Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 771/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska, Sędzia WSA Bolesław Stachura (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Furtak-Biernat, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 października 2017 r. sprawy ze skargi O. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 11 maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie - po rozpatrzeniu odwołania [...] (dalej zwanej też : Spółką, Stroną lub Skarżąca), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] (dalej: Naczelnik UC) z [...] r., nakładającą na Spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł, w związku z eksploatacją trzech urządzeń do gier ([...]) poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji podał m.in. art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm. - dalej: "O.p.") w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. - dalej: "u.g.h.") w zw. z art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948 - dalej: Przepisy wprowadzające KAS).

Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze celni przeprowadzili 20 października 2016 r. w lokalu "[...]" (ul. [...]) kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Ustalili, że w lokalu znajduje się 10 automatów do gier (podłączonych do sieci, elektrycznej i gotowych do gry), spośród których dysponentem (właścicielem) 3 automatów jest Skarżąca, a nadto że nie posiada ona koncesji na prowadzenie kasyna gry. W następstwie czynności procesowych, obejmujących oględziny automatów i eksperyment (odtworzenie gry na automatach), kontrolujący uznali, że gra na automatach wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie z art. 2 ust. 3 u.g.h. Naczelnik UC wszczął w stosunku do Spółki - z urzędu - postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. za urządzanie gier poza kasynem gry. Do postępowania - jako dowód - włączono opinie biegłych sądowych z badań automatów.

Zdaniem Naczelnika UC, zebrany w sprawie materiał dowodowy przesądził,

że na automatach urządzane były przez Spółkę gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Nie były one jednak prowadzone w kasynie gry, ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w decyzji tego organu, nakładającej na Spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Materialno-prawną podstawę decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

Po rozpatrzeniu sprawy w trybie odwoławczym, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej - w zaskarżonej decyzji - oparł się na art. 1 art.. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1 art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 u.g.h.

Wskazał, że – zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. – grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Odwołując się do ustaleń poczynionych w kontroli (wyniku oględzin automatów

i eksperymentu procesowego), Dyrektor Izby Administracji Skarbowej uznał,

że automaty czynią zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Zważył, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi; aby rozpocząć grę należy je zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów; każdy z automatów wymaga zakredytowania, a wpłacone kwoty zostały przeliczone na punkty kredytowe. Wygrana polega na możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, co spełnia definicje wygranej rzeczowej w grach na automatach. Ponadto w grze nie zaobserwowano elementów zręcznościowych, takich które miałyby wpływ na wynik poszczególnych gier; wynik gry jest nieprzewidywalny i tym samym ma charakter losowy. Organ przyjął, że gry na tych automatach zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Dodatkowo, uznał, że gra spełniała kolejny warunek, tym razem wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. była organizowana w celach komercyjnych. Wyjaśnił, że w odniesieniu do gier cel komercyjny oznacza, że dostęp do gier jest odpłatny, a działalność nastawiona jest na osiągnięcie zysku; a także że podejmowane są czynności w oparciu o reguły rynkowe, handlowe, w głównej mierze obliczone na zysk i że w badanym przypadku warunek ten został spełniony.

Nadto organ wyjaśnił, iż uznał Spółkę za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. albowiem umieściła ona automaty, których była dysponentem w lokalu "[...]", celem urządzania na nich gier hazardowych.

Organ odniósł się również do zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez jego zastosowanie wobec Spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany.

Wskazał, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h. w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów (sygn. akt II GPS 1/16), z której wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej - zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze, Spółka zaskarżyła decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej

w całości, zarzucając:

1. rażące naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. w zw. z art. 7 Konstytucji RP, przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejący w dacie orzekania przepis prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu;

(dodatkowo, z ostrożności procesowej);

2) rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia

20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98. 204.37 ze zm. - dalej: dyrektywa notyfikacyjna), mające postać wydania orzeczenia sprzecznego z prawem Unii Europejskiej, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (C-213/11, Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak obecnie kwestionowane;

3) rażące naruszenie art. 120 O.p. (zasada legalizmu), przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji ww. wyroku TSUE uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

4) rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Tak stawiając zarzuty, Spółka wnioskowała o uchylenie w całości obu wydanych w sprawie decyzji i umorzenie postępowania (również o zasądzenie kosztów). Wniosła także o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi, jako tych, których treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia. Zawnioskowała nadto o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny do TSUE z pytaniem prejudycjalnym odnośnie "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Spółka przedstawiła szerokie uzasadnienie swojego stanowiska w sprawie. W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. Stwierdził,

że w sprawie - w obu instancjach - zastosowanie miały przepisy u.g.h. obowiązujące w dacie zaistnienia zdarzenia skutkującego nałożeniem kary, tj. w brzmieniu sprzed

1 kwietnia 2017 r. (organ uzasadnił swój pogląd). Organ podtrzymał też swoje dotychczasowe stanowisko.

Na rozprawie Sąd oddalił wnioski dowodowe Strony.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Skargi nie uwzględniono, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa w stopniu mającym lub mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, czego dla uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego aktu ustawodawca wymaga w art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, ze zm.) – dalej jako: "p.p.s.a.",

W pierwszej kolejności Sąd zobowiązany był wyjaśnić podstawy właściwości rzeczowej organu odwoławczego. Organ odwoławczy wskazał, że z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie ustawa o KAS, powołująca nową strukturę administracji skarbowej, która przejęła zadania dotychczas realizowane przez administrację podatkową, kontrolę skarbową i Służbę Celną, zaś w myśl art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a Przepisów wprowadzających KAS, postępowania podatkowe wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy prowadzone przez dyrektora izby celnej jako - organ odwoławczy od decyzji naczelnika urzędu celnego - prowadzi dyrektor izby administracji skarbowej na podstawie dotychczasowych przepisów.

W ocenie Sądu, organ odwoławczy wskazał błędny przepis, gdyż postępowanie w zakresie wymierzenia kary administracyjnej na podstawie przepisów u.g.h. nie było postępowaniem podatkowym, lecz postępowaniem administracyjnym. Okoliczność, że do postępowania w zakresie wymierzenia kary administracyjnej stosuje się na podstawie art. 91 u.g.h. przepisy O.p. nie świadczy, iż niniejsze postępowanie jest postępowaniem podatkowym. Ponadto art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a Przepisów wprowadzających KAS dotyczył możliwości dalszego prowadzenia postępowania w oparciu o dotychczasowe przepisy procesowe.

Stosownie natomiast do art. 222 Przepisów wprowadzających KAS, postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471) wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy.

W ocenie Sądu, to art. 222 Przepisów wprowadzających KAS był w niniejszej sprawie przepisem określającym właściwość Dyrektora Izby Administracji Skarbowej

w Szczecinie, jako organu odwoławczego od decyzji organu I instancji, co wynikało

z art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy o KAS. Niniejsza sprawa nie należała do spraw, o których mowa w art. 83 ust. 1 ustawy o KAS. Mimo wskazania błędnej podstawy nie ma jednak wątpliwości, iż to Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie był władny rozpoznać odwołanie w niniejszej sprawie.

Przechodząc do dalszych kwestii wskazać trzeba, że istota zarzutów skargi sprowadza się do oceny, czy organ odwoławczy w sposób uprawniony zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej. Wskazać należy bowiem, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą") zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Konieczne zatem było ustalenie obowiązującej normy prawa właściwej dla merytorycznego załatwienia sprawy w dacie jej rozstrzygnięcia.

Z porównania treści przepisu art. 89 sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla Skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy.

Podkreślić również należy, że w rozpoznawanej sprawie nie jest sporny stan faktyczny ustalony przez organ. Jak wynika z tych ustaleń, na Skarżącą została nałożona kara administracyjna w wysokości [...] zł za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na 3 automatach poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji. Ten stan nielegalnego urządzania gier stwierdzono w czasie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. w dniu 20 października 2016 r., kiedy funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] ujawnili w lokalu w [...] przy ulicy [...], gotowe do eksploatacji automaty do gier, spośród których prawnym dysponentem 3 automatów była Skarżąca, co zostało w sposób prawidłowy udokumentowane.

Z akt nie wynika również, by Skarżąca posiadała koncesję na prowadzenie kasyna gry, lub zezwolenie na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., czy też by zgłosiła urządzanie gier, co oznacza, że Skarżąca w tym zakresie prowadziła działalność nielegalnie, wbrew bowiem wymogom ustawy, stosownie do art. 3 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.), zgodnie z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Wskazać należy, że celem kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja - vide: uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, wyrok TK P sygn. akt K 32/12.

Z uwagi na zarzuty skargi w tym miejscu wskazać należy też na wykładnię prawa wynikającą z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06, w której Sąd rozważał problem intertemporalny przy zmianie przepisów. Zatem to czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej, musi każdorazowo wynikać z konkretnej sprawy, charakteru przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady.

Na bezpośrednie działanie ustawy nowej do zdarzeń mających miejsce przed jej wejściem w życie, powinien zdecydować się ustawodawca tylko w sytuacji, gdy za tym przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki /orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego K 9/92 - OTK 1993 cz. I str. 69 i nast., K 14/92 - OTK 1993 cz. II str. 328 i nast./. Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego, chociaż wygodne dla ustawodawcy z punktu widzenia porządku prawnego, w praktyce niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego /art. 2 Konstytucji RP/.

Przyjęte przez ustawodawcę ustalenia w zakresie przepisów intertemporalnych, czy też przyjęte przez organ w drodze wykładni reguły intertemporalne w przypadku braku regulacji ustawowych, nie mogą naruszać podstawowych zasad konstytucyjnych.

W sprawie, na tle której skład orzekający NSA w wyżej powołanej uchwale sformułował przedstawione do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne, zdarzenie (przejazd pojazdem nienormatywnym bez zezwolenia) miało miejsce na wiele miesięcy przed wejściem w życie nowych przepisów i przed datą wydania decyzji orzekającej o karze pieniężnej za to naruszenie przepisów przez Stronę. Zdarzenie to miało charakter jednorazowy, ograniczony czasowo i miejscowo, co zostało stwierdzone w protokole kontroli. Nie miała więc miejsca sytuacja, w której naruszenie przepisów prawa nastąpiło pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów (rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2000 r. w sprawie opłat drogowych) i trwało jeszcze po dniu 1 stycznia 2002 r. tzn. po dacie wejścia w życie nowych przepisów, co miałoby znaczenie przy analizie, czy mamy tu do czynienia z przypadkiem retroaktywności, czy też retrospektywności.

W sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Jak wynika z akt sprawy, z taką sytuacją nie mamy do czynienia w tej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli tj. 20 października 2016 r. Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit.

Z naruszeniem zakazu retroaktywności mamy do czynienia wówczas, gdy do czynów, stanów rzeczy lub zdarzeń, które miały miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów, stosujemy te nowe przepisy. O retroaktywnym działaniu prawa mówimy wtedy, gdy nowe prawo stosuje się do zdarzeń "zamkniętych w przeszłości", zakończonych przed wejściem w życie nowych przepisów.

Z retrospektywnością prawa mamy zaś do czynienia wtedy, gdy przepisy nowego prawa regulują zdarzenia bądź stosunki prawne o charakterze "otwartym", ciągłym, takie, które nie znalazły jeszcze swojego zakończenia ("stosunki w toku"), które rozpoczęły się, powstały pod rządami dawnego prawa i trwają dalej, po wejściu w życie przepisów nowej ustawy (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 listopada 1986 r. U 5/86 - OTK 1986 poz. 1 i z dnia 28 maja 1986 r. U 1/86 - OTK 1986 poz. 2; E. Łętowska, Polityczne aspekty prawa intertemporalnego, [w:] Państwo, prawo, obywatel, Wrocław 1989, str. 355).

Zakaz działania prawa wstecz, stanowi jeden z elementów zasady demokratycznego państwa prawnego, wyrażanej w art. 2 Konstytucji RP. Zasada niedziałania prawa wstecz, jest dyrektywą legislacyjną skierowaną do organów stanowiących prawo, jak również dyrektywą interpretacyjną dla organów stosujących prawo, dokonujących wykładni przepisów prawnych.

W wyjątkowych okolicznościach dopuszcza się pewne odstępstwa od zasady lex retro non agit, jeżeli przemawia za tym konieczność realizacji innej zasady konstytucyjnej, a jednocześnie realizacja jej nie jest możliwa bez dopuszczenia wstecznego działania prawa /orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 maja 1986 r. U 1/86 - OTK 1986 nr 1 poz. 2, z dnia 22 sierpnia 1990 r. K 7/90 - OTK 1990 nr 1 poz. 5, z dnia 18 października 1994 r. K 2/94 - OTK 1994 nr 2 poz. 36, z dnia 31 marca 1998 r. K 24/97 - OTK 1998 nr 2 poz. 13, z dnia 3 października 2001 r. K 27/01 - OTK ZU 2001 nr 7 poz. 209, z dnia 10 października 2001 r., K 28/01 - OTK ZU 2001 nr 7 poz. 45/. Z takim przypadkiem nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

W omawianej w uchwale NSA, Sąd podkreślił, że nie bez znaczenia jest również to, że zastosowanie przepisów ustawy nowej, spowodowało niekorzystne zmiany z punktu widzenia strony. Bowiem podwyższona opłata obliczona na podstawie przepisów dotychczasowych, była wyższa, a kara pieniężna ustalona w oparciu o przepisy znowelizowanej ustawy o drogach publicznych – była niższa. Z taką sytuacją zwiększenia kary mamy do czynienia w sprawie gier hazardowych. Nie budzi bowiem wątpliwości, że zarówno przed 1 kwietnia 2017 r. jak i po tej dacie karane jest prowadzenie gier wbrew przepisom ustawy, bo tylko w kasynie jest możliwość prowadzenia gry. Przypomnieć też w tym miejscu należy, że we wspomnianej uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, Sąd przesądził też o pierwszeństwie stosowania kary pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. przed karą pieniężną z art. 89 ust. 2 ust. 1 u.g.h.

Za NSA z uchwały I OPS 1/06 należy także wywieść, że fakt orzeczenia kary pieniężnej, w oparciu o przepisy znowelizowanej ustawy o drogach publicznych (tutaj ustawy o grach hazardowych), bardziej surowej niż "opłata podwyższona" obliczona na podstawie przepisów dotychczasowych, świadczy jednoznacznie również i o tym, że naruszone tu zostały zasady zaufania obywatela do państwa i ochrony praw nabytych. Tym bardziej, że strona, na którą nałożono taką karę, nie miała żadnego wpływu na to, kiedy ta kara zostanie przez organ administracji publicznej w drodze decyzji na nią nałożona.

Odpowiednio za powyższą uchwałą NSA wskazać należy, że w sytuacji gdy zdarzenie miało miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów i decyzja nakładała podwyższoną opłatę w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie kiedy zdarzenie to miało miejsce, spowodowało to swoiste "nabycie prawa". Przyjmuje się bowiem, że każde indywidualne rozstrzygnięcie, które ma znamiona rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie i kształtuje sytuację prawną strony, należy traktować jako rozstrzygnięcie, na podstawie którego strona "nabyła prawa", nawet jeżeli to rozstrzygnięcie nakłada na stronę określony obowiązek /wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 1997 r. III RN 92/97 - OSNAPU 1998 nr 10 poz. 290/.

Powyższe rozważania należy wprost odnieść do kary pieniężnej z u.g.h. albowiem także w tym przypadku, ustalona w decyzji organu I instancji na podstawie dotychczasowych przepisów określona wysokość kary pieniężnej, powinna dla Strony stanowić swoiste "prawo nabyte", dające gwarancję, że nie będą miały zastosowania przepisy nowe, bardziej restrykcyjne, obowiązujące od 1 kwietnia 2017 r.

Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. dawnej i nowej, nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem, bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organ odwoławczy utrzymał decyzję organu I instancji, którą zastosowano dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wprawdzie organ odwoławczy nie odniósł się do nowelizacji ustawy u.g.h., której to kwestii Strona nie podnosiła w postępowaniu odwoławczym (w dniu sporządzenia odwołania nowe przepisy jeszcze nie obowiązywały), zdaniem jednak Sądu, nie miało to wpływu na wynik sprawy.

W przekonaniu Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, a tym samym i ustalenia organu, były wystarczające dla jednoznacznego uznania,

że Skarżąca, będąc dysponentem zatrzymanych automatów, była "urządzającym gry" w kontekście spełnienia ustawowych cech właściwych grom losowym przewidzianych przepisami u.g.h.

Zarówno przed i po 1 kwietnia 2017 r. grami losowymi są zgodnie z art. 2 ust.1 u.g.h. gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku. Takimi grami były gry na zatrzymanych automatach w sprawie, co nie było sporne w sprawie.

Odnosząc się do zarzutu skargi co do technicznego charakteru art. 89 u.g.h., należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej została przez Sąd rozpoznana przy uwzględnieniu stanowiska NSA, wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2001 r. Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), dalej "p.p.s.a." - jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podzielił stanowisko NSA wyrażone w ww. uchwale i nie dostrzegł powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA, czy też by zwracać się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE we wskazanym w skardze zakresie. Tym bardziej, ze dotyczyło art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. Odmienne stanowisko Skarżącej, podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale, nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

NSA w ww. uchwale odniósł się do związków między przepisami prawa europejskiego a przepisami krajowymi. NSA stwierdził, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Zdaniem Sądu, uchwała ta nadal jest aktualna mimo zmiany przepisów u.g.h.

W ocenie Sądu, w sprawie nie doszło do naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Niezasadny był pogląd Spółki, że tylko Minister Finansów był organem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na automacie. Zdaniem Sądu, organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia w tym zakresie własnych ustaleń.

Odnośnie wniosku dowodowego Sąd uznał, że dowody przedłożone nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w sprawie, czego wymaga art. 106 § 3 p.p.s.a. Przedłożone jako wnioskowane dowody kserokopie dotyczyły orzeczenia wydanego w ramach postępowania karnego skarbowego, które jest odrębne od postępowania administracyjnego oraz stanowiły wypowiedzi przedstawicieli nauki.

Odnośnie pytania do TSUE, Sąd nie był adresatem tego wniosku, wobec czego pozostawiono go bez rozpoznania.

Mając na uwadze powyższe rozważania, Sąd uznał zarzuty skargi za niezasadne i na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.