Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 675/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-09-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.89 ust1 pkt.2 , art 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Sokołowska, Sędziowie Sędzia WSA Bolesław Stachura, Sędzia WSA Elżbieta Woźniak (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 września 2017 r. sprawy ze skargi A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. na decyzję Dyrektor Izby Administracji Skarbowej z dnia 28 kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] zaskarżoną decyzją z dnia 28 kwietnia 2017 r. znak: [...], wydaną z powołaniem się, na przepis art. 233 §1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2017 r. poz. 201 ze zm., dalej: "O.p.") w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art.23a, art.32 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust.2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471), dalej zwanej: "u.g.h."), art. 208 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1948 ze zm.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia 29 listopada 2016 r. nr [...] wymierzającą [...] spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] (dalej: "Spółka", "Skarżąca"), karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na czterech automatach o nazwach: [...], poza kasynem gry.

Decyzję wydano w następującym stanie faktycznym.

W dniu 7 października 2016 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w [...] ustalili, że w lokalu o nazwie "[...]" w [...] przy ul. [...] znajdują się cztery, opisane wyżej, automaty do gier.

Na podstawie materiału dowodowego ustalono, że prawnym dysponentem ww. automatów jest Spółka. Z akt sprawy wynikało także, że Spółka nie miała koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W drodze eksperymentu funkcjonariusze potwierdzili, że gry oferowane na przedmiotowych urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Postanowieniem z dnia 21 października 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego

w [...] wszczął z urzędu wobec Spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w trakcie którego dołączył do akt sprawy: materiał zgromadzony w trakcie czynności kontrolnych; kopie czterech opinii z badań automatów: [...]

Po przeprowadzeniu postępowania organ pierwszej instancji decyzją z dnia

29 listopada 2016 r. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie i zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1. rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 u.g.h. ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez skarżąca gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako specyfikacja techniczna w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h.;

w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie

i nałożenie kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem, podczas gdy nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1. (art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej);

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt.1 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h., w brzmieniu po 3 września 2015 r. podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być zastosowany;

4. obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

W związku z podniesionymi wyżej zarzutami wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia przedstawił ramy prawne sprawy, zwracając uwagę na dokonaną z dniem 3 września 2015 r. zmianę art. 14 ust. 1 u.g.h. (wprowadzoną ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) i stwierdził, że gry na automatach zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. mogą być urządzane wyłącznie

w kasynach gry. Każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom u.g.h.

Organ ten zwrócił uwagę, że istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadzała się do ustalenia, czy gry prowadzone na ww. urządzeniach posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 2 pkt 2, a zatem czy Spółka powinna zostać ukarana karą pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

Organ odwoławczy dokonał oceny charakteru gier prowadzonych na spornych automatach; powołując się m.in. na eksperymenty funkcjonariuszy celnych, oględziny automatów, protokół przesłuchania funkcjonariusza celnego oraz cztery opinie biegłych sądowych, uznał, że spełnione zostały przesłanki z art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h, wskazując,

że gry na przedmiotowych automatach mają charakter komercyjny (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych), losowy, gdyż wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, automat daje możliwość uzyskania wygranej rzeczowej polegającej na możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane uzyskane w poprzednich grach w ramach wykupionego czasu; wygląd

i działanie automatów świadczy o tym, że są to urządzenie elektroniczne (komputerowe).

Organ wyjaśnił dalej, że konsekwencje naruszenia przepisów u.g.h. zostały unormowane w art. 89. Treść tego przepisu wprowadza odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 – wynosi 100 % przychodu w rozumieniu odpowiednio przepisów

o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry,

2) w ust. 1 pkt 2 – wynosi [...] zł od każdego automatu,

3) w ust. 1 pkt 3 – wynosi 100 % uzyskanej wygranej.

Organ odwoławczy stwierdził w uzasadnieniu decyzji, że art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ustala sankcję za urządzanie gier hazardowych odnoszącą się do całego katalogu gier hazardowych, jednakże art. 89 ust. 1 pkt 2 zawiera regulację odnoszącą się jedynie do urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W związku z powyższym wskazał, że mamy do czynienia z zasadą lex specialis derogat legi generalis i dlatego do norm określonych w art. 89 u.g.h. w odniesieniu do gier na automatach urządzanych poza kasynem gry, stosować należy zawsze przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a nie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1.

Organ zwrócił uwagę, że zarówno podmiot, który posiada koncesje na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot, który w ogóle nie posiada koncesji urządza gry na automatach w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ podkreślił, że kluczowym jest to, że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie to czy gry urządza podmiot posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie.

Nadto, w świetle wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] bezspornie stwierdził, iż w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowych automatach była Spółka, która będąc prawnym dysponentem 4 urządzeń do gier na automatach jest podmiotem, który te gry (przedsięwzięcie) zorganizowała. Spółka umiejscowiła przedmiotowe automaty w "[...]"" zlokalizowanym przy ul. [...] w [...] w celu urządzania na nich gier hazardowych, co bez wątpienia stanowiło "zorganizowanie przedsięwzięcia". Konsekwencją powyższych ustaleń faktycznych było stwierdzenie,

że podlegały one subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz

art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h, a zatem słusznie została wymierzona Spółce kara pieniężna

w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Organ odwoławczy odnosząc się dalej do zarzutu braku notyfikacji przepisu art.89 ust. 1 pkt 2, i ust. 2 pkt 2, art. 2 ust. 3, art.6 i art.14 ust. 1 u.g.h., powołując się na uchwałę NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, uznał go za nieuzasadniony.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] skardze na opisaną wyżej decyzję, skarżąca Spółka, reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, zarzucając jej mające wpływ na wynik postępowania naruszenie:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h., w brzmieniu po 3 września 2015 r. podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być zastosowany;

2) rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 u.g.h., ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez skarżącą gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako wymóg techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h.;

w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona;

3) obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

4) naruszenie przepisów art. 120 i 121 O.p. poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie

art. 210 § 1 pkt 6 O.p.

W uzasadnieniu przedstawiła obszerną argumentację i przywołała wiele orzeczeń TSUE oraz sądów krajowych na poparcie swego stanowiska w sprawie. Do skargi dołączyła kopię opinii prof. dr hab. [...] dotyczącą niezgodności art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. z prawem Unii Europejskiej w zakresie urządzania gier na automatach.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...], wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] u z n a ł, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z dnia 28 kwietnia 2017 r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia 29 listopada 2016 r. orzekającą o wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej w wysokości [...] zł za urządzanie w dniu 7 października 2016 r. gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowiły przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 marca 2017 r., a istota sporu w niniejszej sprawie dotyczyła oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej.

Na wstępie Sąd zwraca uwagę na dokonaną z dniem 1 kwietnia 2017 r. zmianę u.g.h. Stosownie bowiem do art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88, zwanej dalej: "ustawa o zmianie u.g.h.") przepis art. 89 u.g.h. otrzymał nowe brzmienie.

Dotychczasowe brzmienie przepisu art. 89 u.g.h. obowiązującego w 2016 r., zastosowanego przez organy obu instancji w sprawie, było następujące: zgodnie

z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej

w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu,

w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi [..] zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt

3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3).

Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od dnia 01.04.2017 r. otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach – [...] tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do [...] tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do [...] tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do [...] tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi [...]tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do [...] tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do [...] tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do [..] tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do [...] tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy u.g.h. przewidziano w art. 6 i 7 ww. ustawy o zmianie u.g.h.

W myśl art. 6 ustawy o zmianie u.g.h., postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy o zmianie u.g.h. w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe

z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Z powyższego wynika, że:

- po pierwsze – ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw z zakresu art. 89 u.g.h.;

- po drugie – z porównania treści przepisu art. 89 sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31.03.2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1.04.2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości [...] zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy.

Podkreślić również należy, że w rozpoznawanej sprawie nie jest sporny stan faktyczny ustalony przez organ. Jak wynika z tych ustaleń, na Skarżącą została nałożona kara administracyjna w wysokości [...] zł za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach [...], poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji. Ten stan nielegalnego urządzania gier stwierdzono w czasie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. w dniu 7 października 2016 r., kiedy funkcjonariusze Urzędu Celnego

w [...] ujawnili w lokalu "[...]" w [...] przy ulicy [...], cztery gotowe do eksploatacji automaty do gier, co zostało udokumentowane protokołem przesłuchania funkcjonariusza celnego, protokołem oględzin rzeczy, protokołem zatrzymania rzeczy oraz protokołem z czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na automatach.

Z akt sprawy wynika, że Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, lub zezwolenie na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., czy też by zgłosiła urządzanie gier, co oznacza, że Skarżąca w tym zakresie prowadziła działalność nielegalnie, wbrew bowiem wymogom ustawy, stosownie do art. 3 u.g.h.,

(w brzmieniu obowiązującym do dnia 31.03.2017 r.), zgodnie z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zatem przedmiotem rozpoznawania jest stan faktyczny, do którego należało w dacie wydania rozstrzygnięcia (28 kwietnia 2017 r.) zastosować nowe prawo. Porównując jednak sankcje wynikające z ustawy u.g.h. dawnej i nowej, nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem, bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organ zastosował dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wprawdzie organ nie odniósł się do nowelizacji ustawy u.g.h., zdaniem jednak Sądu, uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy, gdyż zachowanie polegające na urządzaniu gier na ujawnionym w czasie kontroli i zatrzymanym automacie - którego dysponentem prawnym była Skarżąca - poza kasynem, bez wymaganej przez ustawodawcę koncesji, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1

pkt 1.

Przeprowadzone na ww. automacie gry czynności kontrolne potwierdziły, że przedmiotowy automat jest automatem do gier losowych w rozumieniu definicji zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h., grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Definicję ustawową "gier na automatach" przewiduje art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie

z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4. tego samego artykułu wyjaśnia,

że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze.

Natomiast przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie [...] zł, od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Zgodnie zaś z dotychczas obowiązującymi przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

i ust. 2 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (ust. 1 pkt 2), zaś wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi [...] zł od każdego automatu (ust. 2 pkt 2).

W niespornym stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, w wyniku kontroli administracyjnej funkcjonariusze organu celnego ujawnili i zatrzymali gotowe do eksploatacji ww. urządzenia, w stosunku do których przeprowadzono eksperyment ustalając, że na automatach tych, posiadających monitor i klawisze do gry, istnieje możliwość przeprowadzenia szeregu gier o charakterze losowym w rozumieniu przepisów u.g.h., i uzyskanie wygranych rzeczowych, co potwierdza znajdujący się

w aktach sprawy protokół z dnia 10 października 2016 r. przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry/gier na automatach oraz protokół z dnia

7 października 2016 r. z oględzin rzeczy.

Organ również ustalił na podstawie ww. protokołu oględzin rzeczy z dnia

7 października 2016 r., że Skarżąca jest prawnym dysponentem zatrzymanych w kontrolowanym lokalu automatów, a nadto, że nie posiada wymaganych ustawą koncesji na prowadzenie kasyna, jak i zezwolenia na urządzanie gier na automatach, co również pozostaje poza sporem stron.

Powyższe okoliczności stanowiły dla Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] podstawę do utrzymania w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, którą nałożono na Skarżącą karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wobec tego, że stan faktyczny ustalony przez organ w niniejszej sprawie nie jest sporny, Sąd przyjął te ustalenia jako podstawę faktyczną rozstrzygnięcia tej sprawy.

Zdaniem Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, a tym samym i ustalenia organu, były wystarczające dla jednoznacznego uznania, że Skarżąca, będąc pełnoprawnym dysponentem zatrzymanego automatu, była "urządzającym gry" na ujawnionym w czasie kontroli i zbadanym automacie w kontekście spełnienia ustawowych cech właściwych grom losowym przewidzianych przepisami u.g.h.

Odnosząc się zatem do zarzutu skargi co do jego technicznego charakteru, należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono, że:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy

i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.".

Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że - zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. - jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego

w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę.

Sąd w pełni podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, jak i w argumentacji przedstawionej w jej uzasadnieniu, i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA, czy też by zwracać się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE. Wobec tego odmienne stanowisko Skarżącej - podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Dodatkowo zauważyć należy, że - jak trafnie przyjął NSA - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Należy przy tym zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1

i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Odnosząc się natomiast do zarzutu skargi co do naruszenia art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską przez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6

i art. 14 ust. 1 u.g.h. należy zauważyć, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler,

C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13;

z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r.

w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające

z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają.

Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi

w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por. wyrok NSA z dnia 19 stycznia

2016 r., sygn. akt II GSK 26/14).

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów postępowania poprzez niedopełnienie ciążących na organach państwa zobowiązań wynikających z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej i art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej

w związku z błędnym przyjęciem, że art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych ma zastosowanie w sprawie, choć jest przepisem technicznym, należy podnieść, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów, co miałoby skutkować, jak twierdzi skarżąca w skardze, odmową zastosowania przez organ pierwszej instancji, przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Wskazania wymaga także, że w przedmiotowej uchwale NSA wskazał, na zasadnicze znaczenie tego, czy podmiot, do którego ma być skierowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenia zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej zasady ich urządzania w zakresie odnoszącym się do określonych nią wzorów zachowania, gdy chodzi o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności w tym również negatywnym – z jego punktu widzenia – jej konsekwencjom wyrażającym się w powinności powstrzymywania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji).

Nieuzasadnione są zatem zarzuty skargi co do naruszenia art. 120 i 121 O.p. oraz art. 210 § 1 pkt 6 O.p. Wbrew bowiem twierdzeniu strony skarżącej, organy

w sposób dostateczny wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu obu decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 3 u.g.h., wykazując, że zachowanie Skarżącej wyczerpało ustawowe znamiona deliktu administracyjnego przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym podlegało karze pieniężnej w wysokości [...] zł, stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Postępowanie było prowadzone zgodnie

z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych strony skarżącej, a przede wszystkim z uwzględnieniem zasady reformationis in peius wynikającej z art. 234 O.p., zgodnie z którą organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub interes publiczny, co nie miało miejsca w rozpoznawanej sprawie.

W tym stanie sprawy Sąd, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.

z 2017 r. poz. 1369 ze zm.) oddalił skargę jako niezasadną.