznał Sąd wywody organu, który powołując się na szczegółowe dane statystyczne, stwierdził, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych. W tej sytuacji, nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, według WSA we Wrocławiu, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. WSA podkreślił, że z wypowiedzi TSUE zawartej w punkcie 34 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., która odnosi się również do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, a więc także jej art. 135 ust. 2, nie da się w żadnym razie wyprowadzać wniosku o marginalizacji czy też zapaści rynku obrotu automatami do gier. Według Sądu I instancji, dokonując oceny wyłącznie według ustawowego brzmienia art. 135 ust. 2 u.g.h. należy stwierdzić, że sama konstrukcja tego przepisu nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Podsumowując WSA we Wrocławiu stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Dodatkowo Sąd I instancji rozważył sytuację prawną w przypadku wyeliminowania art. 135 ust. 2 u.g.h. ze zbioru możliwych do zastosowania unormowań i stwierdził, że i w tej sytuacji organy cele nie mogłyby zadośćuczynić wnioskowi spółki, z powodu nieistnienia ku temu podstawy prawnej. WSA zwrócił uwagę, że jedynym przepisem, w którym można byłoby poszukiwać umocowania organów celnych do ewentualnej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia), pozostałby art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, gdyż przyjęte w nim rozwiązanie nie znalazło się w kręgu regulacji badanych przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Sąd I instancji zwrócił uwagę, że zawarte w art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych odesłanie do stosowania wprost zasad określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń nie obejmuje swym zakresem zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach do niskich wygranych. Przewidziana w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych możliwość zmiany miejsca urządzania gier dotyczy bowiem zmiany kasyna, salonu gry, nie zaś punktu do gier na automatach o niskich wygranych. Zakresem przedmiotowym przywołanego unormowania nie można więc – ze względu na jego niedwuznaczne brzmienie – w żadnym przypadku objąć zmiany punktu gier do automatów o niskich wygranych.

Spółka B.P. zaskarżyła powyższy wyrok WSA we Wrocławiu w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Spółka zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy mają "techniczny" charakter niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego ("obejmującego m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących automatów do gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możności zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań") oraz błędne uznanie, że dopiero te ustalenia pozwolą na orzeczenie czy sporne przepisy u.g.h. mają charakter "techniczny", podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 u.g.h. w kontekście wykładni art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 (w tym dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11) wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie (ww. ustalenia faktyczne są zbędne}, gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie - jak błędnie założył Organ a quo - problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34 wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h.;

b) naruszenie art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych {Dz.U. z 2003 r. Nr 65, poz. 597 ze zm.) (dalej: rozporządzenie) oraz §§ 3-5 rozporządzenia, poprzez błędną wykładnię przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporny przepis ma "techniczny" charakter, niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 u.g.h. w kontekście wykładni ww. przepisów rozporządzenia, które implementowało dyrektywę 98/34, wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie, gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią rzeczonych przepisów rozporządzenia jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie logicznego wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie - jak błędnie założył Organ a quo - problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34 wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie wynikającej z implementowanych ww. rozporządzeniem przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa sankcji bezskuteczności wobec art. 135 ust. 2 u.g.h.;

c) naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h., poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in. odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h., która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów rozstrzygnięcia rzeczonego problemu i nie tytko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń faktycznych czy też jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia, wyposażając Sąd krajowy w użyteczne instrumentarium pozwalające rozstrzygnąć kwestię "technicznego" charakteru spornych przepisów, jak również wskazujące na sąd krajowy, jako na organ, który jest w obowiązku takiego rozstrzygnięcia dokonać, bez cedowania go na organy celne, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył;

d) naruszenie art. 118 u.g.h. w zw. z art. 144 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 oraz 11 dyrektywy 98/34 poprzez niedokonanie należytej wykładni rzeczonych przepisów, jako tworzących w zakresie przedmiotu sprawy spójną regulację prawną uniemożliwiającą zmianę posiadanego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy poprawna wykładania tych przepisów powinna uwzględnić ich "techniczny" charakter, skutkujący ich bezskutecznością, a w konsekwencji koniecznością stosowania przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych do wniosków o wydanie zezwolenia złożonych pod rządami tej ustawy.

Argumentację na poparcie postawionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów spółka B. P. przedstawiła w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ, reprezentowany przed radcę prawnego, wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Oceniając trafność jej zarzutów Naczelny Sąd Administracyjny zauważa najpierw, że w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym prowadzonym na skutek wniesienia skargi kasacyjnej obowiązuje generalna zasada ograniczonej kognicji tego sądu (art. 183 § 1 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny, jako sąd II instancji rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, wyznaczonych przez przyjęte w niej podstawy, określające zarówno rodzaj zarzucanego zaskarżonemu orzeczeniu naruszenia prawa, jak i jego zakres. Zakres postępowania kasacyjnego wyznacza zatem strona przez przytoczenie podstaw kasacyjnych oraz ich uzasadnienie. Prawidłowo sformułowana skarga kasacyjna nie może tym samym ograniczać się tylko do wyliczenia przepisów, które miały być naruszone zaskarżonym wyrokiem. Musi ona zawierać także uzasadnienie wszystkich postawionych w jej treści zarzutów, co jednoznacznie wynika z art. 176 p.p.s.a. określającego elementy konstrukcyjne omawianego środka zaskarżenia. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno więc zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie, dlaczego strona uważa, że Sąd I instancji naruszył prawo materialne przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Natomiast w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania niezbędne jest określenie, na czym miało polegać naruszenie każdej z kwestionowanych norm proceduralnych i uprawdopodobnienie, że takie uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Podkreślić także trzeba, że wnoszący skargę kasacyjną dążąc do skutecznego podważenia zaskarżanego wyroku, powinien zachować więc dbałość o poprawne sformułowanie stawianych zarzutów oraz ich uzasadnienie (por. wyrok NSA z dnia 4 lipca 2013 r., sygn. akt I GSK 934/12, Lex nr 1372091). Należy również podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny nie może zastępować autora skargi kasacyjnej w prawidłowym wykazywaniu podstaw skargi kasacyjnej oraz przedstawianiu stosownej w tym zakresie argumentacji prawniczej.

Poczynienie powyższych uwag natury ogólnej było konieczne z uwagi na sposób sformułowania podstaw kasacyjnych. Zarzuty sformułowane pod lit. a-c petitum skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnienie nie przystają do treści rozstrzygnięcia podjętego przez Sąd I instancji, natomiast ostatni zarzut (lit. d) nie jest uzasadniony w sposób poddający się kontroli kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uznaje przy tym, że wskazanie przepisu art. 174 pkt 2 p.p.s.a., jako podstawy niniejszej skargi kasacyjnej, stanowiło oczywistą omyłkę. Nie budzi bowiem wątpliwości, że skarga kasacyjna spółki B. P. została skonstruowana wyłącznie w oparciu o zarzut naruszenia prawa materialnego, a zatem jej podstawę stanowi art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Z kolei oparcie skargi wyłącznie na zarzucie naruszenia prawa materialnego oznacza, że podstawą jej rozpoznania jest stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji.

Przed odniesieniem się do zarzutów skargi kasacyjnej w kolejności, w jakiej zostały sformułowane w jej petitum, wypada przypomnieć i jednocześnie zaakcentować, że Sąd I instancji oddalił skargę spółki na decyzję o odmowie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier, uznając, że przepis przejściowy, tj. art. 135 ust.2 ustawy o grach hazardowych, nie wprowadza "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie ma charakteru "przepisu technicznego" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy oraz że mógł być zastosowany w stosunku do skarżącego podmiotu gospodarczego. Sąd I instancji uznał zatem za prawidłowe wydanie zaskarżonej decyzji w oparciu o przepis art. 135 ust.2 u.g.h. To stanowisko WSA we Wrocławiu oraz dokonana przez ten Sąd wykładnia powyższego przepisu nie została przez skarżącą kasacyjnie spółkę zakwestionowana. Należy dodać, że swoje stanowisko Sąd I instancji wyraził po przeprowadzonej analizie w aspekcie orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in.

Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie przychyla się do już utrwalonego w orzecznictwie tego Sądu stanowiska, odmawiającego przepisowi art. 135 ust. 2 u.g.h. technicznego charakteru (por. m.in. wyroki NSA z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1624/15, sygn. akt II GSK 1628/15; sygn. akt II GSK 1617/15, z 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1623/15).

Jak stwierdził TSUE w pkt 34 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in. przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikowano przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań", przy czym te inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy mają charakter przepisów technicznych. Trybunał uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny", a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych. Jak pokazuje lektura zaskarżonego wyroku, stanowisko o "nietechnicznym" charakterze art. 135 ust. 2 u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyraził dokonując oceny powyższego uregulowania w aspekcie wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że roli przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych tejże ustawy, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń w działalności urządzania gier w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Zauważyć również należy, że prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. Nie istnieje bowiem swoista ekspektatywa przedłużenia nadanego uprawnienia o charakterze reglamentowanym. Prowadzący działalność musi się bowiem liczyć z tym, iż ustawodawca, kierując się np. względami bezpieczeństwa, nie będzie bez żadnych ograniczeń w czasie, dozwalał na prowadzenie działalności danego rodzaju w dotychczasowej postaci. Rzecz jasna, że ewentualne ograniczenia muszą następować z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, co zdaniem Sądu, w omawianym zakresie zostało przez ustawodawcę krajowego spełnione (por. wyrok NSA z 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1599/15). Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. W wyroku TSUE z 11 czerwca 2015 r., C-98/14, Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Z powyższych względów, wbrew stanowisku skarżącej spółki brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art.135 ust. 2 u.g.h., charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy. Dodatkowo można w tym miejscu przywołać stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11), w myśl którego przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.

Tymczasem we wniesionej skardze kasacyjnej jej autor formułując zarzuty naruszenia prawa materialnego pod lit. a-c petitum skargi wydaje się nie dostrzegać, że Sąd I instancji, wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie spółki, nie scedował rozstrzygnięcia kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu przejściowego na organ, ale samodzielnie rozstrzygnął sprawę merytorycznie, dokonując wykładni przepisu art. 135 u.g.h. mając na uwadze wypowiedzi TSUE zawarte w wyroku z lipca 2012 r. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, Sąd I instancji nie stwierdził, że konieczne jest przeprowadzenie postępowania dowodowego. Przeciwnie, Sąd I instancji, tak jak strona skarżąca kasacyjnie uznał, że kategoria "przepisu technicznego" jest kategorią prawną. W tej sytuacji zupełnie niezrozumiały jest postawiony przez autora niniejszej skargi kasacyjnej zarzut błędnej wykładni przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz przepisów dyrektywy 98/34 wyrażającej się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy mają techniczny charakter niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń w drodze postępowania dowodowego. Umknęło skarżącej kasacyjnie spółce, że w motywach zaskarżonego wyroku brak jest zaleceń Sądu I instancji cytowanych w zarzucie skargi kasacyjnej sformułowanym pod lit. a) w zakresie ewentualnego postępowania dowodowego, co wydaje się oczywiste, ze względu na rozstrzygnięcie podjęte przez WSA we Wrocławiu, a mianowicie oddalenie skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Z kolei zarzut opisany w punkcie d) petitum skargi kasacyjnej z uwagi na brak jego uzasadnienia nie może zostać rozpoznany merytorycznie ani uwzględniony. Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że niejasne jest stanowisko strony wiążące art. 135 ust. 2 u.g.h. z przepisami art. 144 u.g.h. oraz 118 u.g.h. W myśl art. 144 u.g.h. traci moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1, w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23. Zgodnie natomiast z art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W treści tego zarzutu jest sformułowane stanowisko spółki, iż do wniosków o wydanie zezwolenia złożonych pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych należy stosować przepisy tejże ustawy. Pomijając nawet, że powyższy zarzut bazuje na wadliwym założeniu strony o technicznym charakterze przepisu art. 135 ust.2 u.g.h., z powyższym poglądem nie sposób się zgodzić. Przepis art. 118 u.g.h. zezwala na stosowanie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych jedynie w takim zakresie, w jakim ustawa literalnie do nich odsyła a jednocześnie art. 144 ww. ustawy uchylając, co do zasady moc obowiązującą ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wymienia wyczerpująco przepisy tej ustawy, które nadal mogą być stosowane. Z żadnej z tych norm - ani z żadnej innej normy ustawy o grach hazardowych - nie wynika, aby po dniu wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych możliwe było stosowania do wniosku skarżącej przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Jednoznacznie brzmiąca klauzula derogacyjna prowadzi do wniosku, że prawidłowa wykładnia art. 118 u.g.h. w zw. z art. 144 tej ustawy wskazuje na to, że nawet przy pominięciu art. 135 ust.2 u.g.h., jako przepisu technicznego, nie jest możliwe przejście wprost do stosownych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny uznał skargę kasacyjną za niemającą usprawiedliwionych podstaw i na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o jej oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 209, art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 490).