Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 771/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 118, art. 138 § 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 10 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 30 października 2015 r. sygn. akt III SA/Łd 387/15 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] 480 (czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 30 października 2015 r. po rozpoznaniu skargi [...] (dalej skarżąca, spółka, skarżąca kasacyjnie) na decyzje Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddalił skargę.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Dyrektor Izby Skarbowej w [...] decyzją z dnia [...] września 2009 r. nr [...] udzielił spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na okres sześciu lat.

Wnioskiem z dnia 27 października 2014 r. skarżąca zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w [...] o przedłużenie zezwolenia, udzielonego decyzją z dnia [...] września 2009 r. spółka powołała się na art. 36 ust. 3 w zw. z art. 32 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. nr 102 poz. 650 z 1998 r.). Strona wyjaśniła, że wniosek złożyła w oparciu o poprzednią ustawę, gdyż obecnie obowiązująca ustawa z uwagi na brak zachowania odpowiedniej procedury legislacyjnej przy jej uchwalaniu nie powinna mieć mocy prawnej.

Decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] odmówił przedłużenia ww. zezwolenia na urządzanie gier o niskich wygranych. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.), która kompleksowo uregulowała warunki urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, a jednocześnie uchyliła przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

W ocenie organu, wnioskowane przez skarżącą przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na okres kolejnych sześciu lat stało się niemożliwe. Organ uznał ponadto, że przepisy art. 129 ust. 1 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie mają technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37, dalej dyrektywa 98/34/WE), a zatem fakt braku notyfikacji nie ma wpływu na ich obowiązywanie.

Rozpoznając odwołanie Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie z dnia 25 listopada 2014 r.

W uzasadnieniu w podsumowaniu obszernych wywodów Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż:

1) warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wprowadzone ustawą o grach hazardowych, nie maja istotnego wpływu na właściwości oraz sprzedaż automatów o niskich wygranych, a zatem nie stanowią one "przepisów technicznych“ w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ,

2) wprowadzone przez ustawę hazardową z 2009 r. ograniczenia same przez się nie oznaczają, że jej przepisy (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) mają charakter norm technicznych. Krajowy środek ograniczający swobody przepływu był uzasadniony, został zastosowany w sposób niedyskryminacyjny, odpowiedni do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie wykraczający poza to co niezbędne do jego osiągnięcia,

3) zwolnienie z obowiązku notyfikacji kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych jest możliwe w oparciu o klauzulę przewidzianą w pkt 4 preambuły oraz w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Organ nie uwzględnił podnoszonego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 120 i 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacji podatkowej (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 t.j ze zm., dalej o.p.).

Organ przytoczył treść art. 129 ust. 1 u.g.h. i stwierdził, że podmioty posiadające zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Możliwość przedłużenia zezwolenia, którą przewidywała ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie miała charakteru promesy, był to przepis fakultatywny, a przedłużenie zezwolenia wymagało spełnienia wszystkich przewidzianych prawem warunków, notabene zarezerwowanych dla nowo ubiegających się o ten akt . W rezultacie rodziło obowiązki, które obecnie narzuca ustawa o grach hazardowych. Obowiązująca ustawa nie zakazuje prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a jedynie przenosi tę działalność na grunt kasyn. Jest to jednak, zdaniem organu, w dalszym ciągu ten sam rodzaj reglamentacji, który analogicznie jak wcześniej, wymaga określonej zgody i spełnienia zbliżonych warunków.

Ostatecznej organ stwierdził, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, a zatem nie podlegał notyfikacji, dlatego biorąc pod uwagę zakres żądania oraz treść tego przepisu, stwierdził że wnioskowane przedłużenie zezwolenia stało się niemożliwe.

W skardze spółka zarzuciła naruszenie:

1) art. 120 o.p. poprzez działanie na podstawie przepisów prawa, które nie obowiazują;

2) art. 121 o.p. poprzez niestosowanie w niniejszym postępowaniu zasad postępowania podatkowego, wskazanej w tymże przepisie tj. nie przestrzegania zasady działania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

3) art. 122 o.p. poprzez niedokładne wyjaśnienie sprawy i tym samym wydanie decyzji niezgodnej z prawem;

4) art. 180 o.p. poprzez brak przeprowadzenia dowodów w sprawie, które stanowiłyby podstawę do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy;

5) art. 187 § 1 o.p. poprzez brak wszechstronnego zgromadzenia i rozpatrzenia materiału dowodowego w sprawie;

6) art. 191 o.p. poprzez uznanie, iż w postępowaniu nie zostało udowodnione, że wprowadzony zakaz odmowy przedłużenia zezwolenia powoduje ograniczenie obrotu automatami do gier o niskich wygranych;

7) art. 201 § 1 pkt 2 o.p. poprzez nie zawieszenie przedmiotowego postępowania pomimo występowania przesłanek;

8) postanowień dyrektywy 98/34/WE w szczególności art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 tej dyrektywy poprzez zastosowanie przepisów ustawy o gach hazardowych, mimo ich bezskuteczności wobec jednostek - w tym skarżącej, z uwagi na naruszenie procedury notyfikacyjnej Komisji przepisów tej ustawy.

Spółka wniosła o uchylenie decyzji I i II instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 30 października 2015 r., na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647; dalej: p.p.s.a.), skargę oddalił.

W uzasadnieniu wskazał, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 138 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust.1 (między innymi zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych), nie mogą być przedłużane.

W ocenie Sądu I instancji analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji pozwala stwierdzić, że Dyrektor Izby Celnej w [...] zbadał charakter prawny tego przepisu w kontekście dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego, wywiązał się należycie, i zajął określone w decyzji stanowisko prawne, a przy tym, wbrew odmiennym zarzutom skargi, przekonująco je uzasadnił. Okoliczność, że skarżąca stanowiska tego nie podziela, nie świadczy o trafności zarzutu arbitralności organu. Dlatego stawiane skargą zarzuty naruszenia prawa uznał za chybione.

Zdaniem tego Sąd, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wykazał, że przepisy u.g.h., dotyczące zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji. Teza ta została obszernie uzasadniona, a organ powoływał szereg trafnych okoliczności prawnych i faktycznych na jej poparcie. Uzasadnienie to w pełni zasługuje na aprobatę.

Podkreślił, że analizowane przepisy przejściowe nie wprowadziły zakazu działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, wprowadzone przepisy nie są jedynym i znaczącym czynnikiem zmniejszającym użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Nie może to być zatem uznane za użytkowanie marginalne.

Dodatkowo wskazał, na stanowisko wyrażone przez Komisję Europejską co do charakteru przepisów ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (druk sejmowy nr 2927), zgłoszonych w dniu 5 listopada 2014 r. do notyfikacji.

W powiadomieniu nr 2014/537/PL Komisja Europejska wskazała, że ww. projekt ustawy nie jest przepisem technicznym, ani procedurą zgodności.

W konsekwencji, stanowisko Dyrektora Izby Celnej w [...], że przedmiotowy przepis nie wprowadza warunków mogących mieć wpływ na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, znajduje odzwierciedlenie nie tylko w uzasadnieniu decyzji, ale także w poglądach samej Komisji Europejskiej.

Z tych też względów zgodził należy się z organem, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. za "regulację techniczną“ w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i istnienia obowiązku jego notyfikacji.

Zaakcentował, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej.

Przyjęta reguła nie pozbawia państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 Cassis de Dijon).

W ocenie Sąd I instancji, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. W tym zakresie Sąd ten podzielił stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji, które oparte zostało o dokonaną przez organ administracji ocenę charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz dane statystyczne i ich analizę w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego i mogą podlegać ograniczeniom ze względu na potrzebę ochrony moralności, porządku publicznego czy też bezpieczeństwa, zdrowia publicznego. Taka właśnie sytuacja zaistniała w rozpoznawanej sprawie.

Wskazał, że nawet ewentualne przyjęcie, iż przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi normę techniczną, a zatem winien podlegać notyfikacji, nie eliminuje automatycznie tej regulacji z krajowego porządku prawnego. W wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Skład WSA orzekający w niniejszej sprawie pogląd ten wraz z przytoczoną argumentacją, w pełni podzielił.

Zaznaczył, że w ocenie Trybunału uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję.

W świetle powyższych uwag dotyczących rangi przepisów Konstytucji, jak i istoty oraz charakteru notyfikacji oraz rozważań organu co do nietechnicznego charakteru przepisów będących podstawą decyzji, uznał, że zaskarżone rozstrzygnięcia nie naruszają przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu powodującym konieczność uchylenia.

Wnosząc skargę kasacyjną powyższego wyroku spółka w zaskarżyła go w całości i zarzuciła:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, przez błędną ich wykładnię, to jest

- art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej 19 lipca 2012 r., w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art.144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwie przyjęciu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji nie jest "przepisem technicznym“ w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art.144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwość produktu w postaci automatu o niskich wygranych;

- art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez bezzasadne przyjęcie, że wykładnia dyrektywy 98/34/WE nie daje podstaw do odmowy stosowania przez organy władzy publicznej przepisu technicznego, nienotyfikowanego Komisji Europejskiej, podczas gdy taki właśnie skutek niedochowania procedury notyfikacji wynika czytelnie z jednoznacznego i jednolitego w tej mierze orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej mającego walor powszechnie obowiązujący;

- art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż podstawy zastosowanie przez organy władzy publicznej przepisu krajowego stanowiącego nienotyfikowaną normę techniczną, mogłoby stanowić tylko wyeliminowanie takiego przepisu z krajowego porządku prawnego (utrata przez taki przepis mocy obowiązującej), podczas gdy bezpośrednio normatywną podstawą odmowy zastosowania przez organy władzy publicznej przepisu krajowego stanowiącego nienotyfikowaną normę techniczną, jest art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej formułujący zasadę efektywności prawa unijnego oraz zasadę lojalności, (szczerej współpracy) każdego Państwa Członkowskiego. Państwa Członkowskie podejmują bowiem wszelkie środki ogólne lub szczególne właściwe dla zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z Traktatów lub aktów instytucji unijnych;

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

- art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. w związku z art. 8 u.g.h. poprzez wadliwe uznanie, iż organy celne dokonały prawidłowych ustaleń odnośnie charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h., co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W związku z powyższymi zarzutami skarżąca w skardze kasacyjnej wyniosła:

1. o uchylenie w całości wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] z dnia [...] października 2015 r. oraz poprzedzających go decyzji Dyrektor Izby Celnej w [...] z dnia [...] lutego 2015 r. i z dnia [...] listopada 2014 r.

2. zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego wg norm przepisanych prawem za postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w Warszawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie od skarżącej zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego zgodnie z art. 203 p.p.s.a., w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach, której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Zarzuty sformułowane w ramach obu podstaw kasacyjnych w istocie dotyczą tylko jednej zasadniczej kwestii prawnej: czy art. 138 § 1 u.g.h. jest przepisem technicznym i co za tym idzie, czy wymagał notyfikacji w świetle dyrektywy 98/34/WE. Pozostałe zarzuty mają charakter wtórny i uzupełniający wobec wyżej wskazanej kwestii.

W tym stanie rzeczy, odmiennie niż to zazwyczaj się czyni, Sąd kasacyjny najpierw odniesie się do zarzutów naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwą wykładnię art. 138 § 1 u.g.h.

Zdaniem skarżącej kasacyjnie przepis art. 138 § 1 u.g.h., z którego wynika, że zezwolenia na prowadzenie gier na automatach udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h. nie mogą być przedłużane, jest przepisem technicznym wymagającym notyfikacji, zaś z uwagi na niesporny fakt, że notyfikacji nie było, przepis ten nie może być stosowany.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko spółki jest błędne.

Należy zauważyć, że w orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowane jest już w stanowisko, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego i w konsekwencji nie wymagał notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE (tak też np. wyrok NSA z 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 1691/15, z 10 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1567/14, z 11 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1696/14, z 19 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 414/15, z 3 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 1319/16, z 24 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 5370/16, wszystkie dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W odniesieniu do zarzutów skargi kasacyjnej przypomnienia wymaga, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym zezwoleń udzielono według przepisów dotychczasowych. Powołany przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Z kolei przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i automatów do gier urządzanych w salonach gier, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Błędne jest stanowisko skarżącej kasacyjnie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten spełnia podobną rolę jak pozostałe przepisy przejściowe u.g.h. - dostosowania stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa o grach hazardowych. Analiza treści tych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach także pod rządami u.g.h. Mimo, że wprowadzono przepisem przejściowym zakaz przedłużania zezwolenia, to zakaz taki nie może być traktowany jako przepis techniczny. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wprowadzenie takiego rozwiązania prawnego nie koliduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe mogą być tylko "potencjalnie techniczne“, a określenie ich charakteru wymaga oceny z punktu widzenia przyjętych w nich rozwiązań prawnych odnoszących się do działalności "hazardowej“. Ustalenia w tym zakresie stanowią kwestię o charakterze stricte jurydycznym, tym samym na etapie postępowania sądowego nie wymagają prowadzenia postępowania dowodowego.

W rozpatrywanej sprawie należy mieć na uwadze fakt, że działalność spółki prowadzona była na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zatem trudno do niej byłoby odnosić pojęcie "przepisów technicznych“. Skoro na gruncie ustawy o grach hazardowych ustawodawca zachował warunki jej prowadzenia na zasadach dotychczasowych, a zakazał tylko przedłużania zezwoleń, to tym samym nie pozbawił podmiotu gospodarczego możliwości prowadzenia tej działalności. Natomiast takie jej ograniczenie, które polega na zakazie przedłużania zezwolenia, nie może mieć technicznego charakteru, bo nie pozbawia podmiotu żadnego uprawnienia, które byłoby dla niego przyznane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych.

Podkreślenia wymaga, że wynikające z art. 36 ust. 1 u.g.h. przedłużenie zezwolenia na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia“, którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miał art. 36 ust. 3 (Podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat.) i 4 (Wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio.) ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Na gruncie tej regulacji możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej nie może być utożsamiana z prawem do jej zmiany, bowiem zmiana taka jest uprawnieniem organu, który może zadość uczynić słusznemu żądaniu strony, kierując się przesłankami z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Spółka miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z dnia 4 września 2009 r. i te uprawnienia zostały zachowane ze względu na treść art. 129 ust. 1 u.g.h. (Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.).

Jak wskazano, spółka nie miała żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Roli omawianych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Przedłużenie dotychczasowego zezwolenia nie jest przede wszystkim dopuszczalne na gruncie art. 6 ust. 1 u.g.h., który pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach - podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry (por. wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 319/14). Powyższe znajduje swoje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

Brak przepisów przejściowych, tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę albo odmowa ich zastosowania nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w przypadku drugiej spośród przywołanych sytuacji - niemożności ich zastosowania, nie byłoby podstaw do stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 u.g.h.

W tym kontekście podkreślenia wymaga, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, na tej tylko podstawie, że zawarte zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który - z uwagi na zamieszczenie w nim przepisów technicznych - notyfikacji tej podlegał (zob.: pkt 3.1 uzasadnienia uchwały z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16). Nie można także przyjmować stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest bowiem utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem "odżycia“ prawa dawnego. Sąd krajowy obowiązany jest odmówić stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należy, zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 u.g.h., które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi.

W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych.

Nie podzielając stanowiska spółki co do tego, że art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny, Naczelny Sąd Administracyjny uznał również za nieusprawiedliwione pozostałe zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego - wskazane w podstawach skargi kasacyjnej, jak również zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przepisów postępowania.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.