Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1938/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-11-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 94a
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia del. WSA Grzegorz Wałejko po rozpoznaniu w dniu 26 listopada 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. Sp. z o.o. we Wrocławiu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 kwietnia 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 2535/20 w sprawie ze skargi B. Sp. z o.o. we Wrocławiu na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Poznaniu z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...], w jej pkt 2; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz B. Sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę 3.400 (trzy tysiące czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 1 kwietnia 2021 r. oddalił skargę B. Sp. z o.o. we Wrocławiu na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2020 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Poznaniu z dnia [...] lipca 2018 r . w zaskarżonej części, to jest jej pkt 2, w którym organ I instancji nałożył na przedsiębiorcę B. sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu karę pieniężną w kwocie 10.000 (słownie: dziesięć tysięcy) złotych, za prowadzenie w okresie od września 2015 r. do sierpnia 2017 r. reklamy wskazanej wyżej apteki polegającej na kolportażu gazetki z wyeksponowanym napisem: "B.".

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r., poz. 944) oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 z późn. zm., dalej: k.p.a.), w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935).

Organ odwoławczy ocenił, że znajdujący się w aktach sprawy materiał dowodowy potwierdza naruszenie przez stronę zakazu reklamy aptek i ich działalności. Dokonując analizy egzemplarza gazetki reklamowej "B." nr 09/2015 oznaczonego znakiem graficznym "B." tożsamym z logo sieci aptek "B.", gdzie na pierwszej stronie zamieszczono informacje o treści: "Oferta ważna od 01.09.2015 do 30.09.2015", zaś na kolejnych stronach w tzw. modułach reklamowych przedstawiono produkty lecznicze, suplementy diety, wyroby medyczne oraz inny asortyment dostępny w aptece, wraz ze wskazaniem cen prezentowanych produktów (oraz symbolem "*" stanowiącym odnośnik do informacji o warunkach obowiązywania oferty) oraz zeznań kierownika Apteki, który przyznał, iż gazetki są w niej dostępne i kolportowane cyklicznie, organ stwierdził że konsument oceniający powyższy przekaz bezsprzecznie przyjmie, że przedstawiona w gazetce oferta dotyczy produktów znajdujących się w aptece, w której przedmiotową gazetkę znalazł. Zamieszczenie w treści gazetki, informacji o okresie obowiązywania oferty, sugeruje z kolei klientom, że z uwagi na krótki okres jej obowiązywania jest ona szczególnie korzystna i tym samym może wpłynąć na decyzję co do nabycia prezentowanych w niej produktów leczniczych. To zaś, w ocenie organu, stanowiło naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności.

Wobec przedstawionych przez organ I instancji okoliczności mających wpływ na wysokość nałożonej kary pieniężnej – m.in. długi okres naruszenia tj. od września 2015 r. do sierpnia 2017 r. – organ odwoławczy nie znalazł podstaw do zmiany jej wysokości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę na powyższą decyzję stwierdził, iż zaskarżona decyzja, ani decyzja ją poprzedzająca nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Sąd I instancji przytoczył treść mającego zastosowanie w sprawie art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz dokonał jego wykładni, także w odniesieniu do art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21) oraz wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu) analizującego uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz.Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz.Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34).

Odnosząc powyższe rozważania do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Sąd ten podzielił ocenę organów, że strona prowadziła niedozwoloną reklamę apteki.

Powołał się przy tym na znajdującą się w aktach sprawy gazetkę reklamową "B." nr 09/2015 oznaczoną znakiem graficznym "B." tożsamym z logo sieci aptek "B.", gdzie na pierwszej stronie zamieszczono informacje o treści: "Oferta ważna od 01.09.2015 do 30.09.2015", zaś na kolejnych stronach w tzw. modułach reklamowych przedstawiono produkty lecznicze, suplementy diety, wyroby medyczne oraz inny asortyment dostępny w aptece, wraz ze wskazaniem cen prezentowanych produktów (oraz symbolem "*" stanowiącym odnośnik do informacji o warunkach obowiązywania oferty), opisem dotyczącym wskazań, a w przypadku produktów leczniczych również przeciwskazań, składu oraz podmiotu odpowiedzialnego. Gazetka była udostępniania w aptece, w cyklach miesięcznych, zaś ceny prezentowane w gazetce ustanawiane były centralnie i obowiązywały w aptece.

Zdaniem Sądu powyższe działania sugerowały odbiorcom przekazu, że produkty przedstawione w gazetce są dostępne w aptece, w cenach w tej gazetce wskazanych, zaś umieszczenie informacji o okresie obowiązywania podanej ceny sugerowało, iż jest to oferta czasowa, a cena wtedy obowiązująca korzystniejsza od ceny regularnej. To z kolei mogło wpływać na decyzję o nabyciu prezentowanych w niej produktów leczniczych. W konsekwencji, zdaniem Sądu I instancji uznać należało, że powyższe działania miały na celu zachęcenie do zakupów w tej aptece, co odpowiadało reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne i podlegało karze na podstawie art. 129b ust. 1 tej ustawy.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia § 5 rozporządzenia w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług w zw. z art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne. W ocenie Sądu czym innym jest bowiem uwidacznianie cen na produktach leczniczych w miejscu ich sprzedaży, tj. w aptece, w sposób jednoznaczny i umożliwiający porównywanie cen, a czym innym informacje pozwalające na skojarzenie aptek z konkretną ofertą cenową (promocyjną). Sposób realizacji obowiązku informowania o cenach leków i ich suplementach, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła B. Sp. z o.o. we Wrocławiu. Zaskarżając wyrok ten w całości wniosła o jego uchylenie w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej; ewentualnie w oparciu, o art. 185 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.), o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji; oraz, w każdym przypadku, o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucono:

naruszenie prawa materialnego, tj. :

1. art. 189g § 1 k.p.a. poprzez brak jego zastosowania do ustalonego w sprawie stanu faktycznego, podczas gdy prawidłowe zastosowanie wymienionego przepisu powinno prowadzić do częściowego umorzenia postępowania z uwagi na przedawnienie możliwości wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej, w odniesieniu do naruszenia prawa trwającego od 1 do 30 września 2015 r.;

2. art. 94a ust 1 i 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług, co wyklucza z kręgu zakazanych działań, kolportowanie folderu o treści ustalonej w sprawie – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne przez niewłaściwe zastosowanie;

3. art. 94a ust. 1 i 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej błędną wykładnię art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne polegającą na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą informację, dotyczącą działalności apteki, a niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy tak interpretowany art. 94a ust. 1 i 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne, pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;

4. art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne w zw. z art. 4 ust. 1. ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 178) oraz wydanego w jej wykonaniu § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług (Dz.U. z 2015 r. poz. 2121), poprzez niewłaściwą wykładnię relacji pomiędzy wymienionymi normami i przyjęcie, że normy te stanowią system norm komplementarnych, podczas gdy normy te pozostają w relacji sprzeczności, wymagającej zastosowania reguł kolizyjnych, co doprowadziło do naruszenia prawa poprzez niezastosowanie reguły kolizyjnej zakresowej lex specialis derogat legi generali, której prawidłowe zastosowanie w ustalonym stanie faktycznym prowadzi do wniosku, iż regułą specjalną w ustalonym stanie faktycznym jest norma art. 4 ust 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług i to właśnie ona powinna zaleźć zastosowanie, wyłączając stosowanie art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne;

5. art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 162), poprzez jego niezastosowanie do rozstrzygnięcia kolizji pomiędzy normami przepisów art 94a ust 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz art. 4 ust. 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług, podczas gdy prawidłowe zastosowanie art. 11 ust. 1 ustawy – Prawo przedsiębiorców powinno doprowadzić do zastosowania art. 4 ust 1 o informowaniu o cenach towarów i usług i przyjęcia, iż w ustalonym stanie faktycznym nie doszło do naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności, określonych w art 94a ust 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

6. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, w postaci:

- art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt lit c) p.p.s.a. – poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. – co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej, jako ze podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego rozumowania, miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji; oraz

- art. 133 § 1 p.p.s.a., w zakresie, w jakim przepis ten nakazuje sądowi wydanie wyroku na podstawie akt sprawy, poprzez wydanie przez WSA rozstrzygnięcia nie znajdującego oparcia w aktach sprawy, gdyż kwestionowany wyrok oparty został o stan faktyczny sprzeczny z rzeczywistym, wynikającym z dowodów znajdujących się w aktach sprawy.

Na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. skarżąca kasacyjnie wniosła również o zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie do czasu rozpoznania skargi konstytucyjnej w sprawie niezgodności z Konstytucją RP art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne w sprawie przez Trybunałem Konstytucyjnym o sygn. akt SK 11/16 (poprz. Ts 18/16).

Skarżąca kasacyjnie, na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. oświadczyła o zrzeczeniu się rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie, jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty należało uznać za oparte na usprawiedliwionych podstawach.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych, a istotą tego postępowania jest weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Ze skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki stwierdził, że decyzja ta wydana została bez naruszenia prawa, co skutkowało oddaleniem skargi wniesionej na tą decyzję na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że według Sądu I instancji organ administracji publicznej zasadnie – a, to w konsekwencji prawidłowego podejścia do rozumienia art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz prawidłowego zastosowania tego przepisu w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy – przypisał stronie skarżącej prowadzenie, w okresie od września 2015 r. do sierpnia 2017 r., reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "B." położonej w [...] przy ul. [...] oraz jej działalności poprzez kolportaż gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "B.", co uzasadniało – przy jednoczesnym umorzeniu postępowania w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki – nałożenie na stronę kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł.

Zarzuty skargi kasacyjnej wyznaczające, zgodnie z zasadą dyspozycyjności, granice kontroli zgodności z prawem zaskarżonego wyroku uzasadniają twierdzenie, że rezultat tej kontroli powinien wyrazić się w krytycznej ocenie wyroku Sądu I instancji, której konsekwencją powinno być jego uchylenie. Innymi słowy, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna podważa stanowisko Sądu I instancji, że kontrolowana przez ten Sąd decyzja nie jest niezgodna z prawem, jakkolwiek – jak podkreślono na wstępie – nie wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej zostały oparte na usprawiedliwionych podstawach.

W rozpatrywanej sprawie – co w punkcie wyjścia trzeba podkreślić – nie jest sporna okoliczność ujawnienia kolportowania w aptece ogólnodostępnej o nazwie "B." położonej w [...] przy ul. [...] gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "B.". Nie jest również sporne, że treści w niej zawarte oraz wynikający z nich przekaz pochodzą od skarżącej spółki. Sporne jest natomiast to, czy forma i treść tego przekazu stanowi niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności – jak przyjął to Sąd I instancji uznając stanowisko organów administracji publicznej za prawidłowe – czy też, jak z kolei podnosi skarżąca spółka, stanowi dozwoloną prawem informację. Ze skargi kasacyjnej wynika również, że sporne w sprawie zagadnienie stanowi relacja art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne do przepisów ustawy o informowaniu o cenach oraz ustawy – Prawo przedsiębiorców, a ponadto kwestia odnosząca się do prawidłowości ustalenia czasu trwania (okresu) naruszenia przypisanego skarżącej spółce, co miałoby nie pozostawać bez wpływu na ocenę odnośnie do prawidłowości ustalenia wysokości kary pieniężnej nałożonej na stronę.

Tak zarysowana istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie uzasadnia, aby na wstępie odnieść się do pierwszej spośród wymienionych kwestii, która podnoszona jest na gruncie zarzutów z pkt 2 i pkt 3 petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie odpowiednio, zarzutu naruszenia art. 94a ust. 1 i ust. 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz zarzutu naruszenia art. 94a ust. 1 i ust. 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne stawianego w powiązaniu z art. 34 w związku z art. 35 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie.

Odpowiadając na te zarzuty należy stwierdzić, że nie są one usprawiedliwione, ani w zakresie odnoszącym się do prawidłowości rozumienia przywołanych przepisów prawa, ani też prawidłowości ich zastosowania w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy, którego ustalenia w odniesieniu do omawianej kwestii nie są – co należy podkreślić – kwestionowane, albowiem kwestionowana jest wyłącznie – jak wynika to ze skargi kasacyjnej – prawna ocena ustalonych w sprawie faktów, a mianowicie kolportowania w wymienionej powyżej aptece ogólnodostępnej gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "B.".

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, podejście Sądu I instancji do rozumienia art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne (co nie może również pozostawać bez wpływu na ocenę prawidłowości jego zastosowania w rozpatrywanej sprawie, o czym mowa dalej) nie jest nieprawidłowe. Jest ono osadzone na gruncie utrwalonego już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejścia interpretacyjnego do przywołanego przepisu prawa i z podejściem tym koresponduje.

Mianowicie, na tle przywołanej regulacji prawnej – a w tej mierze, nie jest też tak, o czym mowa jeszcze dalej, że wypowiedź zawarta w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 przywołanej ustawy nie pozostaje w żadnej relacji do zdania pierwszego tego przepisu prawa, co powoduje, że jej rozumienie nie może abstrahować od całości wypowiedzi normodawcy, w tym jej celowościowego kontekstu – jest prezentowany pogląd, że pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia: 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 15/17; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15).

Sąd w składzie orzekającym w sprawie stanowisko to podziela, afirmując również pogląd Sądu Najwyższego prezentowany w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

W korespondencji do powyższego nie można również pomijać argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej. Podobnie – a więc również stosunkowo szeroko – reklamę zdefiniowano bowiem w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), z którego wynika, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań, a to nie może pozostawać bez wpływu na ocenę skuteczności argumentacji strony skarżącej odwołującej się do art. 34, art. 35 i art. 56 TFUE. Zwłaszcza, gdy podkreślić, że regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne w żadnym stopniu nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na cele o których mowa była już powyżej, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji oraz wskazywanych jej funkcji (zob. w tej mierze również wyrok NSA z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt II GSK 654/21) – o braku zasadności przypisania Sądowi I instancji naruszenia przywołanych postanowień traktatowych należy wnioskować również, jeżeli przede wszystkim, na tej podstawie, że z uzasadnienia kontrolowanego wyroku nie wynika, aby Sąd ten dokonywał ich wykładni, w rezultacie której miałby wyrazić pogląd, którego prawidłowość aktualnie podważa strona skarżąca, co oznacza, że na gruncie zarzutu naruszenia tychże postanowień traktatowych skarga kasacyjna podejmuje polemikę z wykładnią prawa, której rezultat, ani też proces dochodzenia do tego rezultatu nie zostały odzwierciedlone w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, a więc innymi słowy, z wykładnią nieistniejącą.

Co więcej, w analizowanym zakresie nie można również tracić z pola widzenia tego argumentu natury posiłkowej, który jest osadzony na gruncie konsekwencji wynikających z pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a mianowicie, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Walor tej wypowiedzi, jako argumentu natury posiłkowej, trzeba uznać za nie mniej istotny z tego powodu, że przecież obrót detaliczny produktami leczniczymi – a więc ich dystrybucja – jest prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych. Są one, co trzeba przy tym podkreślić, placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. 86 ust. 1 i ust. 2b i 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne).

Akcentując w tym kontekście oraz w kontekście konsekwencji wynikających z treści art. 94a ust. 1 przywołanej ustawy znaczenie funkcji apteki ogólnodostępnej, jako placówki ochrony zdrowia publicznego, której prowadzenie wymaga stosownego zezwolenia, w relacji do istoty spornej w sprawie kwestii – wymaga ona odpowiedzi na pytanie odnośnie do tego, czy forma i treść eksponowanego w opisany powyżej sposób przekazu pochodzącego od skarżącej spółki stanowi niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności, czy też nie – za uzasadniony należałoby więc uznać wniosek, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ono doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywaniem. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków – które nie są zwykłym towarem rynkowym, a obrót nimi jest i musi być reglamentowany przez państwo – jak i aptek, to jest miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży (zob. wyrok NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15).

Nie bez uzasadnionego powodu więc – jak w świetle powyższego należałoby przyjąć – z art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne wynika, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, a nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Za nie mniej uzasadniony należałoby uznać wniosek, że z konwencji językowej którą na gruncie przywołanego przepisu prawa operuje ustawodawca wynika, iż jednoznacznie odróżnił on "reklamę" od "informacji", jakkolwiek jednocześnie nie uszczegółowił zakresu tych pojęć – co odnieść należy w szczególności do pojęcia "reklamy" – ograniczając się w odniesieniu do drugiego z nich do wskazania koniecznej treści informacji. Nie oznacza to jednak, że w analizowanym zakresie istnieje jakakolwiek dowolność. Zwłaszcza, że przecież – co jest nie mniej oczywiste – jakkolwiek każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. Również więc świadomość tego stanu rzeczy nie mogła pozostawać bez wpływu na sposób redakcji art. 94a ust. 1 przywołanej ustawy, a w konsekwencji na wniosek, że ustawodawca stanowczo odróżnił reklamę apteki oraz jej działalności od informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Ponadto, rekonstrukcja wymienionych pojęć nie może pomijać intencji ustawodawcy, albowiem – jak podniesiono powyżej – jego działania były z całą pewnością motywowane celem ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy aptek oraz ich działalności.

W kontekście tego spostrzeżenia, a mianowicie, że jakkolwiek każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą należy podnieść, że o ile informacja stanowi prosty w swej treści i formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma on dostarczać (wyłącznie) danych o produkcie, czy też usłudze, to reklama – także będąca, jak wskazano, źródłem informacji – zawiera już jednak element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu, w tym rzecz jasna odnoszącego się do jego miejsca i czasu komunikowania.

Należałoby więc przyjąć, że reklama – w tym rzecz jasna reklama apteki oraz jej działalności – zakłada ze swej istoty istnienie konkretnego co do treści, formy oraz celu przekazu, który – jako przekaz celowy – musi ze swej istoty pochodzić od konkretnego podmiotu, jako jego nadawcy, a więc tego kto prowadzi reklamę.

Uwzględniając w kontekście przywołanego stanowiska judykatury oraz normatywnej treści art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne podmiotowy aspekt popełnienia deliktu naruszenia zakazu reklamy aptek, a więc istnienia konkretnego co do treści, formy oraz celu przekazu pochodzącego od konkretnego podmiotu będącego tym, który podlega karze pieniężnej, jako ten "(...) kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności", za uzasadnione należy uznać stanowisko, że w odniesieniu do przypisania stronie skarżącej cechy podmiotu prowadzącego niedozwoloną reklamę aptek – a więc cechy stanowiącej konsekwencję intencjonalności podejmowanych przez nią w tym zakresie działań ukierunkowanych na realizację konkretnego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru – działanie organu administracji publicznej, które zaakceptował Sąd I instancji było prawidłowe.

Znajdowało ono bowiem swoje potwierdzenie w ustaleniach faktycznych sprawy, a – jak to już powyżej podkreślono – skarga kasacyjna ustaleń tych nie podważa, albowiem kwestionuje prawną ich ocenę.

Z egzemplarza gazetki reklamowej "B." nr 09/2015 – ze znakiem graficznym "B." tożsamym z logo sieci aptek "B." – wynika, że przedstawiono w nim oferowane produkty lecznicze, suplementy diety, wyroby medyczne oraz inny jeszcze dostępny asortyment wraz z, między innymi, podaniem cen oraz opisem wskazań i przeciwskazań, a także wraz z odnośnikami do informacji o warunkach obowiązywania oferty, co poprzedzone było informacją zawartą na stronie pierwszej, a mianowicie "Oferta ważna od 01.09.2015 do 30.09.2015". Podkreślając w tej mierze znaczenie elementu odnoszącego się do treści oraz grafiki gazetki, w tym również znaczenie faktu adresowania zawartego w niej przekazu do nieograniczonego kręgu adresatów, a to wobec cyklicznego jej kolportowania w aptece – co powoduje, że nie można tracić z pola widzenia kontekstu odnoszącego się do miejsca oraz adresata przekazu, a co za tym idzie celu, któremu przekaz ten miał służyć (a z zeznań kierownika apteki wynika również, co nie jest bez znaczenia, że istniały różnice między ceną z gazetki, a ceną w aptece) – za uzasadniony trzeba uznać wniosek, że nad warstwą informacyjną, która jak podniesiono powyżej powinna być obojętna, dominował sugestywny element o charakterze perswazji, który miał wywołać efekt zachęty dokonania w zakupów w aptece.

W związku z powyższym, wbrew stanowisku i oczekiwaniom skarżącej spółki nie ma podstaw, aby podważać prawidłowość oceny, że naruszyła ona zakaz reklamy apteki oraz – co także nie jest bez znaczenia z punktu widzenia przedstawionych powyżej argumentów – jej działalności. Zawarte w przywołanym egzemplarzu gazetki reklamowej "B." informacje nie były bowiem – co w korespondencji do powyżej przedstawionych argumentów trzeba podkreślić – informacjami, o których mowa w zdaniu drugim ust. 1 art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, a mianowicie informacjami o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Wbrew stanowisku skarżącej spółki, informacji o których mowa powyżej – zważywszy na ich formę, cel oraz funkcje – nie sposób jest również oceniać z pozycji argumentacji prezentowanej na gruncie zarzutu z pkt 4 petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzutu naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy – Praw farmaceutyczne w związku z art. 4 ust. 1 ustawy o informowaniu o cenach w związku z § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług.

Omawiany zarzut kasacyjny nie jest zasadny, a podejście Sądu I instancji do podnoszonej na jego gruncie kwestii nie jest nieprawidłowe.

Podkreślając w odpowiedzi na ten zarzut oraz prezentowaną w jego uzasadnieniu argumentację (s. 12 – 13 skargi kasacyjnej), że ustawa – Prawo farmaceutyczne oraz ustawa o informowaniu o cenach nie pozostają wobec siebie w relacji wskazywanej przez stronę skarżącą, z której miałoby wynikać, że art. 4 ust. 1 drugiej z tych ustaw wyłącza stosowanie art. 94a ust. 1 pierwszej z nich, co trzeba uznać za aż nadto jasne i oczywiste, gdy zważyć na odmienny przedmiot regulacji tychże ustaw, a co za tym idzie również różne ich cele – a w tej mierze nie można abstrahować od istoty rozwiązania prawnego przyjętego na gruncie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r., o czym szeroko mowa była powyżej, co w sytuacji uznania omawianego stanowiska za prawidłowe niweczyłoby przy tym normatywny sens oraz cel przywołanego przepisu prawa – w relacji do przedstawionych powyżej ustaleń odnośnie do treści oraz grafiki egzemplarza gazetki reklamowej "B." nr 09/2015, a w konsekwencji oceny odnośnie do charakteru zawartego w niej przekazu, nie sposób jest twierdzić, że tak prezentowana informacja ograniczała się wyłącznie do informowania o cenach produktu (zob. również s. 15 – 16 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), a co więcej, że miała również formę, o której mowa w art. 4 ust. 1 ustawy o informowaniu o cenach w związku z § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług, czy też, że należałoby ją oceniać z perspektywy konsekwencji mających wynikać z art. 52 ust. 3 pkt 4 ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Zwłaszcza, gdy w tym kontekście odwołać się do znaczenia konsekwencji wynikających z § 7 pkt 4 przywołanego rozporządzenia, z którego wynika, że wymogu uwidaczniania cen jednostkowych nie stosuje się do produktów leczniczych w rozumieniu art. 2 pkt 32 ustawy – Prawo farmaceutyczne, a ponadto, gdy niezależnie od tego podkreślić, że wobec treści art. 94a ust. 1 przywołanej ustawy oraz relacji w jakiej pozostaje on do jej art. art. 52 ust. 1 (a także art. 52 ust. 3 pkt 4), również reklama produktów leczniczych oraz sposób i forma informowania o ich cenach mogą w okolicznościach danego przypadku stanowić uzasadnioną podstawę wnioskowania o naruszeniu zakazu prowadzenia reklamy apteki oraz jej działalności (zob. np. wyrok NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2963/15; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07).

Z przedstawionych powodów omawiany zarzut kasacyjny należało więc uznać za niezasadny, co powoduje, że w ich świetle nie jest również zasadny – a pozostający z nim w funkcjonalnym związku – zarzut z pkt 5 petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzut naruszenia art. 11 ust. 1 ustawy – Prawo przedsiębiorców, z którego wynika, że jeżeli przedmiotem postępowania przed organem jest nałożenie na przedsiębiorcę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie uprawnienia, a w sprawie pozostają wątpliwości co do treści normy prawnej, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść przedsiębiorcy, chyba że sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ.

Odpowiadając na zarzut naruszenia przywołanego przepisu prawa – który ustanawia zasadę rozstrzygania wątpliwości prawnych na korzyść przedsiębiorcy, a co więcej, czyni to w sposób tożsamy zasadzie wyrażonej w art. 7a § 1 k.p.a. oraz w sposób podobny zasadzie wynikającej z art. 2a ustawy – Ordynacja podatkowa (in dubio pro tributario) co powoduje, że wobec celów oraz funkcji tego rodzaju regulacji za uzasadnione należy uznać systemowe, a co za tym idzie jednolite jej odczytywanie – trzeba stwierdzić, że mowa jest w nim o "pozostawających w sprawie wątpliwościach prawnych co do treści normy prawnej", które – jak wynika z tego przepisu prawa – odnoszone są do procesu wykładni przepisu prawa stanowiącego podstawę prawną decyzji, nie zaś do procesu jego stosowania w relacji do ustalonego stanu faktycznego. Nie chodzi więc zatem, o jakiekolwiek wątpliwości "co do treści normy prawnej", lecz tylko i wyłącznie o te wątpliwości, które "pozostają", a więc takie, których nie dało się usunąć w drodze uznanych lub nakazanych metod (reguł, dyrektyw, wskazówek) wykładni.

Jeżeli tak, to nie sposób jest zasadnie zarzucać Sądowi I instancji naruszenie przywołanego przepisu prawa przez jego niezastosowanie, jako wzorca kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, skoro z decyzji tej nie wynika – zważywszy na treść jej uzasadnienia – aby rozstrzygając w rozpatrywanej sprawie organy administracji znajdowały się w sytuacji, o której w nim mowa. Zwłaszcza zaś w sytuacji, która – jak twierdzi strona skarżąca – miałaby wymagać rozstrzygania kolizji między art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne i art. 4 ust. 1 ustawy o informowaniu o cenach, tym bardziej, że – jak powyżej wyjaśniono – kolizji takiej nie ma. Co więcej, z uzasadnienia kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji wynika, że dokonując rekonstrukcji normatywnej treści przepisu art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne organy administracji nadawały temu przepisowi prawa rozumienie oraz znaczenie wynikające z utrwalonego już orzecznictwa sądów administracyjnych i z orzecznictwem tym korespondujące (zob. przywoływane powyżej orzeczenia NSA), co nie pozostaje bez wpływu na wniosek odnośnie do braku zaktualizowania się w rozpatrywanej sprawie przesłanek stosowania art. 11 ust. 1 ustawy – Prawo przedsiębiorców.

Z przedstawionych powodów, w tym zwłaszcza argumentów odnoszących się do istoty oraz celu regulacji prawnej zawartej w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz braku przekonujących podstaw, aby uznać, że przepis ten nie jest zgodny ze standardem konstytucyjnym (zob. również np. wyrok NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r.), Naczelny Sąd Administracyjny doszedł do przekonania o braku zaktualizowania się w rozpatrywanej sprawie przesłanek – fakultatywnego – zawieszenia postępowania sądowadministracyjnego, a w konsekwencji potrzeby oczekiwania na wynik postępowania zainicjowanego skargą konstytucyjną w sprawie SK 11/16.

Za usprawiedliwione należało natomiast uznać zarzuty, na gruncie których jest podnoszona kwestia odnosząca się do prawidłowości ustalenia czasu trwania (okresu) naruszenia przypisanego skarżącej spółce oraz wpływu tego ustalenia na ocenę prawidłowości wysokości kary pieniężnej nałożonej na spółkę, a mianowicie zarzuty z pkt 6 tiret pierwsze i drugie petitum skargi kasacyjnej, to jest zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. polegający – najogólniej rzecz ujmując – na braku rozpatrzenia przez Sąd I instancji zarzutów naruszenia art. 7 w związku z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. adresowanych wobec faktycznych podstaw wydanej w sprawie decyzji oraz zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. polegający na wydaniu przez Sąd I instancji rozstrzygnięcia nie znajdującego oparcia w aktach sprawy.

Zarzutom tym – a ich komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie – nie można odmówić racji.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że według Sądu I instancji organy administracji publicznej w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy zasadnie przypisały stronie skarżącej prowadzenie, w okresie od września 2015 r. do sierpnia 2017 r., reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "B." położonej w [...] przy ul. [...] oraz jej działalności poprzez kolportaż gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "B.". I to w sytuacji, gdy w adresowanej do tego Sądu skardze (zob. s. 4) strona skarżąca podważała prawidłowość tego ustalenia w zakresie odnoszącym się do czasu trwania (okresu) przypisanego jej naruszenia, co wobec braku rozpatrzenia zarzutu adresowanego wobec faktycznych podstaw wydanych w sprawie decyzji we wskazanym zakresie spowodowało, że kwestia ta ponownie stawiana jest na gruncie omawianych zarzutów kasacyjnych.

Przyjmując za prawidłowe ustalenie organów administracji odnośnie do czasu trwania (okresu) przypisanego skarżącej spółce naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki oraz jej działalności, a mianowicie, że miało ono miejsce w okresie od września 2015 r. do sierpnia 2017 r., Sąd I instancji – nie wynika to bowiem z uzasadnienia zaskarżonego wyroku – nie skontrolował prawidłowości tego ustalenia, co wymagało – gdyby kontrola ta została przeprowadzona – stosownej analizy zawartego w aktach sprawy materiału dowodowego, który ustalenie to miałby potwierdzać. Co więcej, w relacji do zarzucanego na gruncie omawianych zarzutów kasacyjnych deficytu ustaleń faktycznych, a także deficytu materiału dowodowego, a co za tym idzie zawartości akt sprawy w omawianym zakresie, z tychże akt wynika – zdaje się wynikać – że o ile, egzemplarz gazetki "B." nr 09/2015 może uzasadniać lokowanie w czasie stanu naruszenia prawa przypisanego stronie skarżącej poczynając od września 2015 r. – a więc tak jak to przyjęto – to jednak brak jest takich ustaleń, a także potwierdzających je dowodów, które w aktach sprawy miałyby się znajdować, a z których miałoby – czy też mogłoby – wynikać, że wymienione naruszenie trwało do sierpnia 2017 r. Nie dowodzą tego bowiem zeznania B.A. [...], która jako kierownik kontrolowanej apteki podała w odniesieniu do omawianej kwestii, że znany jest jej egzemplarz gazetki "B." z maja 2016 r., jak również, że gazetka jest wydawana cyklicznie od maja 2016 r. Zwłaszcza, gdy w tym kontekście podkreślić, że przesłuchanie wymienionego świadka odbyło się 5 lipca 2016 r., co w relacji do istoty omawianej kwestii – to jest czasu trwania przypisywanego stronie skarżącej naruszenia – mogłoby potwierdzać istnienie stanu naruszenia prawa również w dacie przeprowadzania czynności procesowej przesłuchania świadka.

Z powyższego wynika, że w pełni zasadnie należy podważyć prawidłowość ustaleń faktycznych w zakresie odnoszącym się do czasu trwania przypisanego stronie skarżącej naruszenia, a mianowicie, że stan tego naruszenia prawa istniał (miałby istnieć) do sierpnia 2017 r., skoro nie znajduje to swojego potwierdzenia w znajdującym się w aktach rozpatrywanej sprawy materiale dowodowym.

Zwłaszcza, gdy jednocześnie podkreślić, że jedyne wynikające z akt rozpatrywanej sprawy "ustalenie" odnoszące się do istnienia i trwania stanu naruszenia prawa do sierpnia 2017 r., osadzone jest na gruncie argumentacji uzasadniającej umorzenie postępowania administracyjnego w części dotyczącej nakazania skarżącej spółce zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki, a mianowicie, że "[...] w dniu 25 sierpnia 2017 r. stwierdzono wygaśnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "B." w [...], gmina [...], przy ul. [...]. [...] Na dzień wydania niniejszej decyzji w lokalu [...] funkcjonuje inna placówka, która nie jest prowadzona przez przedsiębiorcę – B. Sp. z o.o." (zob. s. 12 uzasadnienia decyzji Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego). To zaś nie może być uznane za "ustalenie" wystarczające, albowiem takim nie jest z oczywistych względów. Z akt sprawy nie wynika bowiem, aby zaprzestanie naruszenia przypisanego stronie skarżącej nastąpiło dopiero wraz z wygaśnięciem zezwolenia, co miałoby oznaczać, że naruszenie to rzeczywiście trwało do sierpnia 2017 r..

Powyższe prowadzi do wniosku, że źródłem deficytów ustaleń faktycznych w omawianym zakresie był deficyt materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy, co w konsekwencji doprowadziło również do tego, że w rozpatrywanej sprawie doszło do oddalenia skargi spółki, mimo niekompletnych akt sprawy, a w rezultacie do oparcia wydanego w sprawie orzeczenia na własnych ustaleniach Sądu odnośnie do czasu trwania przypisanego stronie naruszenia, co nie znajdowało odzwierciedlenia w aktach rozpatrywanej sprawy.

Z przedstawionych powodów omawiane zarzuty kasacyjne należało więc uznać za usprawiedliwione. Zarzucane na ich gruncie naruszenie przepisów postępowania nie mogło być uznane za pozbawione wpływu na wynik sprawy zwłaszcza, gdy w tej mierze odwołać się do konsekwencji z art. 129b ust. 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne, z którego wynika, że przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się, między innymi oraz szczególności, okres naruszenia przepisów ustawy.

Z tej też perspektywy – a także z perspektywy konsekwencji wynikających z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw, które w relacji do stanu procesowego rozpatrywanej sprawy uzasadniają stosowanie przepisów ustawy procesowej w brzmieniu wynikającym ze zmian wprowadzonych wymienioną ustawą nowelizującą (pierwotnie wydana w sprawie decyzja organu I instancji z dnia [....] września 2016 r. została uchylona decyzją organu wyższego stopnia z dnia [...] maja 2018 r., co wobec charakteru decyzji kasacyjnej powoduje, że jakkolwiek zakończyło się postępowanie, to jednak sprawa nie została załatwiona, a w konsekwencji, że powinna podlegać załatwieniu przy zastosowaniu przepisów k.p.a. w brzmieniu wynikającym z przywołanej ustawy zmieniającej) – trzeba podnieść, że nie sposób jest zarzucić Sądowi I instancji naruszenia art. 189g § 1 k.p.a. w sposób, o którym mowa na gruncie zarzutu z pkt 1 petitum skargi kasacyjnej oraz w jego uzasadnieniu (zob. s. 5 – 6 skargi kasacyjnej). W relacji do argumentacji akcentującej potrzebę wyłączenia miesiąca września 2015 r. z opisu przypisanego stronie skarżącej naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności oraz objęcia tym opisem okresu od 1 października 2015 r., trzeba podkreślić, że zaskarżona decyzja wydana została w dniu [...] września 2020 r.

Nie mniej jednak – wobec zaktualizowania się w rozpatrywanej sprawie przesłanek zastosowania przez Naczelny Sąd Administracyjny art. 188 p.p.s.a., co aż nadto jasno i wyraźnie wynika z argumentów, w świetle których za uzasadnione należało uznać zarzuty z pkt 6 tiret pierwsze i drugie petitum skargi kasacyjnej – omawiane zagadnienie nie będzie mogło być pominięte przez organy administracji.

Nie można bowiem tracić z pola widzenia przede wszystkim tego, że na gruncie art. 94a ust. 1 w związku z art. 129b ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne penalizowane jest zachowanie polegające – co trzeba podkreślić – na naruszeniu zakazu "prowadzenia reklamy apteki oraz jej działalności". Tak określone znamiona tego deliktu siłą rzeczy oznaczają, że odpowiadające mu naruszenie ma charakter trwały, a także ciągły, co wyraża się w utrzymywaniu stanu niezgodnego z prawem w określonym czasie. Stąd też – jak wynika z powyżej przedstawionych argumentów – prawidłowe ustalenie czasu trwania omawianego naruszenia nie jest bez znaczenia zwłaszcza, że okres naruszenia stanowi istotną dyrektywę wymiaru kary (art. 129b ust. 2 przywołanej ustawy). Wobec wskazanego charakteru omawianego deliktu polegającego na naruszeniu zakazu "prowadzenia reklamy apteki oraz jej działalności", za uzasadniony trzeba uznać wniosek, że w tego rodzaju przypadku termin przedawnienia nałożenia administracyjnej kary pieniężnej biegnie od czasu ostatniego zachowania wchodzącego w skład tego rodzaju naruszenia prawa (zob. A. Wróbel, art. 189g § 1 k.p.a., t. 8, w: Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego LEX/el. 2021 oraz przywołany tam przykład).

Z wszystkich przedstawionych powodów stanowisko Sądu I instancji, z którego wynika, że kontrolowana przez ten Sąd decyzja nie jest niezgodna z prawem należało uznać za nieprawidłowe.

Naczelny Sąd Administracyjny – na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 135 p.p.s.a. – uchylił więc zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę, której uwzględnienie – w świetle przedstawionych argumentów należało ją bowiem uznać za uzasadnioną – skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz uchyleniem decyzji organu I instancji w jej pkt 2, w celu prawidłowego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i dowodowego w sprawie w zakresie odnoszącym się do okresu (czasu trwania) przypisanego skarżącej spółce naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki oraz jej działalności, co nie jest bez znaczenia dla prawidłowego stosowania dyrektyw nakładania kary pieniężnej za wymienione naruszenie.

W związku z powyższym, Naczelny Sad Administracyjny na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 135 p.p.s.a. w związku z art. 203 pkt 1, art. 205 § 2 i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b), § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1800) orzekł, jak w sentencji wyroku.