Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 255/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2017-08-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Stwierdzono, ze ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1, art. 41 ust. 1, art. 44 ust. 1 i 2, art. 49 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1460
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych  w perspektywie finansowej 2014- 2020  - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2014 nr 187 poz 1 art. 2 pkt 86
law: Rozporządzenie Komisji (UE) NR 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w  zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Czaja, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Ibrom (sprawozdawca),, Sędzia NSA Jerzy Marcinowski, Protokolant Asystent sędziego Dorota Winiarczyk - Ożóg, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi I. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. na rozstrzygnięcie Agencji Wspierania Przedsiębiorczości z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie dofinansowania projektu I. stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny; II. przekazuje sprawę Agencji Wspierania Przedsiębiorczości do ponownego rozpatrzenia; III. zasądza od Agencji Wspierania Przedsiębiorczości na rzecz I. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. [...] zł z tytułu zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

III SA/Lu 255/17

UZASADNIENIE

[...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej jako "spółka" lub "skarżąca") złożyła do Lubelskiej Agencji Wspierania Przedsiębiorczości w Lublinie (dalej w skrócie: "LAWP" albo "agencja") wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą "System do procesowania i digitalizacji dokumentów przychodzących". Projekt zgłoszony został w konkursie nr RPLU.01.02.00-IP.01-06-001/15, ogłoszonym w ramach Osi Priorytetowej 1. Badania i innowacje; Działanie 1.2 Badania celowe, Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020.

Pismem z [...] kwietnia 2017 r. Komisja Oceny Projektów LAWP (dalej: "komisja" lub "oceniający"), rozpoznając sprawę ponownie, poinformowała skarżącą, że projekt nie spełnia kryteriów oceny merytorycznej: kryterium technicznego "Racjonalność, efektywność, zasadność i zgodność z celami Działania ponoszonych wydatków" oraz kryterium finansowo-ekonomicznego "Poprawność założeń, w tym dotyczących przychodów i kosztów, przyjętych do analizy finansowo-ekonomicznej", w związku z czym otrzymał ocenę negatywną.

W uzasadnieniu oceny komisja wskazała, że zgodnie z wnioskiem, realizacja celów projektu ma być osiągnięta poprzez nabycie oprogramowania i licencji od firmy A. Komisja stwierdziła, że zaplanowane do zakupu programy posiadają bardzo zaawansowane algorytmy rozpoznawania i przetwarzania tekstu OCR (Optyczne Rozpoznawanie Znaków) oparte na algorytmach sztucznej inteligencji i sieciach neuronowych, czyli posiadają dokładnie to, czego dotyczyć miałby w znacznej mierze zakres badawczy projektu. Zdaniem oceniających, skoro wnioskodawca planuje wypracować własne rozwiązania OCR, zbędny mu jest dostęp do środowisk i oprogramowania firmy A. Oceniający stwierdzili w związku z powyższym, że uwzględnione w projekcie wydatki związane z zakupem systemów oraz wsparcia firmy A. są niezgodne z celami działania i tym samym odpowiedź na pytanie cząstkowe "Czy wskazane w projekcie wydatki kwalifikowalne są zgodne z celami Działania?" jest negatywna.

Komisja stwierdziła następnie, że nieuzasadnione są wydatki na nabycie wyników badań dotyczących opracowania i analizy algorytmów opartych o sieci neuronowe do rozpoznawania pisma odręcznego za kwotę 1 mln zł netto, ponieważ zakup powyżej wskazanej analizy jest "w pełni odtworzony" w systemie firmy A.

W związku z powyższym odpowiedź na pytanie: "Czy wszystkie wydatki wskazane jako kwalifikowalne są zasadne ?" jest negatywna. Projekt nie spełnia zatem kryterium technicznego oceny merytorycznej "Racjonalność, efektywność, zasadność i zgodność z celami Działania ponoszonych wydatków".

W dalszej części informacji o ocenie negatywnej wskazano, że wnioskodawca zaplanował proces komercjalizacji badań, który miałby się rozpocząć 3 lata po zakończeniu realizacji projektu i przyjął założenie, że sprzedaż po komercjalizacji badań wyniesie łącznie 4 mln zł rocznie od 2022 r. Do kluczowych klientów inteligentnego systemu rozpoznawania pisma odręcznego i jego digitalizacji będą według wnioskodawcy należały m. in. urzędy skarbowe, banki, sądy, parafie, jednostki medyczne, uczelnie, biblioteki. W ocenie członków komisji osiągnięcie założonego poziomu przychodów 4 mln zł jest nierealne z uwagi na błędne założenia. Oceniający stwierdzili, że podobne rozwiązania już istnieją i rynek na tego typu usługi zmniejsza się. Zdaniem oceniających, skoro produkt wnioskodawcy będzie komercjalizowany dopiero od roku 2022, wytworzona technologia zdąży się zestarzeć i nie będzie interesująca dla klientów.

Z uwagi na powyższe stwierdzono, że wniosek nie spełnia kryterium finansowo-ekonomicznego oceny merytorycznej "Poprawność założeń, w tym dotyczących przychodów i kosztów, przyjętych do analizy finansowo-ekonomicznej". Odpowiedź na pytania: "Czy założenia przyjęte do określenia wartości przychodów z projektu są wiarygodne, realne i mają uzasadnienie w opisie zakresu prac w projekcie ?" oraz "Czy przy przedstawionych, wiarygodnych założeniach co do planowanych przychodów ich określona w projekcie wartość jest możliwa do osiągnięcia ?" jest negatywna.

Od powyższej negatywnej oceny skarżąca złożyła protest, w którym zarzuciła naruszenie art. 41 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, polegające na naruszeniu zasady bezstronnego i sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy w rozsądnym terminie. Ponadto zarzuciła, że sposób oceny projektu, przeprowadzony po wydaniu przez LAWP rozstrzygnięcia protestu z dnia [...] grudnia 2016 r., naruszał prawo spółki do obiektywnego rozstrzygnięcia sprawy, wynikające z art. 37 ust. 1 w zw. z art. 50 i 60 oraz art. 58 ust. 3 w zw. z art. 54 ust. 2 pkt. 4 i 5 ustawy wdrożeniowej. Skarżąca nie zgodziła się z dokonaną przez LAWP oceną projektu w świetle kryterium technicznego "Racjonalność, efektywność, zasadność i zgodność z celami Działania ponoszonych wydatków" oraz kryterium technicznego specyficznego "Poprawność założeń, w tym dotyczących przychodów i kosztów przyjętych do analizy finansowo-ekonomicznej".

Zdaniem skarżącej, pismo z dnia [...] kwietnia 2017 r. informujące o negatywnej ocenie, choć formalnie sporządzone przez dwóch innych członków komisji oraz podpisane przez inną osobę działającą w imieniu LAWP, odwołuje się w istocie do tej samej argumentacji, którą przedstawiono w pierwszym piśmie o negatywnej ocenie, w szczególności zaś do argumentacji eksperta, uczestniczącego w pierwotnej, uchylonej w dniu [...] grudnia 2016 r., ocenie.

Skarżąca zarzuciła, że dokonana przez LAWP ocena nie była bezstronna, ani sprawiedliwa, co stanowi naruszenie art. 41 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. W ocenie skarżącej nie sposób także uznać, iż doszło do rozpoznania sprawy w rozsądnym terminie.

Skarżąca zarzuciła następnie, że ocena została dokonana z naruszeniem art. 37 ust. 1 w zw. z art 50 i 60 ustawy wdrożeniowej, ponieważ nie zagwarantowano rzeczywistego wyłączenia od ponownej oceny osób, które miały wpływ na pierwotne rozstrzygnięcie.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 58 ust. 3 ustawy wdrożeniowej, skarżąca podkreśliła, że członkowie komisji, oceniając projekt ponownie, nie odnieśli się w jakimkolwiek stopniu do zarzutów spółki, które wykazywały oczywiste błędy w sposobie oceny. Członkowie komisji dokonujący ponownej oceny odwołali się do uprzedniej argumentacji LAWP.

Skarżąca zarzuciła również błędne ustalenie, że oprogramowanie firmy A. oparte jest na algorytmach sztucznej inteligencji i sieciach neuronowych. Stwierdziła, że informacje zawarte na stronie [...] nie dają podstaw do takiego ustalenia. Strony internetowe firmy A. nie odwołują się ani do sieci neuronowych, ani sztucznej inteligencji, ani też do odczytywania pisma odręcznego.

Skarżąca zakwestionowała ustalenie, że spółka wykorzysta gotowe komponenty systemu A. do własnych produktów oraz że funkcjonalności oprogramowania A. "pokrywają się w pełni z celem projektu". Podkreśliła, że spółka zamierza przygotować własny, autorski system OCR, o funkcjach, którymi nie dysponuje A. Skarżąca podkreśliła, że samodzielnie opracuje projekt specyfikacji technicznej przyszłego systemu, przeprowadzi próbę ulepszenia gotowych algorytmów, opracuje nowe algorytmy do rozpoznawania tekstu maszynowego i odręcznego wraz z mechanizmami uczenia się z wykorzystaniem sieci neuronowych. Wynikiem projektu spółki będzie m.in. opatentowanie rozwiązania dotyczącego samouczących się algorytmów analizujących pismo odręczne i przetwarzających je w tekst elektroniczny. Rozwiązania takiego A. nie proponuje.

Skarżąca zarzuciła, że dokonując ponownej oceny projektu członkowie komisji nie zastosowali się do wskazań zawartych w rozstrzygnięciu protestu. W uzasadnieniu informacji o negatywnej ocenie brak jest mianowicie wyjaśnienia, dlaczego oceniający uznali, że rynek usług związanych z digitalizacją dokumentów "kurczy się". Skarżąca ponownie stwierdziła, że zapotrzebowanie rynkowe uzasadnia założenie projektu, zwracając przede wszystkim uwagę na przyjęty w maju 2015 r. Komunikat Komisji "Strategia jednolitego rynku cyfrowego dla Europy", z którego to dokumentu można wywieść zobowiązanie administracji publicznej do digitalizacji uprzednio zgromadzonych materiałów. Dysponując programem umożliwiającym odczytywanie pisma odręcznego, spółka będzie w stanie osiągnąć pozycję konkurencyjną oraz zaplanowane przychody z komercjalizacji. Spółka mogłaby oferować usługi także parafiom oraz instytucjom, dysponującym dokumentami związanymi z dorobkiem kulturowym. Instytucje te zobligowane są do podejmowania działań, związanych z cyfryzacją zbiorów.

W ocenie skarżącej należy przyjąć, że wskazany rynek dopiero będzie się rozwijał. Powyższe wskazuje, że założenia przyjęte dla projektu są w pełni uzasadnione.

Protest spółki nie został uwzględniony. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu z [...] czerwca 2017 r. Agencja odniosła się w pierwszej kolejności do zarzutów natury proceduralnej. Za nieuzasadnione uznała zarzuty naruszenia art. 41 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej oraz przepisów art. 37 ust. 1, art. 50 i art. 60 ustawy wdrożeniowej przez nierozpoznanie przedmiotowej sprawy w rozsądnym terminie oraz naruszenie prawa do obiektywnej oceny projektu. Agencja przyznała, że od dnia rozpatrzenia protestu do daty wydania informacji o ponownej negatywnej ocenie upłynął stosunkowo długi czas, jednak okoliczność ta nie może być samodzielną podstawą uwzględnienia protestu. Wyjaśniła, że ponownej oceny dokonali inni członkowie komisji niż ci, którzy dokonali oceny pierwotnej, co oznacza że nie doszło do naruszenia art. 37 w zw. z art. 50 i 60 ustawy wdrożeniowej.

Odnosząc się do zarzutu nieprawidłowego dokonania ponownej oceny przez odwołanie się do opinii eksperta uczestniczącego w pierwotnej ocenie, LAWP wyjaśniła, że odwołanie się przez oceniających do opinii eksperta zewnętrznego uczestniczącego w procesie pierwotnej oceny miało charakter marginalny. Oceniający odwołują się natomiast w dominującej mierze do opinii eksperta zewnętrznego powołanego w toku ponownej oceny projektu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 58 ust. 3 w zw. z art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy wdrożeniowej organ wskazał, że pomimo braku w treści informacji o negatywnej ocenie oddzielnego odniesienia się do zarzutów spółki, podniesionych w proteście od pierwszej negatywnej oceny, komisja wzięła pod uwagę zarzuty protestu, jak również stanowisko LAWP wyrażone w rozstrzygnięciu protestu.

W dalszej części rozstrzygnięcia protestu LAWP odniosła się do zarzutów nieprawidłowej oceny w zakresie kryteriów technicznych i finansowo-ekonomicznych oceny merytorycznej i uznała je za nieuzasadnione.

Jeśli chodzi kryterium "Racjonalność, efektywność, zasadność i zgodność z celami Działania ponoszonych wydatków", agencja stwierdziła, że oceniający odwołali się do opinii eksperta powołanego w toku ponownej oceny. Wyjaśniła także, że na stronie internetowej http://www.finereader.pl znajduje się informacja świadcząca o tym, że firma A. tworzy oprogramowanie językowe wykorzystujące sztuczną inteligencję (Al), oferując pełną gamę rozwiązań i produktów z dziedziny rozpoznawania dokumentów, ich przekształcania i przechwytywania danych. Prawidłowo zatem uznali oceniający, że oceniający, że oprogramowania i licencje, jakie zamierza w ramach projektu nabyć wnioskodawca nie przyczynią się do powstania nowych algorytmów.

Rozstrzygający protest nie zgodzili się także ze stanowiskiem skarżącej, że strony internetowe firmy A. nie odwołują się do sieci neuronowych oraz rozpoznawania pisma odręcznego. Zdaniem agencji nie ulega najmniejszej wątpliwości, że system A. zapewnia możliwość rozpoznawania pisma odręcznego, bowiem na stronie internetowej [...]l zawarta jest informacja dotycząca produktu [...], który bazuje na rozwiązaniach do rozpoznawania firmy A., takich jak m.in. OCR - druk maszynowy, obsługa 190 języków, w tym rozpoznawanie pełnotekstowe dokumentów niestrukturalnych oraz ICR - pismo odręczne, obsługa 92 języków. Agencja powołała się także na informacje zawarte na [...], zgodnie z którymi większość aplikacji ICR posiada algorytmy uczące się (tzw. sieci neuronowe), które automatycznie aktualizują swoją bazę w miarę rozpoznawania kolejnych typów pisma.

W ocenie LAWP argumentacja skarżącej mająca na celu wykazać niezbędność oprogramowania A. dla realizacji projektu nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do drugiego z zakwestionowanych kryteriów - "Poprawność założeń, w tym dotyczących przychodów i kosztów, przyjętych do analizy finansowo-ekonomicznej", agencja wskazała, że komisja dokonała ponownej weryfikacji spełnienia tego kryterium, korzystając w tym zakresie z opinii eksperta zewnętrznego, który podobnie jak ekspert powołany w toku pierwotnej oceny uznał planowane przez spółkę przychody z komercjalizacji badań za "zbyt optymistyczne" do osiągnięcia. Agencja podkreśliła, że prognozy spółki co do możliwości osiągnięcia planowanego przychodu są nieuzasadnione. To na wnioskodawcy ciążył obowiązek wykazania, że przyjęte wartości przychodów są wiarygodne, czego spółka w ocenie agencji nie uczyniła.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie spółka zarzuciła naruszenie:

1) art. 41 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, polegające na naruszeniu zasady bezstronnego i sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy w rozsądnym terminie. Ponadto zarzuciła, że sposób oceny projektu, przeprowadzony po wydaniu przez LAWP rozstrzygnięcia protestu z dnia [...] grudnia 2016 r., naruszał prawo spółki do obiektywnego rozstrzygnięcia sprawy, wynikające z art. 37 ust. 1 w zw. z art. 50 i 60 ustawy;

2) art. 58 ust. 3 w zw. z art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy wdrożeniowej, polegające na zaaprobowaniu ponownej oceny projektu przeprowadzonej z zupełnym pominięciem zarzutów podniesionych przez spółkę w proteście z [...] października 2016 r.;

3) art. 37 ust. 1 i 2 i art. 41 ust. 2 pkt. 7 ustawy wdrożeniowej, polegające na nieprawidłowej ocenie projektu w świetle kryterium "Racjonalność, efektywność, zasadność i zgodność z celami Działania ponoszonych wydatków";

4) art. 37 ust. 1 i 2 i art. 41 ust. 2 pkt. 7 ustawy wdrożeniowej, polegające na nieprawidłowej ocenie projektu w świetle kryterium "Poprawność założeń, w tym dotyczących przychodów i kosztów, przyjętych do analizy finansowo-ekonomicznej".

Skarżąca wniosła uwzględnienie skargi oraz stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez LAWP.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że komisja nie dokonała ponownej samodzielnej oceny projektu, ponieważ ograniczyła się do powtórzenia argumentów eksperta zewnętrznego powołanego w trakcie pierwotnej oceny i modyfikacji pierwszego pisma o negatywnej ocenie. Skarżąca podkreśliła, że zarzuty dotyczące udziału eksperta w ocenie, podniesione przez skarżącą w pierwszym proteście, zostały przez agencję uwzględnione. Ponowne odwołanie się przez oceniających do opinii tego eksperta nie mogło być zatem uznane za prawidłowe przeprowadzenie oceny.

Oceniający nie odnieśli się także do zarzutów podniesionych w uwzględnionym proteście, mimo że w rozstrzygnięciu protestu wskazano, że w toku ponownej oceny komisja powinna uwzględnić argumenty spółki dotyczące rynku dla projektowanych rozwiązań.

Skarżąca zarzuciła następnie, że ponowna negatywna ocena nie wskazuje, by członkowie komisji korzystali z opinii innego eksperta zewnętrznego. Przeciwnie, ponowna ocena odwołuje się do pierwszej opinii eksperta.

Kwestionując ocenę w zakresie kryterium "Racjonalność, efektywność, zasadność i zgodność z celami Działania ponoszonych wydatków" skarżąca wskazała, że wobec powołania w rozstrzygnięciu protestu stron internetowych mających świadczyć o tym, że programy firmy . oferują dokładnie to samo, co w swoim projekcie przewiduje skarżąca, zwrócono się do dystrybutora oprogramowania firmy A. kilkoma pytaniami dotyczącymi używania w oprogramowaniu tej firmy sztucznej inteligencji, umożliwiającej oprogramowaniu uczenie się i poprawianie skuteczności rozpoznawania pisma, możliwości rozpoznawania pisma ręcznego oraz wykorzystywania sieci neuronowych w oprogramowaniu do rozpoznawania znaków (ICR). Z uzyskanych odpowiedzi wynika, że funkcja douczania systemu możliwa jest tylko w przypadku procesowania faktur. Ponadto oprogramowanie firmy A. nie rozpoznaje pisma odręcznego ciągłego oraz nie wykorzystuje sieci neuronowych do rozpoznawania ICR, istnieje natomiast możliwość rozpoznawania pisma odręcznego blokowego. Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu z korespondencji mailowej z przedstawicielem firmy A. na te okoliczności z uwagi na to, że w rozstrzygnięciu protestu podano całkowicie odmienne informacje co do oprogramowania firmy A.

Jeśli chodzi o kryterium "Poprawność założeń, w tym dotyczących przychodów i kosztów, przyjętych do analizy finansowo-ekonomicznej", skarżąca zarzuciła, że o stanowisku LAWP decydowała wyłącznie subiektywna i lakoniczna opinia eksperta zewnętrznego uczestniczącego w pierwszej ocenie, podczas gdy spółka swoją argumentację wywodziła z obiektywnych danych i dokumentów. Skarżąca podkreśliła, że jest podmiotem zatrudniającym ponad 170 osób, na koniec 2015 r. osiągnęła przychód ponad 9 milinów zł, jest także laureatem wielu nagród, potrafi zatem ocenić potencjał planowanych rozwiązań IT oraz opracować założenia sprzedaży. Zarzuciła, że stanowisko LAWP jest dowolne, nie odwołuje się do jakichkolwiek faktów. Ponadto oparte jest o błędne założenie, że firma A. posiada oprogramowanie do rozpoznawania pisma odręcznego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu protestu. Ponadto organ wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentu w postaci opinii eksperta zewnętrznego powołanego na etapie ponownej oceny, na okoliczność, że w sprawie wywołana została druga opinia i w oparciu o jej treść dokonana została ocena projektu.

Na rozprawie w dniu [...] sierpnia 2017 r. sąd dopuścił dowód z dokumentów wskazanych przez strony.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona. Zgodzić się należy ze skarżącą, że ocena projektu przeprowadzona została z naruszeniem prawa i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny.

Ogólne reguły postępowania dotyczące wyboru projektów do dofinansowania. określa ustawa z dnia z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2017 r., poz. 1460 z późn. zm.), powoływana dalej jako "ustawa o realizacji programów w zakresie polityki spójności", "ustawa wdrożeniowa" lub "ustawa". Przepisy tej ustawy powoływane będą w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 1475). Zasadnicze zmiany ustawy wchodzą w życie z dniem 1 września 2017 r.

Zgodnie z art. 37 ust. 1 ustawy w brzmieniu dotychczasowym, właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Stosownie natomiast do art. 37 ust. 2, projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez komitet monitorujący.

Oceny spełnienia kryteriów wyboru projektów dokonuje komisja oceny projektów, powoływana przez właściwą instytucję. W skład komisji wchodzą pracownicy właściwej instytucji lub eksperci, o których mowa w art. 49 (art. 44 ust. 1 i 2). Udział ekspertów w wyborze projektów do dofinansowania określa art. 49 ustawy. Zgodnie z art. 49 ust. 1, w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją z lipca 2017 r., właściwa instytucja może wyznaczyć ekspertów do udziału w wyborze projektów do dofinansowania. Właściwa instytucja określa także rolę eksperta w wyborze projektów do dofinansowania (ust. 2).

Szczegółowe zasady oceny projektów, w tym określenie roli ekspertów w wyborze projektów do dofinansowania, zawarte są w regulaminie konkursu. Regulamin konkursu określa instytucja przeprowadzająca konkurs (art. 41 ust. 1 ustawy).

Zgodnie z regulaminem konkursu nr RPLU.01.02.00-IP.01-06-001/15, obowiązującym w sprawie niniejszej, ocena projektów obejmuje ocenę formalną oraz merytoryczną (pkt 6.1). Projekt skarżącej, jako spełniający kryteria formalne, poddany został ocenie merytorycznej.

Zasady przeprowadzania oceny merytorycznej określone zostały w pkt 6.1.3.1 - 41 regulaminu. Zgodnie z pkt 6.1.3.3. ocena merytoryczna każdego projektu dokonywana jest przez członków komisji oceniającej projekt na zasadzie "dwóch par oczu". Projekty oceniane merytorycznie poddawane są ocenie pod kątem spełnienia kryteriów technicznych, kryteriów finansowo – ekonomicznych, kryteriów technicznych specyficznych oraz kryteriów trafności merytorycznej, określonych w załączniku nr 6 do regulaminu (pkt 6.1.3.4).

Pierwszy etap oceny merytorycznej dotyczy oceny projektu pod kątem spełnienia kryteriów technicznych, kryteriów finansowo-ekonomicznych i kryteriów technicznych specyficznych, które są kryteriami obligatoryjnymi (pkt 6.1.3.5).

Na tym etapie oceny regulamin przewiduje udział ekspertów. Jak już wyżej wskazano, ustawa wdrożeniowa przyznaje właściwej instytucji prawo wyznaczenia ekspertów oraz określenia ich roli. W tym miejscu wskazać należy, że ogólne postanowienia dotyczące udziału ekspertów w konkursach ogłaszanych przez LAWP zawarte są w "Wytycznych programowych dotyczących systemu wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 w zakresie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Tom II - działania wdrażane przez Lubelską Agencję Wspierania Przedsiębiorczości w Lublinie", stanowiących załącznik do Uchwały nr LXXIII/1552/2015 Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia 22 grudnia 2015 r. Wytyczne opracowane zostały przez instytucję zarządzającą na podstawie Szczegółowego Opisu Osi Priorytetowych Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014 – 2020. Zgodnie z pkt B.9.1 wytycznych, na etapie oceny kryteriów technicznych, technicznych specyficznych i/lub finansowo-ekonomicznych, członkowie KOP, oceniający projekt mogą stwierdzić, że projekt jest zbyt skomplikowany i wymaga specjalistycznej wiedzy. W takim przypadku powoływany jest ekspert/eksperci w celu wydania pisemnej opinii w danej dziedzinie i specjalizacji.

Wytyczne zawierają także szczególne postanowienia dotyczące Działania 1.2 Badania celowe. Zgodnie z pkt B.9.2, w ramach Działania 1.2 Badania celowe, eksperci powoływani są do każdego projektu zakwalifikowanego do etapu oceny merytorycznej. Zadaniem eksperta jest uczestnictwo w panelu ekspertów i pisemne zaopiniowanie projektu.

W rozpoznawanej sprawie w regulaminie konkursu zawarte zostały postanowienia zgodne z omawianymi wytycznymi. Stosownie do pkt 6.1.3.12 regulaminu, w ramach Działania 1.2 w trakcie oceny merytorycznej odbywa się panel ekspertów, na którym powołany ekspert/eksperci wydają pisemną opinię dla każdego wniosku o dofinansowanie, który przeszedł pozytywnie ocenę formalną. Zgodnie z pkt 6.3.1.13 regulaminu, eksperci z dziedziny "infrastruktura B+R+I" w Działaniu 1.2 powoływani są w szczególności do zaopiniowania przedstawionego we wniosku o dofinansowanie rozwiązania/technologii, w tym jego funkcjonalności, zastosowania i planowanego dalszego wykorzystania, do weryfikacji prawidłowości określenia przez wnioskodawcę rodzaju planowanych do przeprowadzenia w ramach projektu badań, innowacyjności itp. (pkt 6.3.1.13).

Zgodnie z pkt 6.1.3.14 regulaminu, w panelu ekspertów uczestniczą: wnioskodawca, członkowie komisji oceniający dany projekt oraz powołany ekspert/eksperci z dziedziny infrastruktury B+R+I i/lub innej. Przedmiotem panelu ekspertów jest umożliwienie wnioskodawcy przedstawienia rozwiązań/technologii opisanych w dokumentacji aplikacyjnej oraz uzyskanie przez eksperta/ekspertów oraz członków komisji oceniających projekt odpowiedzi na kwestie budzące ich wątpliwości (pkt 6.1.3.17).

Po zakończonym panelu, ekspert/eksperci wydają pisemną opinię w zakresie zagadnień budzących wątpliwości, uwzględniając w niej ustalenia z panelu ekspertów. Wprawdzie wydana przez eksperta/ekspertów opinia nie jest wiążąca, tzn. ma jedynie charakter opiniodawczo-doradczy dla członków komisji oceniających projekt (pkt 6.1.3.19), jednak kompleksowa ocena merytoryczna projektu dokonywana jest w oparciu o tę opinię, z uwzględnieniem ustaleń z panelu ekspertów (pkt 6.1.3.20).

Z przytoczonych postanowień regulaminu wynika, że w konkursie ogłoszonym w ramach Działania 1.2 powołanie eksperta lub ekspertów oraz przeprowadzenie panelu ekspertów jest obowiązkowe i nie zostało pozostawione uznaniu członków komisji oceniającej projekt.

Jak wynika z dokumentacji przestawionej przez skarżącą, projekt skarżącej dwukrotnie poddany został ocenie merytorycznej. Jest poza sporem, że w trakcie oceny przeprowadzanej po raz pierwszy, powołany został ekspert z dziedziny infrastruktura B+R+I, specjalizacja ds.IT i odbył się panel ekspertów przewidziany w pkt 6.1.3.12 regulaminu. Ocena projektu z [...] października 2016 r. wyraźnie odwołuje się do ustaleń z panelu ekspertów.

Ponowna ocena projektu z [...] kwietnia 2017 r. nie zawiera już jednak jakiegokolwiek odwołania do panelu ekspertów. Jak słusznie zwraca uwagę pełnomocnik skarżącej, ponowna ocena kilkakrotnie nawiązuje natomiast do opinii eksperta powołanego w trakcie pierwszej oceny merytorycznej projektu, co wskazywałoby na to, że wyłącznie opinia tego eksperta uwzględniona została w ponownej ocenie projektu.

Odwołanie się do opinii eksperta powołanego w trakcie pierwszej oceny stanowi naruszenie zasad oceny projektów, ponieważ, jak wynika z treści rozstrzygnięcia pierwszego protestu (informacja z dnia [...] grudnia 2016 r. - k. 373-377), zarzuty skarżącej dotyczące nieprawidłowości proceduralnych na tym etapie oceny, w szczególności zaś co do powołania eksperta, zakresu zleconej mu opinii oraz udziału eksperta w ocenie projektu zostały przez LAWP uwzględnione i projekt przekazany został do właściwego etapu oceny. Uwzględnienie protestu i uznanie, że w trakcie oceny doszło do istotnych uchybień proceduralnych, zobowiązywało agencję do poddania projektu ponownej ocenie merytorycznej. Ocena ta powinna zostać przeprowadzona zgodnie z powołanymi wyżej przepisami ustawy i regulaminu, a zatem agencja zobowiązana była do powołania innego eksperta lub ekspertów i przeprowadzenia panelu ekspertów z udziałem wnioskodawcy.

Na rozprawie w dniu [...] sierpnia 2017 r. pełnomocnik agencji przyznał, że w trakcie ponownej oceny merytorycznej projektu panel ekspertów nie został przeprowadzony. Ocena merytoryczna przeprowadzona została zatem z naruszeniem pkt 6.1.3.12 regulaminu, który jednoznacznie stanowi, że w trakcie oceny merytorycznej odbywa się panel ekspertów. Podkreślić należy, że regulamin nie przewiduje możliwości odstąpienia od przeprowadzenia panelu. W przypadku uwzględnienia protestu i przekazania sprawy do właściwego etapu oceny panel powinien być przeprowadzony ponownie, jeżeli przekazanie dotyczy oceny merytorycznej. Jak wskazano bowiem wyżej, dla każdego wniosku, który spełnia kryteria oceny formalnej i poddany zostaje ocenie merytorycznej wymagane jest wydanie opinii przez eksperta, który uczestniczy w panelu ekspertów i w oparciu o wyniki tego panelu wydaje opinię.

Agencja podnosi również, że w trakcie ponownej oceny ekspert został powołany i wydana została opinia, uwzględniona w ponownej ocenie, a odwołanie się do opinii pierwszego eksperta miało charakter jedynie marginalny. W ocenie sądu, wydanie przez eksperta opinii bez przeprowadzenia panelu nie może zostać uznane za wystarczające. Przeprowadzenie panelu i wydanie przez eksperta opinii ma stanowić dla członków komisji pomoc w ocenie projektów, które w Działaniu 1.2 wymagają wiedzy specjalistycznej, dotyczą bowiem nowych produktów, usług i procesów, których wdrożenie wymaga prac badawczo-rozwojowych. Niejednokrotnie projekty dotyczą, jak w sprawie niniejszej, zaawansowanych technologii informacyjnych. W panelu uczestniczy zarówno wnioskodawca, jak i członkowie komisji oceniający projekt. Pominięcie panelu uniemożliwia wnioskodawcy przedstawienie projektowanych rozwiązań lub technologii oraz uzyskanie przez ekspertów i członków komisji oceniających projekt odpowiedzi na kwestie budzące ich wątpliwości. Należy również zauważyć, że zgodnie z regulaminem, ekspert lub eksperci zobowiązani są do uwzględnienia w pisemnej opinii ustaleń z panelu ekspertów. Tylko zatem taka opinia, wydana w oparciu o wyniki panelu przeprowadzonego z udziałem wnioskodawcy, uwzględniająca dokonane ustalenia może zostać uznana za spełniającą wymogi regulaminu. Podkreślić również należy, że ekspert powołany po przekazaniu sprawy do właściwego etapu oceny nie może wydawać opinii w oparciu o ustalenia panelu, w którym nie uczestniczył.

Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że opinia eksperta nie ma charakteru wiążącego. Opinia wymagana jest dla każdego wniosku o dofinansowanie, który przeszedł pozytywnie ocenę formalną. Warunkiem prawidłowego przeprowadzenia oceny merytorycznej jest powołanie eksperta, przeprowadzenie panelu z udziałem wnioskodawcy i wydanie przez eksperta opinii.

Należy również zauważyć, że w informacji o negatywnej ocenie projektu z [...] kwietnia 2017 r. agencja nie ujawniła faktu powołania eksperta i wydania nowej opinii, co niewątpliwie narusza wymóg przejrzystości oceny, wynikający z art. 37 ust. 1 ustawy.

Zarzuty skargi w tym zakresie, w szczególności dotyczące naruszenia art. 37 ust. 1 ustawy oraz postanowień regulaminu zawartych w rozdziale 6.1.3. należy uznać zatem za uzasadnione.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 60 w zw. z art. 50 ustawy wdrożeniowej, które nakazują wyłączenie od ponownej oceny osób biorących udział w pierwszej ocenie projektu, stwierdzić należy, że zarzut ten podnieść można jedynie w odniesieniu do udziału pierwszego eksperta w ponownej ocenie. Z informacji o negatywnej ocenie z [...] kwietnia 2017 r. nie wynika bowiem w sposób niebudzący wątpliwości, że opinia tego eksperta została pominięta. Przeciwnie, jak trafnie podniósł pełnomocnik skarżącej, ocena powtarza istotne fragmenty opinii pierwszego eksperta. Jeśli natomiast chodzi o członków komisji oceniającej projekt, nie jest uzasadnione kwestionowanie naruszenia powołanych przepisów, bowiem ponownej oceny nie dokonywały te same osoby.

Nie można również odmówić słuszności zarzutowi, że negatywna ocena z [...] kwietnia 2017 r. pomija zarzuty podniesione przez skarżącą w proteście z [...] października 2016 r., uwzględnione przez agencję. W informacji o uwzględnieniu protestu z [...] grudnia 2016 r. agencja uznała zarzuty o charakterze proceduralnym, podniesione przez skarżącą zgodnie z art. 54 ust. 2 pkt 5 ustawy za uzasadnione i wskazała na konieczność ich wyeliminowania. Informacja o negatywnej ocenie z [...] kwietnia 2017 r. pomija okoliczności wskazane w rozstrzygnięciu protestu.

Podkreślić należy, że obowiązek przejrzystej, rzetelnej i bezstronnej oceny projektów, wynikający z art. 37 ust. 1 ustawy, oznacza także obowiązek wyczerpującego, rzetelnego, przekonującego i zrozumiałego uzasadnienia oceny. Uzasadnienie negatywnej oceny, które w żaden sposób nie odnosi się do stwierdzonych uchybień i nie wyjaśnia, czy i w jaki sposób zostały one usunięte, nie odpowiada tym wymogom.

Za uzasadnione uznać należy także zarzuty dotyczące kryteriów wyboru projektu. Wobec stwierdzonych wyżej istotnych uchybień proceduralnych, nakazujących uznanie, że ocena przeprowadzona została z naruszeniem prawa i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, zbędne jest szczegółowe ustosunkowywanie się do podniesionych zarzutów w tym zakresie. Stwierdzić jednak należy, że zarówno uzasadnienie negatywnej oceny, jak i rozstrzygnięcie protestu nie zawierają przekonujących argumentów, pozwalających na uznanie stanowiska LAWP za prawidłowe.

Należy podkreślić, że zgodnie ze Szczegółowym Opisem Osi Priorytetowych Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014 – 2020, celem Działania 1.2 Badania celowe jest zwiększenie udziału sektora przedsiębiorstw w ogólnej wartości nakładów na działalność badawczo-rozwojową w regionie oraz zwiększenie skali wdrażanych innowacji przez przedsiębiorstwa z sektora MŚP prowadzące działalność gospodarczą na terenie województwa lubelskiego. Pomoc w ramach tego działania przewidziana jest dla projektów polegających na opracowaniu nowych produktów, usług i procesów lub też wprowadzeniu znaczących ulepszeń do istniejących produktów, usług lub procesów. Wsparciem mają być objęte koszty przeprowadzenia badań przemysłowych oraz eksperymentalnych prac rozwojowych, w tym m.in. koszty: aparatury, sprzętu, budynków i gruntów (w zakresie i przez okres, w jakim są one wykorzystywane na potrzeby projektu); koszty personelu zaangażowanego w projekt; koszty badań; wartości niematerialnych i prawnych, ekspertyz, analiz. Definicja badań przemysłowych i eksperymentalnych prac rozwojowych zawarta jest w art. 2 pkt 86 Rozporządzenia Komisji (UE) NR 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu. Zgodnie z tym przepisem "eksperymentalne prace rozwojowe" oznaczają zdobywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności z dziedziny nauki, technologii i biznesu oraz innej stosownej wiedzy i umiejętności w celu opracowywania nowych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług. Mogą one także obejmować na przykład czynności mające na celu pojęciowe definiowanie, planowanie oraz dokumentowanie nowych produktów, procesów i usług.

Ogłoszony przez LAWP w ramach tego działania konkurs dotyczy zatem dziedziny, w której występować mogą zagadnienia wysoce specjalistyczne, wymagające wiedzy wykraczającej poza wiedzę członków komisji oceniającej projekt. Z tej też przyczyny właśnie dla Działania 1.2 Badania celowe wprowadzono wymóg udziału eksperta w ocenie merytorycznej.

Skarżąca przedstawiła projekt, którego celem jest opracowanie innowacyjnego systemu do procesowania i digitalizacji dokumentów. W dużym uproszczeniu można powiedzieć, że projekt zakłada opracowanie nowych rozwiązań w zakresie programów umożliwiających rozpoznawanie tekstu maszynowego oraz pisma odręcznego wraz z mechanizmami uczenia się przez system, czyli z wykorzystaniem sztucznej inteligencji. Dla osiągnięcia celów projektu skarżąca planuje zakup licencji i oprogramowania firmy A., podkreśla jednak, że zamierza przygotować własny, autorski system OCR (system rozpoznawania znaków i tekstów), o funkcjach, którymi nie dysponuje A.

Ocena projektu skarżącej wymagała zatem wysoce specjalistycznej wiedzy z zakresu technologii informacyjnych. Powołanie przez skarżącą potrzeby zakupu oprogramowania i licencji firmy A. nakazywało dokładną analizę funkcji oprogramowania oferowanego przez firmę A. Analiza ta, a w konsekwencji ocena zasadności wydatków w ramach kryterium "Racjonalność, efektywność, zasadność i zgodność z celami Działania ponoszonych wydatków", nie została przeprowadzona prawidłowo. Uzasadnienie oceny, a także rozstrzygnięcie protestu odnosi się jedynie do ogólnikowych informacji dostępnych na stronie internetowej [...] oraz [...]. W oparciu o te informacje agencja uznała, że firma A. tworzy oprogramowanie językowe wykorzystujące sztuczną inteligencję (Al) i oferuje pełną gamę rozwiązań i produktów z dziedziny rozpoznawania dokumentów, ich przekształcania i przechwytywania danych. Zdaniem agencji nie ulega najmniejszej wątpliwości, że system A. zapewnia możliwość rozpoznawania pisma odręcznego, na co wskazuje informacja dotycząca produktu [...], który rozpoznaje również pismo odręczne i posiada algorytmy uczące się, które automatycznie aktualizują swoją bazę w miarę rozpoznawania kolejnych typów pisma.

Tymczasem, jak wynika z przedstawionego przez skarżącą wydruku z korespondencji mailowej z oficjalnym przedstawicielem firmy A., skarżąca uzyskała odmienne informacje co do właściwości oprogramowania firmy A., w szczególności zaś, gdy chodzi o rozpoznawanie pisma odręcznego oraz wykorzystanie sztucznej inteligencji.

Wyjaśnić w tym miejscu należy, że sądy administracyjne nie dokonują własnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy. Ustalenie stanu faktycznego należy do organu. Rolą sądu jest ocena zgodności z prawem działań organów administracji publicznej. W sprawach z zakresu dofinansowania projektów sąd bada, czy ocena projektu została przeprowadzona przez właściwą instytucję zgodnie z prawem, co obejmuje także ocenę prawidłowości ustaleń faktycznych. Sąd nie dokonuje natomiast oceny projektu pod kątem spełnienia kryteriów wyboru.

Uzyskana przez skarżącą informacja poddaje w wątpliwość prawidłowość ustaleń agencji co do funkcji programów firmy A., które uznane zostały przez agencję za tożsame z projektowanymi przez skarżącą i spowodowały negatywną ocenę projektu. Nie sposób nie zauważyć, że oceniający nie zadali sobie trudu ustalenia bezpośrednio w firmie A., jakie właściwości mają produkty tej firmy. Słusznie zwraca uwagę pełnomocnik skarżącej, że do oceny proponowanych przez skarżącą rozwiązań i zasadności wykorzystania oprogramowania A. nie jest wystarczające sięgnięcie do ogólnych informacji handlowych dotyczących danych produktów. Również uzasadnienie oceny w omawianym zakresie nie spełnia wymogu przejrzystości. Uzasadnienie negatywnej oceny projektu powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji dokonującej oceny tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi - wykonanie kontroli oceny projektu. Uzasadnienie oceny w zakresie omawianego kryterium jest ogólnikowe i jak wskazano wyżej, oparte na ustaleniach, które w świetle przedstawionych przez skarżącą dowodów budzą poważne wątpliwości.

Również w zakresie drugiego z zakwestionowanych kryteriów - "Poprawność założeń, w tym dotyczących przychodów i kosztów, przyjętych do analizy finansowo-ekonomicznej", słusznie zarzuca skarżąca, że ocena jest dowolna. Z treści negatywnej oceny wynika, że oceniający uznali osiągnięcie przez skarżąca planowanego przychodu na poziomie 4 mln zł za nierealne z tego tylko względu, że proponowane przez skarżącą rozwiązanie będzie za cztery lata nieatrakcyjne dla potencjalnych klientów, wytworzona technologia zdąży się zestarzeć, a ponadto rynek na tego typu usługi zmniejsza się. Na poparcie swojego stanowiska agencja nie przedstawiła jednak żadnych danych, pozwalających na realną ocenę ekonomiczną potencjału projektu i prognozę co do przyszłych przychodów ze sprzedaży. Nie można nie zauważyć, że ocena w zakresie tego kryterium wymaga wiedzy szerszej niż specjalizacja w dziedzinie technologii informacyjnych. Z definicji omawianego kryterium wynika, że w ramach kryterium ocenie podlegać będzie: czy założenia prognozy przychodów i kosztów są wiarygodne, realne i mają uzasadnienie w opisie założeń projektu, w tym, czy założenia przyjęte do określenia wartości przychodów z projektu są wiarygodne, realne i mają uzasadnienie w opisie zakresu prac w projekcie, czy kalkulację przychodów oparto na poprawnej, zrozumiałej, rzetelnej i wiarygodnej kalkulacji cen, czy przy przedstawionych, wiarygodnych założeniach co do planowanych przychodów ich określona w projekcie wartość jest możliwa do osiągnięcia, czy wielkość kosztów przyjęto na podstawie danych historycznych lub innych źródeł, czy wartość wszystkich kosztów ujętych w projekcie odpowiada wielkości, skali i zakresowi wydatków opisanych we wniosku o dofinansowanie jako niezbędnych do realizacji inwestycji, czy przyjęto poprawną stawkę amortyzacji. W informacji o negatywnej ocenie projektu skarżącej brak wyczerpującego odniesienia się do wskazanych elementów oceny.

W żaden sposób nie zostało też uzasadnione stanowisko agencji, że zmniejsza się zapotrzebowanie (rynek) na planowane przez skarżącą usługi. Na tę okoliczność agencja nie powołała jakichkolwiek danych. Nie sposób w tym miejscu nie zauważyć, że również w pierwszej ocenie zawarta została teza o zmniejszającym się rynku na tego typu usługi, z tym że wówczas oceniający użyli innego określenia. Stwierdzili mianowicie, że rynek się "kurczy", co w rozstrzygnięciu protestu zostało zakwestionowane z uwagi na brak uzasadnienia takiego stanowiska. Powtórzenie takiego samego stanowiska, również bez uzasadnienia, nie zostało jednak tym razem w rozstrzygnięciu protestu podważone, mimo że nie pojawiły się jakiekolwiek dodatkowe dane dotyczące rynku usług.

Z tych wszystkich względów negatywna ocena projektu skarżącej uznana być musi za dokonaną z naruszeniem prawa, mającym istotny wpływ na wynik oceny. Uzasadnia to przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez LAWP (art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej).

Rozpoznając sprawę ponownie agencja uwzględni zawartą w niniejszym uzasadnieniu ocenę prawną i zastrzeżenia co do prawidłowości przeprowadzenia oceny. Projekt skarżącej powinien zostać poddany ocenie merytorycznej zgodnie z postanowieniami pkt 6.1.3. regulaminu. Na tym etapie oceny obowiązkiem agencji będzie powołanie eksperta (lub ekspertów) i przeprowadzenie panelu ekspertów. Przypomnieć wypada, że przedmiotem panelu ekspertów jest umożliwienie wnioskodawcy przedstawienia rozwiązań lub technologii opisanych w dokumentacji aplikacyjnej oraz uzyskanie przez eksperta lub ekspertów oraz członków komisji oceniających projekt odpowiedzi na kwestie budzące ich wątpliwości. Udział eksperta lub ekspertów w panelu powinien gwarantować wyjaśnienie wszystkich specjalistycznych zagadnień, w szczególności tych, co do których istnieją znaczne rozbieżności w stanowiskach wnioskodawcy i agencji. Opinia wydana przez eksperta lub ekspertów powinna uwzględniać wyniki panelu, co oznacza obowiązek eksperta wyraźnego odniesienia się do kwestii będących przedmiotem panelu i wyrażenia własnej opinii w tym zakresie. Opinia powinna także - z uwagi na specjalistyczny charakter projektu - wyjaśnić w sposób zrozumiały, na czym polegają podobieństwa w funkcjach oprogramowania A. i oprogramowania projektowanego przez skarżącą oraz jakie znaczenie dla projektu skarżącej ma zakup tego oprogramowania. Należy zwrócić uwagę, że wsparcie w niniejszym konkursie dotyczy zarówno nowych produktów, usług lub procesów, jak też projektów polegających na wprowadzeniu znaczących ulepszeń do istniejących produktów, usług lub procesów.

Agencja mieć będzie także na uwadze, że opinia eksperta nie ma wprawdzie charakteru wiążącego, nie uprawnia to jednak agencji do zatajania - jak to miało miejsce w sprawie niniejszej - faktu wydania opinii. Zgodnie z pkt 6.1.3.11 regulaminu, członkowie komisji dokonują kompleksowej oceny projektu w oparciu o opinię eksperta, która w Działaniu 1.2 jest obowiązkowa dla każdego projektu poddawanego ocenie merytorycznej. Zupełnie zatem niezrozumiałe jest całkowite pomijanie milczeniem faktu wydania opinii. Należy ponadto zauważyć, że w Działaniu 1.2 eksperci powoływani są z dziedziny "infrastruktura B+R+I", opiniują zatem projekty w zakresie prac badawczo-rozwojowych i innowacyjności, a więc zagadnień o stosunkowo dużym stopniu trudności, wymagających wiedzy specjalistycznej z zakresu nowych rozwiązań i technologii. Powołanie się oceniających na stanowisko eksperta jest o tyle pożądane, że wzmacnia argumentację i informuje wnioskodawcę, że ocena dokonana została rzetelnie, w oparciu o opinię specjalisty z danej dziedziny, który wypowiedział się co do skomplikowanych zagadnień wymagających wiedzy specjalistycznej.

Opinia eksperta nie może oczywiście zastępować oceny projektu, co agencja mieć będzie na względzie przy określaniu zakresu zagadnień zleconych ekspertowi lub ekspertom do zaopiniowania.

Rozpoznając sprawę ponownie wyjaśni również agencja w sposób niebudzący wątpliwości rozbieżność w informacjach co do właściwości oprogramowania A. W szczególności odniesie się do informacji uzyskanych przez skarżącą od oficjalnego dystrybutora produktów A. w Polsce.

Oceniając produkt według kryterium "Poprawność założeń, w tym dotyczących przychodów i kosztów, przyjętych do analizy finansowo-ekonomicznej" odniesie się agencja do elementów wskazanych w definicji kryterium w załączniku nr 6 do regulaminu, pamiętając, że nie jest wystarczające ogólnikowe stwierdzenie, że założenia skarżącej co do spodziewanych przychodów są "zbyt optymistyczne". Zgodnie z powołanym załącznikiem nr 6, kryterium jest zdefiniowane poprzez zestaw pytań pomocniczych (cząstkowych). Prawidłowo sporządzona ocena powinna więc odnosić się do tych pytań.

Uzasadnienie oceny powinno być przejrzyste i zrozumiałe. Powinno zawierać dogłębne uzasadnienia stanowiska LAWP i argumentację, pozwalającą na dokonanie kontroli rozstrzygnięcia.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy o zasadach realizacji polityki spójności.

O kosztach sąd orzekł na podstawie art. 200, art. 205 § 2 i art. 209 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 z późn. zm.) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 z późn. zm.). Na koszty te składają się uiszczony przez skarżącą wpis od skargi w kwocie 200 zł, wynagrodzenie pełnomocnika będącego radcą prawnym w kwocie 480 zł i uiszczona opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.