Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt I SA/Ke 68/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2019-03-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Stwierdzono, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia
Powołane przepisy: article: art. 3 § 3, art. 200, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 37 ust. 1 i ust. 2, 41 ust. 2 pkt 7, art. 53 ust. 2 pkt 1, art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a)
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Grabowska, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Sędzia WSA Danuta Kuchta (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Anna Adamczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2019 r. sprawy ze skargi Gminy S. na informację Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu 1. stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny – przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa Ś.; 2. zasądza od Zarządu Województwa Ś. na rzecz Gminy S. kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Ś. (Zarząd, IZ) w piśmie z [...] nr [...] poinformował Gminę S. o nieuwzględnieniu protestu na informację z [...] nr

[...], o tym że projekt złożony w ramach naboru

do Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na

lata 2014-2020 w ramach Działania 3.3. ,,Poprawa efektywności energetycznej z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii w sektorze publicznym i mieszkaniowym" - został odrzucony z powodu niespełnienia kryteriów dopuszczających ogólnych: nr 7 ,,Potencjalna kwalifikowalność wydatków" oraz nr 8 ,,Adekwatność rodzaju wskaźników do typu projektu i realność ich wartości docelowych."

W piśmie z [...], KOP przywołała definicję kryterium dopuszczającego ogólnego nr 7 i stwierdziła, że część ulepszeń przyjętych w audytach energetycznych nie jest uzasadniona ekonomicznie. Wyjaśniła, że prosty czas zwrotu nakładów SPBT to okres czasu po jakim oszczędności wynikające ze zmniejszenia zużycia energii zaczynają przynosić inwestorowi zysk w postaci niższych opłat za zużytą energię przy założeniu stałych cen energii pominięciu wpływu inflacji. W audycie dotyczącym budynku przy [...] okres zwrotu SPBT dla modernizacji wentylacji wynosi 152 lata. Gmina nie przedstawiła ekonomicznej analizy przyjętych rozwiązań i tym samym przedstawione w projekcie wydatki dotyczące modernizacji instalacji wentylacji są niezasadne. KOP oceniła, że koszt wykonania trzech instalacji fotowoltaicznych w ramach projektu jest wielokrotnie zawyżony i przedstawiła przykładową wycenę ofert instalacji ze stron internetowych.

Następnie w tej informacji, KOP przytoczyła definicję kryterium dopuszczającego ogólnego nr 8 i wskazała, że w audycie po realizacji projektu osiągnięto wskaźnik rocznego zapotrzebowania na ciepło do ogrzewania budynku w wysokości 15,94 kWh/m2/rok. Uwzględniając zakres wprowadzanych ulepszeń termomodernizacyjnych uznała, że przedstawione wyniki audytów są nierealne do osiągnięcia, ponieważ dom pasywny charakteryzuje zapotrzebowanie na energię do ogrzewania poniżej 15 kWh/m2rok. Dlatego audyt energetyczny oraz wskaźniki projektu wyliczone na jego podstawie są niewiarygodne i nie mogą stanowić podstawy oceny przedmiotowego projektu. W związku z czym projekt nie spełnia kryterium dopuszczającego ogólnego nr 8.

KOP przywołała także § 12 pkt III ppkt 6 regulaminu konkursu zgodnie, z którym projekt w pierwszej kolejności poddawany jest ocenie pod kątem spełniania kryteriów dopuszczających (ogólnych i sektorowych). Wynikiem takiej oceny jest spełnienie lub niespełnienie danego kryterium, a niespełnienie co najmniej jedno z kryteriów dopuszczających powoduje odrzucenie projektu.

W związku z powyższą informacją Gmina złożyła protest do Zarządu, kwestionując ocenę kryterium dopuszczającego ogólnego nr 7 oraz nr 8, i stwierdzając wbrew stanowisku oceniających, że zostały one spełnione. Gmina zarzuciła, że uzasadnienie oceny wniosku jest lakoniczne i zostało przygotowane w sposób nierzetelny.

W zakresie oceny kryterium dopuszczającego nr 7 Gmina podniosła, że w audycie dla budynku szkoły przy [...], przedstawiono zakres prac termomodernizacyjnych mających za zadanie dostosowanie obiektu do warunków wymaganych dla poszczególnych obiektów celem zmniejszenia zużycia energii końcowej. Koszty realizacyjne rozwiązania termomodernizacyjnego są zasadne, jednak powodują pojawienie się wysokiej stopy SPBT. Wskazała także, że instalacja wentylacji mechanicznej z gruntownym wymiennikiem dla obiektu szkolnego jest skomplikowana pod względem technicznym co wiąże się bezpośrednio ze znacznym kosztem wykonania prac. Zaś zaprojektowany system wentylacji jest podejściem prawidłowym - kompleksowym rozwiązaniem kwestii termomodernizacji budynków użyteczności publicznej zapewniającym zarówno oszczędności energetyczne, jak i poprawiającym warunki nauki. Gmina nie zgodziła się z przedstawioną przez oceniających przykładową wyceną instalacji ze stron internetowych argumentując, że te wyceny nie odnoszą się do parametrów instalacji oraz ich specyfiki montażu i wykorzystania w funkcjonowaniu budynku.

Nawiązując do definicji kryterium dopuszczającego ogólnego nr 7 zarzuciła, że KOP nie przedstawiła merytorycznych uzasadnień niespełnienia celu projektu i jego rezultatów, które określono we wniosku o dofinansowanie w katalogu wskaźników celu i rezultatu. Podniosła, że celem projektu nie było osiągnięcie określonej wartości wskaźnika SPBT w tym jego wartości w odniesieniu do wentylacji mechanicznej obiektu, a dokumentacja konkursowa w swoich zapisach nie warunkowała poziomu docelowego i wartości krańcowych tegoż wskaźnika.

Odnośnie kryterium dopuszczającego ogólnego nr 8 Gmina zarzuciła, że KOP nie przedstawiła merytorycznego uzasadnienia do wyliczenia innego wskaźnika niż ten, który został zawarty w ramach audytu energetycznego dotyczącego budynku szkoły. Audyt energetyczny opracowała osoba uprawniona, a obiekt po realizacji zaproponowanych rozwiązań budowlanych termomodernizacyjnych zbliży się do jednego z warunków jakie powinny spełniać obiekty pasywne. Natomiast w piśmie z 15 października 2018 r. dotyczącym wyjaśnienia lub poprawy kwestii budżetu projektu i szczegółowego przypisaniu wskazanych kosztów kwalifikowalnych

i niekwalifikowalnych ich do poszczególnych budynków, nie wskazywano elementów wymagających wyjaśnień. W odpowiedzi na pismo wnioskodawca stwierdził, że w złożonej dokumentacji aplikacyjnej nie występują już żadne inne elementy, które mogą budzić jakiekolwiek wątpliwości KOP co do zgodności z kryteriami oceny. Zdaniem Gminy nie umożliwiono jej wyjaśnienia elementów budzących wątpliwość i wybiórczo wskazano elementy wymagające wyjaśnienia, pomijając inne ważne kwestie pozwalające KOP odrzucić projekt.

Zarząd nie uwzględnił protestu, o czym poinformował stronę w piśmie z [...] nr [...]

W uzasadnieniu informacji IZ przywołała definicję kryterium dopuszczającego ogólnego nr 7 i stwierdziła, że część kosztów przewidzianych w projekcie na dokonanie ulepszeń termomodernizacyjnych nie jest uwarunkowana ekonomicznie. Z analizy wybranego optymalnego wariantu termoizolacyjnego (nr 1) dla obiektu przy

[...] wynika bowiem, że wartość wskaźnika efektywności ekonomicznej SPBT dla ulepszenia wentylacji mechanicznej nie pozwala stwierdzić, iż zaplanowane do poniesienia wydatki są zasadne i niezbędne do osiągnięcia planowanych celów projektu. W audycie energetycznym prosty czas zwrotu nakładów poniesionych na ulepszenie wentylacji budynku w celu dostosowania jej z naturalnej do mechaniczno-wywiewnej jest bowiem bardzo odległy (152,73 lata). Dlatego rozpatrujący protest nie mogą uznać, że przedmiotowe przedsięwzięcie jest efektywne ekonomicznie, a poniesione wydatki niezbędne do osiągnięcia planowanych celów są zasadne ekonomicznie. Zarząd podzielił natomiast stanowisko wnioskodawcy w zakresie tego, że przykładowe wyceny produktów, ogólnodostępne na branżowych stronach internetowych nie są adekwatne do tych, które wynikają z przygotowanych kosztorysów inwestorskich dla poszczególnych obiektów, gdyż nie są weryfikowane pod kątem technicznych parametrów instalacji oraz przeznaczenia w funkcjonowaniu danego obiektu.

Zarząd ostatecznie stwierdził, że wydatki dotyczące modernizacji instalacji wentylacji w budynku szkoły nie wpływają na wzrost efektywności ekonomicznej projektu i tym samym uznał za niespełnione kryterium dopuszczające ogólne nr 7.

Odnosząc się do kryterium dopuszczającego ogólnego nr 8 rozpatrujący protest przywołali jego definicję zawartą w załączniku do regulaminu i zaznaczyli, że analiza wybranego wariantu optymalnego (nr 1) dla ww. obiektu nie pozwala stwierdzić, iż planowane ulepszenia termomodernizacyjne umożliwią osiągnięcie wskaźników założonych w karcie audytu energetycznego. Uwzględniając roczne zmniejszenie zapotrzebowania na energię, tj. 64,71 % oraz wartość wskaźnika rocznego zapotrzebowania na ciepło do ogrzewania budynku bez uwzględnienia sprawności systemu grzewczego i przerw w ogrzewaniu według stanu przed termomodernizacją, tj. 47,36 kWh/m2/rok, nierealne jest osiągnięcie wartości równej 15,94 kWh/m2/rok dla wskaźnika rocznego zapotrzebowania na ciepło do ogrzewania budynku w okresie po termomodernizacji. Zakres wprowadzanych ulepszeń termomodernizacyjnych nie potwierdza możliwości osiągnięcia wskazanych w audycie wskaźników. Zarząd podkreślił, że wnioskodawca deklaruje, iż obiekt zbliży się do jednego z warunków jakie winny spełniać obiekty pasywne po realizacji zaproponowanych rozwiązań, to oznacza, że tych warunków nie osiągnie. Z tych względów stwierdził, że nie zostało spełnione kryterium dopuszczające ogólne nr 8.

Na powyższą informację Gmina złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, przywołując art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a. w zw. z art. 2 pkt 28, art. 58 ust. 1 pkt 2 i art. 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Wniosła o:

1. uwzględnienie skargi i stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd,

2. zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych

Zarzuciła:

- rażące naruszenie przepisów art. 53 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 37 ust. 1 w zw. z art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej - poprzez przeprowadzenie wyboru wniosków w ramach konkursu w sposób nieprzejrzysty, nierzetelny w szczególności poprzez nieprawidłowe sformułowanie w regulaminie konkursu oceny kryterium dopuszczającego ogólnego nr 7 poprzez użycie pojęcia "zasadności" oraz w kryterium dopuszczającego ogólnego nr 8 poprzez użycie pojęcia "adekwatności", co stanowi pojęcia te szerokimi i niedoprecyzowanymi i doprowadziło do zbyt swobodnej oceny wniosku skutkując tym samym negatywnym wpływem na wynik oceny oraz negatywnej oceny merytorycznej wniosku mimo, iż prawidłowo dokonana ocena, przygotowanie regulaminu konkursu, a w szczególności sposobu w ramach ww. kryteriów pozwoliłaby na dokonanie pozytywnej oceny merytorycznej złożonego wniosku;

- rażące naruszenie przepisów art. 53 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 37 ust. 1 w zw. z art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy wdrożeniowej - poprzez przeprowadzenie wyboru wniosków w ramach konkursu w sposób całkowicie dowolny i oderwany od ustalonych wytycznych, błędną ocenę wniosku w zakresie kryterium dopuszczającego ogólnego nr 7 oraz kryterium dopuszczającego ogólnego nr 8, co doprowadziło do odrzucenia wniosku skarżącego;

- rażące naruszenie § 12 pkt. III. ocena merytoryczna ppkt. 11 Regulaminu konkursu - poprzez nieskorzystanie z możliwości zasięgnięcia opinii/ekspertyzy;

- rażące naruszenie § 12 pkt. III. ocena merytoryczna ppkt. 12 Regulaminu konkursu - poprzez nieskorzystanie z możliwości uzyskania dodatkowych dokumentów;

- rażące naruszenie przepisów art. 58 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej - poprzez nieuwzględnienie złożonego w sprawie protestu pomimo jego zasadności i w konsekwencji nieskierowanie projektu do właściwej oceny;

- rażące naruszenie przepisów art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej - poprzez wadliwość faktyczną procedur konkursowych pozbawiającą jego uczestników możliwości udowodnienia poprawnego i skutecznego złożenia wniosku, która pozbawiła skarżącego możliwości udowodnienia złożenia kompletnych dokumentów;

- naruszenie interesu skarżącego - poprzez nieuwzględnienie jego wniosku o dofinansowanie, jego negatywną, bezpodstawną ocenę merytoryczną przez co został pozbawiony możliwości skorzystania z dofinansowania ze środków Unii Europejskiej w kwocie 6 728 015,86 zł.

Skarżąca w odniesieniu do kryterium dopuszczającego ogólnego nr 7, po przywołaniu treści § 6 ust. 1 lit. a regulaminu konkursu, zarzuciła, że nie sprecyzowano żadnych wartości granicznych czy mierzalnych, a jedynie przedstawiono ogólne kierunki prowadzenia analizy zasadności przedstawionych w projekcie wydatków niezbędnych do osiągnięcia planowanych celów i rezultatów oraz ich kwalifikowalność. Kryterium powinno być spełnione w dwóch aspektach, tj. zasadność przedstawionych w projekcie wydatków niezbędnych do osiągnięcia planowanych celów i rezultatów oraz kwalifikowalność w kontekście zapisów stosownych dokumentów. Gmina stwierdziła, że zgodnie z przedłożoną dokumentacją spełniła wszystkie te warunki. Zaznaczyła, że skoro wydatek jest zasadny dla osiągnięcia efektu w postaci zwiększenia efektywności energetycznej, zmniejszenia zapotrzebowania na energię do ogrzewania i podgrzewania wody i wynika z audytu energetycznego, to nie może on zostać uznany za niespełniający kryterium kwalifikowalności w aspekcie jego zasadności. Zarzuciła, że KOP w trakcie oceny merytorycznej przedstawiła subiektywne i wybiórcze argumenty niespełnienia kryterium odnosząc się do analizy SPBT przykładowych (a nie wszystkich globalnie dla danego budynku) usprawnień wynikających z poszczególnych audytów energetycznych określając, iż wartości wynikowe osiąganych dla nich wskaźników SPBT nie są uzasadnione ekonomicznie. Jednocześnie nie wskazując na brak zgodności z zapisami dokumentów dotyczących kwalifikowalności określonych w definicji tego kryterium wynikającej z regulaminu. Skarżąca wskazała, że w regulaminie nie było przyjętych żadnych przedziałów wskaźników (np. kwalifikowalność do poziomu 80 SPBT dla poszczególnych usprawnień) w związku z czym ocena tego kryterium została dokonana dowolnie.

Gmina odniosła się do zakwestionowania zasadności budowy wentylacji mechanicznej z wymiennikiem gruntowym z uwagi na wskaźnik SPBT. Stwierdziła, że z audytu wynika jednoznacznie, jakie prace winny zostać wykonane oraz jaki rodzaj wentylacji jest najbardziej optymalny, a audytor dokonując kalkulacji opłacalności ulepszeń termomodernizacyjnych zmierzających do zmniejszenia strat przenikania ciepła, wybiera wariant optymalny, dla którego SPBT przyjmuje wartość minimalną.

Skarżąca nie podzieliła stanowiska IZ, że z uwagi na długi okres odzyskania nakładów inwestycyjnych dla planowanej wentylacji, jej przebudowa we wskazany sposób jest niezasadna z punktu widzenia ekonomicznego. Dla każdego budynku

i całego wniosku osiągnięto bowiem wymagany poziom wskaźnika SPBT, co powinno być jedynym kryterium branym pod uwagę.

Następnie kwestionując ocenę w zakresie kryterium dopuszczające ogólne nr 8 zarzuciła, że nie wskazano dlaczego uzyskane wyliczenia są niewiarygodne. Zwłaszcza, że sposób wyliczenia zapotrzebowania na energię do ogrzewania po przeprowadzeniu prac wynika z audytu energetycznego, a przeprowadzanie audytu

i metody obliczenia poszczególnych wskaźników regulują przepisy. Tymczasem organ wbrew audytowi stwierdził, że zakładane parametry nie są możliwe do osiągnięcia. Nadto Zarząd, nie odniósł się do wskazanych we wniosku argumentów na rzecz uzasadnienia realnej możliwości osiągnięcia tak niskiego zapotrzebowania na energię. Gmina zaznaczyła, że oceniający projekt nie zakwestionowali obliczeń, a powodem negatywnej oceny spełnienia kryterium były wątpliwości oceniających. Skarżąca wyraziła opinię, że ocena tego kryterium winna nastąpić na podstawie analizy całokształtu dokumentów w sprawie, względnie oceniający winni skorzystać z możliwości przewidzianych w § 12 pkt. III. ocena merytoryczna ppkt. 11 lub 12 regulaminu co pozwoliłoby na dokonanie oceny w sposób zupełny i obiektywnie weryfikowalny, tj. po zasięgnięciu opinii/ekspertyzy lub uzyskaniu dodatkowych dokumentów. Zdaniem Gminy, prawidłowe było stwierdzenie, że zbliży się do wskaźnika rocznego zapotrzebowania na ciepło dla budynku pasywnego, a nie iż budynek stanie się obiektem pasywnym, gdyż nie było to celem i wymaga spełnienia także innych kryteriów niż tylko wskaźnik rocznego zapotrzebowania na ciepło. Dlatego w tym zakresie stanowisko IZ jest niezrozumiałe.

Skarżąca przywołała art. 41 ustawy wdrożeniowej odnoszący się do regulaminu konkursu i zarzuciła, że przy ocenie kryterium nr 7 i nr 8 zapisy regulaminu są zbyt dowolne i uznaniowe. Zaś sposób sformułowania regulaminu nie pozwala na przyjęcie, że wybór projektów o dofinansowanie zgodnie z art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej jest dokonywany za pomocą reguł wyboru w sposób jasny i precyzyjny.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko wyrażone w informacji o nieuwzględnieniu protestu w zakresie kryterium dopuszczającego ogólnego nr 7 oraz nr 8.

Odnośnie zarzutów skarżącej w zakresie kryterium nr 7 zdaniem IZ, nieuzasadnionym jest określanie granicznych wartości w ramach przedmiotowego kryterium, ponieważ spełnienie kryterium jest kwestią indywidualną, zależną od charakteru każdego projektu i przyjętych w nich ulepszeń.

Natomiast w kryterium nr 8 analizie poddana zostanie również wiarygodność, osiągalność zakładanych wartości wskaźników, jak również to, czy w sposób kompleksowy opisują one zakres rzeczowy inwestycji i odzwierciedlają zakładane cele działania. Zarząd argumentował, że sam zakres wprowadzanych standardowych ulepszeń termomodernizacyjnych nie świadczy o możliwości osiągnięcia wskazanych w audycie wskaźników, a wnioskodawca stwierdził, że obiekt po termomodernizacji zbliży się do jednego z warunków jakie powinny spełniać obiekty pasywne. Zaznaczył, że dom pasywny charakteryzuje zapotrzebowanie na energię do ogrzewania poniżej 15 kWh/m2/rok, dlatego przedstawiony audyt energetyczny oraz wskaźniki projektu wyliczone na jego podstawie są niewiarygodne i nie mogą stanowić podstawy oceny przedmiotowego projektu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j. t. Dz.U.2016.718 ze zm.), dalej "ustawa p.p.s.a." sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a., sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Do ustaw szczególnych, przewidujących kontrolę sądów administracyjnych sprawowaną w stosunku do działania organów administracji publicznej zaliczyć trzeba niewątpliwie ustawę z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (j.t. Dz.U.2016.217) – jak dotychczas "ustawa wdrożeniowa".

Należy zaznaczyć, że kontrola sądu administracyjnego jest ograniczona

i powinna zmierzać do oceny, czy argumentacja oceniającego nie jest dowolna, czy mieści się w granicach danej sprawy, czy odpowiada definicji kryteriów wynikających z regulaminu. Ogranicza się zatem do oceny projektu pod względem spełniania kryteriów wyboru projektów, co wynika z art. 37 ust. 1 i ust. 2 w związku z

art. 44 ust. 1, a także w art. 53 ust. 1 i art. 57 ustawy wdrożeniowej. Kryteria wyboru projektów, muszą być przejrzyste, niedyskryminacyjne i zapewniać możliwość ich wyboru wpisujących się w cele odpowiednich priorytetów programów operacyjnych.

Należy wskazać, że konkurs w rozpoznawanej sprawie został przeprowadzony na podstawie regulaminu uchwalonego przez Zarząd Województwa Ś., który wyznaczał ramy prawne postępowania konkursowego i do którego podmioty uczestniczące miały obowiązek zastosowania się. Zgodnie z zasadami określonymi w regulaminie projekt poddawany jest ocenie formalnej oraz dwuetapowej ocenie merytorycznej.

Należy wskazać, że procedura odwoławcza została wyczerpana. Skarżąca po otrzymaniu informacji z 17 grudnia 2018 r., o odrzuceniu projektu na etapie oceny merytorycznej, wniosła w terminie przewidzianym ustawą protest, który nie został uwzględniony. W ustawowym terminie 14 dni skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Powyższe oznacza, że możliwa jest merytoryczna kontrola przez Sąd zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Spór w niniejszej sprawie dotyczy prawidłowości przeprowadzonej przez Zarząd oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie złożonego w ramach

Działania 3.3. ,,Poprawa efektywności energetycznej z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii w sektorze publicznym i mieszkaniowym" – w zakresie niespełnienia kryteriów dopuszczających ogólnych nr 7 ,,Potencjalna kwalifikowalność wydatków" oraz nr 8 ,,Adekwatność rodzaju wskaźników do typu projektu i realność ich wartości docelowych." W skardze, wcześniej w proteście Gmina kwestionując ocenę KOP, wnioskowała o uznanie za spełnione powyższe kryteria.

Skarżąca zarzuciła, że ocena kryterium dopuszczającego ogólnego nr 7 i nr 8 została przeprowadzona w sposób nieprzejrzysty i nierzetelny, a zatem z naruszeniem art. 37 ust. 1 w zw. z art. 41 ust. 2 pkt 7, a także art. 53 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej. I z tym zarzutem skargi należy się zgodzić.

Zdaniem Sądu, nie jest natomiast zasadny zarzut polegający w szczególności na nieprawidłowym sformułowaniu w regulaminie konkursu oceny kryterium dopuszczającego ogólnego nr 7 i nr 8 poprzez użycie w definicji tego kryterium pojęcia "zasadności" oraz pojęcia ,,adekwatności" co stanowi pojęcia te szerokimi

i niedoprecyzowanymi, a w efekcie doprowadziło do zbyt swobodnej oceny wniosku skutkując tym samym negatywnym wpływem na wynik oceny merytorycznej wniosku Gminy S. Należy podkreślić, że regulamin konkursu nakłada na beneficjenta jak i na oceniających projekt, obowiązek uwzględnienia ustanowionych kryteriów oraz ich rozumienia w sposób ścisły. W przedmiotowej sprawie taka interpretacja spornych kryteriów jest możliwa, gdy uwzględni się postanowienia regulaminu, definicje kryteriów oraz całość złożonej dokumentacji aplikacyjnej.

Zgodnie z Instrukcją dokonywania oceny merytorycznej projektu będącą załącznikiem do regulaminu konkursu dla kryterium dopuszczającego ogólnego nr 7: ,,Potencjalna kwalifikowalność wydatków" postanowiono, że "W kryterium badana będzie w szczególności potencjalna kwalifikowalność przedstawionych we wniosku aplikacyjnym wydatków. Analiza dotyczyć będzie zasadności przedstawionych w projekcie wydatków niezbędnych do osiągnięcia planowanych celów i rezultatów oraz ich kwalifikowalność w kontekście zgodności z zapisami stosownych dokumentów dotyczących kwalifikowalności (m.in. wytyczne Ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego i wytyczne IZ RPOWŚ 2014-2020).

Regulacje dotyczące kwalifikalności wydatków zostały zawarte w § 6 regulaminu konkursu. Zgodnie z § 6 ust. 2a regulaminu do wydatków kwalifikowalnych dla projektów objętych pomocą publiczną i pomocą de minimis zalicza się wydatki wynikające z audytu energetycznego. Z kolei w § 6 ust. 2 regulaminu, określono wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków w trzech następujących aspektach: aby realizacja projektu skutkowała zwiększeniem efektywności energetycznej o co najmniej 25%; aby w jego skutek nastąpiło zmniejszenie rocznego zapotrzebowania na energię zużywaną na potrzeby ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej w budynkach w wysokości co najmniej 25% w odniesieniu do stanu istniejącego; dodatkowo zakres prac kwalifikowanych do dofinansowania powinien wynikać z audytu energetycznego. Zarząd był zatem zobowiązany ocenić zasadność planowanych wydatków z punktu widzenia: 1) osiągnięcia efektu w postaci zwiększenia efektywności energetycznej, 2) zmniejszenia zapotrzebowania na energię do ogrzewania i podgrzewania wody, 3) audytu energetycznego. Dopiero wówczas ocena uwzględniająca powyższe aspekty, może zostać uznana za rzetelną w zakresie spełnienia kryterium kwalifikowalności.

Tymczasem, jak trafnie zarzuca skarżąca, w trakcie oceny merytorycznej organ przedstawił subiektywne i wybiórcze zarzuty niespełnienia kryterium nr 7 odnosząc się do analizy SPBT przykładowych (a nie wszystkich globalnie dla danego budynku) usprawnień wynikających z poszczególnych audytów energetycznych określając, iż wartości wynikowe osiąganych dla nich wskaźników SPBT nie są uzasadnione ekonomicznie. Jednocześnie nie podając braku zgodności wydatków z zapisami dokumentów dotyczących kwalifikowalności określonych w definicji tego kryterium.

W opinii Sądu definicja kryterium nr 7 jest jednoznaczna i zrozumiała, mimo użycia w nim nieostrego pojęcia ,,zasadności". W tym kryterium przede wszystkim chodzi o zasadność (słuszność) planowanych wydatków, których celem jest poprawa efektywności energetycznej w budynku należącym do skarżącej, a nie o efektywność ekonomiczną. W swojej ocenie najpierw KOP, a następnie Zarząd powinny odnosić się jedynie do wymogu koniecznego przewidzianego w definicji kryterium nr 7 i nie stawiać innych wymogów nie przewidzianych w tym opisie. Podczas gdy, wbrew definicji przedmiotowego kryterium organ nie dokonał oceny kwalifikowalności przestawionych w projekcie wydatków w aspekcie ich zasadności i niezbędności do osiągnięcia planowanych celów oraz rezultatów, a swoją uwagę skoncentrował głównie na efektywności ekonomicznej przyjętego optymalnego wariantu termomodernizacyjnego nr 1 dla budynku szkoły. Analizując wartość wskaźnika efektywności ekonomicznej SPBT dla ulepszenia wentylacji mechanicznej oraz wartości SPBT dla pozostałych ulepszeń danego wariantu wprost stwierdził, że część kosztów przewidzianych w projekcie na dokonanie ulepszeń termomodernizacyjnych nie jest ekonomicznie uwarunkowana. Taki wniosek wyprowadził z analizy SPBT wskazując, że prosty czas zwrotu nakładów, poniesionych na ulepszenie wentylacji budynku w celu dostosowania jej z naturalnej do mechaniczno-wywiewnej, jest bardzo odległy - 152,73 lata. Dla Zarządu były to wystarczające dane by uznać zaplanowane do poniesienia we wspomnianym zakresie wydatki za niezasadne do osiągnięcia planowanych celów projektu. W konsekwencji głównym argumentem niespełnienia przedmiotowego kryterium był brak możliwości wpływu wydatków dotyczących modernizacji instalacji wentylacji w budynku na wzrost efektywności ekonomicznej projektu.

Sąd kwestionując ocenę kryterium nr 7 przyjętą przez Zarząd, uznaje za konieczne odwołanie się do postanowień regulaminu konkursu, tak jak to czyni skarżąca. Niewątpliwie w regulaminie czy też w innych dokumentach powiązanych z nim, nie wskazano wartości progowej wskaźnika SPBT, która by determinowała ekonomiczność poszczególnych usprawnień. W regulaminie jest narzucony obowiązek realizacji ulepszeń ze wskazaniem ich norm minimalnych oraz poziomu docelowego i wartości krańcowych wskaźnika SPBT dla całego budynku (a nie ma żadnych ograniczeń czy wskazań do ekonomiczności usprawnień) i również z tego względu doszukiwanie się w audycie energetycznym kwestii ekonomiczności poszczególnych rozwiązań modernizacji poprzez powołanie się na wyliczenie wskaźnika SPBT dla jednego wybiórczego rozwiązania a nie dla całego obiektu, nie może być traktowane jako badanie zasadności planowanych poszczególnych wydatków. Z tego względu słuszny jest zarzut skargi, że formułowanie uzasadnień powiązanych z tym współczynnikiem nastąpiło w sposób subiektywny

i tym samym jest bezprawnie, ponieważ nie było żadnych przyjętych w regulaminie przedziałów wskaźników (jak podano w skardze np. kwalifikowalność do poziomu 80 SPBT dla poszczególnych usprawnień). Ponadto, uznając za niespełnione to kryterium, Zarząd w sposób nieuprawniony pominął treść audytu sporządzonego przez profesjonalny podmiot, z którego jednoznacznie wynika, że w tym zakresie prace powinny być wykonane i dobrano taki rodzaj wentylacji jako najbardziej optymalny dla zapewnienia odpowiedniego środowiska wewnętrznego w budynku szkoły. To audytor - zgodnie z częścią 3 pkt. 1.2 Załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 marca 2009 r. w sprawie szczegółowego zakresu i form audytu energetycznego oraz części audytu remontowego, wzorów kart audytów, a także algorytmu oceny opłacalności przedsięwzięcia termomodernizacyjnego (Dz.U.2009.43.346) dokonując kalkulacji opłacalności ulepszeń termomodernizacyjnych zmierzających do zmniejszenia strat przenikania ciepła, wybiera wariant optymalny, dla którego SPBT przyjmuje wartość minimalną. Zarząd podejmując się kwestionowania audytu w zakresie zasadności wydatków dla osiągnięcia planowanych celów i rezultatów, powinien swoje stanowisko uzasadnić powołując merytoryczne argumenty. Nie wystarczy jedynie w oparciu o zbyt długi czas odzyskiwania wydatków, uznać niespełnienie tego kryterium i do tego z powodu braku efektywności ekonomicznej. By dokonać oceny w sposób zupełny i obiektywnie weryfikowalny, Zarząd mógł skorzystać z możliwości przewidzianych w § 12 pkt. III. Ocena merytoryczna ppkt. 11 lub 12 Regulaminu tj. po zasięgnięciu opinii/ekspertyzy lub uzyskaniu dodatkowych dokumentów. Dlatego też słuszny jest zarzut skargi wskazujący na brak skorzystania z takiego sposobu weryfikacji merytorycznej projektu. Wówczas to na pewno ocena kryterium nr 7 byłaby zgodna z zasadami określonymi w

art. 37 ust. 1 i art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej.

Ponadto należy zauważyć, że w granicach przedmiotowego kryterium, nie może podlegać ocenie efektywność ekonomiczna projektu również i z tego względu, że jest ona przedmiotem oceny w ramach innego dopuszczającego ogólnego kryterium nr 5: ,,Efektywność ekonomiczna projektu". Dlatego nieuprawnione jest posługiwanie się tym pojęciem przy ocenie kryterium nr 7, jako zastrzeżonym dla innego kryterium. Jak wskazano wyżej, w kryterium nr 7 nie jest badana efektywność ekonomiczna projektu, a kwalifikowalność wydatków w aspekcie ich zasadności i w kontekście ich niezbędności do osiągniecia planowanych celów i rezultatów.

W ocenie Sądu zasadne są również zarzuty skargi odnoszące się do oceny merytorycznej kryterium dopuszczającego ogólnego nr 8: "Adekwatność rodzajów wskaźników do typu projektu i realności ich wartości docelowych".

W Instrukcji dokonywania oceny merytorycznej projektu, będącą załącznikiem do regulaminu konkursu dla kryterium dopuszczającego ogólnego nr 8 "Adekwatność rodzajów wskaźników do typu projektu i realności ich wartości docelowych" postanowiono, że: "W kryterium badana będzie w szczególności adekwatność przedstawionych wskaźników do typu projektu, poprawność ich sformułowania, właściwy dobór do każdego zakresu rzeczowego. Analizie poddana zostanie również wiarygodność, osiągalność zakładanych wartości wskaźników, jak również to, czy w sposób kompleksowy opisują one zakres rzeczowy inwestycji i odzwierciedlają zakładane cele działania/priorytetu".

Skarżąca kwestionując ocenę w zakresie tego kryterium zarzuciła, że nie wskazano dlaczego uzyskane wyliczenia są niewiarygodne. Jej zdaniem sposób wyliczenia zapotrzebowania na energię do ogrzewania po przeprowadzeniu prac wynika z audytu energetycznego, a przeprowadzanie audytu i metody obliczenia poszczególnych wskaźników regulują przepisy. Tymczasem organ wbrew audytowi stwierdził, że zakładane parametry nie są możliwe do osiągnięcia. Nadto, nie odniósł się do wskazanych we wniosku argumentów na rzecz uzasadnienia realnej możliwości osiągnięcia tak niskiego zapotrzebowania na energię. Gmina zaznaczyła, że oceniający projekt nie zakwestionowali obliczeń, a powodem negatywnej oceny spełnienia kryterium były wątpliwości oceniających.

Rzeczywiście, w treści zaskarżonej informacji wskazano powody, których zaistnienie skutkowało uznaniem za niespełnione powyższe kryterium. Zdaniem IZ analiza wybranego wariantu nr 1, nie pozwala stwierdzić, że planowane do przeprowadzenia ulepszenia termomodernizacyjne umożliwią osiągnięcie założonych w "Karcie Audytu Energetycznego Budynku" poszczególnych wskaźników. Organ formułując taki wniosek ma na względzie roczne zmniejszenie zapotrzebowania na energię, tj. 64,71 % oraz wartość wskaźnika rocznego zapotrzebowania na ciepło do ogrzewania budynku (bez uwzględnienia sprawności systemu grzewczego i przerw w ogrzewaniu) [kWh/(m2rok)] wg stanu przed termomodernizacją, tj. 47,36. Jednakże nie wskazując żadnych merytorycznych argumentów, arbitralnie uznał, że nierealne jest osiągnięcie wartości równej 15,94 kWh/(m2rok) dla wskaźnika rocznego zapotrzebowania na ciepło do ogrzewania budynku w okresie "stan po termomodernizacji". Podobnie jak przy formułowaniu stwierdzenia, że dodatkowo sam zakres wprowadzanych ulepszeń termomodernizacyjnych nie świadczy o możliwości osiągnięcia wskazanych w audycie wskaźników.

Zdaniem Sądu, analiza adekwatności rodzaju wskaźników i realność ich wartości docelowych, która została zaprezentowana pobieżnie w zaskarżonej informacji, nie odpowiada wymogom regulaminu i definicji kryterium nr 8.

W § 7 regulaminu zostały określone ,,Wytyczne dotyczące wskaźników w projekcie". Obligatoryjnie nakazano w pkt a § 7 aby inwestycje realizowane w ramach niniejszego działania były odzwierciedlone za pomocą wskaźników rezultatu bezpośredniego.

W każdym przypadku wartość wskaźników obrazujących zarówno ilość zaoszczędzonej energii elektrycznej jak i ilość zaoszczędzonej energii cieplnej – wynika z przeprowadzonych prac termomodernizacyjnych, na podstawie audytu energetycznego. Bezspornie do wniosku o dofinasowanie został dołączony audyt energetyczny, który przedstawia osiągalność zakładanych wartości wskaźników, na podstawie którego skarżąca uznaje spełnienie kryterium nr 8. Podczas gdy Zarząd, wbrew audytowi, uznaje za nierealne osiągnięcie wartości równej 15,94 kWh/(m2rok) dla wskaźnika rocznego zapotrzebowania na ciepło do ogrzewania budynku w okresie "stan po termomodernizacji". Podobnie bez analizy wiarygodności zakładanych wartości wskaźników z uwzględnieniem całokształtu dokumentacji aplikacyjnej zakłada, że dodatkowo sam zakres wprowadzanych ulepszeń termomodernizacyjnych nie świadczy o możliwości osiągnięcia wskazanych w audycie wskaźników. Z treści zaskarżonej informacji nie wynika aby analiza adekwatności przedstawionych wskaźników do przedmiotowego projektu była przeprowadzona zgodnie z definicją kryterium nr 8. Dlatego trafny jest zarzut skargi, że sformułowanie takiej opinii w żaden sposób nie uzasadnia (niczym weryfikowalnym merytorycznie w każdym razie), na podstawie jakich kryteriów można stwierdzić, iż zakres wprowadzonych ulepszeń pozwala na osiągnięcie wskazanych w audycie wskaźników. W przypadku, gdy organ podejmuje się kwestionowania poprawności obliczeń czy możliwości osiągnięcia zakładanych w audycie wskaźników, to jak trafnie podnosi skarżąca, ocena tego kryterium winna nastąpić na podstawie analizy całokształtu dokumentów zgromadzonych w sprawie, względnie oceniający winni skorzystać z możliwości przewidzianych w § 12 pkt. III. Ocena merytoryczna ppkt. 11 lub 12 regulaminu co pozwoliłoby na dokonanie oceny w sposób zupełny i obiektywnie weryfikowalny, tj. po zasięgnięciu opinii/ekspertyzy lub uzyskaniu dodatkowych dokumentów. Jednakże z takiej możliwości IZ nie skorzystała. Ocena spełnienia przedmiotowego kryterium powinna być zatem oparta na analizie dokumentacji aplikacyjnej i ewentualnie na ekspertyzie czy też dokumentach uzupełniających bądź wyjaśnieniach wnioskodawcy, a nie na deklaracji strony w proteście, że "obiekt po realizacji zaproponowanych rozwiązań budowlanych termomodernizacyjnych zbliży się do jednego z warunków jakie powinny spełniać obiekty pasywne" czyli, że ich nie osiągnie.

Biorąc pod uwagę powyższe rozpatrujący protest uznając przedmiotowe kryterium za niespełnione, naruszyli zasady określone w art. 37 ust. 1 i art. 41 ust. 2 pkt 7ustawy wdrożeniowej.

W niniejszej sprawie, wbrew zarzutom skargi, jak dowodzi przedstawiona wyżej argumentacja Sądu, tak sformułowany regulamin konkursu pozwala na wybór projektów do dofinansowania zgodnie z regułami określonymi w art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej czyli w sposób jasny i precyzyjny. Stosowanie postanowień regulaminu nie naruszyło zasady równości, przejrzystości i rzetelności, a zasady takie zostały naruszone wskutek pobieżnej, a w konsekwencji błędnej oceny przedmiotowego projektu w zakresie spełnienia kryterium dopuszczającego ogólnego nr 7 i nr 8. Z tych względów Sąd orzekający w sprawie niniejszej podziela co do zasady tezy wyroku WSA w Kielcach z 13 października 2016 r. I SA/Ke 486/16, powołanego w skardze.

W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie ocena projektu została przeprowadzona z naruszeniem art. 37 ust. 1 i art. 41 ust. 2 pkt 7, a także w art. 53 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej. Naruszenie prawa mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie protestu, co jest wystarczające do uwzględnienia skargi oraz stwierdzenia, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i w konsekwencji do przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa Ś.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z treści uzasadnienia niniejszego wyroku i sprowadzają przede wszystkim do przedstawienia przez Zarząd - w sposób niebudzący wątpliwości - pełnej, rzetelnej i przejrzystej oceny kryteriów dopuszczających ogólnych nr 7 i nr 8. Organ orzekając ponownie, będzie miał na uwadze konieczność szczegółowego i przekonywującego uzasadnienia podjętego w ten sposób rozstrzygnięcia.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) ustawy wdrożeniowej orzekł, jak w pkt. 1 wyroku. O kosztach postępowania w pkt. 2 wyroku Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 ustawy p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie

(Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.), zasądzając na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania, na które składają się wpis uiszczony od skargi w kwocie 200 zł, opłata od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika w

kwocie 480 zł.