Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 484/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2015-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89, art. 141
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 107 § 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Pauter (spr.) Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2015 r. sprawy ze skargi A.F. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r., nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego A.F. kwotę 2800 (dwa tysiące osiemset) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2015 roku, którą to decyzją powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( tj. Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania strony A.F. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, nr [...] z dnia [...] marca 2015 r., którą wymierzono karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na automacie: terminal multimedialny [...] nr ser. [...] w kwocie 12.000,00 zł, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia:

W dniu [...] maja 2012 r. funkcjonariusze celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego podczas wykonywania obowiązków służbowych przeprowadzili kontrolę w restauracji "E" należącej do R.K.. W trakcie kontroli stwierdzono eksploatowanie w powyższym lokalu urządzenia o nazwie: terminal multimedialny [...] nr ser. [...]. Urządzenie to wstawił A.F., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S A.F. Były one włączonych do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji. W trakcie kontroli w celu ustalenia przebiegu gry oraz zasad działalności urządzenia przeprowadzono eksperyment – grę kontrolną. Kontrolujący ustalili, iż w kiosku internetowym istnieje dostęp do gier hazardowych, w których prowadzi się gry o wygrane rzeczowe, bowiem punkty – kredyty zdobyte przez grającego w czasie gry umożliwiają jej kontynuowanie bez wnoszenia dodatkowych opłat. Gry te zawierają element losowości albowiem samoczynne zatrzymywanie się bębnów nie zależy od grającego lecz od zainstalowanego programu gry, który steruje jej przebiegiem, na układ znaków na bębnach grający nie ma żadnego wpływu, który zależy od przypadku. Przedsięwzięcie ma charakter komercyjny tj. nastawione jest na zysk, albowiem przed rozpoczęciem gry, grający winien uiścić stosowną opłatę. Powyższe ustalenia przedstawiono w sporządzonym z tej czynności protokole z oględzin. Uznając, że objęte kontrolą urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu art. art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 12 listopada 2009 roku o grach hazardowych, Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] marca 2014 roku wszczął w urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia A.F. kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie do gry. Tym samym postanowieniem na podstawie art. 165 ustawy Ordynacja podatkowej organ włączył do przedmiotowej sprawy materiał dowodowy przekazany przez Referat Dozoru Urzędu Celnego oraz opinię sporządzoną przez biegłego sadowego w zakresie informatyki W.K. w przedmiocie zasad funkcjonowania urządzenia: terminal multimedialny [...] nr ser. [...]. Postanowienie to doręczono stronie.

Następnie postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2014 roku organ pierwszej instancji w oparciu o art. 201 § 1 pkt 2 oraz art. 216 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa zawiesił z urzędu postępowanie z uwagi na pytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach do Trybunału Konstytucyjnego czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 , ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 17 listopada 2009 roku w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 roku – Kodeks karny skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2015 roku organ I instancji powołując się na art. 205 § 1 w zw. z art. 216 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa podjął z urzędu zawieszone postępowanie. Natomiast postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 roku wyznaczono stronie 7- dniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania.

Decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego powołując się na art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy o dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, wymierzył A.F. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie: terminal multimedialny [...] nr ser. [...] w kwocie 12.000,00 zł. Decyzję doręczono stronie w dniu 3 marca 2015 r. W uzasadnieniu decyzji po przedstawieniu dotychczasowego przebiegu postępowania i dokonanych ustaleń organ stwierdził, że terminal multimedialny, na którym funkcjonariusze urzędu celnego przeprowadzili w ramach eksperymentu grę kontrolną jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, co znajduje nadto potwierdzenie w stanowiącej w sprawie dowód opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki i telekomunikacji W.K.. Zarówno ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy urzędu celnego jak i biegłego sadowego są ze sobą zgodne. Gra ma charakter losowy albowiem końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza , ma wyłącznie charakter losowy. Gra na zakwestionowanym automacie ma charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga bowiem zasilenie automatu pieniędzmi wpłacanymi przez grającego. Umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem wygranych uzyskanych w poprzednich grach zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu pierwszej instancji prowadzone na automacie gry wyczerpują obie definicje gry na automatach określone w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Mają na uwadze, że strona nie posiadała koncesji na prowadzenie na prowadzenie kasyna gry , którą w oparciu o art. 32 ust. 1 ustawy o grach hazardowych udziela właściwy minister do spraw finansów publicznych w oparciu o art.89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 wskazanej ustawy wymierzono jej grzywnę w wysokości 12.000 złotych.

Pismem z dnia [...] marca 2015 r. (nadanym listem poleconym w Urzędzie Pocztowym tego samego dnia) strona reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika adw. W.K. złożyła do Dyrektora Izby Celnej za pośrednictwem Naczelnika Urzędu Celnego odwołanie od decyzji organu I instancji z dnia [...] lutego 2015 r..Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła:

- naruszenie przepisów art. 6 i 14 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji , gdy przepis art. 14 ust. 1 ustawy, jako uznany za niezgodny z art 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34AVE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurą udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UEL.98.204.37 ze zm.) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – osób fizycznych jak i prawnych, przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, zaś oba te przepisy stanowią normę dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt ustawy o grach hazardowych konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.,

- naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, niedopuszczalne jest bowiem poczynienie takiego samodzielnego ustalenia przez naczelnika urzędu celnego w ramach prowadzonego postępowania o wymierzenie kary pieniężnej za prowadzenie gry na automatach poza kasynem gry.

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Decyzją z dnia [...] maja 2015 roku Dyrektor Izby Celnej na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 209 roku o grach hazardowych po rozpatrzeniu odwołania A.F. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] lutego 2015 roku, która wymierzono w/w karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem w kwocie 12.000 zł, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Po przedstawieniu dotychczasowego przebiegu postępowania na wstępie rozważań prawnych organ przytoczył treść art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust.1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Spór w niniejszej sprawie zdaniem organu sprowadza się zasadniczo do konieczności rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy dwóch kwestii. Osądzenie pierwszej z nich w niniejszym postępowaniu polega na ustaleniu, czy gry na urządzeniu o nazwie terminal multimedialny [...] nr ser. [...] jest na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tak jak ustalił to organ pierwszej instancji. Drugie zagadnienie, dotyczące zasadności nałożenia spornej kary pieniężnej.

Dokonując wykładni normy art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych organ stwierdził, iż stanowi ona uzupełnienie definicji gry na automatach, zawartej w art. 2 ust. 3 tej ustawy. Stosownie do art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, z kolei w myśl art. 2 ust. 5 tej ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Następnie organ przedstawił ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w dniu [...] maja 2012 roku w trakcie przeprowadzonej w trakcie eksperymentu gry kontrolnej odnośnie zasad funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia. Zgodnie z tymi ustaleniami po uiszczeniu stosownej stawki (5 złotych) poprzez naciśnięcie pola "START" bębny zawirowały i po chwili samoczynnie się zatrzymywały, grający nie miał wpływy na układ w jakim zatrzymywały się bębny, zależało to wyłącznie od zainstalowanego programu, który sterował przebiegiem gry. Wygrane kredyty, co następowało w przypadku uzyskania określonego układu znaków na bębnach, dodawały się samoczynnie do punktów zakupionych i pozwalały na dalszą kontynuację gry bez konieczności wprowadzania do kiosku automaty kolejnych opłat. W ekspertyzie sporządzonej przez biegłego sądowego z dziedziny informatyki W.K. również podkreślono, iż badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym działającym w oparciu o wbudowany komputer , stymulującym gry na automatach bębnowych, punkty zdobyte w grach mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier, gry na badanym urządzeniu mają charakter losowy, bowiem końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza – ma wyłącznie charakter losowy, oprogramowanie urządzenia zawiera generator losowy. Gra prowadzona na badanym urządzeniu ma charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga bowiem zasilania urządzenia pieniędzmi a gry prowadzenie są za środki pieniężne, którymi jest zasilane urządzenie. Przy grze w trybie hazardowym, gracz płaci zarówno za stawkę jak i za czas gry, natomiast w trybie bonusowym wyłącznie za czas gry: punkty bonusowe, przyznane graczowi po wykorzystaniu punktów uzyskanych za pieniądze są punktami "znaczonymi" i możliwe jest jednoznaczne odróżnienie gier prowadzenie za te punkty od gier prowadzonych za pieniądze. Modyfikacja oprogramowania urządzenia polegająca na zastąpieniu "powłoki systemowej" plikiem powodującym uruchomienie gier, wyklucza zastosowanie urządzenia w innym celu. Badane urządzenie umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier w wykorzystaniem wygranych uzyskanych w poprzednich grach. Ustalenia biegłego, zdaniem organu są spójne z ustaleniami funkcjonariuszy urzędu celnego dokonanymi w trakcie przeprowadzonego eksperymentu w dniu [...] maja 2012 roku i pozwalają na stwierdzenie, że na automacie tym prowadzi się gry o charakter gry o charakterze losowym a nie zręcznościowym, albowiem o końcowym układzie znaków na obracających się bębnach decyduje oprogramowanie urządzenia pełniące funkcję generatora losowego , a gracz nie ma żadnego wpływy na przebieg gry.

Tym samym zdaniem organu odwoławczego za trafne należało uznać ustalenie Naczelnika Izby Celnej zaprezentowane w decyzji z dnia [...] lutego 205 roku, iż sporne urządzenie jest automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Konsekwencją powyższego ustalenia i bezspornego użytkowania jego poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia zaistniała przesłanka nałożenia przez organ I instancji na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 ustawy o grach hazardowych w wysokości 12.000 zł. Dyrektor Izby Celnej mając na uwadze przestawiony stan faktyczny i prawny uznał zatem zaskarżoną decyzję za prawidłową i brak podstaw do jej zmiany.

Odpowiadając na zarzut naruszenia przepisów art. 6 ust. 1 i 14 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywa Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek organ odwoławczy zwrócić uwagę, iż organ I instancji nie przywołał w zaskarżonej decyzji art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy i nie był on podstawą wydania decyzji. Podstawą wydania zaskarżonej decyzji był art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 w/w ustawy. Zgodził się ze stwierdzeniem, że art. 14 ust. 1 zgodnie z orzeczeniem TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej. Niemniej jednak powyższe nie oznacza, że brak powyższego przepisu z uwagi na konieczność odmowy jego stosowania umożliwi podmiotom prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i automatach o niskich wygranych. Przepisy ustawy o grach hazardowych wskazują bowiem, że działalność w zakresie gier hazardowych jest dozwolona wyłącznie na zasadach określonych w tej ustawie, które to przewidują możliwość urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach jedynie w kasynie gry np. art. 3, art. 4, art. 32, art. 33, art. 33, art. 34, art. 35 i art. 89. Nadto zwrócił uwagę, że TSUE wskazał, że przepisy ustawy o grach hazardowych, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 ust.11 dyrektywy notyfikacyjnej w wypadku ustalenia, że wprowadzają warunki mogące mieć istotny spluw na właściwości lub sprzedaż produktów. Wyrok TSUE odnosił się do określonych przepisów ustawy i nie odnosił się do art. 89 i art. 91 ustawy. Nie uchwalono dotychczas żadnego innego przepisu prawnego, który uchylałby przepisy ustawy hazardowej (w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2). Dopóki taki przepis prawny nie zostanie uchwalony, to ustawa ta nadal obowiązuje i posiada moc prawną w polskim systemie prawnym. To że przepisy przedmiotowej ustawy bezpośrednio dotyczą strony i jej działalności w charakterze zakazów, nie może oznaczać, iż jest on nieskuteczny i nie obowiązuje. Mimo, że przepisy ustawy o grach hazardowych niosą za sobą wiele ograniczeń, jednakże takie ograniczenia są dozwolone jeżeli ustanowione są w ustawie. Następnie organ odwoławczy odwołał się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 roku w sprawie o sygn. akt 4/14, zgodnie z którym notyfikacja o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowana do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Skoro zatem Trybunał Konstytucyjny nie derogował przepisów ustawy o grach hazardowych to organy administracji publicznej obowiązane są do ich stosowania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych organ wskazał, że przeprowadzili oględziny spornego automatu na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej oraz przepisach ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej kontroli wykonywanej przez Służbę Celną podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem czynności kontrolne polegały na odtworzeniu możliwości gry na spornym automacie. Przepisy te dają prawo, jak i obowiązek dokonywania w oparciu kontroli, tym samym za nieuzasadnione należy uznać stwierdzenie o naruszeniu powyższych norm Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej w zakresie przeprowadzonych spornych czynności. Zbyteczne było w niniejszej sprawie rozstrzyganie przez Ministra Finansów w drodze decyzji czy gry na zajętym automacie są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wskazuje bowiem na to zgromadzony materiał dowodowy. Art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych ma zastosowanie dopiero wtedy, gdy brak możliwości jednoznacznego określenia, czy dana gra wypełnia znamiona określone w art. 2 ust. 1-5.

Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej A.F. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] lutego 2015 roku w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Nadto wniósł o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowo-administracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W złożonej skardze podniesiono następujące zarzuty:

- naruszenie prawa materialnego, tj. art. 6 i 14 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34AVE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UEL.98.204.37 ze zm.) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – osób fizycznych jak i prawnych, przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, zaś oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt ustawy o grach hazardowych,

- naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, niedopuszczalne jest bowiem poczynienie takiego samodzielnego ustalenia przez naczelnika urzędu celnego w ramach prowadzonego postępowania o wymierzenie kary pieniężnej za prowadzenie gry na automatach poza kasynem gry,

- naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez błędną interpretację i przyjęcie, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą , jako osoba fizyczna może ponosić sankcję administracyjną za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasad prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji do prowadzenia kasyna gry.

Nadto skarżący wniósł o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania o zgodności przepisu art. 89 ust. 1 i 2 , ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP skierowanego do Trybunału przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach.

Uzasadniając pierwszy zarzut podniesiony w skardze wskazano, że ustawa o grach hazardowych zawiera "przepisy techniczne" a zatem jej projekt powinien być przez Polskę zgłoszony do Komisji Europejskiej na etapie uchwalania tej ustawy. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 roku jakie zapadło w połączonych sprawach o sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdził, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W rozpatrywanej sprawie przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych niewątpliwie wpływa na sytuację prawną w zakresie odpowiedzialności skarżącego, stanowiąc podstawę odpowiedzialności z blankietowej normy art. 89 w/w ustawy. Sam przepis art. 14 ust. 1 wprowadza ograniczenie w sferze swobody prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach. Powyższe prowadzi do wniosku, że zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o przepisy (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), które mogą być niezgodne z prawem unijnym, a zatem których zastosowanie w sprawie budzi uzasadnione wątpliwości. Brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy o grach hazardowych w Komisji Europejskiej – co jest okolicznością bezsporną – powoduje, że zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą oraz ukształtowanym na jej podstawie orzecznictwem TSUE organy administracji publicznej oraz sądy krajowe nie mogą zastosować zakwestionowanych przepisów ustawy. Zdaniem skarżącego analiza wyżej powołanego orzeczenia Trybunału pozwala przyjąć, że również art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, a tym samym winien być notyfikowany, co nie nastąpiło. W konsekwencji ten przepis nie może stanowić podstawy rozstrzygnięć organów administracyjnych i sądów krajowych. Brak jest podstaw do zastosowania w niniejszej sprawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowił podstawę nałożenia na skarżącego kary pieniężnej, albowiem ten przepis jest typową normą blankietową, nie zawierającej samodzielnej treści normatywnej, a zatem musi być uzupełniony normami innych przepisów. W niniejszej sprawie jest to art. 14 ust. 1 ustawy, którego organ winien odmówić zastosowania z uwagi na brak notyfikacji. W dalszej części uzasadnienia skarżący powołał się na orzecznictwo Sądu Najwyższego zgodnie z którymi brak notyfikacji przepisu technicznego stanowi podstawę odmowy jego zastosowania w konkretnej sprawie (np. postanowienie SN z dnia 27 listopada 2014 roku sygn. akt II KK 55/14).

W uzasadnieniu złożonej skargi nadto podniesiono, że dowody na których oparto zaskarżoną decyzję tj. ekspertyza przeprowadzona przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego są w ocenie skarżącego niewystarczające do ustalenia charakteru gier rozgrywanych na zakwestionowanym urządzeniu. Dowody te są bez większego znaczenia do rozstrzygnięcia sprawy. Do określenia charakteru gry na danym urządzeniu nie stosuje się ustawy Ordynacji podatkowej, ponieważ ustawa o grach hazardowych zawiera w tym zakresie przepisy szczególne zgodnie z jednoznaczną treścią art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w formie decyzji czy gra lub zakład posiada cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5. Samodzielne przyjęcie przez organ celny, że na zatrzymanym automacie możliwe jest prowadzenie gier podlegających przepisom ustawy jest pozbawione mocy prawnej. Organ odnośnie ustaleń w tym zakresie winien przedstawić decyzję wskazanego wyżej ministra. Kompetencja do rozstrzygania czy określony automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych została przekazana do właściwości ministra właściwego do spraw finansów publicznych, a tym samym niedopuszczalne jest stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty. Z żądaniem wydania decyzji rozstrzygającej czy dana gra jest grą na automacie rozumieniu ustawy o grach hazardowych może wystąpić nie tylko zainteresowana strona dołączając do stosownego wniosku dokumentacje, ale także mogą to uczynić organy celne w ramach prowadzonego postępowania celnego wszczętego z urzędu.

Odnośnie zarzutu trzeciego skarżący podniósł, że brak jest podstaw do uznania , aby podmioty nie będące spółkami kapitałowymi czyli np. osoba fizyczna mogły ponosić odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach. Do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 w/w ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zatem gry może urządzać wyłącznie podmiot uprawniony do uzyskania zezwolenia na urządzanie gry lub zakładu lub na prowadzenie działalności w zakresie gier. Przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarcza jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasad prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje ich jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych wśród pomiotów uprawnionych do uzyskania koncesji lub zezwolenia wymienia jedynie osoby prawne, prowadzące działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium RP.

W odpowiedzi na skargę organ wnosił o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Na wstępie wskazać należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej jako p.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie zakończonej zaskarżoną do tutejszego Sądu decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2015 r., w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew bowiem twierdzeniom skarżącego w kontrolowanej sprawie nie doszło do naruszeń przepisów postępowania, w szczególności wymienionych w skardze, a jedynie do niewyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych do rozstrzygnięcia sprawo, do niewłaściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do konkretnej normy prawa materialnego zawartej w art. 89 ustawy o grach hazardowych. Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy przede wszystkich od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia, umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. Według postanowień art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Natomiast według unormowania zawartego w art. 2 ust. 5 tej ustawy grami na automatach są także oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustaw gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgromadzony przez organy celne materiał dowodowy zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie pozwala przyjąć w sposób nie budzący wątpliwości, że gry na badanym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Wskazują na to zarówno ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy urzędu celnego w trakcie oględzin spornego urządzenie w dniu [...] maja 2012 roku i wykonanej w trakcie tych oględzin w ramach eksperymentu gry kontrolnej, a przedstawione w sporządzonym na tą okoliczność protokole, jak i ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki W.K.. W opinii tej biegły po dokonaniu oględzin urządzeń, ustaleniu ich stanu technicznego i wykonaniu gier kontrolnych stwierdził, że badany automaty służy do celów komercyjnych, albowiem warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówki. Przy grze w trybie hazardowym gracz płaci zarówno za stawkę jak i za czas gry, natomiast w trybie bonusowym wyłącznie za czas gry. Można na nim rozgrywać gry o wygrane rzeczowe, w których gra zawiera element losowy. Wynik uzyskiwany w każdej grze jest niezależny od umiejętności grającego lub jego zdolności psychomotorycznych i intelektualnych, albowiem końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza, nie ma on wpływy na układ symboli na bębnach. Decyduje o tym oprogramowanie urządzenia pełniące funkcję generatora losowego ma charakter losowy. Badane urządzenie umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych, umożliwiających prowadzenie kolejnych z wykorzystaniem wygranych uzyskanych w poprzednich grach. Odpowiada to zdaniem Sądu definicji wygranej rzeczowej zawarte w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych zgodnie z którą wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Powyższe ustalenia biegłego korespondują w całości z ustaleniami poczynionymi w trakcie wcześniej przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celny oględzin w trakcie których przeprowadzono jednocześnie eksperyment, a przedstawionych w sporządzonym z tej czynności protokole. Strona skarżąca nie zakwestionowała skutecznie powyższych ustaleń, ani też nie przedstawiła dowodów pozwalających je podważyć.

Po stwierdzeniu, że gra na badanych urządzeniach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych należy przejść do oceny działania organów celnych w zakresie zastosowanych unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżąca.

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Z akt sprawy nie wynika aby skarżący posiadała koncesję na prowadzenie kasyna, a także, aby ujawniony w lokalu automat posiadał wymaganą (przez art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestrację. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie skarżącemu jak osobie fizycznej kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ustawy o grach hazardowych. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym określonym w art. 89 wskazanej ustawy sankcjonowanym właśnie taką karą. Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 ustawy o grach hazardowych, który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych.

Przyjęte w art. 141 ustawy o grach hazardowych rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W ocenie Sądu, mając na uwadze dotychczas poczynione w trakcie postępowania wyjaśniającego, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez skarżącemu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, m.in. z uwagi na brak ustaleń związanych z ustaleniem posiadania przez skarżącego koncesji, zezwolenia, czy dokonania rejestracji automatu lub urządzenia), zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Podnieść bowiem należy, że dla prawidłowego odkodowania znaczenia norm zawartych w art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczająca jedynie wykładnia gramatyczna (językowa). Dostrzec należy, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już podano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik spawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary, którą nie jest kara pieniężna w wysokości 12.000 zł określona w art. 89 ust. 2 pkt 2, a kara pieniężna w wysokości 100% przychodu uzyskanego z przychodu gry wynikająca z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy przeprowadzą więc stosowne czynności dowodowe, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

W świetle powyższej oceny prawnej nie mogą odnieść zamierzonego skutku argumenty skarżącego podniesione w uzasadnienia twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Skarżący opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15, dostępny pod adresem www.orzecznia.nsa.gov.pl) . Dostrzec należy i to, że karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Konstatacja ta ma doniosłe znaczenie w kontrolowanej sprawie.

Podkreślić bowiem należy, że w projekcie u.g.h., który nie został przedstawiony notyfikacji w Komisji Europejskiej, art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowił, że karze podlega "urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia". Katalog podmiotów podlegających karom pieniężnym na podstawie tego przepisu został następnie rozszerzony, na mocy art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), o "urządzających gry hazardowe bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Jak wynika z uzasadnienia projektu powołanej ustawy, została ona poddana notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL (druk sejmowy nr 3860/ VI kadencja, dostępny pod adresem www.sejm.gov.pl). Oznacza to, że nawet przy przyjęciu poglądu o bezskuteczności przepisów u.g.h. nienotyfikowanych w Komisji Europejskiej, w okolicznościach niniejszej sprawy istnieje skuteczny przepis u.g.h., stanowiący podstawę do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej. Takim przepisem jest art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu "karze podlega urządzający gry hazardowe bez wymaganej rejestracji automatu". Jak już bowiem podano, przepis ten, w takim brzmieniu, był notyfikowany Komisji Europejskiej i może stanowić samodzielną podstawę ukarania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny W Gorzowie Wlkp. w składzie orzekającym w niniejszej sprawie nie podziela stanowiska wnoszącego skargę odnośnie naruszenia przez organy art. 6 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. W myśl tej regulacji minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grami losowymi. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych do wniosku o wydanie decyzji , której mowa w ust. 6 należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierającego w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Według wnoszącego skargę , brak decyzji ministra wydanej w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 tej ustawy. Jak już wspomniano, Sąd orzekający w niniejszej sprawie tego poglądu nie podziela. Podkreślenia wymaga , iż w rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że skarżący przed rozpoczęciem przedsięwzięcia , ani też w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej nie wystąpił do właściwego organu o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Z zacytowanego uprzednio art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Zarzucając organowi naruszenie art. 2 ust. 6 strona wnosząca skargę nie dostrzegła, że ust. 7 tego artykułu nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przez Ministra Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych nie jest uprawnione, a tym samym zarzut skargi opierający się na naruszeniu tego przepisu należy uznać za chybiony. Sąd nie podziela poglądu, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawarte w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych z art. 107 § 1 ustawy oz dnia 10 września 1999 roku Kodeks karny skarbowy ( tj. Dz.U. z 2013 r., poz. 186, powoływany dalej jako k.k.s.) wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 roku sygn. akt VKK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych , o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postępowaniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzenie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów ustawy. Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie oznacza to, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ, aby zastosować sankcję, zobligowany jest dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6, a brak takiej decyzji stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Jak już bowiem wskazano, organ nie ma możliwości skutecznego domagania się wszczęcia odrębnego postępowania w tym zakresie przez Ministra Finansów. Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej , czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz. 1323 ze zm., powoływanej dalej jako u.s.c.). Służbie tej – zgodnie z treścią poszczególnych jednostek redakcyjnych art. 2 u.s.c. – powierzono określony zakres zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych( wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracji urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się także wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.sc.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia , możliwości gry m.in. na automacie. (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Brak jest argumentów prawnych do przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik przeprowadzonego eksperymentu, czy też inne dowody zgromadzone w postępowaniu prowadzonym przez Służbę Celną.

Z uwagi na dalsze podniesione zarzuty w skardze rozważenia wymaga również charakter przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W pierwszej kolejności wskazać należy, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku na który powołuje się strona skarżąca przypisał bezpośrednio charakter techniczny jedynie art. 14 ust. 1 ustawy. W pkt 27 wyroku wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakaz produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił przy tym, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie podlega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31 wyroku TSUE). Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 wyroku).Według art. 1 pkt 4 dyrektywy "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek , takie jak warunku użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie , przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie kwalifikuje się do żadnej z Tychy trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią , wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepis art. 6 ust. 2 nie może również być uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych).

Art. 6 ust. 1 ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielanej na prowadzenie kasyna gry. Zauważyć należy, że poprzednia ustawa z dnia 29 lipca 1992 roku reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób- wymagała pozwolenia na taką działalność.

Zezwolenie lub koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełnienia przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie , objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie należy przypisywać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ponieważ przepis ten nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot , który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluję bowiem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 należy postrzegać zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, przewidziane w art. 89 pkt 1 i 1 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi , zagrożonymi różnymi karami administracyjnymi. Przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie dotyczy produktów (automatów go gry) i dlatego nie ma charaktery technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy są specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności. Przepisy poddające wykonywanie określonej działalności uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, koncesji nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 wskazanej dyrektywy. Mając na uwadze powyższe uznać należy, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako nie mający charaktery przepisu technicznego, nie wymagał notyfikacji, a w konsekwencji brak podstaw do odmowy jego stosowania w niniejszej sprawie.

Brak jest również podstaw do uwzględnienia trzeciego zarzutu podniesionego w skardze, dotyczącego naruszenia prawa materialnego poprzez błędną interpretację art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych i przyjęcie, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna może ponosić sankcję administracyjną określony w tym przepisie w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia w zakresie gier hazardowych nie wskazuje jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje jakoby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty które urządzałby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 1 stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, podobnie w ust. 1 pkt 2 tegoż artykułu ustawodawca użył sformułowania "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna danego przepisu nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzący działalność gospodarczą jako osoby fizyczne, tak jak to podnosi skarżący.

Sąd nie znalazł również podstaw do uwzględnienia wniosku skarżącego o zawieszenie postępowania. W wyroku z dnia 21 października 2015 roku w sprawie P 32/12 Trybunał Konstytucyjny odpowiadając na pytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach orzekł , że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy kodeks karny skarbowy jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest karanie za naruszenie dóbr prawnie chronionych takich jak np. zdrowie obywateli, porządek publiczny, a więc nie mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym, co wymagałoby, aby kara ta była adekwatna przede wszystkim do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia obiektywnego naruszenia określonego w ustawie zakazu, niezależnie od możliwości przypisania danemu podmiotowi winy. Jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatków od gier prowadzonych nielegalnie. Rynek hazardowy nie może być postrzegany jako zwykły rynek gospodarczy. Jest to wysoce specyficzna działalność gospodarcza, która przynosi wysoki zysk dla osób, które je organizują i prowadzą, a z uwagi na wykorzystywanie skłonności do hazardu, prowadzą niejednokrotnie do uzależnienia osób uczestniczących w takich grach. Działalność ta wiąże się z wysokim ryzykiem wystąpienia negatywnych zjawisk (np. oszustw, penetracji ze strony zorganizowanych grup przestępczych). Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązujących przepisów. Nie ma innego skutecznego środka prawnego , który zapewniałby skuteczną realizację celów ustawy o grach hazardowych. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach wbrew przepisom wskazanej ustawy od odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe osłabiałby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 ustawy o grach hazardowych. Tej funkcji w ustawowym mechanizmie regulacji o kontroli gier hazardowych należy przypisać zasadnicze znaczenie.

Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, Sąd uwzględniając regulację art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

Rozpoznając ponownie sprawę organy winny uwzględnić wskazaną w niniejszym uzasadnieniu interpretację przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych i poczynić wskazane ustalenia celem dokonanie prawidłowej kwalifikacji czyny przypisanego stronie skarżącej w związku z naruszeniem ustawy o grach hazardowych, przy jednoczesnym uwzględnieniu rozważań Sądu dotyczących ustalenia wysokości kary pieniężnej.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając na względzie wysokość uiszczonego przez skarżącego wpisu, wynagrodzenie pełnomocnika strony, będącego adwokatem, ustalone zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokatów oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez adwokata ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 461).