Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2561/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 203 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 253a par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4, 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędziowie NSA Hanna Kamińska Joanna Zabłocka (spr.) Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 18 czerwca 2013 r. sygn. akt III SA/Gd 253/13 w sprawie ze skargi "F" Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. do ponownego rozpoznania; 2) zasądza od "F" Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w G. 380 (trzysta osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt III SA/Gd 253/13, oddalił skargę F. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...], w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie proponowanego miejsca urządzania gier.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

Wnioskiem z dnia [...] września 2012 r. F. Spółka z o.o. (dalej zw. "spółka", "skarżąca") wystąpiła o zmianę zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części proponowanego miejsca urządzania gier.

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] października 2012 r., nr [...], odmówił dokonania powyższej zmiany.

Organ I instancji rozpatrując powyższy wniosek powołał się na ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 21, poz. 1540; dalej: u.g.h.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., w szczególności na przepis przejściowy tj. art. 135 ust. 2 zgodnie z którym nie można było dokonać zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych co do zmiany miejsca urządzania gry.

Odwołał się również do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.) gdzie orzeczono, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37; dalej zw. Dyrektywa nr 98/34/WE), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, celem notyfikacji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów i stwierdził, że zdaniem Trybunału konieczne jest wykazanie istotności wpływu danego przepisu na sprzedaż automatów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się z zarzutem bezskuteczności art. 135 ust. 2 u.g.h. z uwagi na brak jego notyfikacji, uznając, że nie zawiera on znamion przepisu technicznego. Podkreślił również, że przepis ten powoduje jedynie ograniczenie możliwości zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych i nie sposób wykazać, że miał on istotny wpływ na obrót czy też stosowanie produktów takich jak automaty do gry.

Ponadto stwierdził, kierując się przepisem art. 135 ust. 1 u.g.h., że jakkolwiek ustawodawca nie wykluczył stosowania instytucji zmiany decyzji ostatecznej udzielającej zezwolenia na urządzenie gier na automatach, to jednak poprzez m.in. przepis szczególny tj. art. 135 ust. 2 u.g.h. ograniczył stosowanie tej instytucji.

Po rozpoznaniu odwołania spółki, Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r., na podstawie art. 233 § 2 w związku z art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012r., poz. 749 ze zm. , dalej zw. O.p.) oraz art. 135 ust. 2 oraz art. 8 u.g.h., uchylił w całości swoją decyzję wydaną w pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Organ mając na względzie uchwałę NSA z dnia 3 listopada 2009 r. o sygn. akt II GPS 2/09 (w której stwierdzono, że dopuszczalny jest oparty na przepisie art. 155 k.p.a. tryb zmiany decyzji, zawierającej zezwolenie na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie określenia miejsca prowadzenia tych gier) oraz art. 8 u.g.h. uznał, iż wniosek strony dotyczący zmiany zezwolenia winien zostać rozpatrzony w trybie szczególnym, w oparciu o art. 253a O.p.

Stwierdził jednak, że nie zaistniały podstawowe przesłanki zastosowania art. 253a § 1 O.p. oraz nie zebrano dowodów potwierdzających lub zaprzeczających ich zaistnieniu. Stanowiło to podstawę do uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji w celu przeprowadzenia postępowania dowodowego w powyższym zakresie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku Spółka zarzuciła naruszenie art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h. tj. przepisu prawnego nieobowiązującego w zw. z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego - co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (opublikowany w Dz. U. UE z dnia 29 września 2012 r.; 2012 / C 295/19). Według skarżącej, naruszenie powyższych norm doprowadziło do nieuzasadnionego niezastosowania art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h., a wydanie decyzji na podstawie nieobowiązującego art. 135 ust. 2 u.g.h., a więc bez podstawy prawnej, w konsekwencji skutkowało odmową dokonania zmiany zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] listopada 2008 r. w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Spółka zarzuciła również naruszenie art. 253a § 1 O.p. poprzez jego zastosowanie, pomimo obowiązywania norm art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h. stanowiących wobec normy art. 253a § 1 O.p. szczególną podstawę do zmiany zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h..

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.

Sąd I instancji za wadliwy uznał pogląd organu II instancji, zgodnie z którym podstawą rozstrzygania w sprawie wniosku o zmianę zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca prowadzenia gry powinien być przepis art. 253a O.p. Ponadto przywołał pogląd, wyrażony w licznych orzeczeniach WSA w Gdańsku, zgodnie z którym art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a konsekwencji – skoro nie został notyfikowany Komisji Europejskiej wbrew obowiązkowi wynikającemu z tej dyrektywy – nie może być stosowany wobec jednostek.

Dalej wyjaśnił, że konsekwencją odmowy zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. z uwagi na wskazane naruszenie przepisów unijnych jest konieczność rozpoznania wniosku skarżącej o zmianę miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w oparciu o art. 135 ust. 1 u.g.h., ponieważ przepis ten stanowi podstawę prawną do orzeczenia o zmianie zezwolenia na prowadzenie gry, której brak było w stanie prawnym poprzedzającym wejście w życie ustawy o grach hazardowych. Z tego powodu pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27, ze zm.) uzasadnione było poszukiwanie podstawy prawnej dla orzeczenia o zmianie zezwolenia w przepisie art. 155 k.p.a. Sąd wskazał, że art. 135 ust. 1 u.g.h. - mający zastosowanie w aktualnym stanie prawnym - wyklucza tego rodzaju zabieg interpretacyjny. Przepis ten nie nakłada na organ administracji bezwzględnego obowiązku uwzględnienia w każdym przypadku wniosku o zmianę zezwolenia w zakresie miejsca prowadzenia gry, wprowadzając przez użycie sformułowania "zezwolenia ... mogą być zmieniane" element uznania administracyjnego.

Zdaniem Sądu I instancji wypełnienie konkretną treścią przestrzeni uznania administracyjnego jest rzeczą właściwych organów administracji, orzekających z zachowaniem zasady dwuinstancyjności na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie znajduje przy tym podstaw prawnych odwołanie się do przesłanek zmiany decyzji określonych w art. 253a § 1 O.p.

WSA w Gdańsku uznał, że uchylenie przez Dyrektora Izby Celnej decyzji wydanej w pierwszej instancji było słuszne ponieważ podstawą tej decyzji był art. 135 ust. 2 u.g.h. przewidujący bezwzględny zakaz orzekania o zmianie miejsca prowadzenia i urządzania gry. Wprawdzie w podstawie prawnej decyzji pierwszoinstancyjnej powołano przepis art. 253a O.p., to jednak z jej uzasadnienia zdaniem Sądu wynika, że w istocie rozstrzygnięcie sprawy nie zostało oparte o ten przepis. Zakaz wynikający z art. 135 ust. 2 u.g.h. ze swej istoty wykluczał całkowicie możliwość rozważania okoliczności faktycznych mogących mieć wpływ na uznanie administracyjne w ramach stosowania art. 135 ust. 1 u.g.h. Dlatego też zdaniem WSA – dla prawidłowego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy konieczne jest pełne, z poszanowaniem gwarancji dwuinstancyjności, rozpoznanie wniosku skarżącej w oparciu o art. 135 ust. 1 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w [...] zaskarżył powyższy wyrok skargą kasacyjną, w której wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku oraz o zasądzenie od strony przeciwnej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1) art. 3 § 1 w zw. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ oraz wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku,

art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez przekroczenie zakresu kontroli decyzji Dyrektora IC w [...],

art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 253a § 1 O.p. poprzez uznanie, że przepis art. 253a § 1 O.p. nie znajduje w sprawie zastosowania oraz sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania,

Ponadto zarzucił naruszenie prawa materialnego tj. art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE, a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej wskazał argumenty mające przemawiać za zasadnością zarzutów podniesionych w petitum złożonego środka odwoławczego.

Postanowieniem z dnia 4 września 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie w sprawie niniejszej na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego sformułowanego w postanowieniu NSA z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13.

Postanowieniem z dnia 17 września 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny podjął zawieszone postępowanie, bowiem wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ponadto Trybunał postanowił na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.) umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie do końca należy podzielić stanowisko organu prezentowane w sprawie.

Istotną w sprawie kwestią mającą wpływ na wynik sprawy jest ocena charakteru prawnego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. pod kątem, czy jest to przepis techniczny w rozumieniu, o którym wyżej mowa, czy też nie.

Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie przychyla się do utrwalonego w orzecznictwie stanowiska, odmawiającego przepisowi art. 135 ust. 2 u.g.h. technicznego charakteru (por. m.in. wyrok NSA 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1624/15).

Jak stwierdził TSUE w pkt 34 cytowanego wyroku przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych u.g.h. w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikowano przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym.

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca, zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Byłoby to zresztą sprzeczne z art. 144 i 145 u.g.h., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te zaś przepisy nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. W myśl wyroku TSUE z 11 czerwca 2015 r., C-98/14 podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Z powyższych względów, wbrew stanowisku Sądu pierwszej instancji, podzielając stanowisko wyrażone w skardze kasacyjnej, brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy. Można w tym miejscu przywołać stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11), w myśl którego przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.

Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska organu wyrażonego w zaskarżonej decyzji jakoby przepis art. 253a § 1 O.p. mógł stanowić podstawę dla uwzględnienia wniosku przedsiębiorcy o zmianę lokalizacji miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. W świetle tego przepisu, czego organ nie dostrzegł, decyzja ostateczna nie może być uchylona lub zmieniona, jeżeli sprzeciwiają się temu przepisy szczególne. W realiach sprawy takim przepisem jest art. 135 ust. 2 u.g.h., w świetle którego w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry.

Z powyższych względów zaskarżony wyrok podlega uchyleniu.

Rozpoznając ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uwzględni stanowisko wyrażone w niniejszym wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.