Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 966/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2021-04-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Podatkowe postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 201 par. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 1325
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zdzienicka-Wiśniewska (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Sławomir Kozik, Sędzia WSA Krzysztof Przasnyski, , po rozpoznaniu w Wydziale III na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 kwietnia 2021 r. sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 20 lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu 12 września 2017 r. funkcjonariusze Urzędu Celno-Skarbowego przeprowadzili w lokalu X w K. przy ul. [...], kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, a także zgodność tej działalności ze zgłoszeniem, udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem.

Kontrolujący ustalili, że w powyższym lokalu znajdowały się trzy automaty tj.: Energy Vision nr [...], Turbo Vision nr [...] oraz Hot Fun Vision nr [...]podłączone do sieci energetycznej i udostępnione dla graczy, których właścicielem była A sp. z o.o. (dalej: "spółka", "skarżąca").

Funkcjonariuszom w miejscu użytkowania automatów nie okazano poświadczenia rejestracji oraz księgi urządzeń oraz nie przedstawiono stosownego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

W trakcie kontroli przeprowadzono szczegółowe oględziny automatów, sporządzono dokumentację fotograficzną i materiał filmowy. Przeprowadzono także eksperyment na podstawie którego ustalono, że gry urządzane na tych automatach wykazują następujące cechy: mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny), w wyniku przeprowadzonych gier na automatach uzyskano wygrane rzeczowe, w postaci dodatkowych punktów, za które następnie rozegrano kolejne gry bez konieczności wnoszenia opłat za grę, jak też wygrane pieniężne oraz zawierają element losowości (gracz nie miał wpływu na wynik gry, urządzenia same zatrzymują graficzną wizualizację bębnów w przypadkowej konfiguracji).

W związku z powyższym, postanowieniem z dnia 17 września 2019 r. Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego (dalej: "organ I instancji") wszczął z urzędu wobec spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z brakiem przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Postanowieniem z dnia 17 września 2019 r. organ I instancji włączył do akt postępowania materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności kontrolnych oraz 3 ekspertyzy biegłego sądowego. Następnie wydał postanowienie z dnia 17 września 2019 r., w którym wyznaczył spółce termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Pismem z dnia 30 września 2019 r. pełnomocnik spółki wypowiedział się w sprawie.

Decyzją z dnia 19 grudnia 2019 r. organ I instancji nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 300.000,- zł z tytułu urządzania w dniu 12 września 2017 r. gier na ww. automatach bez koncesji w lokalu X przy ul. [...] w K.

Spółka - reprezentowana przez pełnomocnika - pismem z dnia 10 stycznia 2020 r. wniosła odwołanie, wnioskując o uchylenie ww. decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Spółka sformułowała zarzuty wobec wydanej decyzji i wniosła o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h., na okoliczność ustalenia, iż gry dostępne na spornych urządzeniach do gier logicznych klasy Vision są grami logicznymi, a nie grami na automatach w rozumieniu definicji z art. 2 ust. 3-5 u.g.h.

Postanowieniem z dnia 17 lutego 2020 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej: "Dyrektor IAS") odmówił przeprowadzenia ww. dowodów. Następnie w dniu 25 lutego 2020 r. wyznaczył spółce termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Pismem z dnia 6 marca 2020 r. pełnomocnik spółki złożył wniosek o umorzenie postępowania oraz alternatywnie o przeprowadzenie rozprawy w trybie art. 200a § 1 O.p. W kolejnym piśmie spółka złożyła wniosek o zawieszenie postępowania do czasu odwołania stanu epidemii, z uwagi na brak możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym.

Dyrektor IAS postanowieniem z dnia 4 maja 2020 r. odmówił przeprowadzenia rozprawy, zaś postanowieniem z 1 lipca 2020 r. odmówił zawieszenia postępowania.

Zaskarżoną decyzją z dnia 20 lipca 2020 r. Dyrektor IAS działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm.), dalej jako "O.p.", art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust 4 pkt 1 lit. a ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: z 2016 r. poz. 471 ze zm.), dalej jako "u.g.h.", utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor IAS wskazał, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajdują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym po 1 kwietnia 2017 r., tj. przepisy obowiązujące w dacie przeprowadzenia kontroli. Następnie przywołał treść art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 15j. ust. 1 i art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h. wskazując, że w dniu 12 września 2017 r. funkcjonariusze Urzędu Celno-Skarbowego w lokalu X przy uli. [...] w K., ujawnili włączone do sieci elektrycznej i działające 3 automaty do gier. Opisane w protokole z dnia 12 września 2017 r. oględziny wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że mogą to być automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Spółka nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach ani koncesji. Ponadto ww. automaty nie były zarejestrowane. W trakcie kontroli nie okazano kontrolującym poświadczenia rejestracji oraz księgi eksploatacji urządzeń. Ponadto funkcjonariusze służby celno-skarbowej przeprowadzili eksperyment obrazujący przebieg gier.

Dyrektor IAS wskazał, że w sprawie sporne jest, czy należące do spółki urządzenia prawidłowo zostały zakwalifikowane jako oferujące gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. oraz czy organ prawidłowo w tym względzie uznał ich losowy charakter.

Zdaniem Dyrektora IAS sporne urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. W niniejszej sprawie w ramach dokonanych oględzin automatów i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na automatach, znajdujących się w lokalu, stwierdzono m. in. że urządzenia są eksploatowane w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do rozpoczęcia i prowadzenia gry, a gry na urządzeniach zawierają element losowości, ponieważ wynik gry jest niezależny od zdolności i percepcji gracza.

Organ zauważył, że losowość oznacza, iż wydarzenia związane z grą (jej wynikiem) są niezależne od poczynań gracza. Sporne automaty, na których urządzono gry były urządzeniami elektronicznymi. Po wrzuceniu pieniędzy zadanie gracza - jak wynika z protokołu kontroli polegało na wybraniu gry i przyciskiem startującym wprawienie graficznej wizualizacji w ruch Grający nie miał żadnego wpływu na zatrzymanie bębnów, a więc wynik gry był dla niego nieprzewidywalny (losowy) i nie zależał ani od jego wiedzy, ani umiejętności.

Zdaniem Dyrektora IAS szczegółowy opis eksperymentu zawarty w protokole kontroli potwierdza, że gry na spornych urządzeniach miały charakter losowy, gdyż grający po wciśnięciu przycisku startującego, nie miał żadnej możliwości oddziaływania na układ symboli graficznych i momentu zatrzymania gry, a więc nie miał żadnego wpływu na wynika gry, jej rezultat był dla gracza nieprzewidywalny. Bezspornie urządzenia te eksploatowane były w celach komercyjnych, skoro przeprowadzenie gry wymagało zasilenia monetami. Gra umożliwiała także uzyskanie wygranych w postaci punktów kredytowych, które umożliwiały przeprowadzenie gry bez konieczności kredytowania lub zamiany na wygraną pieniężną.

W ocenie Dyrektora IAS urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest podmiot, który jest dysponentem automatów służących do gier hazardowych.

W niniejszej sprawie dysponentem automatów była spółka. W sprawie dokonano ustaleń, z których wynika, iż spółka zorganizowała odpowiednie miejsce, a następnie urządziła w nim punkt gier na automatach, w którym zainstalowała i eksploatowała trzy automaty do gier. Ponadto przystosowała lokal do tego rodzaju działalności poprzez: zamontowanie w nim kamer pozwalający na całodobowy monitoring wnętrza i wejścia do salonu, umieszczenia na witrynach i elewacji lokalu neonu o treści "VISION LOGICAL GAME X", umieszczenie wewnątrz lokalu neonu o treści "NO RISK NO FUN", wyposażenie lokalu w meble: krzesła i półki z napisami HOT FUN informującej o rodzaju prowadzonej działalności - urządzaniu gier i zachęcającej do korzystania z oferty. Spółka utrzymywała automaty w stanie stałej gotowości, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie poprzez ich podłączenie do sieci elektrycznej, a także zapewniając całodobowy monitoring wnętrza salonu. Spółka wypłacała wygrane pieniężne poprzez bieżące zasilanie "hopperów" automatów monety pięciozłotowe, na co wskazuje możliwość zrealizowania wypłat wygranych pieniężnych.

W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 64 ust. pkt 14 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej dopuszczający możliwość przeprowadzenia eksperymentu. Tym samym Dyrektor IAS nie podzielił, tezy spółki o wadliwości ustaleń faktycznych dokonanych w oparciu o dowód z eksperymentu. Kontrola przeprowadzona w ww. lokalu ujawniła w dniu 12 września 2017 r. eksploatację automatów trzech automatów, których charakter gier odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w ustawie. Zaś strona nie przedłożyła dokumentów potwierdzających niehazardowny charakter gier na automatach znajdujących się w ww. lokalu.

Dodatkowo organ zauważył, że w przypadku wątpliwości co do charakteru gier na danym urządzeniu podmiot ma możliwość wystąpienia do Ministra Rozwoju i Finansów z wnioskiem o rozstrzygnięcie - w drodze decyzji administracyjnej - charakteru gier na automatach.

Odnosząc się do przedstawionej przez stronę ekspertyzy technicznej oraz opinii technicznej Dyrektor IAS wskazał, że sporządzone zostały w oparciu o stan faktyczny zupełnie innej sprawy i na zlecenie podmiotu trzeciego, nie będącego stroną niniejszego postępowania, po zbadaniu innych urządzeń niż te, które zostały w sprawie zakwestionowane, przed przeprowadzeniem kontroli i przed wszczęciem postępowania w rozpoznawanej sprawie. Przy czym podmiotowi wykonującemu opinię cofnięto akredytację jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych. Tym samym organ nie jest związany opinią złożoną przez Stronę.

W ocenie organu także wnioski Spółki dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej, są bezpodstawne, albowiem ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień.

Z uwagi na powyższe Dyrektor IAS nie podzielił stanowiska spółki, iż urządzenia służą wyłącznie do urządzania gier logicznych i nie zawierają elementu losowego. Z zapisów zawartych w protokole z eksperymentu szczegółowo opisującym przebieg gier kontrolnych wynika, że grający na przedmiotowych automatach, uzyskał wygrane rzeczowe w postaci punktów dających możliwości przedłużania gier bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranych rzeczowych uzyskanych w poprzedniej grze, co było poprzedzone samoistnym zatrzymaniem się bębnów (brak wpływu grającego na moment zatrzymania). Na automatach uzyskano także wygraną pieniężną, którą urządzenia wypłaciły w postaci monet o nominale 5 zł, łącznie 40 złotych. Wszystkie gry rozegrane na urządzeniach zawierały element losowości, dobór odpowiednich konfiguracji na obracających się bębnach następował przypadkowo, w sposób niezależny od uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Gry dostępne na ww. automatach nie posiadały cech gier logicznych. Tym samym organ nie podzielił zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Skarżąca nie zgodziła z opisaną decyzją i wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, w której zarzuciła:

1) rażące naruszenie art. 165 §2 w zw. z art. 165 § 4 O.p., art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 165 § 4 O.p., art. 200 § 1 w zw. z art. 165 § 4 O.p. poprzez przeprowadzenie czynności dowodowych w postepowaniu organu I instancji oraz wyznaczenie stronie terminu do wypowiedzenia się w sprawie ewidentnie przed wadliwym ze swojej istoty wszczęciem postępowania, czyli w sytuacji, gdy żadne postępowanie się nie toczyło;

2) naruszenie przepisu art. 165b §1 O.p. w zw. z art. 94 ust. 1 punkt 1) ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej oraz w zw. z art. 8 i art. 91 u.g.h., polegające na niedopuszczalnym wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za rzekome urządzenie gier na automatach poza kasynem gry po upływie terminu 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli w tym zakresie;

3) rażące naruszenie art. 121, art. 122 w zw. z art. 187 w zw. z art. 123 w zw. z art. 127 O.p., polegające na wydaniu decyzji przed zbadaniem wszystkich okoliczności sprawy, a to w szczególności zakończenia instancyjnej drogi weryfikacji wniosku o zawieszenie postępowania, co doprowadziło do oparcia się o wybiórczo ustalony stan faktyczny sprawy i skutkowało pominięciem istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności;

4) rażące naruszenie przepisu art. 120, art. 122, art. 123, art. 127 oraz art. 180, art. 188 w zw. art. 200a O.p., poprzez odmowę przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów wnioskowanych przez stronę, jak i przedstawionych przez nią wniosków formalnych takich jak przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, co nie tylko pozbawia skarżącej faktycznej inicjatywy dowodowej, ale również skutkuje pozostawieniem w aktach sprawy wyłącznie dowodów ukierunkowanych na potwierdzenie tezy organów, co prowadzi do naruszenia zasady dwuinstancyjności oraz wymogu dopuszczenia wszystkich dowodów pozwalających ustalić stan faktyczny sprawy;

5) oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez niczym nie uzasadnione przyjęcie, że urządzenia do gier logicznych klasy VISION, zatrzymane dnia 12 września 2017 r. w lokalu przy ul. [...] w K, oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż tego rodzaju kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na owych urządzeniach nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę;

6) rażące naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., poprzez bezzasadne ich zastosowanie, to jest nałożenie kary za urządzanie gier na automatach, mimo iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji;

7) rażące naruszenie art. 188 w zw. z przepisem art. 197 O.p., poprzez odmowę uwzględnienia kluczowego w sprawie wniosku dowodowego Skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h., szczególnie gdy dowód ten organ usiłuje zastąpić wynikiem tzw. "eksperymentów celnych", które już tylko przy pobieżnej ocenie jawią się jako rażąco nierzetelne i to do tego stopnia, że zasadnym staje się formułowany względem nich zarzut rozmyślnej manipulacji dowodowej, jak również opinią sporządzoną przez biegłego sądowego, która jest nieprzydatna w sprawie, albowiem nie dotyczy przedmiotu postępowania;

8) naruszenie art. 189a i nast. k.p.a. poprzez ich całkowite pominięcie w sprawie, mimo iż przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa.

Mając na uwadze powyższe, skarżąca wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji i o ewentualne umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 137) sądy administracyjne są właściwe do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez Sąd, następuje tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego lub istnienia istotnych wad w postępowaniu, mających wpływ na wynik sprawy - art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 , zwanej dalej: "p.p.s.a."). Zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 tej ustawy stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (§ 1).

Sąd, poddawszy kontroli zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Normy prawa materialnego, które Sąd bierze pod uwagę dokonując kontroli zaskarżonej decyzji zostały ustanowione w cytowanej ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W związku z powyższym pozostaje wskazać, że w dniu 1 kwietnia 2017 r. weszły w życie przepisy ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), na mocy których został zmieniony przepis art. 89 u.g.h. ustanawiający odpowiedzialność podmiotu urządzającego gry. Z akt sprawy wynika, że ujawnienie zdarzenia będącego przedmiotem postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach bez wymaganej koncesji nastąpiło w dniu 12 września 2017 r., a zatem jest ono objęte zakresem zastosowania norm o treści zmodyfikowanej przez ww. ustawę zmieniającą, albowiem sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie deliktu administracyjnego, tj. naruszenia zakazu (por. wyrok NSA z 30 sierpnia 2018 r. sygn. akt II GSK 1358/18, dostępny w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl – dalej jako: CBOSA). Tym samym, w niniejszej sprawie zastosowanie znajdzie ustawa o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym na dzień 12 września 2017 r.

Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia.

W myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5. Jak stanowi art. 32 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, przy czym wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku gier na automatach wynosi 100.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 1a u.g.h.).

Dla wymierzenia kary pieniężnej konieczne jest zatem wystąpienie trzech elementów określających zakres zastosowania zrekonstruowanej powyżej normy, a mianowicie: chodzi o ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach, ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru tych gier, tzn. czy są to gry na automatach w rozumieniu u.g.h., a także ustalenie, że gry na automatach były urządzane bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.

Poza sporem pozostaje fakt, że jedynym podmiotem dysponującym przedmiotowymi automatami do gier była skarżąca spółka, która prowadziła działalność gospodarczą w oparciu o te urządzenia, zainstalowane w lokalu znajdującym w przy ul. [...] w K. Wspomniany lokal miał charakter ogólnodostępny i nie był kasynem gry w ujęciu art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a) u.g.h. ani salonem gier na automatach (art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. c u.g.h.). Urządzający gry nie legitymował się także odpowiednią koncesją. Okoliczności te nie były kwestionowane przez skarżącą.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy należące do spółki urządzenia prawidłowo zostały zakwalifikowane przez organy jako automaty do gier, a przede wszystkim to, czy organ słusznie uznał, iż gry te mają charakter losowy.

Dyrektywy wykładni językowej nakazują interpretatorowi tekstu prawnego respektować znaczenia wyrażeń ustawowych w kształcie nadanym im przez samego prawodawcę. Oznacza to, że każdy organ – w tym organy administracji celno-skarbowej - dokonując operatywnej wykładni przepisów ustawy jest związany definicjami legalnymi ustanowionymi na ich gruncie. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres wskazanej definicji został rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., który stanowi, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Porównanie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 23 lipca 2020 r. sygn. akt II SA/Ol 357/20, dostępny w CBOSA).

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, że wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. wyrok NSA z dnia 3 marca 2020 r. sygn. akt II GSK 4304/17, wyrok WSA w Olsztynie z 11 lutego 2021 r. sygn. akt II SA/Ol 933/20).

W ocenie Sądu zatrzymane we wskazanym lokalu urządzenia należące do skarżącej posiadają określone przez ustawodawcę cechy, tj. są urządzeniami elektromechanicznymi pozwalającymi na urządzanie gier o wygrane pieniężne, w których gra zawiera element losowości, a w związku z tym należą do desygnatów wyżej określonego pojęcia, tzn. są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że tok gry na przedmiotowych urządzeniach całkowicie pozostaje poza zdolnościami i sferą oddziaływania grającego. Na możliwość wygranej nie mają wpływu zdolności psychomotoryczne grającego, takie jak: spostrzegawczość, refleks, zręczność, a także nabyte umiejętności i stopień wytrenowania. Z całą pewnością i wbrew twierdzeniom skarżącej, gra nie zawiera również elementu logicznego. Uruchomienie automatu wymaga wpłaty dowolnej kwoty pieniężnej, w zamian za którą gracz otrzymuje określoną liczbę punktów. Gracz jest pozbawiony możliwości ingerencji w bieg cyklu oraz nie ma wpływu na rezultat końcowy. Prawdą jest, że automaty mają dostęp do funkcji "POMOC", która oferuje wgląd do cyklicznej sekwencji zamkniętej w określonej ilości zbioru układów dla danej gry, tzn. gracz ma możliwość podglądu potencjalnych wyników. Najistotniejsze jest jednak to, że funkcja "POMOC", w ramach której istnieje możliwość wyszukania i podejrzenia wyniku gry spośród 1.000.000 możliwych układów, ma na celu jedynie stworzenie pozoru braku losowości gry. Samo urządzenie zaś pozwala na rozpoczęcie i kontynuowanie gry bez konieczności użycia opcji "POMOC". Ponadto ilość możliwych wyników i sposób ich przeszukiwania powoduje, że możliwość informacji jak będzie przebiegała gra, jest w istocie pozorna. Ostateczny wynik gry jest całkowicie nieprzewidywalny dla grającego i zależy wyłącznie od algorytmu sterującego jej mechanizmem, w związku z tym można jednoznacznie stwierdzić, że gra zawiera bardzo istotny element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

W tym stanie rzeczy zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h., a także błędu w ustaleniach faktycznych, który w istocie jest zarzutem naruszenia prawa materialnego, a konkretnie art. 2 ust. 3-5 u.g.h., należało uznać za niezasadne.

W odniesieniu do zarzutu rażącego naruszenia art. 165b § 1 O.p. w zw. z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej i w zw. z art. 8 i art. 91 u.g.h., które miało polegać na niedopuszczalnym wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry po upływie terminu 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli, podnieść należy, że jest on niezasadny. Zgodnie z art. 8 i art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, że w tym zakresie przepisy Ordynacji podatkowej mają być stosowane "odpowiednio". Według ugruntowanych reguł wykładni odpowiednie stosowanie przepisów może polegać na zastosowaniu przepisu wprost lub z odpowiednimi modyfikacjami, albo pominięciu zastosowania przepisu, który nie przystaje do warunków, w których mamy go zastosować. Na gruncie omawianego zagadnienia ma zastosowanie ostatnia z trzech wyżej wymienionych reguł. Stosownie do art. 165b § 1 O.p. w przypadku ujawnienia przez kontrolę podatkową nieprawidłowości co do wywiązywania się przez kontrolowanego z obowiązków wynikających z przepisów prawa podatkowego oraz niezłożenia przez podatnika deklaracji lub niedokonania przez niego korekty deklaracji w całości uwzględniającej ujawnione nieprawidłowości, organ podatkowy wszczyna postępowanie podatkowe w sprawie, która była przedmiotem kontroli podatkowej, nie później niż w terminie 6 miesięcy od zakończenia kontroli. Przepis ten w swojej hipotezie wskazuje na okoliczność uprzedniego przeprowadzenia "kontroli podatkowej", o której mowa w art. 280 i nast. O.p. Czynności przeprowadzone przez funkcjonariuszy w dniu 12 września 2017 r. zostały podjęte w trybie przepisów o postępowaniu karno-skarbowym w związku z podejrzeniem popełnienia przestępstwa skarbowego, określonego w art. 107 § 3 k.k.s. Konstrukcja art. 165b O.p. ma charakter gwarancyjny w stosunku do podatnika i znajduje zastosowanie wyłącznie do zobowiązań podatkowych. Przyjmując założenie o racjonalności prawodawcy nie sposób zastosować tego przepisu w odniesieniu do kar administracyjnych, które mają zupełnie innych charakter. Działania ustawodawcze w zakresie regulacji gier hazardowych, a szczególnie te zawarte w ustawie z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88) podyktowane były koniecznością ograniczania występowania zjawiska "szarej strefy" w środowisku gier hazardowych - zwłaszcza w zakresie gier na automatach i gier w sieci Internet i zapewnienia jak najwyższego poziomu ochrony graczy przed negatywnymi skutkami hazardu oraz podniesienia poziomu społecznej świadomości co do zagrożeń wynikających z korzystania z usług nielegalnych operatorów hazardowych (S. Radowicki, M. Wierzbowski, Ustawa o grach hazardowych, Komentarz do art. 1).

Nie sposób zatem przyjąć, że intencją prawodawcy było recypowanie art. 165b § 1 O.p. na grunt postępowania w przedmiocie wymierzenia kary za niezgodne z prawem urządzanie gier hazardowych.

Dokonana przez organy celne ocena dowodów w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celno-Skarbowego w pełni odpowiada wymogom zawartym w przepisie art. 191 O.p. Z protokołu eksperymentu procesowego wynika, że na spornych automatach dostępne były gry mające charakter losowy, których wynik zależy od zatrzymania bębnów przez program gry. O układzie symboli na zatrzymanych bębnach automatu czyli o ewentualnej wygranej bądź nie, decydował algorytm zawarty w jego programach a nie gracz. Grający nie miał realnej możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu, a co za tym idzie zdecydować o wysokości wygranej. Wynik gry nie zależy bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Zarzuty skarżącej, że eksperyment procesowy jest nierzetelny oraz powołanie się na opinię rzeczoznawcy dr A. W. dotyczącą ogólnie oprogramowania wszystkich urządzeń typu Finder, nie dają żadnych podstaw do odmiennej oceny materiału dowodowego od przyjętej przez organy, w szczególności nie uzasadniają zarzutu przekroczenia granicy swobodnej oceny dowodów.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów procesowych, należy wskazać, że podstawowe znaczenie dla każdego postępowania ma należyte ustalenie stanu faktycznego sprawy. Tylko wówczas możliwe jest prawidłowe zastosowanie przepisu prawa materialnego i na tej podstawie ustalenie zakresu praw i obowiązków strony.

Zgodnie z art. 122 O.p. w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Należy zauważyć, że przepis ten stanowi o działaniach "niezbędnych". Oznacza, to że obowiązek gromadzenia przez organy materiału dowodowego nie jest nieograniczony i bezwzględny. Obowiązek ten obciąża organy jedynie do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy. W ocenie Sądu zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy jest kompletny i wystarczający do rozstrzygnięcia w przedmiocie odpowiedzialności administracyjnej podmiotu urządzającego gry na automatach, w związku z tym nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 120, art. 122, art. 123, art. 127 oraz art. 180, art. 188 w zw. z art. 200a O.p.

Należy nadto zauważyć, że zasada wynikająca z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać niebudzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne (por. wyroki NSA: z 14 lipca 2005 r., sygn. FSK 2600/04; z 15 grudnia 2005 r., sygn. I FSK 391/05 - dostępne w CBOSA). Należy zatem uznać, że wnioski spółki dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej, są bezpodstawne. Trzeba przy tym podkreślić, że ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki NSA z 17 września 2015 r., sygn. II GSK 1595/15; z 18 września 2015 r., sygn. II GSK 1715/15 – dostępne w CBOSA). W orzecznictwie wskazuje się, że w sytuacji, gdy strona bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry (wyrok NSA z 5 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2032/15 - dostępny w CBOSA).

Wobec dalszych zarzutów skargi wskazać należy, że Sąd podziela pogląd prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych o istnieniu autonomicznego uprawnienia po stronie organów celno-skarbowych do czynienia ustaleń w zakresie charakteru automatów do urządzania gier. Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, na wniosek lub z urzędu, w drodze decyzji, czy gry lub zakłady posiadające cechy wymienione w ust. 1-5a są grami losowymi, zakładami wzajemnymi, grami w karty albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. W przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z powyższego uprawnienia, które pozwala na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują automatycznie uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14).

Zgodnie z art. 188 O.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Wobec tego wnioski skarżącej dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej były bezpodstawne, ponieważ organy były władne do samodzielnego przeprowadzania stosownych ustaleń, a ponadto okoliczności, które chciała wykazać skarżąca, zostały już wystarczająco stwierdzone dowodami eksperymentu.

W końcu podnieść także należy, że ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h., jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h. na pisemne żądanie naczelnika urzędu celno-skarbowego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Nietrudno zauważyć, że przepis ten odnosi się do automatów, które są zarejestrowane zgodnie z przepisami u.g.h. W sytuacji, w której urządzający gry na automatach podejmuje działalność gospodarczą bez stosownych zgód i rejestracji urządzeń należy założyć, jak już wskazano wyżej, że świadomie pomija ten etap.

Wymaga podkreślenia, że również żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane w art. 2 ust. 6 u.g.h., tj. czy gry lub zakłady posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5a u.g.h. są grami losowymi, zakładami wzajemnymi, grami w karty albo grami na automacie w rozumieniu ustawy.

Dokonana przez organy ocena dowodów, w pełni odpowiada wymogom zawartym w przepisie art. 191 O.p. Powołany przepis wprowadza zasadę swobodnej oceny dowodów, polegającą na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Przyjęty przez organy dowód w postaci przeprowadzonego eksperymentu zawiera szczegółowy opis działania automatów.

Odnosząc się natomiast do zarzutu skargi co do naruszenia art. 189a i następne k.p.a. co do możliwości zastosowania w niniejszej sprawie przepisów Działu IVa k.p.a. dotyczącego administracyjnych kar pieniężnych do kar pieniężnych wymierzanych na podstawie przepisów u.g.h., wskazać należy, że przepisy u.g.h. przewidują odpowiednie stosowanie przepisów ustawy - Ordynacja podatkowa, a tym samym jako przepisom postępowania dają im pierwszeństwo w stosowaniu w stosunku do innych przepisów postępowania w sprawach określonych w ustawie u.g.h.

Zgodnie bowiem z art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych należy stosować odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

Odpowiednie stosowanie przepisów nie oznacza jednak stosowania tych przepisów wprost, lecz należy uwzględnić również specyfikę danej dziedziny. Wskazać należy, że przepisy działu IVa k.p.a. weszły w życie w dniu 1 czerwca 2017 r. (ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. z 2017 r. poz. 935), zaś zmiana przepisów u.g.h. dotycząca m.in. art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (w tym kara 100 tys. zł od każdego nielegalnego urządzenia weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. (ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. z 2017 r. poz. 88).

Przepisy Ordynacji podatkowej nie przewidują regulacji w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej (oprócz kar porządkowych związanych np. z niestawiennictwem w organie mimo wezwania). Pełną regulację postępowania w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu, przewiduje Dział IVa k.p.a.

Uzasadnienie projektu ustawy (Druk nr 1183 z 28 grudzień 2016 r. Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw-http://sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=1183) wskazywało, że zmiana w k.p.a. dotycząca kar zmierzała do zapewnienia adekwatności administracyjnych kar pieniężnych do zaistniałych przypadków naruszenia prawa. Celem zmian było uregulowanie ogólnych dyrektyw wymiaru kar, przesłanek odstąpienia od nałożenia kary, terminów przedawnienia nałożenia i egzekucji kary oraz warunków udzielania ulg w zapłacie kar pieniężnych. W uzasadnieniu projektu wskazano, że: "(...). Kary administracyjne w polskim prawie bardzo często stanowią dotkliwą sankcję za naruszenie prawa, niekiedy nawet surowszą niż kary wymierzane za popełnienie wykroczenia, wykroczenia karnoskarbowego, przestępstwa bądź przestępstwa karnoskarbowego. Jednocześnie w systemie prawnym brak jest reguł ogólnych określających zasady ich nakładania i wymierzania, co skutkuje znaczącym zróżnicowaniem sytuacji podmiotów podlegających ukaraniu, szczególnie w zakresie instytucji łagodzących obiektywny charakter odpowiedzialności administracyjnej (np. w wyniku braku określenia lub zróżnicowania przesłanek branych pod uwagę przy szacowaniu wysokości kary pieniężnej), często nieuzasadnionym ze względu na przedmiot i specyfikę danej regulacji. Ponadto niejednokrotnie nakładanie kar administracyjnych cechuje automatyzm oraz nieuwzględnianie przyczyn i okoliczności dopuszczenia się naruszenia. W ostatnich latach, pod wpływem orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego, ukształtował się pogląd, że administracyjna kara pieniężna powinna być karą sprawiedliwą, adekwatną do wagi naruszenia i odpowiadającą celom, dla których jest stosowana. Na kanwie stanowisk prezentowanych w orzecznictwie przede wszystkim podkreśla się, że przesłanką wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej powinno być wystąpienie subiektywnego elementu zawinienia, a podmiot, który może być pociągnięty do odpowiedzialności administracyjnej, powinien mieć możliwość obrony, m.in. poprzez wykazanie, że naruszenie jest następstwem okoliczności, na które nie miał wpływu). Dodatkowo sankcje administracyjne przybierają w wielu przypadkach bardziej rygorystyczną postać niż sankcje karne, np. gdy nie przewidziano przedawnienia nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. Ponadto automatyzm nakładania kar i brak uwzględniania okoliczności danej sprawy nie sprzyja zapewnieniu sprawiedliwego - w odczuciu społecznym - działania administracji. Stan taki budzi również zastrzeżenia z uwagi na zasady obowiązujące w demokratycznym państwie prawnym, w szczególności na zasadę proporcjonalności. Z tego względu w orzecznictwie i doktrynie postuluje się, aby w przypadkach, gdy wyraźne brzmienie przepisu nie stoi temu na przeszkodzie, wykładać przepisy dotyczące kar administracyjnych, dążąc do rozszerzenia gwarancji procesowych praw obywatela oraz obowiązywania zasady zaufania do organów państwa. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka standardy ochrony praw człowieka we wszelkich postępowaniach sanacyjnych powinny odpowiadać gwarancjom wynikającym z art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2), zwanej dalej "Konwencją". To oznacza, że gwarancje z art. 6 Konwencji mają zastosowanie we wszystkich postępowaniach quasi-karnych, także takich, które na gruncie naszego prawa krajowego są uznawane za postępowania administracyjne. Postępowanie przed organami administracji, które może być zakończone nałożeniem przedmiotowej kary, powinno - co do zasady - spełniać wszystkie standardy procesowe przewidziane w art. 6 Konwencji dla postępowań, w których rozstrzygane są przesłanki odpowiedzialności. Także w orzecznictwie Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się na konieczność uwzględniania poglądów ETPC, wyrażonych w oparciu o art. 6 Konwencji w zakresie, w jakim dochodzi do nałożenia administracyjnej kary pieniężnej). Powyższe ma istotne znaczenie, mając na względzie cele sankcji administracyjnych, tj. represja, prewencja ogólna i szczególna, a niekiedy także kompensacja. W związku z tym uzasadnione jest sformułowanie ogólnych zasad nakładania i wymierzania administracyjnych kar pieniężnych. Dzięki temu zapewnione zostaną jednolite standardy traktowania jednostek oraz zagwarantowane zostanie wymierzanie kar racjonalnych i odpowiadających wadze popełnionego naruszenia. (...).".

Nadto, w uzasadnieniu projektu wskazano, że: "(...). Projektowane rozwiązania będą stanowiły uzupełnienie regulacji przewidzianych w przepisach szczególnych, przy poszanowaniu zasady, że przepis szczególny ma pierwszeństwo przed przepisem ogólnym (lex specialis derogat legi generali). Przepisy k.p.a. w zakresie reguł nakładania kar i udzielania ulg w jej wykonaniu będą przepisami ogólnymi, z tym jednakże zastrzeżeniem, że uregulowania w przepisach odrębnych poszczególnych aspektów materii dotyczącej kar administracyjnych, przepisów proponowanego działu nie będzie stosowało się w zakresie tych aspektów (art. 189a § 2 k.p.a.). (...)". Jak wskazano w uzasadnieniu projektu: "Celem art. 189a § 2 k.p.a. jest uzupełniające stosowanie przepisów k.p.a. w tym zakresie, który nie został uregulowany odmiennie w przepisach odrębnych. Jeżeli któryś z wskazanych aspektów regulacji dotyczącej kar (np. odstąpienie od nałożenia kary) nie został objęty regulacją ustawy odrębnej, "w to miejsce" stosowane będą przepisy k.p.a. Jednocześnie, jeśli przepisy szczególne regulują określoną kwestię, np. wskazują przesłanki wymiaru kary, to wyłączone zostaje zastosowanie wszystkich przepisów k.p.a. określających przesłanki wymiaru kary (tego aspektu objętego jednym z punktów art. 189a § 2 k.p.a.). Skoro bowiem ustawodawca w przepisach odrębnych ustaw uregulował w przepisach odrębnych kwestię kar administracyjnych kompleksowo albo uregulował dany "wycinek" tematyki stosowania kar administracyjnych, w tym konkretnie zakresie zastosowanie przepisów k.p.a. powinno być wyłączone. Nie wyklucza to stosowania przepisów k.p.a. w zakresie aspektów wskazanych w art. 189a § 2 pkt 2-6. (...)".

W myśl art. 198a § 1 k.p.a., w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu stosuje się przepisy niniejszego działu, a więc Działu IVa - Administracyjne kary pieniężne. Dział ten zawiera regulację prawną, która nie ma samoistnego charakteru, bowiem stosuje się ją tylko w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnych kar pieniężnych lub udzielania ulg w jej wykonaniu, przewidzianych w odrębnych przepisach prawa.

Jednakże, zgodnie z art. 189a § 2 k.p.a., w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych:

1) przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej,

2) odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej lub udzielenia pouczenia,

3) terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej,

4) terminów przedawnienia egzekucji administracyjnej kary pieniężnej,

5) odsetek od zaległej administracyjnej kary pieniężnej,

6) udzielania ulg w wykonaniu administracyjnej kary pieniężnej - przepisów niniejszego działu w tym zakresie nie stosuje się.

Zatem, przepisów działu IVa k.p.a. nie stosuje się w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych (szczególnych) spraw enumeratywnie wymienionych w pkt 1-6 § 2 art. 189a k.p.a.

Poza sporem jest, że przepisy u.g.h. regulują tylko przesłanki wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, co oznacza, że w pozostałych sprawach mają zastosowanie przepisy Działu IVa k.p.a., ale pod warunkiem jednak, że wystąpi stan faktyczny wyczerpujący dyspozycję danej regulacji tego Działu IVa k.p.a.

Zatem, przepis 189a k.p.a. przewiduje stosowanie przepisów Działu IVa w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu, chyba że przepisy odrębne (szczególne) regulują sprawy określone w art. 189a § 2 pkt 1 - 6 k.p.a. Przepis ten więc stanowi uzupełnienie regulacji przewidzianych w przepisach szczególnych odnośnie do spraw nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu, z zachowaniem zasady, że przepis szczególny ma pierwszeństwo przed przepisem ogólnym (lex specialis derogat legi generali). Celem bowiem art. 189a § 2 k.p.a. jest uzupełniające stosowanie przepisów k.p.a. w zakresie, który nie został uregulowany odmiennie w przepisach odrębnych.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, zaś art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. wskazuje na wysokość tej kary, tj. 100.000 zł od każdego automatu.

Przepisy u.g.h. przewidują również możliwość modyfikacji wysokości kary w art. 90 ust. 1a i ust. 1b, jednakże dotyczy to innych deliktów administracyjnych niż przewidzianych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., który wystąpił w niniejszej sprawie.

Oznacza to, że ustawodawca, określając karę z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., określił jej wysokość sztywno bez możliwości jej zmiany i był to zabieg celowy, gdyż w innych przypadkach przewidział możliwość miarkowania kary pieniężnej.

Skład orzekający w rozpatrywanej sprawie podziela pogląd zawarty w wyroku WSA w Szczecinie z dnia 2 lipca 2020 r., I SA/Sz 22/20, że przepisy u.g.h. regulują przesłanki wymiaru administracyjnej kary pieniężnej i tym samym nie mają w niniejszej sprawie zastosowania przepisy z art. 189a § 2 pkt 1 i art. 189d k.p.a.

Podkreślić należy, że wyroki NSA z dnia 28 listopada 2017 r. o sygn. akt II GSK 2433/17 oraz z dnia 12 grudnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 4299/16 dotyczyły możliwości stosowania działu IVa k.p.a. w postępowaniu administracyjnych w sprawie wymierzenia urządzającemu gry kary pieniężnej na podstawie przepisów u.g.h., jednakże tylko odnośnie przedawnienia tej kary.

Odpowiednio stosowany jest przepis art. 189f k.p.a. dotyczący odstąpienia od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 9 stycznia 2020 r. o sygn. akt III SA/Wr 390/19).

W rozpoznawanej sprawie strona nie wykazała okoliczności uzasadniających wystąpienie przesłanki uprawniającej do odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej.

A więc, w stanie faktycznym występującym w badanej sprawie przepisy Działu IVa k.p.a. nie miały zastosowania. Zatem, końcowo w spornej materii organ odwoławczy trafnie wywiódł, że: "(...) ustawa Kodeks postępowania administracyjnego nie ma w tym przypadku zastosowania.". Wprawdzie argumentacja organu odwoławczego nie w pełni była prawidłowa, gdyż wynika z niej także wadliwe twierdzenie, tj.: że "brak podstaw do stosowania w sprawie kar pieniężnych regulowanych ustawą o grach hazardowych - przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego". Jednakże w świetle ustaleń co do nagminnego zachowania skarżącej w zakresie nielegalnego urządzania gier hazardowych, w związku z czym była wielokrotnie karana w trybie przepisów u.g.h., oraz wobec braku wystąpienia w niniejszej sprawie innych stanów faktycznych czy przesłanek wyczerpujących dyspozycje przepisów Działu IVa k.p.a. dotyczących wymierzania administracyjnej kary pieniężnej, takich bowiem skarżąca nie podnosiła w postępowaniach, poprzestała bowiem jedynie na gołosłownym zarzucie naruszenia art. 189a i następne k.p.a (regulacji Działu IVa k.p.a.), Sąd uznał, że uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy, skarżąca zaś nie wykazała w skardze, że naruszenie to skutkowałoby odmiennym w niepodważonym stanie faktycznym niniejszej sprawy rozstrzygnięciem niż przyjętym w zaskarżonej decyzji.

W ocenie Sądu przepis ten ma charakter regulacji o charakterze wyjątkowym, znajduje zatem zastosowanie w szczególnych okolicznościach faktycznych.

W skardze kierowanej do tut. Sądu strona skarżąca w sposób ogólny zgłosiła zarzut naruszenia "art. 189a i nast. k.p.a.". Z akt administracyjnych nie wynika, aby strona podjęła aktywność dowodową w celu wykazania spełnienia przesłanki odstąpienia od wymierzenia kary. Jakkolwiek nie można wykluczyć możliwości stosowania art. 189a lit. f k.p.a. do kar pieniężnych wymierzanych na podstawie art. 89 u.g.h., ustalenia stanu faktycznego dokonane w niniejszej sprawie nie zostały skutecznie zakwestionowane przez stronę.

Trudno nie dostrzec, że strona jest aktywnym podmiotem gospodarczym, działającym świadomie, dysponującym wiedzą o charakterze prawnym urządzanych gier.

W świetle powyższego należy stwierdzić, że wadliwy pogląd prawny organu dotyczący braku podstaw do stwierdzenia w sprawach kar pieniężnych regulowanych ustawą o grach hazardowych przepisów dotyczących możliwości odstąpienia od wymierzenia kary nie stanowi naruszenia prawa mogącego mieć istotny wpływ na treść orzeczenia.

W ocenie Sądu organy zebrały wystarczający materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny wskazując w szczególności na przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier poza kasynem, a także tego, że spółka była urządzającym gry na automatach. Sąd podzielił również stanowisko organu, że w sprawie nie zachodziła potrzeba prowadzenia postępowania wyjaśniającego w formie rozprawy. Brak rozprawy nie czynił niemożliwym, ani też w najmniejszym stopniu nie utrudniał możliwości kontestowania okoliczności potwierdzonych dowodami pozyskanymi z postępowania karnego. Spółce zapewniono możliwość wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego. Spółka była również powiadamiana i informowana o czynnościach organu oraz o gromadzeniu materiału dowodowego, działała w sprawach przez profesjonalnego pełnomocnika, który żadnym działaniem organu nie został ograniczony w zakresie możliwości wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego.

W świetle powyższego zarzuty w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego oraz prawa procesowego uznać należy za niezasadne, a jednocześnie Sąd nie stwierdził po stronie organu uchybień naruszających prawo, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę.

Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił jako niezasadną.