Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 715/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-07-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Rada Aptekarska
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność uchwały I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 84 par. 1, art. 106 par. 1 - 6, art. 126, art. 156 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 2 pkt 7, art. 18 ust. 3, art. 19 ust. 1, ust. 3, art. 29 pkt 5
journal: Dz.U. 2014 poz 1429
law: Ustawa z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich - tekst jednolity.
article: art. 1 ust. 1
journal: Dz.U. 2001 nr 126 poz 1382
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo farmaceutyczne, ustawę o wyrobach medycznych oraz ustawę o Urzędzie  Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.
article: art. 33 ust. 5
journal: Dz.U. 1991 nr 105 poz 452
law: Ustawa z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i nadzorze farmaceutycznym.
article: art. 145 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Dariusz Zalewski Pr, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 6 lipca 2016 r. sprawy ze skargi "F." Sp. z o.o. z siedzibą w L. na uchwałę Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia [...] stycznia 2015 r. Nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej 1. stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały oraz utrzymanej nią w mocy uchwały Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] z dnia [...] września 2014 r. [...], 2. zasądza od Naczelnej Rady Aptekarskiej na rzecz skarżącej "F." Sp. z o.o. z siedzibą w L. kwotę 357 (słownie: trzysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania


UZASADNIENIE

Uchwałą Nr [...] z [...] stycznia 2015 r. Naczelna Rada Aptekarska (nazywana dalej: "NRA"), na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 10 oraz art. 38 ust. 3 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U. z 2014 r., poz.1429, nazywanej dalej: "u.i.a.") , art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 K.p.a. po rozpatrzeniu zażalenia spółki F. Sp. z o.o. z siedzibą w L. (nazywanej dalej: "Skarżąca", "Spółka", "Strona") utrzymała w mocy uchwałę Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] (nazywanej dalej: "ORA") z [...] września 2014 r., którą wyrażono pozytywną opinię w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej położonej w L. przy ul. K., należącej do Strony.

Do wydania zaskarżonej uchwały doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Pismem z [...] września 2014 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] zwrócił się do Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] o wydanie, na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 6, art. 7 ust. 2 pkt 7 oraz art. 29 pkt 5 u.i.a. oraz art. 106 § 1 K.p.a. opinii w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie ww. apteki ogólnodostępnej, należącej do Strony.

Podstawą wniosku były ustalenia kontroli planowej przeprowadzonej w dniach [...] lutego 2014 r. w przedmiotowej aptece ogólnodostępnej. W trakcie kontroli stwierdzono, że kontrolowany podmiot wystawiał faktury sprzedaży na rzecz hurtowni farmaceutycznych oraz apteki ogólnodostępnej.

ORA uchwałą Nr [...] z [...] września 2014 r. na podstawie art. 106 § 5 K.p.a. i art. 29 pkt 1 i 5 u.i.a., pozytywnie zaopiniowała wniosek Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z [...] września 2014 r. w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie spornej apteki. ORA w pełni podzieliła stanowisko Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...], że w związku ze sprzedażą znacznych ilości produktów leczniczych do hurtowni farmaceutycznych oraz apteki ogólnodostępnej zostały naruszone przepisy art. 37 ust. 1 pkt 2, art. 68 ust. 1, art. 72 ust. 1, art. 88 ust. 5 pkt 1-5, art. 96 ust. 1, art. 127 pkt 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., nazywanej dalej: "P.f."). Przedmiotowa apteka ogólnodostępna przestała spełniać warunki przewidziane przepisami prawa do jej prowadzenia, co uzasadniało wydanie pozytywnej opinii w zakresie wniosku o cofnięcie udzielonego zezwolenia w trybie art. 37 ust. 1 pkt 2 P.f.

[...] października 2014 r. Skarżąca wniosła zażalenie na uchwałę ORA z [...] września 2014 r., podając, że apteka na dzień złożenia zażalenia nie prowadziła sprzedaży na rzecz podmiotów nieuprawnionych do tego typu transakcji.

NRA utrzymując w mocy uchwałą z [...] stycznia 2015 r., uchwałę ORA z [...] września 2014 r. podała, że okręgowa rada aptekarska zajmuje stanowisko w trybie art. 106 K.p.a. w związku z art. 7 ust. 2 pkt. 7 i art. 29 pkt. 1 u.i.a. poprzez uchwałę będącą postanowieniem i pozytywnie, bądź negatywnie, opiniuje wniosek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Stwierdziła, że postępowanie prowadzone w przedmiocie wydania opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni na wniosek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego stanowi postępowanie pomocnicze dla postępowania głównego, jakim jest postępowanie w sprawie wydania decyzji przez WIF rozstrzygającej o udzieleniu lub cofnięciu zezwolenia. Wskazała, odnosząc się do zarzutów Spółki, że zgodnie z art. 106 § 4 K.p.a. organ obowiązany do zajęcia stanowiska może w razie potrzeby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, jest to zatem jego uprawnienie, nie obowiązek.

NRA podniosła, że w przepisach dotyczących aptek nie ma mowy o jakimkolwiek innym kanale dystrybucji niż sprzedaż detaliczna. Tymczasem apteka, nie będąc do tego uprawnioną dokonywała sprzedaży produktów leczniczych w hurtowych ilościach na rzecz podmiotów nieuprawnionych – hurtowni farmaceutycznych i apteki.

NRA, powołując się na art. 99 ust. 4a w zw. z art. 101 pkt 4 P.f., uznała, że kierownik apteki nie wywiązywał się odpowiednio z obowiązku organizacji pracy w aptece, odmawiając mu dawania rękojmi należytego prowadzenia apteki.

NRA wyjaśniła, że argumenty Spółki o zaprzestaniu prowadzenia niedozwolonej sprzedaży do podmiotów nieuprawnionych, powinna być kierowana do WIF w [...], gdyż jako organ prowadzący główne postępowanie jest on władny ocenić wpływ postawy przedsiębiorcy na treść ostatecznej decyzji. Podobnie powołany przez Skarżącą aspekt społeczny sprawy i zasady współżycia społecznego będą brane pod uwagę przez organ rozstrzygający sprawę.

W ocenie NRA przedsiębiorca powinien przez cały okres wykonywania działalności objętej zezwoleniem posiadać rękojmię, tym samym zasadnym było wyrażenie w oparciu o ustalenia inspekcji pozytywnej opinii w przedmiocie cofnięcia Skarżącej zezwolenia w oparciu o art. 37ap ust. 1 pkt 2 P.f.

W skardze z [...] kwietnia 2015 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na uchwałę NRA z [...] stycznia 2015 r. Skarżąca wniosła o jej uchylenie wraz z uchwałą ją poprzedzającą oraz o zasądzenie na Jej rzecz kosztów postepowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej uchwale Skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności:

a) art. 10 K.p.a. poprzez pozbawienie Skarżącej prawa czynnego udziału w postępowaniu, a także uniemożliwienie wypowiedzenia się co do przedstawionego przez WIF stanowiska przed wydaniem zaskarżonej uchwały,

b) art. 7, art. 75 § 1, 77 § 1 i art. 81 K.p.a. poprzez niepodjęcie przez organ wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego i prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz należytego wyjaśnienia sprawy, niezebranie i nierozpatrzenie materiału dowodowego, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady prawdy obiektywnej, w szczególności poprzez:

- zaniechanie dokonania ustaleń co do mającej miejsce [...] października 2014 r. zmiany wspólników Skarżącej oraz w konsekwencji zmiany [...] października 2014 r. Prezesa zarządu Skarżącej i wpływu tych zmian na sposób oceny zgodnego z prawem prowadzenia działalności przez Skarżącą w czasie prowadzenia przedmiotowego postępowania;

- pominięcie okoliczności, że sprzedaż do podmiotów nieuprawnionych, będąca podstawą niniejszego rozstrzygnięcia miała miejsce w 2013 r., a zatem za czasów poprzednich wspólników spółki i za kadencji poprzedniego zarządu Skarżącej, zaś w 2014 r. dokonano zarówno zmiany wspólników, jak i zmiany składu zarządu, przez co ocena spełniania przez Skarżącą warunków określonych przepisami prawa, wymaganych do wykonywania działalności winna być rozpatrywana wyłącznie w odniesieniu do Skarżącej o zmienionym składzie wspólników i do nowego Zarządu Spółki;

- zaniechanie dokonania ustaleń co do sposobu prowadzenia działalności gospodarczej objętej zezwoleniem za kadencji nowego Prezesa zarządu, jako organu reprezentującego i działającego za Skarżącą, koniecznych do należytego zbadania zgodnego z prawem prowadzenia działalności przez Skarżącą w czasie prowadzenia przedmiotowego postępowania;

- dokonanie ustaleń zupełnie niedotyczących Skarżącej w zakresie ustalenia, że "kierownik apteki L. w Z. nie wywiązuje się odpowiednio z obowiązku organizacji pracy w aptece, co podwala wątpić, że posiada on nadal rękojmię należytego jej prowadzenia";

c) art. 77 w zw. z art. 80 K.p.a. poprzez dowolne i niemające potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym ustalenie, że:

- Skarżąca przestała spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu;

- Skarżąca nie posiada rękojmi należytego prowadzenia apteki;

- zachodzą przesłanki do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki;

d) art. 11 w zw. z art. 124 § 1 i § 2 K.p.a. w zw. z art. 29 pkt 7 u.i.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia faktycznego i prawnego leżącego u podstaw zaskarżonej uchwały niedotyczącego Skarżącej, a dotyczącego m.in. "kierownika apteki L. w Z.";

d) art. 140 w zw. z art. 106 § 1 i § 4 K.p.a. w związku z art. 7 ust. 2 pkt 7 i pkt 5 u.i.a. poprzez:

- niedopuszczalne uznanie, że zbędne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego co do istotnych dla sprawy okoliczności posiadania rękojmi należytego prowadzenia apteki, w konsekwencji wydanie zaskarżonej uchwały bez wzięcia pod uwagę stanowiska i wyjaśnień Skarżącej, zawartych w zażaleniu,

- bezpodstawne uznanie, że wystarczającą przesłaną do pozytywnego wniosku o cofniecie Skarżącej zezwolenia na prowadzenie apteki jest stwierdzony fakt naruszenia prawa przez WIF w [...] ustalony w toku kontroli,

- oparcie zaskarżonej uchwały na ustaleniach zupełnie niedotyczących Skarżącej w zakresie ustalenia, że kierownik apteki L. w Z. nie wywiązuje się odpowiednio z obowiązku organizacji pracy w aptece, co pozwala wątpić, że posiada on nadal rękojmię jej należytego prowadzenia;

d) art. 39 ust. 1 pkt 10 u.i.a., art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 K.p.a. poprzez nieuzasadnione utrzymanie w mocy uchwały (postanowienia) organu pierwszej instancji, mimo istnienia przesłanek do jej uchylenia,

2) przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 37ap ust 1 pkt 2 w zw. art. 101 pkt 4 P.f. i w efekcie wadliwe uznanie, że Skarżąca nie posiada rękojmi należytego prowadzenia apteki i tym samym przestała spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności określonej w zezwoleniu.

W odpowiedzi na skargę NRA wniosła o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej uchwale.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd, dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., nazywanej dalej: "P.p.s.a."), bowiem sądowa kontrola decyzji administracyjnych polega na zbadaniu ich zgodności z przepisami prawa obowiązującymi w dniu wydania decyzji oraz trafności zastosowania tych przepisów w odniesieniu do istniejącego - również w dacie podjęcia aktu - stanu faktycznego sprawy. Innymi słowy, wojewódzki sąd administracyjny kieruje się zasadą, że bierze pod uwagę stan prawny i faktyczny sprawy z chwili wydania zaskarżonego aktu.

Analizowana pod tym kątem skarga podlega uwzględnieniu, aczkolwiek z innych powodów niż w niej wskazano.

W ocenie Sądu, zaskarżona uchwała oraz utrzymana nią w mocy uchwala organu pierwszej instancji wydane zostały bez podstawy prawnej. Akty administracyjne dotknięte taką wadą są nieważne, zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a.

Zagadnieniem spornym w sprawie było stanowisko organów samorządu aptekarskiego wyrażone w trybie współdziałania organów określonym w art. 106 K.p.a. - na wniosek Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, który prowadzi postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, udzielonego Skarżącej - w formie uchwały ORA w [...] w sprawie dotyczącej cofnięcia ww. zezwolenia, której prawidłowość wydania, po rozpoznania zażalenia, potwierdziła NRA, utrzymując w mocy uchwałę I instancji.

Jednakże problemem wyprzedzającym zarzuty skargi jest zagadnienie, czy w obowiązującym porządku prawnym Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] posiadał uprawnienie, na które się powołuje, do złożenia wniosku w trybie 106 § 1 K.p.a. obligującym do wydania opinii przez organ samorządu zawodowego aptekarzy, a w konsekwencji, czy organ samorządu aptekarskiego – w odpowiedzi na wezwanie organu administracji publicznej - był uprawniony do działania w trybie tzw. współdziałania organów opartym na tej normie procesowej. Art. 106 § 1 - § 6 K.p.a. ma bowiem zastosowanie wówczas, jeżeli przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (wyrażenia opinii lub zgody albo wyrażenia stanowiska w innej formie), decyzję wydaje się po zajęciu stanowiska przez ten organ.

Jak wynika z piśmiennictwa, (A. Wrobel "Komentarz aktualizowany do art. 106 kodeksu postępowania administracyjnego" LEX 2015.09.25), w sytuacji określonej w art. 106 występują dwa organy współdziałające, z których jeden jest organem administracji publicznej rozstrzygającym sprawę administracyjną w drodze decyzji, drugi zaś organem, od którego organ administracji publicznej jest obowiązany uzyskać stanowisko w sprawie administracyjnej. Użyte w przepisie art. 106 § 1 sformułowanie "inny organ" nie oznacza tylko organu administracji publicznej w rozumieniu art. 1 pkt 1 i pkt 2, lecz każdy organ, który na mocy przepisów prawa materialnego jest obowiązany na żądanie organu administracji prowadzącego postępowanie zająć stanowisko w sprawie będącej przedmiotem tego postępowania. (...). Przepis art. 106 § 1 ma zastosowanie tylko wówczas, gdy zajęcie stanowiska przez inny organ następuje na wezwanie organu administracji publicznej, który załatwia sprawę administracyjną (art. 106 § 2). (...) Sformułowanie "przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ" należy rozumieć wyłącznie w sensie procesowym, tzn. że stanowisko innego organu jest formalną przesłanką wydania decyzji w tym sensie, iż organ prowadzący postępowanie jest obowiązany uzyskać takie stanowisko przed wydaniem decyzji, zaś organ współdziałający jest obowiązany przed tym dniem przedstawić swoje stanowisko w sprawie. (...)".

W piśmiennictwie przyjęty jest także pogląd, że przepis art. 106 K.p.a. nie stanowi podstawy prawnej współdziałania, bowiem taką podstawą są przepisy szczególne, które uzależniają wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ. Komentowany przepis określa jedynie zasady i tryb współdziałania, czyli dotyczy wyłącznie kwestii proceduralnych współdziałania (J. Borkowski (w:) Komentarz, 1996, s. 467) z uwzględnieniem jednakże pierwszeństwa przepisów szczególnych ustanawiających inne reguły i zasady współdziałania (np. art. 32 pr. bud.) (M. Jaśkowska, A. Wróbel Kodeks postępowania administracyjnego Komentarz Zakamycze 2005).

Innymi słowy, przepis art. 106 K.p.a. reguluje zasady i tryb tzw. współdziałania organów administracji publicznej przy wydawaniu decyzji administracyjnej.

Przenosząc powyższe na grunt sprawy niniejszej, obowiązek organu samorządu aptekarskiego do działania, na żądanie (wezwanie) WIF w [...] jako prowadzącego postępowanie cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki, musi wynikać z przepisów prawa materialnego obligującego go do wydania opinii w sprawie będącej przedmiotem postępowania przed organem administracji.

Niewątpliwie uprawnienia samorządu zawodowego do rozpoznania wniosku w trybie art. 106 § 1 – 6 K.p.a. nie wyznacza organ koncesyjny (tj. cofający zezwolenie) poprzez swoje wezwanie, ale przepis prawa, który nakazuje temu organowi administracji zasięgnięcie opinii przed wydaniem decyzji.

W ocenie Sądu, przepisami wyznaczającymi tę rolę na gruncie obowiązującego stanu prawnego, nie są normy kompetencyjne wymienione w zaskarżonym postanowieniu: w art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 u.i.a. Nie ulega wątpliwości, że na ich podstawie organ samorządu – co do zasady – posiada uprawnienie do wydawania opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni. W ocenie Sądu, uprawnienie to jest natury ogólnej i nie wynika z obowiązku działania w trybie art. 106 § 1-6 K.p.a.

Po pierwsze, jak wyżej wskazano, nie budzą wątpliwości kompetencje samorządu aptekarskiego do wydawania opinii określone w art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 u.i.a., które zawierają upoważnienie dla tego samorządu do "wydawania opinii" w przedmiocie udzielania i cofania zezwoleń (koncesji) na prowadzenie aptek lub hurtowni. Jednakże ustawa o izbach aptekarskich, oprócz norm materialnych, posiada własną regulację procesową dotyczącą zaskarżenia aktów samorządu aptekarskiego i nie czyni odwołania do norm Kodeksu postępowania administracyjnego w kwestiach przez nią nie uregulowanych. Powyższe potwierdza art. 19 ust. 1, który przewiduje, że od uchwał okręgowych rad aptekarskich w sprawach, o których mowa w art. 4, art. 18 ust. 3 i art. 18a, przysługuje odwołanie do Naczelnej Rady Aptekarskiej, która podejmuje w tej sprawie uchwałę. Z kolei art. 19 ust. 3 tej ustawy wskazuje, że na uchwały Naczelnej Rady Aptekarskiej, o których mowa w ust. 1 oraz art. 4f ust. 1, służy zainteresowanemu skarga do sądu administracyjnego.

Z powyższego wynika, że akty samorządu w postaci wydawanych opinii nie są wymienione w katalogu spraw, od których przysługuje odwołanie. Oznaczałoby to, że wydawana opinia samorządu ma walor stanowiska tego organu, a złożona do akt postępowania administracyjnego w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki - podlega ocenie podobnie jak opinia biegłego.

Po drugie, godzi się przypomnieć, że ustawa z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U. z 2014 r. poz. 1429 ze zm.) weszła w życie 29 maja 1991 r. po tym, jak 20 lutego 1992 r. weszła w życie ustawa z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej (Dz.U. z 1991 r. N r 105 poz. 452). Okoliczność ta ma o tyle znaczenie, że na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów regulujących m.in. kwestię koncesji (zezwoleń) na prowadzenie aptek - ustawy z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej - art. 33 ust. 5 przewidywał, że "udzielenie lub cofnięcie koncesji na prowadzenie apteki lub hurtowni farmaceutycznej wymaga zasięgnięcia opinii samorządu aptekarskiego, a w przypadku, o którym mowa w ust. 4 pkt 3 - opinii samorządu lekarzy weterynarii". Przepis ten, zdaniem Sądu, stanowił klasyczną podstawę materialną zobowiązującą do stosowania trybu współdziałania organów w oparciu o procedurę określoną w art. 106 K.p.a., bowiem zasięgnięcie opinii samorządu aptekarskiego stanowiło obligatoryjny wymóg przed wydaniem decyzji o udzieleniu lub cofnięciu koncesji.

Powyższy wywód wskazuje, na to że na gruncie poprzednio obowiązującego art. 33 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej obowiązywało samorząd aptekarski współdziałanie w trybie art. 106 § 1 i § 5 K.p.a., przewidujące wydawanie opinii w związku z art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy z 1991 r. o izbach aptekarskich – jako postanowienia Okręgowej Rady Aptekarskiej zaskarżalnego w drodze zażalenia do Naczelnej Rady Aptekarskiej. Potwierdza to bogate orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego wydane na gruncie obowiązywania ustawy z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej, przed jej uchyleniem z dniem 1 października 2002r. To orzecznictwo utrwaliło m.in. pogląd, że opinia wyrażona w drodze uchwały odpowiednio przez organy Okręgowej Izby Aptekarskiej lub Naczelnej Rady Aptekarskiej, jeśli chodzi o jej procesową formę, umocowana jest w przepisie art. 106 § 1 i § 5 K.p.a., przewidującym wydawanie postanowienia zaskarżalnego w drodze zażalenia; że postępowanie przed organem współdziałającym ma charakter pomocniczego stadium postępowania w sprawie załatwianej przez inny organ w drodze decyzji administracyjnej; że ani przedmiot tego postępowania, ani też rozstrzygnięcia w nim podjęte nie mają samodzielnego bytu prawnego, a mimo to stanowisko organu współdziałającego jest istotnym elementem rozstrzygnięcia w sprawie koncesyjnej, niejednokrotnie determinującym wynik tej sprawy (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 lipca 1998 r., sygn. akt I SA 2137/97; z 28 kwietnia 2003 r., sygn. akt II SA 1817/01).

W ocenie Sądu, powyższe poglądy, które są niekiedy cytowane w orzeczeniach wydanych na podstawie ustawy - Prawo farmaceutyczne, nie mogą być przeniesione na grunt sprawy niniejszej, wobec zmienionego stanu prawnego.

Art. 33 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej po 1 października 2002r. nie znalazł bowiem swojego "odpowiednika" w ustawie z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne. (Ustawa - Prawo farmaceutyczne, zwana też "Prawem farmaceutycznym" weszła w życie z dniem 1 października 2002 r., z wyjątkiem art. 4 oraz art. 116, które weszły z dniem 31 grudnia 2001 r. - art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo farmaceutyczne, ustawę o wyrobach medycznych oraz ustawę o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych - Dz.U. z 2001 r. Nr 126 poz.1382).

Ustawa z 6 wrześnie 2001 r. Prawo farmaceutyczne, nie wróciła do rozwiązania poprzedniej ustawy i nie przewiduje obowiązku organów inspekcji farmaceutycznej zasięgnięcia opinii przed wydaniem decyzji o cofnięciu koncesji. Nie przewidują takiego trybu zarówno wymienione powyżej art. 37ap 1 i art. 103 P.f. – statuujące zasady wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej ani inne przepisy Prawa farmaceutycznego. Ustawa przewiduje natomiast w art. 109 ust. 9 "współpracę z samorządem aptekarskim i innymi samorządami".

Na gruncie ustawy Prawo farmaceutyczne organ decyzyjny pozbawiony jest możliwości uzyskiwania w prowadzonym postępowaniu opinii organu samorządu aptekarskiego w sprawach należących do zakresu działania ORA. Organy samorządu aptekarskiego nadal posiadają uprawnienia do "wydawania opinii" w zakresie określonym w niezmienionym brzmieniu art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 u.i.a. W przypadku wniosku o wydanie opinii są przepisami materialnoprawnymi uprawniającymi organ samorządu aptekarskiego do jego załatwienia m.in. w sprawach dotyczących cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki. Po uchyleniu art. 33 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej - podlegają stosowaniu na zasadach ogólnych, opartych wyłącznie o ustawę z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U. z 2014 r. poz. 1429 ze zm.).

O charakterze prawnym rozstrzygnięcia w administracyjnym postępowaniu incydentalnym, przesądzają przepisy prawa materialnego, a nie przepisy proceduralne. Innymi słowy, cel i funkcje współdziałania organów przy wydawaniu decyzji administracyjnych można określić szczegółowo tylko w odniesieniu do konkretnego przepisu prawa materialnego.

Na gruncie niniejszej sprawy oznacza to, że otrzymawszy "wezwanie" do współdziałania, organ samorządu może zająć stanowisko w sprawie na zasadach określonych w granicach swojej właściwości i nie może tych granic przekraczać.

Sąd w składzie niniejszym podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny, na gruncie podobnego stanu faktycznego w wyroku z dnia 27 września 2007 r. (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo/search) wskazującym, że "przewidziany w art. 106 K.p.a. tryb współdziałania organów przy wydawaniu decyzji w konkretnej indywidualnej sprawie z zakresu administracji publicznej wynikać musi z wyraźnego brzmienia przepisu prawa materialnego, uzależniającego wydanie merytorycznej decyzji od zajęcia stanowiska przez organ współdziałający w drodze zaskarżalnego postanowienia. Sam przepis art. 106 K.p.a. normuje wyłącznie kwestie proceduralne, stąd nie stwarza podstawy do wydania postanowienia wyrażającego określone stanowisko. Również wniosek organu decyzyjnego nie daje podstaw do zajęcia merytorycznego stanowiska w tej formie. Zgodnie z tym co powiedziano, taki tryb współdziałania organów wynikać musi z materialnoprawnej normy". (...) W sytuacji braku wyraźnego przepisu prawa uzależniającego wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ może to nastąpić na zasadach ogólnych, nie zaś w trybie art. 106 § 1 i 5 K.p.a. W takim wypadku organ Inspekcji Sanitarnej nie działa jako organ współkompetentny, nie zajmuje stanowiska w formie postanowienia, lecz wyraża go w drodze opinii, oceny noszącej cechy opinii biegłego w rozumieniu art. 84 § 1 K.p.a." (sygn. akt II SA/Ka 2357/98).

Przenosząc w całej rozciągłości tą tezę na grunt rozpatrywanej sprawy, stwierdzić należy, że uprawnieniem organu samorządu aptekarskiego, po wpłynięciu wniosku było podjęcie czynności zmierzających do wydania opinii w zakresie określonym w art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 u.i.a. i w niej zająć stanowisko.

Z powyższych względów, w ocenie Sądu, brak jest podstawy prawnej do uznania uprawnienia organu administracji publicznej - Inspekcji Farmaceutycznej do zasięgnięcia opinii w trybie współdziałania organów (art. 106 K.p.a.) - przed wydaniem decyzji o cofnięciu zezwolenia. Skoro jednak organ samorządu wydał opinię w formie aktu administracyjnego, pomimo braku do tego podstawy prawnej, a wadliwości tej nie dostrzegła NRA w zaskarżonym postanowieniu, procedując nadal w trybie art. 106 § 1 i § 5 K.p.a., to postanowienia organów obu instancji przyszło uznać za nieważne.

W konsekwencji stanowi to podstawę do stwierdzenia ich nieważności na mocy art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 2 i art. 126 K.p.a. "Najogólniej przesłanka braku podstawy prawnej jest spełniona, gdy przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie zawierają podstawy do wydania w takiej sytuacji decyzji administracyjnej. Brak ten musi mieć charakter obiektywny i może dotyczyć części decyzji" (P. Gołaszewski, Sporządzanie środków zaskarżenia w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym wraz z wzorami pism i kazusem, Warszawa 2013, s. 205-206).

Wydanie postanowienia (uchwały) bez podstawy prawnej w niniejszej sprawie oznacza, że nie ma przepisu prawnego, który umocowuje organ samorządu aptekarskiego do działania w trybie wyznaczonym mu w trybie art. 106 K.p.a. przez organ administracji publicznej, polegającym na wydaniu postanowienia (uchwały) rozumianej jako indywidualny akt administracyjny zewnętrzny.

Stosownie do wyniku postępowania sądowego należało również orzec o kosztach tego postępowania zasądzając od organu na rzecz Skarżącej ich zwrot na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.).