Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 77/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2008-06-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6182 Zwrot wywłaszczonej nieruchomości i rozliczenia z tym związane
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność zaskarżonej decyzji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Ryszard Bryk Sędziowie NSA Maria Zarębska-Kobak /spr./ NSA Stanisław Śliwa Protokolant sekr. sąd. Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólnoadministracyjnym na rozprawie w dniu 18 czerwca 2008 r. sprawy ze skargi J. W. na decyzję Wojewody z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zwrotu wywłaszczonej nieruchomości I. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji; II. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącego J. W. kwotę 457 zł /słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

II SA/Rz 77/08

U Z A S A D N I E N I E

Przedmiotem skargi jest decyzja Wojewody z dnia [...].11.2007 r. wydana

w wyniku odwołania J. W. reprezentowanego przez pełnomocnika r. pr. A. M. od decyzji Starosty z dnia [...].10.2007 r. nr [...] uchylająca w całości zaskarżoną decyzję i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji powołano przepis art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 9a ustawy z dnia 21.08.1997 r. o gospodarce nieruchomościami /Dz. U. z 2004, nr 261, poz. 2603/.

W uzasadnieniu decyzji zostało wyjaśnione, że pismem z dnia 16.11.1998 r. J. W. domagał się zwrotu wywłaszczonej nieruchomości oznaczonej wówczas jako działka nr 51/1, dawny obr. [...], poł. w R., rejon B., a obecnie wchodzącej w skład działki nr 375/54 obr. [...] poł. przy ul. A. w R., twierdząc, że nie została ona wykorzystana zgodnie z celem wywłaszczenia określonym w decyzji Wojewódzkiej Dyrekcji Rozbudowy Miast i Osiedli Wiejskich z dnia [...].06.1975 r. nr [...], mocą którego działki te zostały wywłaszczone "dla zrealizowania celów związanych

z budową osiedla B. ".

Zgodnie z wyrysem z mapy ewidencji gruntów działka nr 51/1 obr. [...] odpowiada obecnie części działki 375/133, 375/109, 375/117, 375/118, 375/119, 375/120, 375/121 oraz części działki nr 372/4 i części działki nr 355 obr. [...]. Działka nr 51/1 o pow. 26 a 19 m2, objęta KW [...] stanowiła własność J. W. i zgodnie z aktem notarialny z dnia 14.06.1977 r. [...] została przejęta na rzecz Skarbu Państwa na podstawie art. 6 ustawy z dnia 12.03.1958 r. o zasadach i trybie wywłaszczenia /Dz. U. z 1958 r., Nr 17, poz. 70/, za którą to właściciel otrzymał odszkodowanie

w kwocie 90915,30 zł. Z treści aktu notarialnego wynika, że przedmiotowa nieruchomość niezbędna była Skarbowi Państwa pod budowę osiedla mieszkaniowego B., którego lokalizacja została szczegółowo określona decyzją Wojewódzkiej Dyrekcji Rozbudowy Miast i Osiedli Wiejskich z dnia [...].06.1975 r. nr [...]. Z dokumentacji geodezyjnej złożonej do akt sprawy wynika, że działka nr 51/1 obr. [...]. odpowiada obecnie m. in. działkom nr 351/1, 375/139 i 377 i 375/141 poł. w obr. [...]. stanowiącym własność Gminy Miasta [...]. Działka nr 375/137 jest przedmiotem dzierżawy ustanowionej na rzecz K. K. na podstawie umowy zawartej między nim, a Gminą Miasto [...] z dnia 13.10.1972 r. nr [...], następnie przedłużonej aneksem z dnia 12.06.2001 r.

Decyzją Prezydenta Miasta z dnia [...].06.2007 r. nr [...] zatwierdzony został podział działki nr 375/137 na nowe o nr. 375/206 i 375/207, jak również została podzielona działka nr 351 na działki nr 351/1 i 351/2.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Starosta został wyznaczony do rozpoznania sprawy postanowieniem Wojewody z dnia [...].03.2004 r. nr [...]

z uwagi, że wniosek dotyczy nieruchomości stanowiącej Gminy Miasto [...]. Po dwukrotnym uchyleniu niniejszej sprawy organów obu instancji wyrokiem NSA z dnia 13.10.2003 r. sygn. akt SA/Rz 1020/01 oraz wyrokiem WSA z dnia 20.04.2006 r. sygn. akt II SA/Rz 842/05 Starosta wydał decyzję w dniu [...].10.2007 r. nr [...] mocą której: w punkcie 1 orzekł o zwrocie nieruchomości położonej w obr. [...] ozn. Jako działka nr 375/206 o pow. 0,0180 ha obj. Kw nr [...] i nr 351/1 o pow. 0,0084 ha stanowiącej własność Gminy Miasto [...] na rzecz J. W. W punkcie 2 orzekł o zwrocie zwaloryzowanego odszkodowania za w/w nieruchomości w kwocie łącznej 10872,13 zł którą to kwotę zobowiązał wpłacić po uprawomocnieniu się decyzji w terminie 2 miesięcy od daty jej wykonalności na konto [....] z zastrzeżeniem treści art. 162 § 1 pkt 2 k.p.a. W punkcie 3 orzekł o odmowie zwrotu nieruchomości stanowiących własność Gminy Miasta [...] poł. w obr. [...], a oznaczonych jako działka 375/207 o pow. 0,0092 ha nr 375/141 o pow. 0,0161 ha oraz nr 375/139 o pow. 0,0476 obj. Kw [...].

W uzasadnieniu decyzji Starosta wyjaśnił, że w wyniku przeprowadzenia ponownych oględzin przedmiotowej nieruchomości w dniu 24.01.2007 r. stwierdzono następujący stan zagospodarowania działek:

Działka nr 375/139 od ul. A. przy rzece P., w kierunku północnym wchodzi w jezdnię ulicy O., w pozostałej części działka utwardzona jest żwirem i stanowi ogólnodostępny parking.

Działka nr 375/141 zagospodarowana jest w części południowej wjazdem do garaży osiedlowych i pawilonów handlowych, w dalszej części działka stanowi wejście /schody i taras/ do pawilonów handlowo-usługowych, w części wschodniej stanowi ogólnodostępny parking.

Działka nr 375/137 w części północnej odpowiada obecnej działce nr 375/207, zabudowana jest fragmentem budynku usługowo-mieszkalnego, a w pozostałej części, odpowiadającej obecnie działce nr 375/206 stanowi teren szkółki i podjazd do budynku.

Działka nr 351/1 stanowi fragment zieleni, na działce tej znajduje się trwałe ogrodzenie.

Działki nr 375/139 i 367/141 w Miejscowym Planie Zagospodarowania Przestrzennego Osiedla B. oznaczone są symbolem 05RI/2 obecnie istniejąca ulica O. i pełni funkcję lokalnej drogi mieszkaniowej w liniach rozgraniczających 20 metrów.

Działka nr 375/139 i 375/141 stanowi fragment pasa drogowego ul. O., zaliczona do kategorii dróg powiatowych, tym samym ma charakter drogi publicznej stosownie do art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy o drogach publicznych z dnia 21.03.1985 r.

Działka nr 375/207 przeznaczona była pod budowę osiedla mieszkaniowego, a konkretnie stanowić miała teren zieleni, zgodnie z celem wywłaszczenia, w chwili obecnej zabudowana jest fragmentem budynku usługowo-mieszkaniowego wybudowanego przez dzierżawcę tego terenu, zatem stan zagospodarowania ma charakter stały.

W/w stan faktyczny dał możliwość zwrotu wnioskodawcy działek nr 351/1 i 375/6, bowiem cel wywłaszczenia nie został zrealizowany, gdyż zostało ustalone, że działki te wykorzystywane były na cele rekreacyjne. Natomiast pozostałe działki nie podlegają zwrotowi ponieważ działki nr 375/139 i 375/141 należą do pasa drogowego, a działka nr 375/207 została trwale zabudowana.

W odwołaniu do Wojewody pełnomocnik J. W. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji co do punktu 3 – dotyczącego odmowy zwrotu nieruchomości stanowiącej własność Gminy ozn. jako działka nr 375/207, 375/141 oraz 375/139 i wydanie w tym zakresie decyzji merytorycznej orzekającej o ich zwrocie.

W uzasadnieniu odwołania powołał przepis art. 137 ustawy o gospodarce nieruchomościami oraz orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego w tym zakresie.

W dalszej części odwołania wyjaśnił, że na działkach, których organ odmawia zwrotu, nie został zrealizowany cel wywłaszczenia, którym była budowa osiedla mieszkaniowego B.

Skarb Państwa wywłaszczonych nieruchomości nie oddał nigdy Spółdzielni Mieszkaniowej realizującej budowę osiedla B. Twierdzenie, że działki 375/141

i 375/139 stanowią fragment pasa drogowego ul. O. są sprzeczne z istniejącym stanem sprawy na gruncie, oraz definicją zawartą w art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, a dotyczącego określenia pasa drogowego. Na nieruchomościach tych nie ma ani drogi mieszkaniowej, ani zieleni wysokiej i niskiej, która przewidywał ogólny plan zagospodarowania terenu dla osiedla B. Reasumując, skoro cel wywłaszczenia nie został zrealizowany w/w działki powinny podlegać zwrotowi,

a kwestia rozliczeń co do zabudowanej działki budynkiem usługowo-mieszkaniowym jest to kwestia roszczenia cywilnego.

Rozpoznając odwołanie Wojewoda decyzją z dnia [...].11.2007 r. uchylił

w całości zaskarżoną decyzję Starosty wyżej opisaną i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu decyzji wyjaśnił, że organ I instancji dokonując ustaleń co do faktycznego zagospodarowania wywłaszczonych działek z udziałem przedstawicieli Miejskiego Zarządu Dróg i Zieleni uwzględnił oświadczenia przedstawicieli Miejskiego Zarządu Dróg i Zieleni którzy oświadczyli, że działka nr 375/139 stanowi pas drogowy ul. O., która zaliczana jest do kategorii dróg powiatowych, pozostała natomiast część tej działki jest zielenią.

Działka nr 375/141 zagospodarowana jest wjazdem do garaży osiedlowych i pawilonów handlowych schodami wejściowymi do pawilonów handlowych i parkingiem dla klientów. Część tej działki stanowi pas drogowy. W ocenie organu odwoławczego ocena organu I instancji ustalająca, że część działki nr 375/139 i 375/141 stanowi fragment pasa drogowego jest nieprecyzyjnie określona, albowiem nie wykazuje jaka część tych działek pozostaje poza pasem drogowym. Wątpliwe jest również ustalenie, że zagospodarowanie w/w działek schodami wejściowymi do pawilonów handlowych jest związane z realizacją celu wywłaszczenia. W/w uchybienia w zasadniczych ustaleniach powodują stwierdzenie, że stan faktyczny został ustalony niewłaściwie, co do działek których organ I instancji odmówił zwrotu. W szczególności nie zostało ustalone, jaka część nieruchomości z działek 375/139 i 375/141 weszła w pas drogowy ul. O., a jaka pozostaje poza pasem drogowym.

W ocenie organu odwoławczego prawidłowo organ natomiast ustalił brak podstaw do zwrotu działki 375/207 wobec zabudowania jej w części budynkiem usługowo-mieszkalnym. Podzielił również organ odwoławczy stanowisko organu I instancji co do zwrotu działek 375/206 i 351/1, gdyż bez wątpienia zostało ustalone, że cel ich wywłaszczenia nie został zrealizowany.

Pomimo prawidłowego rozstrzygnięcia co do pkt 1 i 2 decyzji organu I instancji organ odwoławczy uznał za zasadne uchylenie całej decyzji organu I instancji, z uwagi na konieczność przeprowadzenia złożonego postępowania wyjaśniającego w stosunku do działek 375/141 i 375/139.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Wojewodzie ze wskazaniem, że ten organ winien był wydać decyzję w sprawie zwrotu nieruchomości, zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżącego wyjaśnił, że stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości, że działki opisane w sentencji zaskarżonej decyzji zostały wywłaszczone pod budowę osiedla mieszkaniowego B. i cel ten nie został zrealizowany.

Wbrew twierdzeniu organu skarżący zarzuca błędne ustalenie organu, że działki nr 375/139 i 375/141 znajdują się w pasie drogowym ulicy O. W/w działki są użytkowane jako parking dla samochodów przyjeżdżających do punktu usługowego posadowionego na działce nr 375/206 i nie znajdują się w pasie drogowym, którego definicja jest określona w art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. W ocenie skarżącego w/w nieruchomości nie zostały zrealizowane zgodnie z wywłaszczeniem

i dlatego też nieruchomości te powinny zostać zwrócone.

Skarżący kwestionuje stanowisko organu co do odmowy zwrotu nieruchomości oznaczonej 375/207, bowiem bez znaczenia jest, czy na gruncie posadowiony jest budynek, czy też nie, gdyż znaczące znaczenie dla zwrotu tej działki jest to, czy cel wywłaszczenia został zrealizowany. Dodatkowo wyjaśnił, że nieruchomość ta została oddana przez Gminę osobie trzeciej z pozwoleniem jedynie na czasową zabudowę, zatem zabudowana na tej nieruchomości nie ma charakteru trwałego.

Reasumując skarżący podkreśla, że w sposób prawidłowy wykazali, że działki, których organ odmawia zwrotu wobec wykazania, że cel wywłaszczenia nie został zrealizowany, powinny być zwrócone.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie z przyczyn wywiedzionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje ;

skarga jest uzasadniona z przyczyn odmiennych niż zostało w niej zarzucone.

Kontrola sądu administracyjnego sprowadza się do badania zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej /art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz.U. z 2002 r. Nr 153 poz. 1269/, przy czym Sąd ten z mocy art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. Nr 153, poz. 1270/ zwana dalej P.p.s.a. nie jest związany zarzutami ani wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną .

Kontrola zgodności z prawem decyzji przebiega w pewnej kolejności i punktem wyjęcia jest w pierwszej kolejności badanie czy zaskarżony akt nie jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art.156 § 1 k.p.a.

Decyzja będąca przedmiotem skargi została wydana w trybie art.138 § 2 kpa który stanowi, że organ odwoławczy może uchylić decyzję w całości i sprawę przekazać do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy rozstrzygnięcie wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części.

Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art.138 § 2 k.p.a.

Wg zasady wyrażonej w cytowanym przepisie, postępowanie administracyjne winno zakończyć się na poziomie II instancji, uprawnia jednak organ odwoławczy do uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy temu organowi do ponownego rozpoznania tylko wówczas, gdy dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy niezbędne jest przeprowadzenie w całości lub w znacznej części postępowania wyjaśniającego.

Dopuszczalność wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest ograniczona przez to, że przepis art.138 § 2 k.p.a. w zw. z art.136 k.p.a. przyjmuje jako przesłankę wydania tego rodzaju decyzji określony zakres postępowania wyjaśniającego, mianowicie "rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części" przy uwzględnieniu normy prawnej wyrażonej w art.136 k.p.a.

Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej w I instancji, nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej, bowiem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art.138 § 2 k.p.a. /wyrok NSA z dnia 25 maja 1983r.r sygn. akt II SA 403/83, ONSA 1983, Nr 1 poz.38, wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 1998r I SA/Gd 166/97 niepublikowany/.

Istotą postępowania odwoławczego, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania, jest ponowne merytoryczne rozpoznanie i rozstrzygniecie indywidualnej sprawy administracyjnej.

Organ odwoławczy ma obowiązek realizacji zasady prawdy obiektywnej, przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i wydania orzeczenia według stanu prawnego i faktycznego istniejącego w dniu wydania swej decyzji.

Nie jest przy tym związany uzasadnieniem wniesionego środka zaskarżenia, może, nawet powinien skontrolować postępowanie i decyzję pierwszoinstancyjną z punktu widzenia legalności, a także celowości i słuszności rozstrzygnięcia, niezależnie od tego, czy zarzuty w tym zakresie zostały podniesione czy też nie przez odwołującego.

Niemniej jednak w/w zasady nie pozwalają organowi odwoławczemu działać z urzędu, bowiem postępowanie odwoławcze jest oparte na zasadzie skargowości. Oznacza to, że postępowanie odwoławcze może być uruchomione tylko w wyniku wniesienia odwołania przez uprawniony podmiot.

Odwołanie powoduje wszczęcie postępowania odwoławczego oraz wskazuje jego zakres.

W przypadku, gdy strona jednoznacznie w odwołaniu wskazuje, że zaskarża decyzje pierwszoinstancyjną w określonej części, to organ II instancji nie może wykroczyć poza wyznaczone granice kompetencji organu odwoławczego. W konsekwencji organ II instancji nie może poddać kontroli niezaskarżonej części decyzji organu I instancji i ponownie rozpatrzyć sprawy także w zakresie rozstrzygniętym niezaskarżoną częścią orzeczenia /vide; wyrok NSA z dnia 21 maja 2007 r. sygn. akt I OSK 556/06 publ. Lex nr 338307/.

Rozpoznanie sprawy poza zakres odwołania powoduje działanie organu odwoławczego z urzędu, a do takiego działania organ ten nie jest uprawniony i takie działanie organu stanowi rażące naruszenia prawa /art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a./.

Przechodząc na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że organy obu instancji prawidłowo procedowały w przedmiocie zwrotu wywłaszczonej nieruchomości w oparciu o przepisy ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami /Dz.U. z 2004 roku, Nr 261, poz. 2603/.

Niesporny jest fakt, że przedmiotem zwrotu są nieruchomości oznaczone obecnie jako działki nr ewid. 351/1, 375/206, 375/207, 375/141, 375/139 dawna 51/1, obr [...] położone w R., rejon B., wywłaszczone na rzecz Skarbu Państwa na podstawie art. 6 ustawy z dnia 12.03.1958 r. o zasadach i trybie wywłaszczenia /DZ.U z 1958 r., Nr 17, poz. 70/ których to właścicielem był J. W.

Cel wywłaszczenia w/w działek został określony w decyzji Wojewódzkiej Dyrekcji Rozbudowy Miast i Osiedli Wiejskich z dnia [...].06.1975 r. nr [...] tj. dla zrealizowania budowy Osiedla B.

Decyzja organu I instancji zawiera IV punkty.

W pkt. I decyzji organ I instancji orzekł o zwrocie na rzecz skarżącego dwóch działek tj. 351/1 i 375/206 w konsekwencji zwrotu w pkt II decyzji zasądził na rzecz Gminy Miasta [...] odszkodowanie zwaloryzowane za zwrócone nieruchomości wobec stwierdzenia, że postępowanie dowodowe wykazało, że cel wywłaszczenia nie został zrealizowany i ten pogląd w uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podzielił.

Natomiast w pkt III decyzji organ I instancji odmówił zwrotu nieruchomości oznaczonych jako działki nr 375/207, 375/141,375/139 i ta cześć decyzji została przez pełnomocnika skarżącego zaskarżona odwołaniem do Wojewody /k.149 akt administracyjnych/.

Organ odwoławczy mimo wyraźnego określenia przez pełnomocnika odwołującego w odwołaniu zakresu w jakiej części zaskarża decyzję pierwszoinstancyjną wyszedł poza zakres zaskarżenia i poddał swojej kontroli całą decyzję pierwszoinstancyjną tj. niezaskarżoną odwołaniem decyzję w pkt I i II, tym samym rozpoznał sprawę bez wniesionego w tej części odwołania. Organ odwoławczy w niezaskarżonej części procedował z urzędu, oznacza to, że dopuścił się rażącego naruszenia prawa określonego w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

W/w naruszenie powoduje stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji i zwalnia Sąd od udzielenia odpowiedzi na zarzuty podniesione w skardze.

Fakt, że sprawa była dwukrotnie uchylana przez Sąd Administracyjny z uwagi na błędy w procedowaniu organów obu instancji, należy organowi odwoławczemu zwrócić uwagę na treść art. 136 k.p.a. W/w przepis obliguje organ odwoławczy do uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie i wydania decyzji merytorycznej.

Odwołanie dotyczy odmowy zwrotu działek nr ewid. 375/207, 375/141, 375/139 obr. [...] płożonych R. B. stanowiących własność Gminy Miasta [...] wobec stwierdzenia przez organ I instancji, że;

- działka nr ewid. 375/207 powstała z podziału działki nr 375/137 na działki 375/206 i 375/207 w chwili obecnej została zabudowana fragmentem budynku usługowo-mieszkalnego wybudowanego przez dzierżawcę tego gruntu i zabudowa ta ma charakter trwały,

- działka nr ewid. 375/139 od strony ulicy A. stanowi fragment skarpy przy rzece P., następnie w kierunku północnym minimalnie wchodzi w jezdnię ulicy O. w pozostałej części utwardzona jest żwirem i stanowi ogólnodostępny parking,

- działka 375/141 w części południowej stanowi wjazd do garaży osiedlowych i pawilonów handlowych a w części stanowi wejście /schody i taras/ do pawilonu handlowo-mieszkalnego.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji co do zwrotu działek 375/206 i 351/1 oraz co do odmowy zwrotu działki nr ewid. 375/207, natomiast polecił uzupełnienie postępowania dowodowego w zakresie ustalenia zwrotu części działki 375/139 i działki nr ewid. 375/141 w części wychodzącej poza pas drogowy ulicy O.

W ocenie Sądu stwierdzenie organu odwoławczego, że działka nr ewid. 375/207 nie podlega zwrotowi jest co najmniej przedwczesne.

Akta sprawy wskazują, że postępowanie w przedmiecie zwrotu nieruchomości toczy się od 18 listopada 1998 roku.

Umowa dzierżawy na którą powołuje się organ pomiędzy Gminą Miasta [...] a dzierżawcą K. K. została zawarta została w dniu 30 października 1992 roku na okres od 1.11.1992 r. do 30.10.2002 r. /k. 50/ i umową aneksu w dniu 7 grudnia 2001 [...] jej treść została zmieniona /21 tom II akt/, w której zawarto postanowienie cyt.: "w przypadku zwrotu nieruchomości byłym właścicielom lub wygaśnięciu umowy z winy wydzierżawiającego, nastąpi zwrot nakładów. Wysokość zwróconych nakładów nie może przewyższać odszkodowania uzyskanego od poprzednich właścicieli."

Pozwolenie na budowę pawilonu handlowego /decyzja Prezydenta Miasta z dnia [...] maja 1995 r. nr [...]/ wskazuje, że jest to pozwolenie na budowę tymczasową i obejmuje okres do 30.10.2002 roku /k. 77/ zobowiązująca jednocześnie - do miesiąca od daty 30.10.2002 roku – K. K. do jego rozbiórki.

Na powyższą decyzję powołuje się inż. J. S. w swojej opinii technicznej

z dnia 12 kwietnia 2007 roku.

W dniu [...] sierpnia 1999 roku została wydana decyzja nr [...] udzielająca K. K. pozwolenia na użytkowanie pawilonu handlowego z jednoczesnym zastrzeżeniem terminu jego usunięcia wskazując na charakter tymczasowy tego obiektu /k.107 akt/.

Decyzja z dnia [...] maja 1995 r. nr [...] została zmieniona decyzją z dnia [...].04.1996 r. Nr [...] jak również zmieniono decyzję z dnia [...] sierpnia 2001 r. Nr [...] dotycząca zmiany sposobu użytkowania decyzją z dnia [...] stycznia 2002 r Nr [...] /k. 20/. Zmian dokonano w trybie art. 104 i 155 k.p.a.

Rzeczą organu odwoławczego jest ustosunkowanie się do wszystkich tych decyzji i umowy dzierżawy wraz z jej aneksem i wyjaśnienie kwestii zwrotu lub odmowy zwrotu nieruchomości oznaczonej jako działka 375/207 /powstała z podziału działki nr 375/137 na działki 375/206 i 375/207/.

Jest to jedynie dowód z dokumentów, który to dowód może przeprowadzić organ odwoławczy w oparciu o art. 136 k.p.a.

W kwestii zwrotu lub odmowy zwrotu części działek nr 375/141 i 375/139, w ocenie Sądu, uzupełnienie postępowania dowodowego w tym zakresie leży w gestii organu odwoławczego w ramach powołanego przepisu.

Wyjaśnienie, czy w/w działki wchodzą, a jeżeli tak, to w jakiej części,

w skład pasa drogowego i parkingu ogólnodostępnego, mieści się w ramach powołanego przepisu.

Jest to sprawdzenie ich zagospodarowania w świetle przepisów ustawy gospodarce nieruchomościami poprzez dopuszczenie dowodu z dokumentu /mapa geodezyjno- kartograficzna, uchwała Rady Powiatu o zaliczeniu ulicy O. do dróg powiatowych oraz jej przebiegu/ /art. 6a ustawy z dnia 21 marca 1985 r. ustawy o drogach publicznych /Dz.U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115 ze zm./.

Natomiast kwestia parkingu i wejścia /schody i taras/ do pawilonu handlowo- mieszkalnego na części tych działek wyjaśni analiza dokonana przez organ odwoławczy wskazanych wyżej decyzji.

W ponownym postępowaniu odwoławczym organ rozpozna odwołanie w zakresie wskazanym w nim z uwzględnieniem uwag w/w oraz zmian dokonanych w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami /Dz.U. z 2004 roku, Nr 261, poz. 2603/ w związku z orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 3 kwietnia 2008 r. sygn. K 6/05 ogłoszonego w Dz.U. Nr 59, poz. 369.

Wobec stwierdzenia, że decyzja kasacyjna została wydana z rażącym naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego /art. 127 § 1 k.p.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a./ należało orzec jak w sentencji wyroku stosownie do art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.

Zaskarżone orzeczenie nie podlega wykonaniu, dlatego też Sąd nie orzekł o treści art. 152 P.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200 P.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych /Dz.U. z 2002 r., Nr 163, poz. 1349, ze zm./.