Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1223/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 106 § 3, art. 151, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 2 ust. 3-7, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant st. specjalista - Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi O Sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie z dnia (...) kwietnia 2017 r. nr (...) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. (dalej: "Dyrektor IAS", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. (dalej: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] wymierzająca O. Sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej: "skarżąca", "spółka" lub "strona") karę pieniężną w wysokości 72.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Kontrolowana decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] września 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" mieszczącym się w O. przy ul. [...], w trakcie której ujawnili sześć włączonych do sieci elektrycznej i gotowych do eksploatacji urządzeń do gier: E. nr [...], H. nr [...], E. nr [...], B. nr [...], H. nr [...] oraz H. nr [...]. Na wszystkich automatach znajdowały się oznaczenia (naklejki) z oznaczeniem właściciela, tj. ww. spółki. W toku czynności dokonano oględzin urządzeń oraz przeszukania lokalu, które ujawniło klucze do automatów w ilości 6 sztuk oraz grafik na wrzesień. Przeprowadzono też eksperymenty celem sprawdzenia, czy gry udostępnione na tych urządzeniach mają charakter losowy. Z czynności sporządzono stosowne protokoły.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186 ze zm.) ww. automaty zostały zatrzymane do dalszego postępowania.

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W toku postępowania organ I instancji pozyskał umowę dzierżawy powierzchni użytkowej w skontrolowanym lokalu (10 m2) zawartą w dniu [...] czerwca 2016 r. pomiędzy skarżącą (dzierżawca) a C. Sp. z o.o. w W. (wydzierżawiający) z tytułu której strona zobowiązana była uiszczać miesięczny czynsz dzierżawny na rzecz wydzierżawiającego.

Następnie decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r., o ww. numerze Naczelnik UC wymierzył skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach E. nr [...], H. nr [...], E. nr [...], B. nr [...], H. nr [...] oraz H. nr [...] poza kasynem gry w wysokości 72.000 zł.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki Dyrektor IAS, decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. o ww. numerze, utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Organ odwoławczy wskazał, że stosownie do art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.), dalej: "u.g.h." urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i giwer na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wyjaśnił, też, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.)

Zdaniem Dyrektora IAS skontrolowane automaty wyczerpują hipotezę art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h., co potwierdziły ustalenia poczynione w trakcie kontroli. Są bowiem urządzeniami elektronicznymi, posiadają monitory, panel sterujący, oprogramowanie gier i są zasilane energię elektryczną. Gry organizowane były w celach komercyjnych, gdyż urządzenia były udostępnione publicznie w lokalu mieszącym się przy ul. [...] w O. Nadto posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, zaś warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Gry na spornych automatach rozpoczynają się od zakredytowania urządzeń kwotą pieniężną (0,1 zł = 1 pkt), wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki i naciśnięcia przycisku uruchamiającego grę. Wprawione w ruch bębny kręcą się w szybkim tempie, po czym zatrzymują się samoistnie (bez udziału gracza), w sposób przewidziany i w momencie wyznaczonym przez program gry. Gracz nie jest w stanie przewidzieć ani wpłynąć na wynik gry, tj. na konfigurację symboli jaka ustawi się na bębnach w momencie ich zatrzymania. Wynik gry nie zależy zatem od gracza, ale od programu gry (przypadku), a aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. W ocenie organu odwoławczego stwierdzenie to przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem wynik gry jest niezależny od gracza, ponieważ zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek) i kształtuje się powyżej 50%. W związku z powyższym inne czynniki, takie jak np. zręczność, nie mogą mieć decydującego wpływu na wynik gry, co przesądza, że gra nie zawiera wyłącznie elementu losowości, ale gra ma charakter losowy. Z opisu przebiegu eksperymentu procesowego wynika też, że automat E. nr [...] umożliwiał bezpośrednią wypłatę wygranych w postaci pieniężnej, gdyż podczas gier kontrolnych wypłacił środki pieniężne. Z automatów H. nr [...] oraz H. nr [...] nie wypłacono wygranych w postaci pieniężnej, jednak możliwe było uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów. Jeśli zaś chodzi o automaty E. nr [...], H. nr [...] i B. nr [...], to nie dało się stwierdzić, czy umożliwiały one uzyskiwanie wygranych pieniężnych lub rzeczowych, ponieważ nie uzyskano na nich wygranych rzeczowych w postaci punktów ani nie wypłacono ich w postaci pieniężnej.

Dyrektor IAS stwierdził więc, że gry na automatach E. nr [...], H. nr [...] i H. nr [...] wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h, tj. są grami na urządzeniu elektronicznym o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierającymi element losowości, natomiast gry na automatach E. nr [...], H. nr [...] i B. nr [...] wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ II instancji wskazał, że art. 89 u.g.h. nakładający sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa Informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), dalej jako "dyrektywa nr 98/34/WE", a zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. Odwołał się w tym zakresie do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16.

Spółka zaskarżyła powyższą decyzję Dyrektora IAS do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie narzucając rażące naruszenie:

1. art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.), dalej jako: "O.p." w związku z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu,

2. prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11) w zw. z art. 1 pkt 5) w zw. z art. 1 pkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. C- 213/11 Fortuna i inni uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze,

3. art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. C- 213/11 Fortuna i in. uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa,

4. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Spółka wniosła o:

1. uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego,

2. zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego,

3. przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi,

4. wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest to, że zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej.

W uzasadnieniu Spółka przedstawiła wywody oraz orzecznictwo, w jej ocenie wykazujące nietrafność uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16).

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w sprawie.

W trakcie rozprawy w dniu 18 stycznia 2018 r. Sąd oddalił wnioski zawarte w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy orzekające, które dawałyby podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 89 u.g.h., który został zmieniony z dniem 1 kwietnia 2017 r. przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88, dalej jako: ustawa nowelizująca). W związku z tym w skardze zarzucono, że organ zastosował przepis w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., a zatem w brzmieniu nieobowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji.

Ponieważ ustawa nowelizująca nie przewidziała przepisów o charakterze intertemporalnym, kwestia czy zastosowanie mają przepisy obowiązujące w dacie kontroli ujawniającej prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry, czy też znowelizowane przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organ II instancji, wymagała rozstrzygnięcia w procesie stosowania prawa.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego. Decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa. Prowadzi to do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06).

Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 2385/11, w razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli dokonanej przez funkcjonariuszy celnych tj. 13 września 2016 r.

Przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym w sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r. prowadziłoby do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Wreszcie zastosowanie nowych przepisów byłoby mniej korzystne dla skarżącej. Z porównania treści przepisu art. 89 sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (penalizujący zachowanie objęte obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r. zakresem normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – zastosowanej wobec skarżącej spółki) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy.

Ponieważ działalność spółki stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji u.g.h., tj. od 1 kwietnia 2017 r. (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu), prawidłowo organ odwoławczy zastosował obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez spółkę - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Wprawdzie organ odwoławczy nie odniósł się do kwestii nowelizacji ustawy o grach hazardowych, jednak uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy.

W tym miejscu wskazać należy, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, które doprowadziły do trafnej, w ocenie Sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonych automatach były grami hazardowymi w rozumieniu u.g.h. Trafności tych ustaleń nie kwestionuje również skarżąca, zatem stanowią one okoliczności bezsporne w sprawie.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który łącznie z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

W uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Zbędne jest przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały. Istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie jest to, iż w świetle tej uchwały nieuzasadnione są podniesione w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zależności jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., sygn. akt II FSK 1474/14).

Z uwagi na związanie Sądu oceną prawną, wyrażoną w powołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi dotyczące wymierzenia skarżącej Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. nie zasługiwały na uwzględnienie.

Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, trzeba wskazać, że działanie skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Spółka urządzała gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie nr 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia przez organy art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, z uwagi na to, że tylko minister finansów jest uprawniony do rozstrzygania, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Sąd podziela bowiem NSA zawarte w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. (II GSK 341/14, por. także wyroki sprawach o sygn. akt: II GSK 1673/13, II GSK 1042/13, II GSK 1040/13 i II GSK 1715/15), zgodnie z którym nietrafny jest pogląd, że do ustalenia okoliczności, czy gra urządzana poza kasynem gry, stanowi grę na automacie w rozumieniu u.g.h. uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Istotnie powołany przepis stanowi, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Ponadto, zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na uwadze, że stosownie do art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Wobec treści przywołanego art. 2 ust. 7 u.g.h. trzeba natomiast stwierdzić, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczęcia postępowania mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych, by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest, w przypadku zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego, do wszczęcia tego postępowania z urzędu. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 u.g.h., ale również nie ma regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego.

Podkreślenia również wymaga, że ustawodawca nie zastrzegł w art. 89 ust. 1 u.g.h., że wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymaga uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W związku z tym należy stwierdzić, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i art. 91 u.g.h.), bowiem mają ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia.

Zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W powołanej ustawie powierzono Służbie Celnej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (art. 2 ustawy). W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

Zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy. Z wyrażonej w art. 191 O.p zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego – nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne.

Stwierdzić zatem należało, że w sprawie tej nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości 72.000 zł, określonej zgodnie z przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h było uzasadnione. W sprawie brak było również uchybień o charakterze procesowym.

Wniosek o pytanie prejudycjalne zawarty w skardze kierowany jest do NSA stąd nie ma potrzeby się do niego odnosić. Sąd orzekając w przedmiotowej sprawie, z urzędu takiej potrzeby również nie dostrzega. W tej mierze wskazuje na argumenty zawarte w wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r., w którym to Trybunał rozstrzygając pytanie prawne w sprawie nr C-303/15 stwierdził, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Zdaniem niniejszego składu orzeczenie to potwierdza trafność prezentowanego w cytowanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowiska.

W sprawie nie zaistniała również potrzeba przeprowadzenia na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. dowodów uzupełniających z załączonych do skargi dokumentów, tj. opinii prawnej sporządzonej przez prof. dr hab. [...]oraz dr [...]na zlecenie adwokata [...]w sprawie niektórych aspektów interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, postanowienia SN z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14, glosy [...]do tego postanowienia, opracowania [...]pt. "Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni, czyli o efektywności i skutkach pytań prejudycjalnych", opinii prawnej adwokata prof. dr hab. [...], pisma Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Finansów z dnia 12 września 2012 r. oraz glosy [...]do uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16. Dokumenty te są związane z zarzutem oparcia rozstrzygnięcia na nienotyfikowanych przepisach technicznych. Jednakże kwestia oceny mocy obowiązującej przepisów stanowiących postawę prawną zaskarżonej decyzji została już rozstrzygnięta, co Sąd obszernie omówił powyżej.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji.