Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 135/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-04-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 12 kwietnia 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.), Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, , Protokolant Starszy sekretarz sądowy – Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2018 roku sprawy ze skargi P. G. i M. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2017r., poz. 201 ze zm.), dalej O.p. oraz art. 2 ust. 3, ust. 6, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 471), dalej u.g.h., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie wymierzenia M.K. i P.G. – prowadzącym działalność pod nazwą Ax. s.c. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie Csani Money Transfer Kiosk o numerze 7783, poza kasynem gry.

W sprawie ustalono następujące okoliczności faktyczne i prawne.

W dniu 10 grudnia 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego I w Ł. przeprowadzili w Pizzerii Bx., mieszczącej się w Ł. przy ul. A. 9, kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Podczas kontroli stwierdzono włączone i udostępnione dla grających urządzenie typu Csani Money Transfer Kiosk o numerze 7783. Z uwagi na podejrzenie, że w kontrolowanym lokalu urządzane są gry hazardowe na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, w ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperyment w postaci rozegrania gier kontrolnych, którego dokładny przebieg został szczegółowo opisany zarówno w protokole kontroli sporządzonym w dniu 10 grudnia 2015r. jak i w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że urządzenie jest eksploatowane w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do uruchomienia. Gry na urządzeniu zawierają element losowości: grający nie ma wpływu na wynik gry, wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego (uzyskiwane rezultaty klasyfikują rozgrywane na urządzeniu gry jako losowe), automat dokonał wypłaty wygranej. Funkcjonariusze stwierdzili również brak zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Postanowieniem z dnia 22 listopada 2016r. Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. (obecnie Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł.) wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. wymierzył M.K. i P.G. -prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Ax. s.c. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie typu Csani Money Transfer Kiosk nr 7783 poza kasynem gry.

Ze zgromadzonych dokumentów, w tym umowy dzierżawy powierzchni użytkowej zawartej w dniu 7 października 2013r. z Kancelarią Prawa Finansowego Cx. z siedzibą w S., reprezentowanej przez B.W. (pełnomocnika A.G., wstawiającego urządzenie Csani Money Transfer Kiosk, wynikało bowiem, że P.G. oraz M.K. (wspólników Ax. s.c.) należy uznać za współurządzających gry na ww. automacie.

Od powyższej decyzji strony złożyły odwołanie, w którym zarzuciły naruszenie:

1. art. 208 w zw. z art. 133 § 1 O.p. poprzez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia, pomimo skierowania tego postępowania w stosunku do podmiotu, który zgodnie z prawem formalnym nie mógł zostać uznany za stronę tegoż postępowania. Zdaniem stron wynika to jednoznacznie z faktu, że jedynie wydzierżawiali powierzchnię w lokalu, nie urządzając żadnego kwestionowanego przedsięwzięcia. Nie udostępniali szerszej publiczności ani urządzenia, ani też przestrzeni, którą kwestionowane urządzenie zajmowało. Zarówno urządzeniem, jak i powierzchnią zajmowaną przez to urządzenie dysponował podmiot całkowicie niezależny, stąd też nie można uznać, aby urządzali, czy prowadzili coś ponad swoją zwykłą działalność (precyzyjnie określoną w rejestrze CEIDG). Nie mieli wpływu na urządzenie ani też na to, czy za jego pośrednictwem cokolwiek będzie oferowane w obrębie wydzierżawianej (a dzierżawionej przez dysponenta urządzenia) powierzchni lokalu;

2. art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129, art. 23b ust. 1 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, w szczególności nieprzeprowadzenie dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier, tj. nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. Funkcjonariusze celni nie posiadają wiadomości specjalnych z zakresu u.g.h. - taką wiedzę posiadają jedynie jednostki badające. Nadto, funkcjonariusze celni przekroczyli swoje kompetencje, bowiem posiadają jedynie ogólną wiedzę z zakresu automatów do gier, nie zaś instrumentów finansowych, rynków walutowych, czy strategii inwestycyjnych, która to wiedza jest niezbędna do oceny charakteru zatrzymanego w niniejszej sprawie urządzenia. Wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych mógł stanowić więc jedynie podstawę do wszczęcia postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, nie zaś służyć ostatecznej ocenie, a tak się stało. Sama nazwa czynności wskazuje też jednoznacznie, że funkcjonariusze celni przeprowadzili jedynie "eksperyment", nie zaś szczegółowe i wnikliwe badanie, co wynika choćby z treści protokołu kontroli. Podobnie należy traktować opinię biegłego sporządzoną do postępowania karnego skarbowego, którą organ włączył do akt niniejszej sprawy. Biegły tak jak funkcjonariusze celni - nie posiada specjalności w zakresie rynków kapitałowych, czy instrumentów finansowych, stąd nie był uprawniony do przeprowadzenia badania kwestionowanego przedsięwzięcia. Dodatkowo jego opinia została sporządzona poza przedmiotowym postępowaniem, a więc nie może być traktowana jako opinia biegłego, choćby ze względu na pozbawienie strony możliwości skorzystania z uprawnień zagwarantowanych przez art. 190 O.p. Gdyby celem ustawodawcy było powierzenie takich badań funkcjonariuszom celnym, to ustawodawca wskazałby alternatywnie, iż o ostatecznym charakterze urządzeń decyduje eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy albo jednostkę badającą. Opinia uprawnionej jednostki badającej co do funkcjonowania platformy inwestycyjnej CSANI istnieje i została załączona do akt postępowania,

3. art. 120 i art. 187 O.p., poprzez zaniechanie wszelkich czynności zmierzających do poczynienia prawidłowych ustaleń w sprawie, tj. zaniechanie przeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego. Organ pomimo informacji zawartych w zabezpieczonej w toku sprawy umowie dzierżawy powierzchni nie zechciał zapoznać się z materiałem, który wskazuje na zupełnie inny charakter zatrzymanego urządzenia niż to ustalił. Charakter kwestionowanej przez organ działalności podlega wyłączeniu na mocy art. 7a Prawa bankowego w ogóle od stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, organ winien przeprowadzić dowody, które pozwolą okoliczność tę prawidłowo zweryfikować, nie zaś z góry arbitralnie uznać, iż nie zachodzi ona w przypadku zatrzymanego urządzenia. W konsekwencji całe postępowanie jest wadliwe, gdyż organ w najmniejszym nawet stopniu nie wskazuje na jakiej podstawie postanowił kwestionowaną działalność uznać za naruszającą przepisy u.g.h., pomimo niepodjęcia nawet próby zapoznania się z materiałem wskazanym w umowie dzierżawy, jako jednoznacznie wskazującym na niehazardowy charakter tej działalności; w konsekwencji organ całkowicie pominął materiał istotny dla sprawy, nie odnosząc się do niego ani jednym słowem w zaskarżonej decyzji.

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych. Błędne ustalenie stanu faktycznego, pominięcie istotnych dowodów w sprawie, błędne zastosowanie przepisów obowiązującego prawa, zwłaszcza zaś wybiórcze jego traktowanie.

W związku z powyższym strony wniosły o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie decyzji i nakazanie organowi I instancji uzupełnienie materiału dowodowego w sprawie o załączone do odwołania dokumenty i ponowne rozpatrzenie sprawy.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazał, że na podstawie art. 1 pkt 67 ustawy z dnia z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 13 stycznia 2017r., poz. 88) zostało zmienione brzmienie art. 89 ustawy o grach hazardowych. W wyniku zmiany rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych oraz zwiększono wysokość nakładanych kar. W orzecznictwie podkreśla się, że zgodnie z zasadą lex retro non agit, do zdarzeń prawnych zaistniałych w określonym czasie stosuje się przepisy prawa wówczas obowiązujące. Tym samym późniejsze przepisy nowelizujące określone regulacje prawne nie znajdują do nich zastosowania. Zgodnie z poglądem ugruntowanym zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i w doktrynie prawa podatkowego, zasadą jest stosowanie tych przepisów materialnego prawa podatkowego, które obowiązywały w momencie powstania obowiązku podatkowego. Okoliczności sprawy wypełniają znamiona przepisu, penalizującego zachowanie sprawców deliktu administracyjnego ustawy o grach hazardowych w brzmieniu do 31 marca 2017r., jak również od 1 kwietnia 2017r. Działanie sprawców deliktu administracyjnego było i jest nadal zabronione. Przy czym wysokość wymierzonej kary, na podstawie przepisów obowiązujących do dnia 31 marca 2017r., jest korzystniejsza dla stron. Zatem organ zobowiązany był do stosowania przepisów dotyczących kary pieniężnej, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem.

Stosownie do treści art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, organizowane w celach komercyjnych. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłączenie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Stosownie natomiast do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celno-skarbowego, której wysokość wynosi 12.000 zł od każdego automatu ( art. 89 ust. 2 u.g.h).

Poddane kontroli ww. urządzenie umożliwiało gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w dniu 10 grudnia 2015r., z którego wynika, że badany automat służy do celów komercyjnych, albowiem warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówki. Można na nim rozgrywać gry o wygrane pieniężne oraz wygrane rzeczowe, w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier. Powyższy eksperyment wskazuje również, iż wynik uzyskany w grze jest niezależny od umiejętności grającego, bowiem nie ma on wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, czyli woli, czy wiedzy. Tym samym organ zasadnie uznał, iż w niniejszej sprawie chodzi o automat, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Ustalenia organu podatkowego potwierdza również znajdująca się w aktach sprawy opinia R.R. - biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C., sporządzona do sprawy RKS 1313/2015/361000, dopuszczona jako dowód w sprawie postanowieniem Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z dnia 13 marca 2017r. w odniesieniu do charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie i ich kwalifikacje z art. 2 ust. 5 ugh. Opinia ta została wykonana w oparciu o przeprowadzone badanie automatu, analizę dokumentacji technicznej oraz ekspertyzy innych urządzeń typu Csani Money Transfers zajęte przez inne urzędy celne. Po przeprowadzonej ekspertyzie, szczegółowo opisanej w opinii z dnia 12 stycznia 2017 r., biegły we wnioskach końcowych wskazał, że badane urządzenie umożliwia rozgrywanie gier hazardowych i powinno podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych.

Organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w Ordynacji podatkowej są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w mniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń, czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie Ordynacji podatkowej w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009r. nr 168 poz. 1323 ze zm.) dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania jak każdy inny dozwolony przez prawo. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody, z tym że ma on charakter dowodu bezpośredniego. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji chrakteryzującej urządzenie.

W przepisach ustawy o grach hazardowych brak jest tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy obligacyjnej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Tym samy nie sposób uznać, że sama czynność cywilnoprawna – oddania lokalu (lub jego części) do władania innemu podmiotowi do eksploatacji automatu za stały czynsz , w formie umowy dzierżawy – należy traktować jako "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Samo oddanie lokalu nie jest wystarczającą przesłanką do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację urządzenia za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wydzierżawiającego (wynajmującego) lokal (lub jego część) w oparciu o umowę dzierżawy (najmu) powierzchni użytkowej, na której automat jest zlokalizowany można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych).

Poczynione przez organ pierwszej instancji ustalenia faktyczne wykazały, że rola P.G. i M.K., prowadzących działalność w formie spółki cywilnej pod nazwą Ax., nie sprowadzała się jedynie do wynajęcia powierzchni lokalu eksploatującemu automat do gier w zamian za czynsz. Z załączonej do akt sprawy umowy dzierżawy powierzchni użytkowej zawartej w dniu 7 października 2015r. pomiędzy Kancelarią Prawa Finansowego Cx., reprezentowaną przez B.W. (pełnomocnika A.G.), z siedzibą w S. a P.G. i M.K. prowadzącymi działalność gospodarczą pod nazwą Ax. s.c. wynika, że skarżący jako dysponenci ww. lokalu, byli wydzierżawiającymi 1m2 powierzchni lokalu. Prowadząc działalność w ww. lokalu, decydowali o godzinach jego otwarcia i zamknięcia, a tym samym umożliwiali, bądź nie dostęp do automatu. Możliwość gry na automacie uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu prowadzonym przez skarżących. Czynsz dzierżawny został ustalony nie w oparciu o wielkość dzierżawionej powierzchni, ale w zależności od dochodów jakie przynosił automat i wynosił 40% od dochodów. Oznacza to, że strony umowy dzierżawy uzgodniły w jaki sposób będą się dzieliły dochodami z automatu, a mianowicie 60 % dochodów będzie przysługiwało dzierżawcy a 40 % skarżącym. Należność z tytułu czynszu była zatem ściśle powiązana z działalnością automatu, a nie z zajmowaną powierzchnią lokalu. Dodatkowo z ww. umowy wynikają również inne działania skarżących w celu eksploatacji automatu, do których zobowiązali się zawierając ww. umowę. Z zapisu pkt 5 umowy dzierżawy wynika, że wydzierżawiający oświadczyli, że zapoznali się z założeniami wewnętrznej procedury przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy wdrożonej przez Kancelarię i zobowiązują się aktywnie uczestniczyć w jej egzekwowaniu. W szczególności w ramach tej procedury zobowiązali się do identyfikowania podejrzanych behawioralnych zachowań klientów kiosku, sprawdzania tożsamości podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię. Identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EUR, sprawdzenia tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania tych tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię. Dodatkowo zobowiązali się do weryfikowania wieku osób korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie. Wydzierżawiający oświadczyli, że w realizowaniu ww. czynności związanych z egzekwowaniem wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy uczestniczyć oprócz nich, będzie cała obsługa lokalu, w którym Kancelaria umieściła swój kiosk.

Z protokołu przesłuchania P.G. wynika również, że zarówno on jak i pracownicy zatrudnieni w lokalu zostali przeszkoleni w zakresie włączania i wyłączania ww. urządzenia, która to czynność należała do ich obowiązków.

Powyższe okoliczności pozwalają na stwierdzenie, że skarżący przyjęli na siebie dodatkowe działania, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego, wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością dzierżawcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową dzierżawy, dzierżawca angażował wydzierżawiającego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na dzierżawionej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością gastronomiczną. Zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z dzierżawy rzeczy (lokalu) dotyczą dzierżawcy. Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem dzierżawy i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wydzierżawiającego. W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjęli skarżący, a nie A.G. i nie dotyczą one przedmiotu dzierżawy, ale ruchomości dzierżawcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez dzierżawcę własnej działalności gospodarczej. W rezultacie łączący wydzierżawiających z dzierżawcą stosunek zobowiązaniowy należy, zdaniem organu scharakteryzować jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia. jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automacie.

Za urządzającego gry trzeba bowiem uznać zarówno podmiot, który będąc właścicielem automatu - stwarza warunki umożliwiające udział w grze hazardowej z wykorzystaniem automatu, jak i osobę dysponującą lokalem, która zawierając umowę dzierżawy zobowiązuje się do działań z umożliwieniem takiej gry związanych. Za takie działania należy bezsprzecznie uznać np. zobowiązanie skarżących do weryfikacji pełnoletności graczy.

W ocenie organu umowa dzierżawy z dnia 7 października 2013r. nie była klasycznym kontraktem dzierżawy, ale jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym skarżących oraz automatem dzierżawcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu, a więc urządzanie gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym organ pierwszej instancji zasadnie uznał skarżących za urządzających gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i nałożył karę pieniężną z tego tytułu. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych organ uznał za bezzasadny, ponieważ kwestia ta została rozstrzygnięta uchwalą składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16. W uzasadnieniu uchwały zaakcentowano m. in., że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia - a także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Zdaniem organu z powyższego jasno i wyraźnie wynika, że na gruncie tego przepisu ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą uznać należy: po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg, służący identyfikacji sprawcy naruszenia, prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie uznana osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach, tym samym zasadnie organ stwierdził, że w niniejszej sprawie za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać stronę, osobę fizyczną wydzierżawiającą powierzchnię i uczestniczącą w procesie urządzania gier na automatach.

W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia art. 122, art.180 i art.187 O.p. oraz art. 129 u.g.h., a także art. 23b ust. 1 u.g.h. Podstawą ustaleń organów był protokół z przeprowadzonego eksperymentu, umowa dzierżawy, a także opinia R.R. - biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C. W świetle brzmienia art.180 § 1 O.p., w prowadzonym postępowaniu obowiązuje otwarty katalog środków dowodowych, bowiem jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Przykłady dowodów, z których organy mogą korzystać podaje art.181 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2 oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Wobec powyższego, w niniejszej sprawie organy uprawnione były do przeprowadzenia eksperymentu, którego szczegółową podstawę stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Protokół z eksperymentu szczegółowo opisuje ustalenia, które doprowadziły do określonych wniosków. Są one jasne, wyczerpujące i logiczne. W takiej zaś sytuacji brak było podstaw do przeprowadzania kolejnych dowodów, które zmierzałyby do określenia charakteru gry na badanym urządzeniu, skoro kwestię tę jednoznacznie wyjaśniły przeprowadzone w sprawie, powołane wyżej środki dowodowe.

Wbrew twierdzeniu skarżących funkcjonariusze celni nie przekroczyli swoich kompetencji, gdyż jak twierdzi strona posiadają jedynie ogólną wiedzę z zakresu automatów do gier, nie zaś instrumentów finansowych, rynków walutowych, czy strategii inwestycyjnych, która to wiedza jest niezbędna do oceny charakteru zatrzymanych urządzeń.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zwrócił uwagę na krótki czas gry będącej rzekomo platformą finansową. Ponadto żadna wiedza z zakresu ekonomii i finansów nie pomaga tu w osiągnięciu korzystnego rezultatu gry. Jest oczywiste, biorąc pod uwagę czas i miejsce gry (w tym przypadku lokal w Ł. przy ul. A.9), że gracz nie korzysta z zaawansowanych narzędzi analitycznych wspomagających inwestowanie krótkoterminowe. Działalność polegająca na obstawianiu wyników na rynkach finansowych w przeciągu od kilku sekund do kilku minut po zasileniu automatu odpowiednią kwotą, nadal posiada wszystkie charakterystyczne cechy losowości. Z informacji zawartych na stronach internetowych związanych z inwestowaniem wynika, że wśród opcji krótkoterminowych rzeczywiście spotyka się nawet opcje 30-sekundowe, zwane opcjami binarnymi, gdzie kupujący stawia albo na opcję CALL albo na opcję PUT. czyli zakłada, że kurs jego instrumentu bazowego wzrośnie lub zmaleje. W artykułach i komentarzach umieszczanych na portalach internetowych takie operacje nazywane są właśnie "hazardem inwestycyjnym" lub "spekulacją". Ponadto nielogicznym byłoby, aby osoba mająca doświadczenie w tej materii prowadziła inwestycje w okolicznościach i w sposób opisany w protokole kontroli. Zatem zamiarem osób organizujących taka działalność było w rzeczywistości urządzanie gier na automacie.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał, że poddał analizie sam udokumentowany proces gry na urządzeniu Csani Money Transfer Kiosk. To, że urządzenie to może posiadać także inne funkcje nie ma wpływu na wynik postępowania w niniejszej sprawie.

Zarzut naruszenia art. 120 i art. 187 O.p., poprzez zaniechanie wszelkich czynności zmierzających do poczynienia prawidłowych ustaleń w sprawie, tj. zaniechanie przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego - jest również nieuzasadniony. Z protokołu kontroli wynika, że gry prowadzone na przedmiotowym automacie mają charakter losowy, a wyniki przeprowadzonych gier były niezależne od zręczności gracza.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej odnosząc się do dowodu w postaci opinii GLI Austria GmbH wydanej w stosunku do platformy CSANI wyjaśnił, że opinia GLI Austria GmbH z dnia 7 stycznia 2016r. nie dotyczy urządzenia objętego niniejszym postępowaniem, lecz oceny Binarnego Systemu Spekulacji Giełdowych Csani.com. Sporządzona została na podstawie danych dostarczonych przez stronę internetową Csani.com. i poświęcona jest jej badaniu.

Odnosząc się do dokumentów w postaci opinii technicznej nr 135/12 rzeczoznawcy Z.S. z dnia 26 listopada 2012 r. (dotyczącej terminalu MTKios nr seryjny 347), opinii technicznej 5/12 rzeczoznawcy B.B. z dnia 7 marca 2012 r. (dotyczącej Internetowego kiosku, platformy inwestycyjnej). Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że nie znalazł podstaw do ich uznania z powodu znacznej rozbieżności w czasie pomiędzy zatrzymaniem automatu (10 grudnia 2015 r.), a sporządzeniem tych opinii. Strona nie może zagwarantować, iż na sposób działania urządzenia nie miały wpływu jakiekolwiek czynniki zewnętrzne, tj. ingerencja w działanie mechanizmu, oprogramowania urządzenia. Organ celny oparł się natomiast na eksperymencie przeprowadzonym w dniu zatrzymania automatu. Eksperyment kontrolny, przeprowadzony w ramach czynności kontrolnych, na podstawie przepisów ustawy o Służbie Celnej oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. Nr 226, poz. 1820), jest dowodem legalnym. W świetle art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej, kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W ramach tych kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni m. in. do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust.1 pkt 13 tej ustawy).

W skargach skierowanych do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi skarżący zarzucili naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że skarżący, którzy jedynie wynajmowali powierzchnię pod zatrzymane urządzenie do gier otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz najmu są podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponoszą odpowiedzialność administracyjną.

Skarżący powołali się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 listopada 2016r., sygn. akt; II GSK 2736/16.

2) art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżący wykonywał czynności, które stanowią urządzenie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.;

3) art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129, a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenia dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek), ponieważ wiadomości specjalne z zakresu u.g.h. posiadają jedynie jednostki badające;

4) art. 187 O.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy, tj. poprzez nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą.

a ponadto naruszenie;

- art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE nie zostały notyfikowane. W konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

2) art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakimi są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. (por. wyrok SN z dnia 28 listopada 2014r., sygn. II KK 55/14).

W oparciu o przedstawione zarzuty skarżący wnieśli o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji z uwagi na naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz naruszenie przepisów postępowania i umorzenie przedmiotowego postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 - dalej p.p.s.a., stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno - Skarbowego w Ł. z dnia [...] w przedmiocie wymierzenia skarżącym kary pieniężnej w kwocie 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie Csani Money Transfer Kiosk.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 tej ustawy, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Wskazać należy, że ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88) w znaczący sposób zmieniła brzmienie art. 89 u.g.h., a w tym wysokość kar pieniężnych. Istotne zatem dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżących kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego (kontroli), obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ I oraz II instancji art. 89 ustawy miał już inne brzmienie, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie przepisów przejściowych.

Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r., otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;

8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia -

do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 stycznia 2009 r., II GSK 266/09 "Kwestie, jaki przepis powinien obowiązywać w razie zmiany prawa, powinien unormować prawodawca. Jeżeli tego nie uczyni, co jest mankamentem legislacyjnym, powyższy problem musi wówczas rozstrzygnąć organ". Organ wypowiedział się wyraźnie w tej kwestii, stosując jako podstawę rozstrzygnięcia przepisy obowiązujące w dotychczasowym brzmieniu.

Wskazać należy, że rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych przy braku przepisów przejściowych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch zasad. Po pierwsze – zasady bezpośredniego działania nowego prawa, po drugie – zasady dalszego obowiązywania starego prawa – zasada tempus regit actum. Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty.

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa, winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, w sytuacji gdy zachowanie skarżących polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle że zagrożone jest karą surowszą.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 (dostępny, podobnie jak inne powoływane wyroki, na stronie: cbois.nsa.gov.pl), stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 10 grudnia 2015 r., w którym zatrzymano automat do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżących zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjęły organy, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu przed zmianą.

Ponadto z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla skarżących, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy.

Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa - (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19 lutego 2014 r., II GSK 1691/12; z dnia 16.10.2012 r., I FSK 1996/11).

Porównując sankcje wynikające z u.g.h. w brzmieniu poprzednio obowiązującym oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organ zastosował w tym zakresie dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zachowanie skarżących polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą. Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy jest uzasadnione też faktem, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa.

W konsekwencji należy przyjąć, że orzekając w niniejszej sprawie, organ prawidłowo zastosował obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżących - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny.

Istota sporu sprowadzała się zatem do oceny prawidłowości nałożenia na skarżących kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W ocenie Sądu stan faktyczny w sprawie nie budzi wątpliwości i uzasadnia uznanie skarżących za urządzających gry. Jak wynika z akt sprawy w dniu 7 października 2015r. została zawarta umowa dzierżawy powierzchni użytkowej pomiędzy Kancelarią Prawa Finasowego Cx. reprezentowaną przez B.W. (dzierżawcą) a Ax. s.c. (wydzierżawiającym) – umowę podpisał P.G.

Zgodnie z pkt 1 ww. umowy jej przedmiotem jest dzierżawa powierzchni 1 m2 w lokalu użytkowym w Ł. przy ul. A.9 (wskazano także telefon kontaktowy do obsługi lokalu). Stosownie do treści pkt 4 umowy Kancelaria oświadczyła, że przedmiotem prowadzonej działalności na wydzierżawionej od wydzierżawiającego powierzchni będzie pośrednictwo pieniężne, w tym - przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych CSANI.com. Pośrednictwo to realizowane będzie za pomocą wolnostojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów lub/i monet.

Zgodnie z pkt 7 ww. umowy dzierżawca – Kancelaria zobowiązała się płacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny jako procent od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych. Stawkę czynszu odnoszącą się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji kiosku w lokalu określono w wysokości 40% od sumy zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych zwanych przychodami.

Ponadto z pkt 5 umowy wprost wynika, że skarżący jako wydzierżawiający zobowiązali się do aktywnego uczestnictwa w działalności wydzierżawiającego poprzez identyfikowanie podejrzanych behawioralnych zachowań klientów kiosku, sprawdzania tożsamości takich podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonywanych na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię. Zobowiązali się także do identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EUR, sprawdzania tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowanie ich tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię. Dodatkowo weryfikowania wieku osób korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie. Czynności te skarżący zobowiązali się wykonywać osobiście, jak i przy pomocy całej obsługi lokalu, w którym umieszczono kiosk.

Zdaniem Sądu, celem powyższej umowy było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, tj. urządzanie gier hazardowych w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. Powyższe postanowienia umowy potwierdzają stanowisko organu, że skarżący brali udział w urządzaniu gier na automatach. Świadczy o tym w szczególności sposób określenia w umowie wysokości czynszu z tytułu dzierżawy powierzchni w wysokości 40% zysku z prowadzonej działalności, a także szereg szczegółowo określonych czynności, jakie strona skarżąca lub jej pracownicy są zobowiązani podjąć. Postanowienia umowy stanowią wręcz instrukcję postępowania dla skarżących i wskazują na obowiązek ich znacznego zaangażowania się oraz ich pracowników w prowadzoną działalność hazardową, które przekraczają zwykłe obowiązki osoby wydzierżawiającej część powierzchni lokalu. W ocenie Sądu, wbrew literalnemu brzmieniu umowy dzierżawy powierzchni takie uregulowania wskazują, że skarżący nie tylko wynajęli Kancelarii Prawa Finansowego Cx. powierzchnię swojego lokalu pod "wolnostojący kiosk", ale w istocie umożliwiali dostęp klientom do urządzenia, które wstawiła w swoim lokalu oraz decydowali o godzinie otwarcia i zamknięcia lokalu. Ponadto umowa w ogóle nie precyzuje konkretnie, gdzie urządzenie ma być ustawione, a więc to skarżący decydowali, gdzie urządzenie stanie i jak będzie eksponowane. Czynsz jaki uzyskiwali był związany z zyskiem jakie urządzenie przynosiło, a więc z ilością grających, a nie z wielkością powierzchni jaką zajmowało. Mieli świadomość, że automat do uruchomienia wymaga wpłacenia gotówki i że wypłaca wygrane pieniężne.

Dodać należy, że obowiązki jakie skarżący przyjęli na siebie w tej umowie związane z obserwowaniem osób korzystających z automatów (sprawdzanie ich wieku, ocena podejrzanych zachowań i sprawdzanie wysokości kwot wydawanych na gry) świadczą o konieczności znacznego zaangażowania czasu i uwagi w tę działalność i na pewno także nie należą do obowiązków wydzierżawiającego część powierzchni lokalu innemu podmiotowi. Trafnie zatem organ ocenił, że nie mamy w takim przypadku do czynienia z typowym wydzierżawieniem części powierzchni lokalu, lecz ze współpracą w dziedzinie prowadzenia gier na automatach. Zebrany w sprawie materiał wskazuje na systematyczną współpracę skarżących z podmiotami organizującymi gry na automatach.

W ocenie Sądu, w takiej sytuacji trudno uznać, że obowiązki skarżących były zwykłymi obowiązkami wydzierżawiającego, który zobowiązał się tylko do oddania dzierżawcy 1m² lokalu do używania. Zdaniem Sądu, bez zgody skarżących na wstawienie do przedmiotowego lokalu automatów do gier hazardowych, urządzanie gier na automatach, w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h,. przez dysponentów tych automatów nie byłoby w ogóle możliwe.

Istotne znaczenie ma także treść zeznań P.G. z protokołu przesłuchania dnia 10 grudnia 2015 r. Skarżący potwierdził, że automat w dniu kontroli został włączony przez jego pracownika. Automat jest wyłączny na noc, kiedy pizzeria jest zamknięta, tj. w godz. 22.00-11.30. automat jest włączany po otwarciu lokalu przez pracowników pizzerii, zgodnie z zawartą umową z Kancelarią. Ponadto z protokołu przesłuchania P.G. z dnia 2 lutego 2016 r. wynika, że osoby, które przywiozły maszynę zrobiły szkolenie z włączania i wyłączania tej maszyny. Osoby, które wstawiały automat zalogowały go same do Internetu (który był własnością lokalu), po uzyskaniu od skarżącego hasła dostępu. Lokal był monitorowany, a monitoring obejmował zatrzymane urządzenie (protokół przesłuchania skarżącego z dnia 16 maja 2016 r.). Powyższe potwierdzają także zeznania pracownika pizzerii - U.R. (protokół przesłuchania z dnia 12 października 2016 r.), która zeznała, że z automatu wylatywał bilon. Jak nie było pieniędzy, to drukował się kwitek, na którym było ile pieniędzy należy wypłacić i ten kwitek zawsze dawała szefowi, który wypłacał wtedy klientowi z kasy pizzerii. Sytuacje te były sporadyczne, raczej automat sam wypłacał.

Ponadto za prawidłowe należy uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że będący przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie automat do gier, umożliwiał prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych rzeczowych, jak też pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.hu.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.) Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie był charakter gier zainstalowanych na zatrzymanym automacie. W tym celu przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych. W wyniku eksperymentu polegającego na rozegraniu gier na badanym urządzeniu ustalono, że rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, bębny obracają się samoczynnie, a osoba grająca nie ma wpływu na przebieg gry. Wynik gry nie jest zatem uzależniony od umiejętności, czy predyspozycji osoby grającej. Urządzenia umożliwiały uzyskanie wygranych pieniężnych, jak i rzeczowych (w postaci punktów umożliwiających kontynuację gry). Wynik eksperymentu zostały utrwalone w protokole kontroli z dnia 10 grudnia 2015r. i w protokole odczytu z zapisu obrazu nośnika CD z dnia 31 maja października 2016 r.

Ponadto wskazać należy, że rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiają grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z art. 1 ust. 2 u.gh. grami hazardowymi są m.in. gry na automamtach. Według art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Sąd stwierdza, że sporny w sprawie automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wynik kontroli (wynik oględzin automatu, wynik eksperymentu oraz opinia biegłego). W niniejszej sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na automacie, a także na podstawie opinii biegłego stwierdzono m.in., że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry, a gry na przedmiotowym urządzeniu zawierają element losowości, ponieważ wynik gry jest niezależny od zdolności i percepcji gracza. Szczegółowy opis eksperymentu zawarty jest w protokole kontroli. Wbrew zarzutom skargi istotne znaczenie ma także opinia biegłego R.R. Zaznaczyć także należy, że urządzenia nie posiadały poświadczenia rejestracji wydanego przez właściwego Naczelnika Urzędu Celnego, co jest niezgodne z zapisami art. 23a u.g.h.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji. Ponadto w dniu 12 stycznia 2017 r. biegły sądowy sporządził opinię - po przeprowadzeniu badania urządzenia Csani Money Transfers - i stwierdził, że badane urządzenie umożliwia rozgrywanie gier losowych – wynik generowany jest przez program gry i spełnia kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.

Podkreślić należy, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanym urządzeniu gry kontrolne wykazały, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Urządzenie umożliwiało też wypłatę wygranej pieniężnej. Opisany w protokole kontroli oraz w protokole odczytu sposób działania gry (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy ich charakter, niezależny od umiejętności, czy zręczności grającego.

Nie ma też podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzeń i ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14).

Organ prawidłowo ocenił dowody przedstawione przez skarżących. Skarżący podnoszą, że działalność prowadzona na ujawnionym w toku kontroli urządzeniu Csani Money Transfers nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych, bowiem nie jest urządzeniem do gier hazardowych, oraz że działalność ta wyłączona jest spod działania ustawy o grach hazardowych na podstawie art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (j.t. Dz. U. z 2015 r. , poz. 128 ze zm.), dalej jako p.b.). Zgodnie z tym przepisem, ustawy o grach hazardowych nie stosuje się do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 p.b., będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową. Wyłączenie przewidziane w ustawie Prawo bankowe nie dotyczy zatem urządzania gier losowych na automatach. Zastosowanie przepisu art. 7a Prawa bankowego możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto konieczne jest odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd. W tym konkretnym przypadku zarówno warunek podmiotowy jak i przedmiotowy nie został spełniony. Nie ma żadnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornego urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp. Jak wynika z protokołu kontroli, nie wydrukował się żaden paragon ani żadne inne potwierdzenie udziału w grze. Trudno też uznać, że osoba korzystająca z automatu zawiera umowę zakupu lub sprzedaży instrumentu finansowego jaką są opcje, jeżeli grający nie otrzymuje żadnego pokwitowania potwierdzającego zawarcie umowy. Trudno też mówić o złożeniu oświadczenia woli o zakupie opcji przez osobę korzystającą z urządzenia, skoro jej działanie ogranicza się do wrzucenia pieniędzy do automatu, a podmiot, do którego to oświadczenie woli miałoby być skierowane nie wie kto je składa.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest także, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a skarżący nie posiadali stosownego zezwolenia – koncesji, zgodnie z wymogami art. 3 u.g.h.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej. Sankcja z powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Zarzuty skargi koncentrują się na kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.) w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.).

Strona skarżąca argumentuje, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane w trybie dyrektywy, wobec powyższego nie mogą być stosowane.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

W tym miejscu celowe jest zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnośnie problemu relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Z przepisu artykułu 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela zarówno tezę jak i uzasadnienie przedstawione przez NSA w podjętej uchwale, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, przyjmując je za własne.

Z powyższych względów argumenty skarżących są całkowicie chybione. Skarżący urządzali gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżących spowodowałaby uniknięcie przez nich odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżących nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Wskazać również należy, że przed wydaniem wyroku w niniejszej sprawie, tj. w dniu 13 października 2016r. TSUE wydał wyrok w sprawie C- 303/15 orzekając, że "artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu."

Ponadto wskazać należy, że przepisu art. 2 ust. 3 nie można traktować jako regulacji technicznej w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a przez to brak było podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten odnosi się bowiem do definicji oraz cech gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy, nie zaś do automatu, jako produktu w rozumieniu wymienionej dyrektywy.

Trzeba także zauważyć, iż w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych a przede wszystkim wiążącego się z nimi niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (vide wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r., w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r., w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r., w sprawie Anomar, C-6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają poważne zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział oraz mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych, dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Ze społecznego punktu widzenia, otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por.: wyrok NSA z 19 stycznia 2016 r., II GSK 26/14, publ.: CBOSA). Nieuzasadnione są w powyższym kontekście zarzuty naruszenia art. 120 i 121 O.p.. Wbrew bowiem zapatrywaniu skarżących, organy obu instancji wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniach decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego sprawy według art. 2 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Postępowanie było - w ocenie Sądu - prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych strony skarżącej.

Podsumowując powyższe rozważania, stwierdzić zatem należało, że w sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżących przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., było uzasadnione.

Z przytoczonych wyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

D.Cz.