Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 566/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2016-07-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art.25 ust.1, ust.2.
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Alicja Stępień, Sędziowie Sędzia WSA Marek Kraus (spr.), Sędzia WSA Krzysztof Przasnyski, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Dorota Pellowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 19 lipca 2016 r. sprawy ze skargi G. G. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia 25 lutego 2016 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu przyznanych środków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...]na lata 2007-2013 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 9 200 (dziewięć tysięcy dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

1. Zaskarżoną decyzją z dnia 25 lutego 2016 r. Zarząd Województwa, działając na podstawie art. 25 ust. 1 oraz 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. jedn. Dz.U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.- dalej jako "u.z.p.p.r."), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeksu postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 23 – dalej jako "k.p.a.") oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. – dalej jako "u.f.p.") oraz art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa z dnia 5 czerwca 1998 r. (t. j. Dz.U. z 2015 r., poz.1392 ze zm. – dalej jako "u.s.w.") utrzymał w mocy decyzję Zarządu Województwa z dnia 22 grudnia 2015 r., którą zobowiązano beneficjenta Gminę - dalej jako "Skarżąca" lub "Gmina" do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu nr [...] pod nazwą "Zagospodarowanie zdegradowanej przestrzeni publicznej w miejscowości N. wraz z nadaniem jej funkcji turystyczno-rekreacyjnych" realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 Osi Priorytetowej 8, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie 197.716,48 PLN (uwzględniając kwotę już zwróconą) na rzecz Samorządu Województwa na rachunek bankowy w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

Organ wyjaśnił, że na wskazaną kwotę składają się koszty niekwalifikowane z tytułu niezrealizowanych robót przewidzianych umową nr 272.35.2014, koszty niekwalifikowalne z tytułu wydatków dotyczące robót zamiennych i zaniechanych, które nie były przewidziane wskazaną umową oraz korekta finansowa w wysokości 5 % nałożona na powołaną umowę.

2. Rozstrzygnięcie zapadło na tle następującego stanu faktycznego sprawy:

W dniu 2 lipca 2012 r. pomiędzy Województwem, a beneficjentem - Gminą zawarto w G. umowę o numerze [...] (aneksowaną trzykrotnie w dniach: 17 kwietnia 2014 r., 11 czerwca 2014 r. oraz 14 listopada 2014 r.) o dofinansowanie projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 (dalej jako "RPO dla WP").

Zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie projektu i aneksami Gmina otrzymała na realizację projektu dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) w kwocie łącznej nieprzekraczającej 3.429.115,20 zł.

3. Decyzją z dnia 22 grudnia 2015 r. Zarząd Województwa zobowiązał Skarżącą do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy w kwocie 197.716,48 zł. Na kwotę określoną w decyzji składały się należności z tytułu niezrealizowanych robót przewidzianych umową nr 272.35.2014 oraz robót zamiennych i zaniechanych, które nie były przewidziane umową nr 272.35.2014, a także korekty finansowej w wysokości 5% nałożonej na umowę nr 272.35.2014.

4. Pismem z dnia 11 stycznia 2015 r. Skarżąca wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie korekty finansowej oraz poinformowała, że nie wnosi zastrzeżeń, co do kosztów uznanych za niekwalifikowalne z tytułu niezrealizowanych robót

5. Decyzją z dnia 25 lutego 2016 r. Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję z dnia 22 grudnia 2015 r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że w oparciu o kompletny i prawidłowo zgromadzony materiał dowodowy ustalił, że w okresie od 8 do 10 kwietnia 2015 r. oraz 3 czerwca 2015 r. zespół kontrolujący w obecności upoważnionych przez Gminę osób odpowiedzialnych za realizację projektu przeprowadził kontrolę w miejscu jego realizacji. Kontrola obejmowała zakres finansowy i rzeczowy, w tym kontrolę dokumentacji i sprawdzenie efektu rzeczowego. W wyniku przeprowadzonej kontroli kontrolujący stwierdzili szereg nieprawidłowości skutkujących niekwalifikowalnością części wydatków.

Organ ustalił, że Skarżąca nie zrealizowała robót w zakresie pomiaru ciśnienia i wydajności hydrantu zewnętrznego, zakupu gaśnic i znaków ewakuacyjnych przewidzianych umową z dnia 25 marca 2014 r.

Gmina zrealizowała roboty zamienne (zmiana stolarki okiennej, zmiana ilości przyczółków pomostu pływającego), jak również zaniechała wykonania robót (zmniejszenie zakresu ogrodzenia - robocizna, niezrealizowanie odcinka kanalizacji deszczowej i zmniejszenie zakresu ogrodzenia - materiał), które nie były przewidziane w powołanej umowie z dnia 25 marca 2014 r.

W ocenie organu powyższe stanowi niezgodność z zapisami § 3 ust 1 umowy o dofinansowanie zgodnie z którym "Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu w pełnym zakresie, z należytą starannością, w szczególności ponosząc koszty i wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z umową i jej załącznikami oraz z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie Projektu" i § 3 ust 4 "Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu zgodnie z wnioskiem oraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym".

W związku z powyższym organ odwoławczy ustalił: koszty niekwalifikowane z tytułu niezrealizowanych robót przewidzianych umową [...] wynoszące 1.003,73 zł, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 853,17 zł. Data wypłaty środków przekazanych w ramach zaliczki, a tym samym data rozpoczęcia naliczania odsetek dla kwoty 853,17 zł to 11 grudnia 2014 r.; i koszty niekwalifikowalne z tytułu wydatków dotyczących robót zamiennych i zaniechanych, które nie były przewidziane umową nr [...] wynoszące 43.898,76 zł, z czego dofinansowanie EFRR wyniosło 37.313,95 zł. Data wypłaty środków przekazanych w ramach zaliczki, data rozpoczęcia naliczania odsetek dla kwoty 37 313,95 zł to 11 grudnia 2014 r.

Skarżąca zwróciła powyższe kwoty i nie kwestionowała zasadności ani wysokości ich naliczenia we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Organ odwoławczy stwierdził, że Gmina dopuściła się naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm. - dalej jako "u.p.z.p." ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zdaniem organu Gmina w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunkach Zamówienia zapisała: "o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali w sposób należyty (rozpoczęli i zakończyli ) co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie obiektów infrastruktury rekreacyjno-sportowej, a wartość każdej z tych robót wynosiła co najmniej 1.500.000,00 zł."

Natomiast zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz.U. z 2013 r., poz. 231 - dalej jako "rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r."), w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p. zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu.

Zdaniem organu odwoławczego, w decyzji wydanej w pierwszej instancji prawidłowo wskazane zostało stanowisko zawarte w orzeczeniu z dnia 4 listopada 2010 r. sygn. akt. KIO 2280/10, w którym Krajowa Izba Odwoławcza zajęła się kwestią wykładni językowej użytego w rozporządzeniu słowa "wykonanych". Z literalnego brzmienia przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca może wykazać się doświadczeniem zrealizowania roboty budowlanej, która rozpoczęła się wcześniej niż 5 lat przed terminem składania ofert, kluczowy jest jedynie termin jej zakończenia - wykonania.

Organ odwoławczy nie zgodził się z argumentami strony zawartymi we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jakoby Skarżąca określiła zakres żądanych dokumentów zgodnie z treścią rozporządzenia i wolno jej było zawęzić zakres wykonanych robót budowlanych. Zdaniem strony wykaz robót rozpoczętych i wykonanych w ostatnich pięciu latach jest węższy niż wykaz robót wykonanych w ostatnich pięciu latach. W opinii organu drugiej instancji kwestię tę należy rozpatrywać w kontekście wpływu takiego zapisu na krąg potencjalnych wykonawców.

Zdaniem organu odwoławczego postawienie warunku wykazania w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) rozpoczęcia i zakończenia co najmniej dwóch robót budowlanych jest bardziej restrykcyjne dla wykonawców niż wynikający z rozporządzenia warunek wykazania w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych. Takie postawienie warunku zawęża bowiem krąg ewentualnych wykonawców do takich, którzy w ciągu ostatnich pięciu lat rozpoczęli i wykonali inwestycję, a nie tylko ją wykonali niezależnie od daty jej rozpoczęcia. Można wysnuć z tego wniosek, że tak postawiony warunek preferuje wykonawców mających na koncie mniejsze, krótkotrwałe inwestycje, które można było rozpocząć i ukończyć w terminie pięciu lat. Zastosowany zapis jest niezgodny z literalnym brzemieniem rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. i może potencjalnie dyskryminować wykonawców, prowadzących większe, trudniejsze inwestycje, które wykonali w ciągu ostatnich pięciu lat, ale rozpoczęli je jeszcze przed tym okresem.

Organ stwierdził, że dyspozycja zawarta w § 1 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. jest jasna i wynika z niej jednoznacznie, że wykonawca zgodnie z obowiązującymi przepisami powinien mieć zagwarantowaną możliwość wykazania się każdą realizacją ukończoną 5 lat przed upływem terminu składnia ofert, bez rozróżnienia kiedy wykazywana robota była rozpoczęta.

Zdaniem organu, nieprawidłowość polegająca na zażądaniu od wykonawców niezgodnych z rozporządzeniem dokumentów miała bezpośredni wpływ na warunki udziału w postępowaniu i krąg potencjalnych wykonawców. Nieprawidłowości takiej nie można potraktować jedynie jako błędu formalnego dotyczącego dokumentacji składanej w toku postępowania z uwagi na poważne konsekwencje jakie wywołuje.

W ocenie organu odwoławczego poprzez żądanie dokumentów niezgodnych z rozporządzeniem doszło do uniemożliwienia złożenia ofert pewnej grupie wykonawców, którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami powinni mieć możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne. A zatem doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 7 ust. 1 u.p.z.p.,

a mających swoje źródło w zasadach Wspólnotowych wynikających wprost z przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz orzecznictwie ETS. Prawodawca realizując zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania implementował postanowienia Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.L 134 z 30.04.2004, str.114), a w przedmiotowym przypadku art.48 ust.2 a) i) przeniósł do przepisów szczegółowych ramy czasowe "aktualności" doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych.

Z kolei z zapisów rozdziału 11 Przewodnika Beneficjenta wynika, że w przypadku stwierdzenia przez Instytucję Zarządzającą naruszenia obowiązujących na wspólnotowym rynku europejskim zasad (m.in. konkurencyjności), wynikających wprost z przepisów TFUE oraz orzecznictwa ETS, do których Rzeczpospolita Polska zobowiązała się w Traktacie Akcesyjnym, stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, zgodnie z taryfikatorem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego.

W związku z powyższym korekty finansowe mają zastosowanie przy ocenie zamówień publicznych wszystkich beneficjentów RPO WP za lata 2007-2013.

Zarząd Województwa zauważył, że do stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych Skarżąca zobowiązała się także w umowie o dofinansowanie w § 11, których nieprzestrzeganie rodzi konsekwencje prawne określone w § 8 ust. 1 umowy.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko Komisji Europejskiej, która w swoim komunikacie wyjaśniającym (2006/C 179/02) Dz.U.UE.C 179/2 z 1 sierpnia 2006 r. zwróciła uwagę, iż zamówienie musi być udzielone zgodnie z postanowieniami i zasadami zawartymi w traktacie WE tak, aby zapewnić uczciwe warunki konkurencji wszystkim podmiotom gospodarczym, wyrażającym zainteresowanie zamówieniem. Zarząd Województwa w świetle powyższych ustaleń i dokonanej oceny prawnej nie zgodził się z argumentem Skarżącej, jakoby organ nie wskazał naruszonego przepisu i nie wyjaśnił na czym naruszenie polegało. Powyższe naruszenie zdaniem organu drugiej instancji odpowiada definicji legalnej nieprawidłowości zamieszczonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., według którego "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W opisywanym przypadku doszło do naruszenia fundamentalnych zasad zamówień publicznych takich jak zasada uczciwej konkurencji, czy zasada równego traktowania wykonawców. Organ wyjaśnił, że wysokość korekty finansowej powinna co do zasady odpowiadać wysokości szkody (metoda dyferencyjna). W sytuacji jednak - tak jak to ma miejsce w tym przypadku, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania "taryfikator" zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w "taryfikatorze" za naruszenie określonego rodzaju. Z uwagi na trudne do oszacowania skutki finansowe wskazanego naruszenia organ posłużył się metodą wskaźnikową i za opisywane naruszenie przepisów u.p.z.p. nałożył 5% korektę dla wskazanego zamówienia publicznego, które jest objęte Dyrektywą 2004/18/WE według tabeli 2.

Prawo do "nałożenia korekty" (zmniejszenia dofinansowania) zawarte jest w umowie o dofinansowanie i jako takie jest skorelowane z obowiązkiem Skarżącej do zaakceptowania odmowy dofinansowania albo obowiązkiem zwrotu środków. Prawo to potwierdzone w umowie o dofinansowanie wynika natomiast bezpośrednio z przepisów rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Organ odwoławczy w przeprowadzanym postępowaniu nie znalazł podstaw do obniżenia wartości korekty. Zasadność nałożenia korekty organ potwierdził przeprowadzonymi ustaleniami. Co więcej zgodnie z taryfikatorem poziom korekty nie może zostać obniżony w przypadku znaczącego naruszenia konkurencyjności.

W analizowanej sprawie organ odwoławczy stwierdził, że Skarżąca poprzez naruszenie przepisów u.p.z.p., niezrealizowanie robót przewidzianych umową nr 272.35.2014 oraz robót zamiennych i zaniechanych, których nie przewidywała powyższa umowa, naruszyła obowiązujące ją w ramach RPO dla WP na lata 2007-2013 procedury, o których mowa w art. 184 u.f.p. Beneficjent nie tylko podejmował działanie niezgodne z umową o dofinansowanie, ale przede wszystkim podejmował działania niezgodne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego.

Zdaniem organu, przepis art. 184 u.f.p. stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu (ust. 1). Procedury obowiązujące w trakcie realizacji projektu zostały zawarte miedzy innymi w umowie o dofinansowanie projektu. Umowa w § 3, § 6 oraz § 11 reguluje szczegółowo zarówno wymogi dotyczące realizacji projektu, kwalifikowalności wydatków, jak i obowiązku stosowania zasad oraz wytycznych zawartych w dokumentach programowych IZ RPO WP, w tym też tych odnoszących się do udzielania zamówień publicznych. Naruszenie powyższych zapisów stanowi podstawę wydania decyzji o zwrocie dotacji.

Zdaniem organu, umowa o dofinansowanie jest również elementem projektu.

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006 państwa członkowskie ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości a zgodnie z ust. 2 w/w rozporządzenia dokonują korekt finansowych. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 60 lit. b w/w rozporządzenia nr 1083/2006 do zadań Instytucji Zarządzającej należy, m.in. weryfikacja, że współfinansowane towary i usługi są dostarczane, oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Tym samym IZ RPO WP jest uprawniona i obowiązana do stwierdzania, czy w trakcie realizacji projektu objętego dofinansowaniem w ramach RPO beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a w razie jej wykrycia do zastosowania korekty finansowej.

W oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. Instytucja Zarządzająca podjęła czynności zmierzające do odzyskania należnej kwoty, gdyż wystąpiły przesłanki wydania decyzji administracyjnej nakładającej obowiązek zapłaty tych należności. Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Zdaniem organu, w niniejszej sprawie środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, co zostało wykazane. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., organ wypełniając dyspozycję powołanej normy prawnej wydał decyzję określając tym samym kwotę przypadającą do zwrotu. Wobec powyższego organ odwoławczy uznał, że w decyzji wydanej w pierwszej instancji prawidłowo dokonano ustalenia stanu faktycznego i jego kwalifikacji prawnej.

6. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji, oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania oraz kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p., polegające na utrzymaniu w mocy decyzji nakazującej zwrot środków wydanej pomimo braku podstaw do jej wydania, a także art. 138 k.p.a., polegające na zaniechaniu uchylenia wadliwej decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji.

W ocenie Skarżącej, nie doszło do naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Gminy to wskazana ustawa reguluje zasady ustalania warunków udziału w postępowaniu, a nie powołane rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.. Nawet gdyby doszło do naruszenia tego rozporządzenia, to i tak nie stanowiłoby to naruszenia zasad uczciwej konkurencji, a co najwyżej zasad formalnych dotyczących dokumentacji składanej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Tymczasem, zdaniem Skarżącej, organ błędnie utożsamia zapisy rozporządzenia z zasadami określenia przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1 u.p.z.p.

7. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

8.1. Skarga jest zasadna.

Na wstępie rozważań Sądu stwierdzić należy, że stosownie do art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 3 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej jako "p.p.s.a."), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie.

Zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a., aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, albo stwierdzenia nieważności orzeczenia.

Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się więc do zbadania, czy organy administracji w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji.

8.2. Przedmiotem zaskarżenia i oceny jest wydana przez Zarząd Województwa decyzja, utrzymująca w mocy wcześniejszą decyzję tego organu, zobowiązującą skarżącą do zwrotu części środków finansowych przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich wraz z odsetkami.

Decyzja wydana została w postępowaniu regulowanym przepisami kodeksu postępowania administracyjnego oraz szczegółowymi przepisami ustawy o finansach publicznych i ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Należy przy tym zwrócić uwagę, że wymienione przepisy powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim powołanego rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, bowiem regulacje krajowe dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiągnięciu wspólnych celów wynikających z prawa unijnego i realizacji polityki spójności.

Środki na dofinansowanie projektu pod nazwą " Zagospodarowanie zdegradowanej przestrzeni publicznej w miejscowości N. wraz z nadaniem jej funkcji turystyczno-rekreacyjnych" wypłacane były skarżącej, jako beneficjentowi na podstawie umowy z dnia 2 lipca 2012 r. zawartej pomiędzy Województwem, a beneficjentem - Gminą w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013.

Zdaniem organu zapis zawarty w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zgodnie z którym "o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali w sposób należyty (rozpoczęli i zakończyli ) co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie obiektów infrastruktury rekreacyjno-sportowej, a wartość każdej z tych robót wynosiła co najmniej 1.500.000,00 zł." niezgodny jest z treścią § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane.

W myśl powołanego przepisu w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p. zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Zdaniem organu z literalnego brzmienia powołanego przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca może wykazać się doświadczeniem zrealizowania roboty budowlanej, która rozpoczęła się wcześniej niż 5 lat przed terminem składania ofert, kluczowy jest jedynie termin jej zakończenia - wykonania.

W ocenie organu postawienie warunku wykazania w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert rozpoczęcia i zakończenia co najmniej dwóch robót budowlanych jest bardziej restrykcyjne dla wykonawców niż wynikający z rozporządzenia warunek wykazania w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych. Takie postawienie warunku zawęża bowiem krąg ewentualnych wykonawców do takich, którzy w ciągu ostatnich pięciu lat rozpoczęli i wykonali inwestycję, a nie tylko ją wykonali niezależnie od daty jej rozpoczęcia.

Natomiast Skarżąca zarówno na etapie prowadzonego postępowania administracyjnego jak i w skardze złożonej do tut. Sądu wskazała, że zamawiający w rozdziale IX pkt 1 lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia określił zakres żądanych dokumentów literalnie zgodnie z treścią rozporządzenia. Ponadto strona skarżąca podniosła, że zarzut Instytucji Zarządzającej o rzekomym określeniu rodzaju żądanych dokumentów sprzecznie z rozporządzeniem jest ewidentnie nieprawdziwy, bowiem został on określony dokładnie tak samo jak w rozporządzeniu.

Mając na uwadze powyższe w ocenie Sądu w pierwszej kolejności należało w oparciu o dokumenty źródłowe zawarte w aktach sprawy przywołać treść kwestionowanego zapisu zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a następnie dokonać oceny tego zapisu w świetle § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

Natomiast w aktach niniejszej sprawy brak jest mającego zasadnicze znaczenie w sprawie dokumentu w postaci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Jedynie w informacji pokontrolnej z kontroli realizacji projektu w pkt 3.1.2. zawartej w aktach sprawy powołano zapis zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jak i ogłoszenia o zamówieniu.

W ocenie Sądu powyższe jest niewystarczające do oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji, w sytuacji gdy jak wyżej wskazano strona podnosi, że zapis zawarty w rozdziale IX pkt 1 lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczący zakresu żądanych dokumentów jest literalnie zgodny z treścią rozporządzenia, a zarzut organu o rzekomym określeniu rodzaju żądanych dokumentów sprzecznie z rozporządzeniem jest ewidentnie nieprawdziwy, bowiem został on określony dokładnie tak samo jak w rozporządzeniu.

W pierwszym rzędzie zauważyć należy, iż w myśl art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., organ odwoławczy wydaje rozstrzygnięcie o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji, gdy w wyniku rozpoznania sprawy stwierdzi, iż ta jest prawidłowa.

Nadto organ odwoławczy działając zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.) i zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.) winien dokonać ponownej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu w pierwszej instancji i w zależności od wyników tej oceny dokonać jego ewentualnego uzupełnienia i wydać stosowne orzeczenie.

Fundamentalną zasadą postępowania administracyjnego wynikającą z art. 7 k.p.a. jest przy tym spoczywający na organie obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych kroków w celu dokładnego wyjaśnienia sprawy. Właściwe ustalenie stanu faktycznego - niezbędne dla prawidłowości podejmowanych rozstrzygnięć - wymaga z kolei wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całości materiału dowodowego (art. 77 k.p.a.).

Przywołać w tym miejscu także należy przepis art. 75 § 1 k.p.a. stanowiący, iż jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Zauważyć wreszcie należy, iż ocena czy została dokonana właściwa wykładnia prawa materialnego i należyte zastosowanie przepisu, może nastąpić jedynie wtedy, gdy stan faktyczny sprawy jest niewadliwie ustalony.

W niniejszej sprawie organ nie sprostał wymogom procesowym określonym w przywołanych powyżej przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego, albowiem jak już wyżej zostało wskazane brak w aktach sprawy dokumentów w postaci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz ogłoszenia o udzieleniu zamówienia uniemożliwia dokonanie oceny prawidłowości ustaleń w zakresie kwestionowanego z przepisami rozporządzenia zapisu.

Należy podkreślić, że zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd orzeka na podstawie akt sprawy. Sąd administracyjny ocenia, czy zebrany w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy jest pełny, został prawidłowo zebrany i jest wystarczający do ustalenia stanu faktycznego. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, iż sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu.

Brak w aktach sprawy wymienionych powyżej dokumentów uniemożliwia Sądowi dokonania oceny ustaleń organu co do treści zapisu zawartego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, a w rezultacie prawidłowości tego zapisu z treścią przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. oraz ustawą Prawo zamówień publicznych.

8.3. Ponownie rozpoznając sprawę organ uzupełni materiał dowodowy zawarty w aktach sprawy o wymienione powyżej dokumenty tj. Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia oraz ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego.

8.4. Mając na uwadze powyższe Sąd działając w oparciu o treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji.

Na wniosek Skarżącej, Sąd zasądził na jej rzecz koszty postępowania sądowego zgodnie z art. 200 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a. w kwocie równej uiszczonemu wpisowi oraz kosztom zastępstwa procesowego w wysokości określonej w § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 poz.1804).