Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 533/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-08-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7 ust. 1, art. 23 ust. 3, art. 36 ust. 4
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 19 sierpnia 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Koś Sędziowie WSA Ireneusz Fornalik (spr.) WSA Marek Sachajko Protokolant: Ref. staż. Sławomir Rajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2015 roku przy udziale sprawy ze skargi Powiatu K. na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu z dnia [...] września 2012 r. Nr [...], II. zasądza od Zarządu Województwa Wielkopolskiego na rzecz strony skarżącej kwotę [...],- złote ([...]) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2013 Zarząd Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu uchylił decyzję nr [...] Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] września 2012 r. w części określającej sposób zwrotu środków w ten sposób, iż ustalił, że zwrot należności głównej w kwocie [...] zł oraz odsetek liczonych jak dla zaległości podatkowych powinien nastąpić na rachunek bankowy. W punkcie drugim decyzji określono, że zwrot należności głównej w kwocie [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych zostanie dokonany przez pomniejszenie płatności końcowej na rzecz beneficjenta o wyżej wymienioną kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność końcową.

W uzasadnieniu wskazano, iż na mocy zawartej [...] listopada 2009 r. umowy pomiędzy Zarządem Województwa Wielkopolskiego a Powiatem K., przyznano Beneficjentowi środki w kwocie [...] zł, z czego wydatki kwalifikowalne [...] zł. W toku realizacji umowy beneficjent wystąpił o wypłatę środków zarówno w formie zaliczki, jak i refundacji; łącznie czterokrotnie występował z wnioskiem o płatność. Dalej wskazano w uzasadnieniu, iż Beneficjent prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "[...]" naruszył przepisy art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej: "p.z.p.", a przez to wykorzystał środki europejskie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. – O finansach publicznych, zwanej dalej: "u.f.p.". Beneficjent jako jednostka samorządu terytorialnego zobowiązany był do stosowania i przestrzegania przepisów u.f.p. w swoim bieżącym działaniu. Tym samym wypłata ostatniej transzy dofinansowania na podstawie wniosku o płatność końcową nie może zostać dokonana w sytuacji, gdy Beneficjent nie rozliczył przypisanych mu do zwrotu środków, wobec wykorzystania części dofinansowania niezgodnie z obowiązującymi procedurami tj. przepisami p.z.p. i postanowieniami umowy o dofinansowanie.

W trakcie trwania postępowania ustalono, iż Instytucja Zarządzająca WRPO w trybie § 13 umowy o dofinansowanie przeprowadziła kontrolę w formie wizyty monitorującej na miejscu realizacji projektu, która dotyczyła postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację robót budowlanych w zakresie ww. zadania. Kontrolą objęto całość dokumentacji. W wyniku audytu Urząd Kontroli Skarbowej stwierdził nieprawidłowości w postępowaniu poprzez żądanie złożenia przez wykonawców "oświadczenia o podwykonawstwie" ze wskazaniem nazw i adresów podwykonawców oraz danych dotyczących rodzaju, wartości powierzonej części zamówienia, czy procentowego udziału wartości robót mających zostać zrealizowanych przez podwykonawców, według wzoru ujętego w załączniku nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jak również poprzez opisanie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z którym "przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek". Instytucja Audytowa uznała, iż takie zapisy SIWZ spowodowały naruszenie zasad nieuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.. Mianowicie skarżący powiat jako zamawiający w rozdz. XII pkt 3.2 SIWZ wskazał warunki udziału w postępowaniu, jakie muszą spełnić ubiegający się o zamówienie wykonawcy. W tym m.in. warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia zawodowego. W celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku Zamawiający wymagał m.in. oświadczenia na temat podwykonawców, z których pomocy będzie korzystał wykonawca. Żądano także podania nazwy oraz adresu podwykonawcy oraz wartości części zamówienia powierzonej podwykonawcom i procentowego wskaźnika udziału wartości robót , które zostaną zrealizowane przez podwykonawców. Zdaniem Instytucji Audytowej – określenie przez zamawiającego sposobu oceny spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób wyżej określony narusza art. 25 ust. 1 i 36 ust 4 p.z.p. i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 7 cyt. ustawy. Ponadto w rozdz. XII pkt 5 SIWZ zamawiający uznał za spełniony warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz warunek znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, gdy przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek, bądź warunek ten spełniony zostanie łącznie. Natomiast w rozdziale XII pkt 6 zapisano, iż zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia przez konsorcjum, gdy przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek. W tym wypadku Instytucja Audytowa uznała, iż zamawiający postawił inne wymogi w zakresie ww. warunków, a ponadto dopuścił również, aby warunki te zostały spełnione łącznie, to znaczy przy zsumowaniu potencjału członków konsorcjum, czego nie uczynił przy warunku wiedzy i doświadczenia. Tym samum Powiat naruszył art. 7 ust.1 i 23 ust. 3 p.z.p.

Przed zastosowaniem korekty finansowej organ dokonał ponownego rozpatrzenia uzyskanych od Beneficjenta dokumentów dokonanego przetargu. Po uzyskaniu informacji z Biura Obsługi Funduszy podtrzymującej stanowisko Instytucji Audytowej przyjął za własne ustalenia Urzędu Kontroli Skarbowej i wydał w dniu [...] września 2012 r. decyzję określającą kwotę do zwrotu.

We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Beneficjent podniósł, iż ustalenia organu nie są jego własnymi ustaleniami, ale ustaleniami Instytucji Audytowej, która sformułowała swoje zastrzeżenia bez dogłębnej analizy stanu faktycznego i prawnego sprawy. Ponadto wskazano, iż Instytucja Audytowa, jak i organ w zaskarżonej decyzji w ogóle nie zaprezentowały żadnego stanowiska wyjaśniającego i nie uzasadniły dlaczego doszło do naruszenia przepisów p.z.p. Organ przy wymierzaniu korekty nie zbadał, czy nieprawidłowości, których dopuścił się Beneficjent, w ogóle spowodowały szkodę. Zarzucił też organowi naruszenie zasady udziału strony w postępowaniu poprzez uniemożliwienie prawidłowo umocowanemu pełnomocnikowi pełnego dostępu do akt sprawy.

W decyzji z dnia [...] lutego 2013 r. Zarząd Województwa Wielkopolskiego podtrzymał swoje stanowisko odnośnie naruszenia przepisów p.z.p., a w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 10 k.p.a. uznał, iż to przedstawiciel pełnomocnika strony nie przedstawił żadnego dokumentu, który upoważniałby go do podejmowania jakichkolwiek czynności w imieniu Beneficjenta.

Powiat K., reprezentowany przez pełnomocnika, skorzystał z prawa wniesienia skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. W przedmiotowej skardze zakwestionowano rozstrzygnięcie organu w części punktu II i III. W uzasadnieniu podtrzymano zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, wskazując ponownie, iż błędem jest przyjęcie, jakoby stanowisko Instytucji Audytowej było wiążące dla organu, bez samodzielnych ustaleń i wnikliwej analizy stanu faktycznego. Powyższe jednoznacznie narusza zasadę prawdy obiektywnej wyrażonej w k.p.a. Podkreślono też, iż obowiązującym aktem prawnym w zakresie zamówień jest Dyrektywa 2004/18/WE, która, zgodnie z jej art. 25, nie wyklucza możliwości żądania przez zamawiającego, aby wykonawca podał dane podwykonawców. Organ pomimo, iż powołał wyrok ETS C-314/01 nie wyjaśnił, dlaczego nie uwzględnił w swoich orzeczeniach aktualnego brzmienia Dyrektywy. Według Skarżącego wszelkie wątpliwości związane z błędami, niedokładnym opisem warunków SIWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy, zwłaszcza gdy organ nie wykazał zaistniałej szkody. A niewątpliwie obowiązek zbadania charakteru oraz wagi naruszenia wynika bezpośrednio z definicji "nieprawidłowości" wyrażonej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia WE nr 1083/2006 i wprost z art. 98 ust.2 cyt. Rozporządzenia. W odniesieniu do wymogu uzasadnienia decyzji skarga zawiera zarzut braku jednoznacznego wyjaśnienia stanowiska organu. Dodatkowo wskazano, iż organy podały błędną podstawę prawną powołując treść przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r., zamiast ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r..

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. W piśmie tym wyjaśniono, iż odwoływanie się przez Skarżącego do dyrektyw wspólnotowych jest bezpodstawne w sytuacji dokonania implementacji tych dyrektyw do polskiego porządku prawnego w drodze kolejnych nowelizacji p.z.p.. Tym samym do popełniania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy, nawet wówczas gdy ustanawia on wymogi bardziej rygorystyczne niż przepisy prawa wspólnotowego. Stwierdzenie naruszenia prawa wspólnotowego bądź krajowego prowadzi do powstania obowiązków wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, także poprzez nałożenie korekty finansowej.

Na rozprawie w dniu 25 września 2013 r pełnomocnik Skarżącego podniósł, iż orzeczenie ETS przywołane przez organ w ogóle nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie, podobnie jak wyrok WSA w Gorzowie Wlkp.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 25 września 2013 r., sygn. akt III SA/Po 661/13, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] września 2012 r.

Sąd wskazał, że w postępowaniu decyzję z dnia [...] września 2012 r. wydał Zarząd Województwa Wielkopolskiego w składzie wicemarszałek województwa – [...], wicemarszałek województwa [...], członek zarządu - [...], członek zarządu - [...], natomiast decyzję z dnia [...] lutego 2013 r. wydał Zarząd Województwa w składzie marszałek województwa – [...], wicemarszałek województwa - [...], wicemarszałek województwa – [...], członek zarządu - [...], członek zarządu - [...]. Zgodnie zaś z art. 48 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 596, z późn. zm., dalej: u.s.w.) decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek. W decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji. W konsekwencji WSA uznał, że wymienione osoby, członkowie organu administracji brały udział w postępowaniu zakończonym decyzją z dnia [...] września 2012 r., więc na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. były one z mocy ustawy wyłączone od udziału w postępowaniu po złożeniu przez skarżącą wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, co należy uznać za naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania.

Odnośnie kwestii związanej z obowiązkiem zwrotu przez Powiat określonej kwoty środków europejskich udzielonych w następstwie umowy z dnia [...] listopada 2009 r. i zawartych do niej aneksów Sąd I instancji wskazał, że ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm., dalej: "u.z.p.p.r.") weszła w życie z dniem 26 grudnia 2006 r. Do czasu jej zmiany ustawą z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrażaniem funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności (Dz. U. Nr 216, poz.1370) przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 stanowił o zadaniu instytucji zarządzającej polegającym na "odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazywanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych". Dodano także art. 26 pkt 15a u.z.p.p.r., w którym mowa jest o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Tak więc dotychczasowe "odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych" z dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej przekształciło się w dwa "zadania" instytucji zarządzającej – wydawanie decyzji o zwrocie w trybie przepisów o finansach publicznych i ustalenie oraz nakładanie korekt, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W ustępie 1 tego artykułu nałożono na państwa członkowskie obowiązek śledzenia nieprawidłowości mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz obowiązek dokonania wymaganych korekt finansowych. W ust. 2 ww. przepisu prawodawca unijny wyjaśnia na czym polega korekta :na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, a także jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy anulowaniu wkładu, mianowicie charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W konsekwencji uznać należy, iż przesłanką dokonania korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wystąpienie nieprawidłowości mającej charakter pojedynczy lub systemowy, przy czym w tym przepisie, ani żadnym innym nie zdefiniowano tych pojęć, ani nie ustalono przesłanek umożliwiających stwierdzenie, że określona nieprawidłowość ma taki charakter. Natomiast cytowane rozporządzenie należy stosować bezpośrednio, ponieważ obowiązuje ono w wewnętrznym porządku prawnym państwa członkowskiego. Skoro zatem podstawą materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego to przepisu odsyła wprost art. 26 ust.1 pkt 15a u.z.p.p.r., to postępowanie takie jest postępowaniem odrębnym od postępowania w sprawie zwrotu środków i również winno być zakończone decyzją administracyjną w trybie art.107 § 1 k.p.a. w przedmiocie nałożenia korekty finansowej.

Według Sądu jeśli organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości naruszając ustawę Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej, z tym, że wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz stary finansowe poniesione przez fundusze. Tych częściowo o cennych kryteriów nie można rozważać w ramach postępowania o zwrocie środków prowadzonego na podstawie art. 211 ust.1-3 u.p.f. i według kryteriów ustalonych tą ustawą. Natomiast winny one podlegać ocenie w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej w ramach art. 26 ust.1 pkt 15a u.z.p.p.r. W konsekwencji WSA uznał, że dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust.1 pkt 15 u.z.p.p.r.

Mając na uwadze powyższe uchybienia Sąd I instancji uznał, że przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się co do zasadności zarzutów skargi związanych z naruszeniem przepisów p.z.p. oraz sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej.

Wyrokiem z dnia 3 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 50/14, Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, na skutek wniesionej skargi kasacyjnej, uchylił zaskarżony wyrok, wskazując w szczególności, iż za błędne należało uznać stanowisko Sądu I instancji w zakresie dwóch kwestii, tj. że członkowie Zarządu Województwa, którzy brali udział w postępowaniu zakończonym decyzją z dnia [...] września 2012 r. - na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. byli z mocy ustawy wyłączeni od udziału w postępowaniu po złożeniu przez Powiat K. wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Po drugie według Sądu I instancji - postępowanie w przedmiocie nakładania korekty finansowej jest postępowaniem odrębnym od postępowania w sprawie zwrotu środków i winno być zakończone decyzją administracyjną w trybie art.107 § 1 k.p.a. w tym przedmiocie. Zatem dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności. NSA wskazał, że podzielenie pierwszego poglądu prowadziłoby do pozbawienia Instytucji Zarządzającej realnej możliwości prowadzenia kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a w konsekwencji w odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi przez wydawanie decyzji o zwrocie tych środków. Z tego też względu, za dysfunkcjonalne uznać należałoby rozwiązanie, które w konsekwencji stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. lub (i) 27 k.p.a., skutkowałoby wyłączeniem Instytucji Zarządzającej od rozpatrzenia sprawy wywołanej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie i to w sytuacji, gdy konkretna sprawa zwrotu środków finansowych pozostaje w bezpośrednim związku z kontrolą ich wydatkowania przez beneficjenta pomocy i realizacją konkretnego projektu. W niektórych sytuacjach, prawnie dopuszczalnych, przy ponownym rozpoznaniu sprawy mogą bowiem brać udział osoby, które uczestniczyły na wcześniejszym etapie tego postępowania, a które należy postrzegać jako substrat osobowy organu, który reprezentują. Nie można bowiem utożsamiać członków zarządu województwa z pojęciem pracownika z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Dopuszczenie do ich wyłączenia, w określonych sytuacjach, mogłoby doprowadzić do pozbawienia tego organu działania. Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że w takiej sytuacji trzeba zawsze badać, czy w ogóle możliwe jest zastosowanie instytucji wyłączenia, o której mowa w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. (v. wyrok z dnia 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/07).

Następnie odnosząc się do problemu ustalenia i nałożenia korekty finansowej NSA wskazał, że kwestia ta, stanowiąc przedmiot rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

W uzasadnieniu tej uchwały podniesiono, że porównanie przesłanek korekty, określonych ogólnie w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i szczegółowo w umowie wzorcowej (naruszenia prawa zamówień publicznych) z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu, wskazanymi w art. 207 ust. 1 u.f.p. (m.in. wykorzystanie środków z naruszeniem obowiązujących procedur), uzasadnia twierdzenie, że korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego - tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. W związku z tymi naruszeniami podmiot przyznający dofinansowanie dokonuje korekty (wylicza kwotę podlegającą "potrąceniu" z przyznanego dofinansowania) i domaga się jej zwrotu. Innymi słowy, korekta ma ścisły związek z instytucją zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów. W uchwale tej podkreślono również, że jakkolwiek ustalenie korekty rodzi bezpośrednio publicznoprawne zobowiązanie do jej zwrotu, co mogłoby uzasadniać przypisanie mu formy decyzji administracyjnej, to jednak użycie w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. "ustalanie i nakładanie" korekty, z punktu widzenia zarówno semantycznego, jak i prawnego, nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy do twierdzenia, że owo ustalenie i nałożenie powinno mieć formę decyzji administracyjnej, zwłaszcza gdy następuje w ramach stosunku cywilnoprawnego. Za przypisaniem ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej formy decyzji administracyjnej nie przemawiają również względy aksjologiczne i celowościowe. Takie rozwiązanie nie przyczyni się bowiem do sprawniejszego wykonywania zadań administracji publicznej, wręcz przeciwnie, funkcjonowanie w obrocie prawnym decyzji dotyczących korekty i zwrotu spowodowałoby komplikacje procesowe związane ze współistnieniem dwóch decyzji dotyczących w zasadzie tego samego przedmiotu. Nie jest to też niezbędne ze względu na ochronę praw beneficjenta. Ochronę tę beneficjent znajduje bowiem na drodze kwestionowania decyzji o zwrocie, której elementem stanu faktycznego jest dokonana korekta finansowa.

W konkluzji, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że należałoby przyjąć, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.p.f. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, również korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Mając na uwadze powyższe, za przedwczesne należało uznać wiążące wypowiadanie się co do zasadności pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej, związanych z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej.

W piśmie z dnia [...] sierpnia 2015 r., stanowiącym odpowiedź na odpowiedź na skargę, strona skarżąca, reprezentowana przez radcę prawnego, podtrzymała stanowisko i żądania zawarte w skardze, podnosząc w szczególności zarzut naruszenia art. 7 k.p.a., bowiem ustalenia organu nie są jego własnymi. Nadto decyzja nie spełnia wymogów z art. 107 § 3 k.p.a. Błąd wskazany przez organ nie może być uznany za skutkujący naruszeniem uczciwej konkurencji, a zatem powodującym naliczenie korekty finansowej, lecz jedynie uchybienie natury formalnej. Oświadczenie o podwykonawstwie ma charakter potencjalnej możliwości powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy bez jednoczesnego zawiązania się w tym zakresie stosunku zobowiązaniowego. Nadto wskazywane przez organ rozstrzygnięcie ETS oparte jest na nieaktualnym stanie prawnym i nie ma charakteru konstytutywnego; nie dotyczy również kwestii będących przedmiotem postępowania. W ocenie skarżącego opis warunków w SIWZ był dokładny, oczywiste jest również znaczenie partykuły "przynajmniej".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych rozstrzygnięć stanowiły w szczególności przepisy art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999; art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, ze zm.), art. 7 ust. 1, 23 ust. 3 oraz art. 36 ust. 4 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U.2007.223.1655 z późn. zm., jak również postanowienia umowy nr [...] o dofinansowanie projektu zawartej dnia [...] listopada 2009 r.

W aspekcie formalnym Sąd uwzględnił podgląd Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarty zarówno w przedmiotowym wyroku z dnia 3 marca 2015 r., jak i w uchwale z dnia 27 października 2014 r. (sygn. akt II GPS 2/14).

Dokonując analizy normatywnej należy wskazać, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju za prawidłową realizację programu odpowiada w przypadku programu operacyjnego – instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa.

W myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 ww. ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy również ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Zgodnie z treścią art. 98 ust.1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE z 2006 r. L Nr 210 str. 25, ze zm.) państwa członkowskie UE w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami, stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Dokonując korekty finansowej, państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia dotyczy zarówno "operacji" (tj. jak wynika z art. 2 pkt 3 rozporządzenia, projektu lub grupy projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja); jak również "programu operacyjnego" [(tj. dokumentu przedłożonego przez państwo członkowskie i przyjętego przez Komisję, określającego strategię rozwoju wraz ze spójnym zestawem priorytetów, które mają być osiągnięte z pomocą funduszu lub, w przypadku celu Konwergencja, z pomocą Funduszu Spójności i EFRR ) ( art. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia)].

Zgodnie z art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Dla stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w ww. przepisie, konieczne jest wystąpienie łącznie: naruszenia prawa, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku budżetu ogólnego. W każdym zatem przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, konieczne jest przeprowadzenie analizy w świetle wskazanych przesłanek.

Na konieczność dokonania takiej analizy wskazuje również, mający w przedmiotowej sprawie zastosowanie, dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, pełniące rolę instytucji koordynującej wdrażanie funduszy Unii Europejskiej, "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W pkt 3 tego dokumentu zatytułowanym "Wysokość korekt finansowych" wskazano, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wartości stwierdzonej nieprawidłowości. Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują lub nie mogłyby wywołać żadnych skutków finansowych. We wskazanym wyżej dokumencie określono również metody ustalania wysokości korekty – tj. dyferencyjną i wskaźnikową.

Odnośnie kompetencji przysługującej instytucji zarządzającej w zakresie ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł w zakresie formy i procedury nakładania tych korekt. Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę rozstrzygając, że "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej." W uzasadnieniu uchwały Sąd wskazał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty, podjęte w toku postępowania kontrolnego, stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie (uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14).

Zgodnie z dyspozycją art. 207 ust.1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości,

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (ust. 9).

Wśród przesłanek decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektów jest wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W orzecznictwie sądowym przyjęto, że naruszenie procedur dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Mając na uwadze wskazane wyżej przepisy, Sąd dokonał oceny stanowiska Zarządu Województwa w zakresie stwierdzonych naruszeń, jak i zakwalifikowania ich, jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 i uznał, że zarzuty skargi częściowo są trafne, co uzasadnia uchylenie zaskarżonych rozstrzygnięć.

Podkreślić należy, że zgodnie z § 11 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu beneficjent został zobowiązany do stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych. Jednakże należy wskazać, że przepisy p.z.p. nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia usług spośród wszystkich podmiotów występujących na rynku (por. P. Granecki, Prawo zamówień publicznych, C.H. Beck 2014, str. 126).

Na podstawie art. 7 ust. 1 tej ustawy - zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Celem ww. przepisu p.z.p. jest m.in. uniemożliwienie czy też ograniczenie tworzenia barier dostępu do rynku. W tym zakresie obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego dotyczy m.in. próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywał wiarygodny i zdolny do jego realizacji podmiot. (por. P. Granecki, Prawo zamówień publicznych, C.H. Beck 2014, str. 127 i nast.). Należy brać więc pod uwagę zarówno specyfikę zamówienia, doświadczenie zawodowe oferentów, jak również termin realizacji zamówienia , jak też cel zamówienia (w niniejszej sprawie jest to cel publiczny w postaci przebudowy drogi powiatowej). Podkreślić też należy – biorąc pod uwagę poniższe rozważania - że nie doszło w niniejszej sprawie do odrzucenia czy też bezprawnego wykluczenia oferentów.

W konsekwencji, uznając, że ten sposób normowania wskazuje wyłącznie na uprawnienie zamawiającego służące realizacji określonego celu, a mianowicie zapewnienia aby określone czynności zostały wykonane przez podmiot profesjonalny nie może – w przypadku braku jego zastosowania – polegającego na stosowaniu w sposób węższy z ww. fakultatywnego uprawnienie skutkować negatywnie dla zamawiającego. Dotyczy to w szczególności wymiernych, negatywnych konsekwencji prawnych w postaci korekt.

W niniejszej sprawie należy zwrócić szczególną uwagę na przedmiot zamówienia, którym była realizacja projektu "[...]", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu II "Infrastruktura komunikacyjna", Działania 2.2 "Poprawa dostępności do regionalnego i ponadregionalnego układu drogowego (drogi powiatowe i gminne), Schematu II "Drogi w granicach administracyjnych miast poniżej 50 tys. mieszkańców oraz na obszarach wiejskich" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013.

Należy brać pod uwagę, przy tego typu inwestycji, jej publiczny cel. Zdaniem Sądu, cel publiczny inwestycji powinien być tym elementem, który będzie determinował także ten element postępowania prowadzonego w trybie p.z.p., nie naruszając oczywiście zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania potencjalnych wykonawców.

Podzielić należy stanowisko zamawiającego (Powiat K.), że zawarta w ofercie wykonawcy na podstawie art. 36 ust. 4 informacja o zakresie prac powierzanych podwykonawcom jest jedynie oświadczeniem wiedzy wykonawcy, a zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia przez konsorcjum, gdy przynajmniej jeden z członków konsorcjum będzie spełniał wymagany warunek. Samo zobowiązanie oferentów do podania nazw i adresów podwykonawców nie wiąże wykonawcy na etapie zawarcia umowy. Nie można zatem mówić o nawet potencjalnym zagrożeniu dla zasady uczciwej konkurencji i naruszeniu art. 7 p.z.p.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ uwzględni poczynione wyżej rozważania, które stanowią jednocześnie wskazania do dalszego postępowania.

Na marginesie należy też podnieść (wskazując jednoznacznie, że w niniejszej sprawie Sąd uznał, że organ błędnie stwierdził, że istnieją normatywne przesłanki do dokonywania korekty finansowej), że organ - w każdym swoim rozstrzygnięciu uznając, że zaistniały przesłanki do nałożenia korekty i ustalając wysokość korekty – powinien w każdej indywidualnej sprawie - rozważyć charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej negatywnych skutków finansowych poniesionych przez fundusze. Ten obowiązek wynika bowiem z wyżej wskazanych regulacji prawnych, a także z ogólnych zasad dotyczących treści i elementów indywidualnego rozstrzygnięcia organu administracji publicznej. Podkreślić należy, że podstawy nałożenia korekty finansowej, jak wynika z rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie uzasadnia sam fakt naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz także okoliczność, że takie (a) działanie lub (b) zaniechanie (I) powoduje lub (II) mogłoby powodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Sąd przyjął w niniejszej sprawie, że - z perspektywy normatywnej - dla nałożenia korekty nie jest wystarczające tylko wykazanie naruszenia przepisów p.z.p. Zarówno bowiem art. 98 rozporządzenia (WE) 1083/2006, który wskazuje na konieczność brania pod uwagę przy dokonywaniu korekty nie tylko (a) charakteru i (b) wagi nieprawidłowości, ale również (c) strat finansowych poniesionych przez fundusze, jak i art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia, który za nieprawidłowość uznaje naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, wskazują na konieczność wykazania wpływu stwierdzonego naruszenia na powstanie choćby potencjalnej szkody, gdyż wysokość korekty nie może być abstrakcyjna, ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości. Niewątpliwie też zatem, dopiero, po przeprowadzeniu postępowania i wykazaniu przez organ, że w konkretnym, indywidualnym przypadku stwierdzona nieprawidłowość powoduje lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, może dojść do zastosowania wytycznych w postaci dokumentu Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE oraz stanowiącego załącznik do tego dokumentu Taryfikatora.

Wobec powyższego Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c , i art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) orzekł, jak w sentencji.