Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1333/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-01-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 lit. a i c w zw. z art. 135, art. 200
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik (spr.), Protokolant - sekr. sądowy Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z dnia [...] czerwca 2019 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry hazardowej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] z dnia [...] kwietnia 2019 r.; 2) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] na rzecz [...] kwotę 4017 zł (słownie: cztery tysiące siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] czerwca 2019 r. nr [...] , wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm.); dalej: "O.p.", art. 8 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 847 ze zm.); dalej: "u.g.h.", Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. (dalej: "organ odwoławczy", "Dyrektor IAS") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika M. Urzędu Celno-Skarbowego w W. ("Naczelnik UCS", "organ I instancji") z [...] kwietnia 2019 r. nr [...], w przedmiocie wymierzenia J.S. (dalej: "Strona", "Skarżący") kary pieniężnej w wysokości 10 610,00 zł z tytułu urządzania gry losowej, tj. loterii promocyjnej "K." bez wymaganego zezwolenia.

W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny wskazał, że w dniach od 25 do 26 stycznia 2018 r. funkcjonariusze Służby Celno-Skarbowej M. Urzędu Celno-Skarbowego w W. przeprowadzili kontrolę w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez Stronę - w lokalu mieszczącym się przy ul. L.B. w W.. Kontrola miała na celu sprawdzenie prawidłowości związanych ze zorganizowanym w dniach od 4 do 18 grudnia 2017 r. przedsięwzięciem "K." pod kątem zgodności z przepisami ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W trakcie czynności kontrolnych ustalono, iż wyżej wymienione przedsięwzięcie przeprowadzone zostało jako konkurs na firmowym portalu społecznościowym Facebook pod nazwą "K.", który wyczerpał znamiona loterii promocyjnej, na zorganizowanie, której J.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J.S. PUH "K." nie posiadał stosownego zezwolenia, wymaganego przepisami ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu wyniki kontroli wykazały, że zorganizowane w dniach od 4 do 18 grudnia 2017 r. ww. przedsięwzięcie było loterią promocyjną w myśl art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy o grach hazardowych.

Postanowieniem z [...] marca 2018 r. Naczelnik UCS wszczął w dniu [...] marca 2018 r. postępowanie w sprawie nałożenia na Stronę, kary pieniężnej w związku z urządzaniem gry hazardowej - loterii promocyjnej o nazwie "K." bez zezwolenia. Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, Naczelnik UCS decyzją z [...] kwietnia 2019 r. o numerze wskazanym wyżej, nałożył na Stronę karę pieniężną za urządzanie gry hazardowej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonanego zgłoszenia, tj. loterii promocyjnej o nazwie "K." w wysokości 10 610,00 zł.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wyjaśnił, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż przedsięwzięcie organizowane w dniach od dnia 4 do 18 grudnia 2017 r., zgodnie z art. 2 ust. 1 oraz art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy o grach hazardowych jest grą losową - loterią promocyjną, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Naczelnika UCS przedsięwzięcie to zawierało elementy niezbędne do uznania go za loterię promocyjną, w której uczestniczy się poprzez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Pismem z 26 kwietnia 2019 r. J.S. złożył odwołanie od ww. decyzji, w którym wniósł o uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w sprawie. Zdaniem odwołującego naruszono art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez uznanie, że zorganizowany "K." spełniał przesłanki uznania go za loterię.

Po rozpoznaniu odwołania, Dyrektor IAS decyzją z [...] czerwca 2019 r. o numerze wskazanym wyżej, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z [...] kwietnia 2019 r. Organ odwoławczy wyjaśnił, że organizatorem przedsięwzięcia był J.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J.S. PUH "K.", przedsięwzięcie było prowadzone w dniach od 4 do 18 grudnia 2017 r. na portalu społecznościowym Facebook "T.". Warunkiem uczestnictwa w przedsięwzięciu było spełnienie łącznie następujących wymagań:

1. polubić zdjęcie;

2. udostępnić je publicznie u siebie na wall'u;

3. strzelić, czyli podać liczbę replik jaka obecnie znajduje się w sklepie stacjonarnym na wystawach i ścianach.

Dyrektor IAS podał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych loteria promocyjna jest grą losową, a więc jej wynik zależy w szczególności od przypadku i toczy się ona o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Loteria promocyjna w świetle art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. charakteryzuje się tym, iż uczestniczy się w niej nieodpłatnie, poprzez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze. Pierwszym warunkiem uznania danego przedsięwzięcia za loterię promocyjną jest ustalenie zależności jej wyniku w szczególności od przypadku, tj. wyróżnika gry losowej wskazanego wprost w ustawie.

Jak stwierdził organ odwoławczy, w przedsięwzięciu wzięły udział 432 osoby, losowanie nagrody przeprowadzono w dniu 18 grudnia 2017 r., polegało ono na wylosowaniu zwycięzcy, spośród osób, które podadzą najbliższą liczbę replik broni jaka znajdowała się w sklepie stacjonarnym i spełnią pozostałe warunki "K.". Zdaniem Dyrektora IAS nie ulega zatem wątpliwości, że o wynikach losowania nagrody decydował przypadek (typowanie liczby replik broni). Spełniony został więc pierwszy z warunków zakwalifikowania przedsięwzięcia jako loterii promocyjnej.

Następnym warunkiem uznania danego przedsięwzięcia za loterię promocyjną, co podkreślił organ odwoławczy, jest oferowanie przez urządzającego (organizatora) wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Z protokołu kontroli wynika, że do wygrania była replika broni o nazwie PLASTIC TOYS - MAC-10 SMG, tym samym spełniony zastał kolejny warunek zakwalifikowania przedsięwzięcia, jako loterii promocyjnej.

Dla uznania danego przedsięwzięcia za loterię promocyjną konieczne jest nieodpłatne uczestnictwo, poprzez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze, co zdaniem organu odwoławczego miało miejsce w przedmiotowej sprawie.

Stąd, Dyrektor IAS stwierdził, że opisane przedsięwzięcie zorganizowane przez J.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J.S. PUH "K." spełniało wymogi loterii promocyjnej, tj. zwycięzcę wyłoniono w sposób losowy, organizator oferował wygraną rzeczową, natomiast "polubienie" zdjęcia opublikowanego na portalu społecznościowym Facebook "T.", stanowiło nabycie innego dowodu udziału w grze i umożliwiało nieodpłatne uczestniczenie w loterii.

Następnie, organ odwoławczy wskazał, że organizator przedmiotowej loterii promocyjnej "K." nie posiadał stosownego zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej, podczas gdy zorganizowane przez Stronę przedsięwzięcie było grą losową (loterią promocyjną), dla zorganizowania której niezbędne było uprzednie uzyskanie stosownego zezwolenia. Jak ustalił dyrektor IAS, wysokość kary pieniężnej w takim przypadku wynosi 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, ta zaś stanowi 10% wartości puli nagród, jednak nie mniej niż 50% kwoty bazowej, która zgodnie z Obwieszczeniem Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z 18 lipca 2016 r. w sprawie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku w drugim kwartale 2016 r. wynosiła 4 244,58 zł. Przy puli nagród określonej na 336,50 zł wyliczenie kary pieniężnej wynosi 10 610,00 zł.

Odnosząc się do poniesionego przez Stronę zarzutu w zakresie art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., którego naruszenia Skarżący upatruje w tym, że nie można mówić o zaistnieniu przesłanki nabycia przez uczestników innego dowodu udziału w grze, co jest elementem definicyjnym loterii promocyjnej, organ odwoławczy wskazał, iż tzw. "polubienie" lub "udostępnienie" strony na portalu Facebook należy traktować jako "nabycie innego dowodu udziału w grze" w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy o grach hazardowych, które jest jednym z elementów definicji loterii promocyjnej, bowiem wykonanie takich czynności umożliwia udział w organizowanym przedsięwzięciu.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie J.S. zaskarżył powyższą decyzję organu w całości, zarzucając jej naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. poprzez uznanie, że "K." zorganizowany przez Stronę spełniał przesłanki uznania go za loterię promocyjną, a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy poprzez nałożenie na Skarżącego kary za urządzenie bez zezwolenia loterii promocyjnej.

W oparciu o wskazane zarzuty Skarżący wniósł o uchylenie decyzji organu I i II instancji w całości oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Jak wyjaśnił autor skargi przeprowadzony konkurs nie był w swoich założeniach zależny od przypadku. Chodziło w nim o oszacowanie ilości replik broni w sklepie. Organizator zachęcał w ten sposób do odwiedzenia sklepu i samodzielnego policzenia replik broni tam się znajdujących. Chodziło tu o zachęcenie do odwiedzenia sklepu. Realnie zatem, zdaniem Skarżącego, znacznie większą szansę wygrania konkursu miała osoba, która sklep odwiedziła i oszacowała liczbę replik. Być może dokładne policzenie liczby replik broni po odwiedzeniu sklepu było utrudnione, ale pozwalało na podanie liczby bliskiej faktycznej. Przypadek nie był więc istotą tego konkursu. Stąd nie było to w żadnym razie "polepszeniem wyniku", czy "złamaniem zasad gry". Przeciwnie, zdaniem Skarżącego, tylko to dawało realną szansę, a co najmniej powodowało, że szanse takiego uczestnika były znacznie wyższe niż kogoś kto sklepu nie odwiedził.

Skarżący jest przekonany, że jeżeli chodzi o element losowania w konkursie, to w jego regulaminie było co prawda wskazane, że "spośród osób które będą najbliżej, wylosujemy zwycięzcę", która otrzyma nagrodę. Być może ten nie był wystarczająco precyzyjny, jednakże było w nim wskazane, że losowanie będzie następować spośród osób, które podadzą najbliższą faktycznej liczbę replik broni w sklepie. Wynika z tego, że losowanie nie było przewidziane w sytuacji, w której dana osoba wskazałaby właściwą liczbę replik, jak też w sytuacji, gdyby blisko tej liczby było tylko jedna osoba. Losowanie to nie było więc w żadnym razie istotą konkursu.

Być może zabrakło, jak ocenił Skarżący, wskazania w regulaminie jak blisko należało być ze wskazaniem liczby replik żeby znaleźć się w losowaniu i było to niejako pozostawione uznaniu organizatora, jednakże problem ten i ewentualne zarzuty mogłyby powstać wyłącznie w relacji pomiędzy pominiętymi w losowaniu uczestnikami konkursu a organizatorem. Okoliczność ta nie może zaś być żadnym argumentem za zakwalifikowaniem konkursu jako loterii promocyjnej w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i wyciąganiem wobec organizatora konkursu tak poważnych konsekwencji w ustawie tej przewidzianych.

W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302), dalej: "p.p.s.a.", który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sad uznał, że jest ona zasadna.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest rozstrzygnięcie, czy w warunkach ustalonego przez organy stanu faktycznego, niekwestionowanego przez Stronę, istniała podstawa do oceny, że podjęte przez Skarżącego przedsięwzięcie, polegające na zorganizowaniu akcji promocyjnej "K." na portalu społecznościowym Facebook, której celem było oszacowanie liczby replik broni znajdujących się w sklepie stacjonarnym jest grą losową – loterią promocyjną w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie organy wydały decyzje na podstawie przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 847 ze zm.).

Zgodnie z art. 1 ust. 2 u.g.h. grami hazardowymi są gry losowe, zakłady wzajemne, gry w karty, gry na automatach.

Rozumienie pojęcia gry losowe należy oprzeć na definicji zawartej w art. 2 ust. 1 powołanej ustawy, wskazującej, iż grami losowymi są gry, w tym urządzane przez sieć Internet, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku. Są to:

1) gry liczbowe - gry, w których wygraną uzyskuje się przez prawidłowe wytypowanie liczb, znaków lub innych wyróżników, a wysokość wygranych zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek, oraz gra liczbowa keno, w której wygraną uzyskuje się przez prawidłowe wytypowanie liczb, a wysokość wygranych stanowi iloczyn wpłaconej stawki i mnożnika ustalonego dla poszczególnych stopni wygranych;

2) loterie pieniężne, w których uczestniczy się przez nabycie losu lub innego dowodu udziału w grze, a podmiot urządzający loterię oferuje wyłącznie wygrane pieniężne;

3) gra telebingo, w której uczestniczy się przez nabycie dowodu udziału w grze zawierającego przypadkowe zestawy liczb lub znaków z góry ustalonego zbioru liczb lub znaków, przeprowadzana na skalę ogólnokrajową z losowaniem nadawanym jako audycja telewizyjna, a podmiot urządzający grę oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe;

4) gry cylindryczne, w których uczestniczy się w grze przez wytypowanie liczb, znaków lub innych wyróżników, a wysokość wygranej zależy od określonego z góry stosunku wpłaty do wygranej, zaś wynik gry ustalany jest za pomocą urządzenia obrotowego lub gry cylindryczne urządzane na tych zasadach w sieci Internet;

5) (uchylony);

6) gry w kości;

7) gra bingo pieniężne, w której uczestniczy się przez nabycie przypadkowych zestawów liczb z ustalonego z góry zbioru liczb, a podmiot urządzający grę oferuje wyłącznie wygrane pieniężne, których wysokość zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek;

8) gra bingo fantowe, w której uczestniczy się przez nabycie przypadkowych zestawów liczb z ustalonego z góry zbioru liczb, a podmiot urządzający grę oferuje wyłącznie wygrane rzeczowe;

9) loterie fantowe, w których uczestniczy się przez nabycie losu lub innego dowodu udziału w grze, a podmiot urządzający loterię oferuje wyłącznie wygrane rzeczowe;

10) loterie promocyjne, w których uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe;

11) loterie audiotekstowe, w których uczestniczy się przez odpłatne:

a) połączenie telefoniczne,

b) wysyłanie wiadomości tekstowych z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej.

Zgodnie z art. 3 ww. ustawy urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. Na podstawie art. 7 ust. 1 tej ustawy, loterie fantowe, gry bingo fantowe i loterie promocyjne mogą być urządzane, na podstawie udzielonego zezwolenia, przez osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej.

Loterie fantowe, gry bingo fantowe, loterie promocyjne i loterie audiotekstowe mogą być urządzane jednorazowo w skali ogólnokrajowej lub lokalnej zgodnie z zatwierdzonym regulaminem (art. 13 u.g.h.).

Zgodnie z art. 61 ust. 3 i 4 u.g.h., regulamin loterii promocyjnej lub loterii audio-tekstowej określa: 1) nazwę loterii; 2) nazwę podmiotu urządzającego loterię; 3) wskazanie organu wydającego zezwolenie; 4) zasady prowadzenia loterii; 5) obszar, na którym będzie urządzana loteria; 6) czas trwania loterii; 7) sposób urządzania loterii, w szczególności miejsce i termin losowania nagród; 8) sposób zapewnienia prawidłowości urządzania loterii; 9) sposób i termin ogłaszania wyników; 10) miejsce i termin wydawania wygranych; 11) tryb i terminy rozpatrywania reklamacji i zgłaszania roszczeń; 12) wartość puli nagród; 13) w przypadku loterii promocyjnej – termin rozpoczęcia i zakończenia sprzedaży towarów lub innych dowodów udziału w loterii promocyjnej.

Jak wynika z ustalonego w sprawie stanu faktycznego, w dniach od 4 do 18 grudnia 2017 r. J.S., prowadzący działalność gospodarczą PUH "K." zorganizował konkurs dla klientów sklepu "T." na stronie serwisu społecznościowego - aplikacji Facebook, polegający na wytypowaniu liczby replik broni, znajdujących się na wystawach i ścianach w sklepie stacjonarnym. Żeby wziąć udział w loterii należało polubić zdjęcie na Facebooku, udostępnić go u siebie na wall'u i podać liczbę replik. Losowanie przeprowadzono w dniu 18 grudnia 2017 r., polegało ono na wylosowaniu osoby, która wskazała jak najbliższą liczbę replik i spełniała pozostałe warunki konkursu. Nagrodą w loterii była replika broni o wartości 336,50 zł.

W tak ustalonym stanie faktycznym sprawy organ uznał, że przedstawiona akcja promocyjna jest grą losową - loterią promocyjną w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Z powyższym stanowiskiem organu nie można się jednak zgodzić. Jak to słusznie wskazał organ odwoławczy w loterii promocyjnej – grze losowej:

1) uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze;

2) uczestniczy się nieodpłatnie;

3) podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Wymaga zaznaczenia, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie określają, co może być innym dowodem udziału w grze, chociaż w definicji loterii promocyjnej ustawodawca wskazuje na towar lub usługę jako dowód udziału w grze. Skoro takich ograniczeń ustawa nie zawiera, organ odwoławczy trafnie przyjął za orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego (opartym na podstawie nieobowiązującej obecnie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak treść art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. jest dokładnie taka sama jak treść przepisu art. 2 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych), że dowodem udziału w grze może być wszystko, co organizator w swoim regulaminie uzna za potwierdzenie faktu uczestnictwa w grze, niezależnie nawet od tego, czy nabycie takiego dowodu było faktycznie związane z zamiarem jego kupienia i uczestniczenia w Konkursie (por. orzeczenie NSA z 28 października 1998 r., II SA 1213/98, a także wyrok NSA z 8 grudnia 1998 r., sygn. akt II SA 1396/98, z 17 kwietnia 1998 r., sygn. akt II SA 231/98, z 12 listopada 1997 r., sygn. akt II SA 497/97, a także z 5 stycznia 2000 r., sygn. akt II SA 1201/99).

Wbrew stanowisku organu, przedmiotowe przedsięwzięcie nie zawierało jednak, wszystkich elementów niezbędnych do uznania go za loterię promocyjną. Nie ulega wątpliwości, że Skarżąca oferowała nagrodę rzeczową, tj. replikę broni o wartości 336,50 zł, jednak w niniejszej sprawie nie wystąpiła - zdaniem Sądu - przesłanka w postaci "nabycia towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze". Natomiast, jak wynika z art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., uczestnictwo w grze musi następować przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze, co skutkuje nieodpłatnym udziałem w loterii. O ile uczestnictwo w samej loterii (losowaniu nagrody) było nieodpłatne, to jednak nie zostało ono poprzedzone - jak wymaga tego przepis art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. - nabyciem towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze. W ocenie Sądu, żadna z dokonanych przez uczestników akcji promocyjnej "K." czynności, nie stanowiła bowiem "nabycia" dowodu udziału w grze.

W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że jedynym warunkiem udziału w grze było polubienie zdjęcia, jego udostępnienie oraz podanie orientacyjnej liczby replik broni znajdujących się w sklepie stacjonarnym.

Należy wskazać, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "nabycia". Na gruncie języka powszechnego, pojęcie "nabycie" ma szerokie znaczenie. "Nabyć" to między innymi "otrzymać coś na własność, płacąc za to", "zyskać coś lub zdobyć", "uzyskać własność czegoś" (por. "Słownik języka polskiego", PWN, Warszawa 2006).

W wyroku z 10 lutego 1998 r. sygn. akt II SA 1555/97, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że gra jest umową, w której strony przekazując sobie świadczenie pod przeciwnymi warunkami, mają świadomość, że jedna z nich poniesie stratę: będzie to przez nabycie losu (lub innego dowodu udziału w grze) bądź też przez obowiązek wydania wygranej rzeczy. Jednym z istotnych (składników umowy) znamion loterii fantowej jest czynność czasownika "nabycie" losu lub innego dowodu udziału w grze. Chodzi o to, że nabywający los lub inny dowód udziału w grze godzi się na zapłatę za ten udział w grze i w sumie może na tym wygrać lub stracić. Powyższe świadczy też o tym, iż regułą jest, że udział w grze jest odpłatny, a nabycie dotyczy zarówno losu, jak i innego dowodu udziału w grze, które ma te same walory co los. To ostatnie stwierdzenie wynika z faktu, iż wyrażenie ustawowe "nabywa" odnosi się w tym samym stopniu do nabycia losu, co i nabycie tego innego dowodu.

Ww. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego zapadł w poprzednio obowiązującym stanie prawnym, jednak, ze względu na to, iż w przedmiotowej materii stan prawny nie uległ zmianie, w ocenie Sądu wyrażony pogląd znajduje zastosowanie również w obecnie rozpatrywanej sprawie.

Gra w loterii promocyjnej w ujęciu przepisów ustawy o grach hazardowych jest zatem umową o charakterze odpłatnym, której istotnym elementem jest to, że biorący w niej udział ma obowiązek zapłaty ceny losu lub innego dowodu udziału w grze, określonej w regulaminie gry. Dlatego też termin rozpoczęcia i zakończenia sprzedaży towarów lub innych dowodów udziału w loterii promocyjnej (o którym mowa w art. 61 ust. 3 i 4 u.g.h.) jest równoznaczny z kupnem losu lub innego dowodu udziału w grze.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 8 lutego 2019 r. sygn. akt III SA/Łd 950/18, iż mimo, że w ustawie o grach hazardowych nie zostało wyraźnie powiedziane, to jej przepisy znajdują zastosowanie jedynie do gier odpłatnych, tzn. takich, w przypadku których warunkiem uczestnictwa jest nabycie przy udziale środków finansowych losu lub innego dowodu udziału w grze, albo dokonanie wpłaty określonych stawek pieniężnych. Tym samym uczestnicy gry niejako pośrednio ją finansują, a sam organizator osiąga z tytułu organizowania gry określone korzyści majątkowe, czyli dochody. Z tego powodu większość rodzajów gier losowych obłożona została daniną publiczną, tj. podatkiem od gier.

Celem zorganizowania gry losowej jest zatem oprócz dostarczenia rozrywki nabywcy losu, zawsze uzyskanie przysporzenia majątkowego w postaci wpływów ze sprzedaży losów i zatrzymanie na określone cele, różnicy pomiędzy kwotami uzyskanymi ze sprzedaży losów, a kwotami wydatkowanym na wygrane rzeczowe oraz organizację gry. W przypadku, gdy organizator nie uzyskuje przysporzenia w postaci wymiernych wartości dlatego, że losów nie sprzedaje, a jedynie je rozdaje zanika cel w jakim organizowana jest gra.

Udział w organizowanym przez Skarżącego Konkursie nie wiązał się z koniecznością odpłatnego nabycia losu lub innego dowodu udziału w grze. Uczestnik Konkursu nie musiał być klientem sklepu, a Konkurs nie zakładał wydawania uczestnikom jakichkolwiek dowodów uczestnictwa. Należy podkreślić, że tzw. "polubienie" zdjęcia, udostępnienie go, jak również podanie przybliżonej liczy replik broni w sklepie, nie ma trwałego charakteru bowiem uczestnik Konkursu może go w każdej chwili usunąć.

W ocenie Sądu, nie został zatem spełniony jeden z podstawowych elementów pozwalających na zakwalifikowanie przedmiotowego przedsięwzięcia jako gry losowej regulowanej przepisami ustawy o grach hazardowych. Nie miało miejsca nabycie dowodu udziału w grze, które stanowiłoby warunek przystąpienia do gry. Nie została zatem spełniona przesłanka konieczna do uznania przedmiotowej akcji promocyjnej za loterię promocyjną – grę losową w rozumieniu u.g.h.

W ocenie Sądu, analiza materiału dowodowego w rozpoznawanej sprawie wskazuje, że celem akcji promocyjnej zorganizowanej przez Skarżącego było zachęcenie potencjalnych klientów do odwiedzenia sklepu i samodzielnego policzenia replik broni tam się znajdujących, a nie bezpośrednie osiągnięcie zysku z samego przedsięwzięcia poprzez zorganizowanie jego uczestnikom warunków do wzięcia udziału w grze hazardowej. Znacznie większą szansę na wygraną w konkursie miała osoba, która sklep odwiedziła i oszacowała na miejscu liczbę replik, jednak żaden z uczestników konkursu (432 osoby) nie był narażony na straty finansowe, ani nie angażował swoich środków pieniężnych, aby uczestniczyć w konkursie. Zobowiązanie organizującego konkurs do przekazania nagrody miało zaś na celu ewentualne pozyskanie większej liczby klientów, a nie osiągnięcie zysku z samej loterii promocyjnej.

Ze wskazanych wyżej powodów Sąd uznał zarzuty skargi za uzasadnione.

Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ zastosuje się do powyższej oceny prawnej i dokona ponownej analizy materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie pod kątem wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., tj. "nabycia dowodu udziału w grze" przez uczestników akcji zorganizowanej w dniach od 4 do 18 grudnia 2017 r. przez Skarżącego i podejmie rozstrzygnięcie odpowiadające przepisom prawa znajdującym w niej zastosowanie.

Z uwagi na powyższe, Sąd na podstawie art. 145 § 1 lit. a) i c) w związku z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika M. Urzędu Celno-Skarbowego w W. z [...] kwietnia 2019 r.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.