Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2924/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz (spr.) Protokolant Paulina Sierkin po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 8 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 990/15 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] kwotę 1000 (tysiąc) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt II SA/Rz 990/15, oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące okoliczności faktyczne i prawne.

I

W dniu 3 lipca 2013 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych w restauracji [...]. W toku kontroli stwierdzono, że w powyższym lokalu znajduje się podłączony do prądu i gotowy do użytkowania automat do gier o nazwie HOT SPOT [...]. Kontrolujący ustalili, że właścicielem ww. automatu jest [...] (dalej: spółka, strona, skarżąca). Na powyższym urządzeniu przeprowadzono eksperyment w wyniku którego ustalono, że do uruchomienia gry konieczne jest zakredytowanie urządzenia banknotem. Za wprowadzoną do urządzenia kwotę pieniędzy uzyskuje się punkty kredytowe, za które możliwe jest uruchomienie gry (10 zł -100 pkt) oraz czas dostępu (10 zł - 10 min.). We wszystkich grach wykazano istotny element losowości, gdyż symbole w grze po rozpoczęciu gry zatrzymywały się w sposób losowy, a prowadzący eksperyment nie miał wpływu na moment ich zatrzymania oraz ich finalny układ. Wykazano także, że gra jest prowadzona w celach komercyjnych, gdyż do jej rozpoczęcia potrzebna jest wpłata pieniędzy do urządzenia, a podmiot będący właścicielem urządzeń do gry czerpie zyski finansowe z umieszczenia urządzenia w restauracji.

W dniu 12 listopada 2013 r. Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] przeprowadziło badanie ww. automatu do gier i sporządziło sprawozdanie, z którego wynika, że gry prowadzone na tym automacie zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych), a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawierają się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust.4 u.g.h.

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. - działając m.in. na podstawie art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. - wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] maja 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy podzielił w całości ustalenia faktyczne oraz ocenę prawną organu I instancji, dodatkowo wskazując, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie jednoznacznie wskazuje, że sporne urządzenie ma charakter urządzenia elektromechanicznego umożliwiającego rozgrywanie gier zawierających element losowości oraz uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci możliwości przedłużania czasu gry (za punkty uzyskane w wyniku wygranej) bez konieczności uiszczania opłaty za dalszy udział w grze. Tym samym przesłanki zakwalifikowania spornej gry jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. zostały spełnione.

Organ odwoławczy uznał ponadto, że zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy – zdaniem organu – dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, ma ją bowiem cechować i dominować w niej losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Odnosząc się zaś do zarzutu strony, co do braku bezstronności opinii Laboratorium Izby Celnej w [...] oraz co do braku uprawnień do przeprowadzania badań w zakresie urządzeń do gier, organ odwoławczy wskazał, że Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji oraz spełnia pozostałe wymogi zawarte w art. 23f ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Warunek posiadania akredytacji jest nierozerwalnie związany ze spełnieniem przez jednostkę badającą pozostałych przesłanek określonych w art. 23f ust. 1 pkt 2,3,4 ustawy o grach hazardowych, a w świetle przepisów tej ustawy jedynie Minister Finansów jest legitymowany do udzielania upoważnień do badań technicznych automatów i urządzeń do gier oraz ich cofania. Z uwagi na powyższe, Dyrektor Izby Celnej w [...] stanął na stanowisku, że dopóki udzielone Izbie Celnej w [...] upoważnienie do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier nie zostanie przez Ministra Finansów skutecznie cofnięte, dopóty zachowuje ono swą ważność i uprawnia tę jednostkę badającą do wykonywania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Organ II instancji uznał również, że mające zastosowanie w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), a tym samym nie są przepisami technicznymi w rozumieniu tej dyrektywy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalając skargę podzielił stanowisko organów, zgodnie z którym spółka urządzała gry hazardowe na automacie, zawierające element losowości.

Zdaniem WSA organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Organy kierując się przede wszystkim wynikami przeprowadzonego eksperymentu oraz opinią Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] z dnia 12 listopada 2013 r. w sposób szczegółowy i przekonujący uzasadniały, że gry na spornym urządzeniu wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. oraz wskazały elementy świadczące, że powyższe gry zawierają element losowości.

WSA podkreślił, że organy dokonując wyboru jednostki badającej w celu przeprowadzenia badania technicznego automatu lub urządzenia do gier mają prawo i obowiązek do korzystania z publicznie dostępnego i ogłaszanego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych wykazu jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23f ust. 6 u.g.h.). Skoro Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] zostało objęte powyższym wykazem, a ponadto organ wykazał, że jednostka ta dysponuje upoważnieniem wydanym przez ministra i upoważnienie to nie utraciło mocy obowiązującej, to kwestionowanie bezstronności lub braku akredytacji jednostki - bez podważenia decyzji właściwego ministra - jest niedopuszczalne. Wobec tego Sąd I instancji nie podzielił stanowiska niespełniania przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] warunku posiadania odpowiedniej akredytacji do prowadzania badań, gdyż art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie wskazuje na obowiązek posiadania akredytacji szczegółowej i ograniczonej jedynie do zagadnień związanych z badaniami technicznymi automatów i urządzeń do gier, a poza tym kompetencję w zakresie oceny spełnienia przez jednostkę warunku, o którym mowa w art. 23f ust. 1 pt 1 u.g.h., posiada minister właściwy do spraw finansów publicznych, który autonomicznie ocenia, czy przedłożony certyfikaty akredytacji (art. 23f ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h.) są wystarczające do przyznania upoważnienia do prowadzenia badań.

Odnosząc się do oceny charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, WSA stanął na stanowisku, że wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych w istocie są sprzężone funkcjonalnie i jako takie mają charakter tzw. przepisów technicznych. Pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. występuje funkcjonalna zależność, która sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w pierwszym z tych przepisów (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis sankcjonowany). Jednakże nie można przyjąć poglądu, że ewentualna późniejsza notyfikacja nie przywraca możliwości stosowania przepisów technicznych do okresu, w którym nie były notyfikowane, albowiem jeśli w dniu orzekania przez organy lub przez sądy administracyjne obowiązek notyfikacji został dopełniony, to tym samym upada racja sankcjonowania naruszenia prawa unijnego przez dane państwo członkowskie. Istotny w tym zakresie jest bowiem moment orzekania przez organy lub sądy administracyjne, a nie moment powstania stanu faktycznego będącego podstawą wydania zaskarżonych decyzji. W tym kontekście WSA wskazał, że w dniu 5 listopada 2014 r. władze polskie dokonały względem Komisji Europejskiej notyfikacji numer 2014/0537/PL projektu zmiany ustawy o grach hazardowych (obejmującego m.in. sporny art. 14 ust. 1 u.g.h.), który został następnie uchwalony przez Sejm w dniu 12 czerwca 2015 r. jako ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) i wszedł w życie z dniem 3 września 2015 r. Natomiast w sprawie, której dotyczy skarga, zaskarżone decyzje zostały wydane już po dokonaniu notyfikacji. Jeśli więc w dniach orzekania przez organy notyfikacja art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE została już dokonana, to tym samym zaskarżone decyzje oparte na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. - nie zostały wydane z naruszeniem wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji.

II

W skardze kasacyjnej spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. Na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – dalej: p.p.s.a.) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 1 i art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej: o.p.) w zw. z art. 14 i art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE polegające na oddaleniu skargi oraz niezastosowaniu przez Sąd I instancji środka określonego w ustawie, tj. niestwierdzeniu nieważności decyzji organów obu instancji jako wydanych bez podstawy prawnej;

2) art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 14 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez oddalenie skargi i niezastosowanie przez Sąd I instancji środka określonego w ustawie, tj. nieuchylenie decyzji, mimo że wydane zostały na podstawie nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. i ściśle z nim związanego art. 89 u.g.h., a więc na podstawie przepisów, które nie mogą być skutecznie stosowane z uwagi na niedochowanie przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji "technicznych przepisów" ustawy i ustanowionego w nich zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 o.p. poprzez niezastosowanie przez Sąd I instancji środka określonego w ustawie i uznanie przez Sąd, że organy celne przeprowadziły postępowanie niewadliwie, tj. bez naruszenia przepisów art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 o.p., podczas gdy zebrany przez organ materiał dowodowy budził wątpliwości i sprowadzał się tylko do sprawozdania z badań nr [...] z dnia 12 listopada 2013 r. sporządzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] mimo uzasadnionych zastrzeżeń strony co do treści opinii i braku akredytacji jednostki sporządzającej sprawozdanie w danej dziedzinie, tj. w kwestii rozstrzygania o charakterze gier na urządzeniach i kwalifikowania ich jako automatów rozumieniu przepisów u.g.h.;

4) art. 151 p.p.s.a. polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi, podczas gdy zaskarżone decyzje organów celnych obu instancji zostały wydane z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, w związku z czym w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy skarga winna zostać uwzględniona przez Sąd I instancji;

II. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie per non est i zasadzie racjonalnego ustawodawcy, które doprowadziło w istocie do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę we wskazanych normach prawnych oraz nieprawidłowej oceny przesłanek materialno-prawnych pozwalających na kwalifikację charakteru prawnego urządzeń, które w konsekwencji doprowadziło do uznania, że zatrzymane w sprawie urządzenie jest automatem do gier losowych i wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepisy u.g.h., podczas gdy urządzenia do gier będące własnością skarżącej nie są urządzeniami do gier hazardowych, a gry nie są grami na automatach, a co za tym idzie nie podlegają pod przepisy u.g.h.;

2) art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 u.g.h. stanowią podstawę prawną wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane, a przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, jako przepisy sankcjonujące naruszenia zakazu przewidzianego przez art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej;

4) art. 23f w zw. z art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że dopuszczalna jest możliwość weryfikacji rzeczywistego statusu urządzeń do gier przez jednostkę badającą w postaci Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...], a w konsekwencji błędne przyjęcie, że owa jednostka badająca posiada akredytację wymaganą do przeprowadzenia badań technicznych urządzeń do gier i pominięcie faktu, że certyfikat akredytacji tej jednostki obejmuje wyłącznie badania chemiczne, analitykę chemiczną chemikaliów, wyrobów chemicznych, tekstyliów i wyrobów konsumpcyjnych, podczas gdy oczywiste jest ze certyfikat akredytacji jako dokument potwierdzający posiadanie odpowiednich kwalifikacji technicznych musi spełniać funkcję gwarancyjną jedynie w zakresie kompetencji sprawdzonych i potwierdzonych w tym certyfikacie przez jednostkę akredytującą, a zatem certyfikat akredytacji nie jest i nie może być traktowany jako wiarygodne potwierdzenie kompetencji do wykonania jakichkolwiek czynności polegających na ocenie zgodności.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw. Natomiast orzeczenie Sądu I instancji - pomimo częściowo błędnego uzasadnienia - odpowiada prawu.

Zgodnie z art. 183 § p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem.

Istota tego sporu, jak wynika z zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia, dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do ustaleń faktycznych, których niewadliwe przeprowadzenie przez organy celne, uzasadniało – zdaniem tego Sądu – po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ celny oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier wyczerpuje znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. oraz zawiera elementy świadczące, że powyższe gry zawierają element losowości, po trzecie zaś, nałożenie na stronę skarżącą - jako urządzającą gry - na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionym automacie poza kasynem gry, czemu nie sprzeciwia się brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 przywołanej ustawy. W ocenie Sądu I instancji wyrażonej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych mogły stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Za niezasadny uznać należało zarzut podważający zgodność z prawem zaskarżonego wyroku z punktu widzenia wadliwego – zdaniem skarżącej kasacyjnie – jego uzasadnienia (art. 141 § 4 w zw. z art. 1 i art. 3 § 1 p.p.s.a.). Zarzut ten nie został wymieniony w petitum skargi kasacyjnej, a jedynie w jej uzasadnieniu (str. 3). Podkreślić należy, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a., co do zasady wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji prawidłowo wyjaśnił motywy podjętego rozstrzygnięcia w sposób, który umożliwił przeprowadzenie kontroli jego legalności.

Zarzuty skargi kasacyjnej sprowadzają się do stanowiska spółki, że organ celny nieprawidłowo nałożył na nią karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., pomimo iż przepisów tych stosować nie powinien, w związku z technicznym charakterem art. 14 ust. 1 i związanego z nim art. 89 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że stanowisko to nie zasługuje na aprobatę. Po pierwsze, wbrew stanowisku spółki, omawiane zarzuty, jak i przedstawione w ich uzasadnieniu argumenty, nie podważają trafności oceny Sądu I instancji, że organ celny prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy, a następnie zastosował właściwe przepisy i w efekcie nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na spornym automacie poza kasynem gry.

Po drugie, jak słusznie zauważył Sąd I instancji, ostateczną podstawą kwalifikacji prawnej spornej gry był art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., a nie zarzucany art. 2 ust. 5 u.g.h. Dlatego pomimo iż organ rozważał także przesłanki z art. 2 ust. 5 powyższej u.g.h., należy przyjąć, że ostatecznie zastosował art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika również, że kontrolując legalność ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej, Sąd I instancji pominął te wzorce kontroli jej zgodności z prawem, które zobowiązywały do dokonania oceny, czy organ administracji dokonał wszechstronnego zbadania sprawy tak pod względem faktycznym jak i prawnym w celu ustalenia stanu rzeczywistego sprawy (art. 122 o.p.), czy zebrał i rozpatrzył w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy (art. 187 § 1 o.p.) oraz czy dokonał swobodnej jego oceny, zobowiązującej do uwzględnienia kryteriów wiedzy, doświadczenia życiowego oraz zasad logiki (art. 191 o.p.).

Podstawą ustaleń faktycznych w sprawie był przeprowadzony na spornym automacie eksperyment, który wykazał – czego autorowi skargi kasacyjnej nie udało się podważyć – że cechą gier urządzanych na przedmiotowym automacie było ich urządzanie w celach komercyjnych i losowość rozumiana jako nieprzewidywalność ich rezultatu dla grającego.

Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej brak było podstaw, aby uznać za niedopuszczalny oraz pozbawiony waloru wiarygodności dowód ze sprawozdania z badania spornego urządzenia do gier przeprowadzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...].

Wyjaśnić należy, że art. 23f ust. 1 w zw. z ust. 6 u.g.h. wskazuje, że minister właściwy do spraw finansów publicznych udziela upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostce badającej spełniającej kryteria określone w ust. 1 pkt 1 – 4, co podaje do publicznej wiadomości na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra. Odmowa udzielenia omawianego upoważnienia dokonywana jest w drodze decyzji. Ten sam minister, w myśl art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h., również w drodze decyzji, cofa upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w przypadku gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1 lub odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b.

Z kolei art. 23b ust. 1 u.g.h. stanowi, że na pisemne żądanie naczelnika urzędu celno-skarbowego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

Naczelny Sąd Administracyjny mając na uwadze wyżej wymienione przepisy, stoi na stanowisku, że fakt figurowania jednostki badającej w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowi podstawę do przyjęcia przez organ statusu danej jednostki jako uprawnionej do przeprowadzania badania sprawdzającego automatów do gier (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 2472/13; z dnia 18 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2397/13; z dnia 2 grudnia 2015r., sygn. akt II GSK 525/14). Wyjaśnić należy, że w świetle jednoznacznego brzmienia art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. wymóg legitymowania się akredytacją do przeprowadzania badań technicznych z zakresu automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą nie wynika z treści tegoż przepisu, zwłaszcza że wśród wymagań, które ma spełniać jednostka badająca w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymieniono, że podmiot taki zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Pogląd ten został wyrażony również w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1424/14, uchylającym wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 lutego 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3014/13, na który powoływała się skarżąca kasacyjnie spółka.

Za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw uznać należało zatem również zarzut błędnej oceny przez funkcjonariuszy celnych i jednostkę badawczą w zakresie posiadania przez sporny automat cech wskazanych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Przede wszystkim ostateczną podstawą kwalifikacji prawnej spornej gry był art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., a nie zarzucany art. 2 ust. 5 u.g.h.

Wbrew stanowisku spółki, Sąd I instancji nie naruszył wymienionych przepisów. W sytuacji, gdy trafnemu stanowisku Sądu, skarżąca nie przeciwstawia w istocie rzeczy żadnych argumentów natury merytorycznej zmierzających do wykazania wadliwości poglądu Sądu co do wykładni prawa, ograniczając się do argumentacji zmierzającej do podważenia prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, omawiany zarzut tym bardziej uznać należy za niezasadny, bowiem zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być bowiem skutecznie uzasadniony próbą zwalczania ustaleń faktycznych. Stanowisko skarżącej kasacyjnie zmierzające do podważenia prawidłowości wykładni i zastosowania w rozpatrywanej sprawie art. 2 ust. 3 u.g.h. z punktu widzenia argumentu o braku dokonania podczas eksperymentu "(...) porównania pod względem ilościowym występowania elementów losowych i zręcznościowych w grze na badanym urządzeniu pod kątem kwalifikacji większościowej" (vide: str. 10 uzasadnienia skargi kasacyjnej), nie może być uznane za usprawiedliwione. Sugerowana przez skarżącą kasacyjnie potrzeba przeprowadzenia wskazanej "kwalifikacji większościowej", której brak – jak twierdzi skarżąca – stanowi o wadliwości oceny dokonanej przez funkcjonariuszy celnych w zakresie określenia charakteru prawnego urządzeń i posiadania przez nie cech wskazanych w przepisach u.g.h., nie ma znaczenia, ani dla oceny co do prawidłowości wykładni i zastosowania wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych, ani dla oceny prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie. Skoro bowiem z niepodważonych ustaleń stanu faktycznego sprawy wynika, że sporne automaty do gier służyły urządzaniu na nich gier o charakterze losowym, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych, to za bez znaczenia dla oceny prawidłowości tej kwalifikacji uznać należy to, że na automatach można było prowadzić również – w ramach wykupionego czasu korzystania z nich – inne jeszcze gry, a mianowicie gry zręcznościowe.

Tym samym, za niezasadne uznać należało zarzuty kasacyjne zmierzające do wykazania wadliwości stanowiska Sądu I instancji zarówno w zakresie odnoszącym się do ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, jak i w zakresie odnoszącym się do ich prawnej kwalifikacji.

W rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji kontrolował zgodność z prawem wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. decyzji w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzenie gier na automacie poza kasynem gry, nie zaś decyzji w przedmiocie wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych (co nie zmienia wyrażanej w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego oceny, że przejściowe przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wydania tych decyzji nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy transparentnej), dlatego przypomnieć należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04).

Odnosząc się do istoty spornej w sprawie kwestii, przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa nie powinno budzić wątpliwości, że art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, nadaje mu samodzielny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Wobec powyższego stanowisko Sądu I instancji, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE - w istocie są sprzężone funkcjonalnie i jako takie mają charakter tzw. przepisów technicznych – jest nieprawidłowy. Niemniej jednak przyjęcie przez Sąd I instancji błędnego stanowiska - nie mogło skutkować uwzględnieniem skargi kasacyjnej, gdyż nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, sentencja wyroku nie uległaby zmianie, co oznacza, że skarga byłaby oddalona.

W świetle powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny nie powziął wątpliwości, że zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] maja 2015 r., utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. została wydana w oparciu o prawidłowo przytoczoną i zastosowaną podstawę prawną, wobec czego zarzut kasacyjny niestwierdzenia przez Sąd I instancji nieważności decyzji organów obydwu instancji jako wydanych bez podstawy prawnej, nie mógł odnieść skutku zamierzonego przez autora skargi kasacyjnej. Zatem WSA nie naruszył art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 p.p.s.a. w powiązaniu z art. 247 § 1 pkt 2 o.p., ani też art. 151 p.p.s.a.

Uzupełniająco wskazać należy, że Sąd I instancji bezsprzecznie prawidłowo wywiązał się z obowiązków nałożonych przez art. 3 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a., ponieważ przeprowadził kontrolę zaskarżonej decyzji pod kątem jej legalności, a po wtóre orzekł w granicach sprawy zakreślonych skargą, nie czyniąc przedmiotem kontroli sądowej sprawy innej niż ta, w której wniesiono skargę.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a.

Przepis art. 207 § 2 p.p.s.a. pozwala na miarkowanie kosztów, więc odstąpienie od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub części w przypadkach szczególnie uzasadnionych. Ustalając, czy w danej sprawie zachodzi uzasadniony przypadek w rozumieniu ww. przepisu zbadać należy m.in., nakład pracy pełnomocnika oraz stopień zawiłości sprawy. Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika, Sąd wziął pod uwagę fakt, że na rozprawie dnia 24 maja 2018 r. rozpoznanych zostało, obok niniejszej sprawy, jeszcze pięć spraw ze skarg kasacyjnych [...]. Zarzuty oraz argumentacja rozpoznanych skarg kasacyjnych spółki są zbieżne, co wynika z powtarzalności danego rodzaju spraw. Z uwagi na wskazaną wyżej powtarzalność, przygotowanie do sprawy wymagało od pełnomocnika organu mniejszego niż normalnie nakładu pracy, a zatem NSA uznał, że zastosowanie wspomnianego przepisu jest uzasadnione.