Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 207/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2016-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 2 ut. 5, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13, art. 36 ust. 4
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Felicja Kajut Sędziowie: Sędzia WSA Alina Dominiak Sędzia WSA Jolanta Sudoł (spr.) Protokolant asystent sędziego Krzysztof Pobojewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2016 r. sprawy ze skargi A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 13 stycznia 2016 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w G. decyzją z dnia 13 stycznia 2016 r., nr [...], po rozpoznaniu odwołania [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W., działając na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - dalej jako: o.p.) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w G. z dnia 30 października 2015 r., nr [...] wymierzającą [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniach decyzji wskazano, że na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.) funkcjonariusze celni przeprowadzili w dniu 4 listopada 2014 r. kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej.

Kontrolę przeprowadzono w lokalu [...] w G. przy ul. Ś. [...], w którym stwierdzono, że są urządzane gry na automacie typu [...] nr [...]. Automat w trakcie kontroli był włączony i gotowy do gry. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry, przeprowadzono grę testową, która wykazała, że urządzane są na nim gry w celach komercyjnych - tj. udział w grze jest odpłatny, mają one charakter losowy - czyli gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się elementów decydujących o rezultacie gry. Grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej ani rzeczowej.

Ponadto, przeprowadzona gra kontrolna na tym automacie wykazała, iż efektywność grającego ogranicza się jedynie do jej uruchomienia poprzez naciśnięcie przycisku startującego, wyboru gry lub zmiany stawki, a dalszy przebieg gry jest już całkowicie niezależny od niego. Naciśnięcie przycisku startującego powodowało obrót graficznej wizualizacji bębnów, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji, a grający nie miał żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na ekranie. Oznacza to, że użytkownik może tylko oczekiwać na automatyczne zatrzymanie ruchu bębnów, decyduje o momencie rozpoczęcia gry, ale nie ma wpływu na wynik, którego uzyskanie ma charakter losowy.

Organowi z urzędu wiadomym było, że spółka nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ani zezwolenia na urządzanie gier na automacie w salonach gier lub na automacie o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy.

Ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonego eksperymentu i opisane w protokole z kontroli, pozwoliły stwierdzić, że spółka urządzała gry na przedmiotowym automacie poza kasynem gry, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a tym samym podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy).

Mając na uwadze powyższe ustalenia, na podstawie art. 165 § 2 o.p., wszczęto z urzędu postępowanie, po przeprowadzaniu którego zaskarżoną decyzją organ pierwszej instancji wymierzył Spółce karę w ww. wysokości za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Ponadto pełnomocnik Spółki na podstawie art. 180 § 1 o.p. wniósł o przeprowadzenie dowodu z badania automatów do gier przez jednostkę badającą określoną w art. 23f ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jak również o zawieszenie przedmiotowego postepowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1979/11. Organ pierwszej instancji odmówił Spółce przeprowadzenia dowodu z badania jednostki badającej oraz zawieszenia postępowania administracyjnego.

W odwołaniu od decyzji Spółka wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Organ odwoławczy stwierdził, że okoliczności sprawy wskazują, że mamy do czynienia z grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. z grami na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanych w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie organu odwoławczego z przeprowadzonego eksperymentu, gier kontrolnych oraz oględzin wynika, na zakwestionowanym automacie organizowane są gry w celach komercyjnych, grający nie ma możliwości uzyskania wygranych pieniężnych, ale gry mają charakter losowy. Elementy konstrukcji automatów: akceptor monet i banknotów świadczą o komercyjnym charakterze rozgrywanych gier (wynika z konieczności uiszczenia opłaty za grę, tzn. urządzenie jest eksploatowane w celu przyniesienia zysku - korzyści finansowych). Ponadto, ustalono, że wynik gry jest niezależny od gracza, a o odpowiedniej konfiguracji znaków na wizualizacji bębnów automatu decyduje oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Naciśnięcie przycisku startującego powodowało zmianę symboli na ekranie automatu, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji, za co odpowiada oprogramowanie pełniące funkcję generatora losowego. W przypadku ustawienia się odpowiedniej sekwencji symboli grający uzyskiwał odpowiednią ilość punktów. Użytkownik, po naciśnięciu przycisku startującego może tylko oczekiwać na automatyczne zatrzymanie ruchu bębnów (wyświetlenie symboli) nie mając wpływu na końcowy ich układ. Decyduje więc o momencie rozpoczęcia gry, ale nie ma wpływu na wynik, którego uzyskanie ma charakter losowy.

W rezultacie powyższych ustaleń organ wskazał, że zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że gry urządzane na ww. automacie wypełniają dyspozycję wyżej powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Oczywiste dla organu pozostawało także to, że gry na opisanym automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiada takiego statusu tj. nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej podniósł, że art. 89 u.g.h. nakładający sankcje administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji, zdaniem organu II instancji, nie naruszono w zaskarżanej decyzji przepisów prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych w powyższym zakresie. Ponadto, organ zauważył, że art. 14 u.g.h. nie był podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia, a art. 6 u.g.h określa tylko rodzaje gier, na których urządzanie wymagane jest posiadanie koncesji. W niniejszej sprawie stwierdzono urządzanie poza kasynem gier na automacie spełniającym definicję zamieszczoną w art. 2 ust. 5 u.g.h. i stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ nie podzielił także zarzutów co do niekonstytucyjności art. 89 u.g.h., wskazując, iż norma zawarta w tym przepisie nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny.

Skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. zaskarżając te decyzje w całości i zarzucając naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - dalej jako "TSUE", z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

II. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.

Niezależnie od powyższych zarzutów zaskarżonej decyzji zarzucono również naruszenie:

III. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 oraz art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.

IV. naruszenie art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W związku z powyższym spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie ich nieważności w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca Spółka powołała liczne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, sądów administracyjnych i powszechnych - dotyczące organizacji i prowadzenia gier hazardowych - skarżąca Spółka powołała argumenty na poparcie twierdzeń o nieuzasadnionym w jej ocenie nałożeniu na nią kary za urządzenie gier na automatach. W uzasadnieniu skargi Spółka podkreśliła w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie powinien być w ogóle stosowany, ponieważ jest on ściśle związany z art. 14 ust. 1 oraz art. 6 u.g.h, które, jako nienotyfikowane przepisy techniczne, są bezskuteczne ex tunc. W ocenie strony skarżącej stwierdzenie niedopuszczalności stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że urządzanie gier poza kasynem gry nie narusza prawa. Ponadto wskazała, że podwójne ukaranie skarżącego za urządzanie gry na automatach, po raz pierwszy na podstawie Kodeksu karnoskarbowego i ponownie na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, narusza powołany w skardze przepis Konstytucji RP. Spółka zakwestionowała także legalność przeprowadzonego dowodu z eksperymentu. Jej zdaniem w sprawie nie wykazano, by zachodził uzasadniony przypadek umożlwiający legalne przeprowadzenie eksperymentu zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w G. wniósł o jej oddalenie w pełni podtrzymując swoje stanowisko w sprawie, podnosząc, że zarzuty skargi pokrywają się z zarzutami odwołania Spółki od zaskarżonych decyzji, do których organ odniósł się w uzasadnieniu zakwestionowanej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. z 2016 r., poz. 718; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznanie sprawy wymaga w pierwszej kolejności powołania przepisów prawa istotnych z punktu widzenia odpowiedzialności skarżącej spółki wynikającej z zaskarżonej decyzji.

Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 - dalej jako u.g.h.) stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Art. 2 ust. 5 u.g.h. nakazuje zaś zaliczyć do gier na automatach także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Przepisy art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. wyczerpująco określają cechy charakterystyczne automatów do gry, podlegających rygorom ustawy. Automat będący przedmiotem postępowania kontrolnego, które doprowadziło do nałożenia kary pieniężnej na skarżącą spółkę nie umożliwiał wygranej ani pieniężnej ani rzeczowej. Tym samym nie spełniał przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i organy słusznie przypisały mu cechy określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. Niewątpliwie prowadzono na nim grę w celu komercyjnym (konieczność wrzucenia monet, aby doprowadzić do jego uruchomienia) i miała ona charakter losowy.

Pojęcie charakteru losowego gry podlega oczywiście procesowi wykładni prawniczej. Zdaniem sądu w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę charakter losowy gry oznacza, że jej przebieg pozostaje niezależny od umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza. Nie ma przy tym znaczenia np. to, czy ostateczny wynik gry (polegający na braku materialnej wygranej) jest wcześniej znany. Istota gry polega bowiem na tym, że obejmuje szereg czynności gracza, które prowadzą do określonych efektów (np. uzyskania maksymalnej ilości punktów). Jeśli gracz nie jest w stanie wpłynąć swymi umiejętnościami, zręcznością lub wiedzą na przebieg gry to ma ona charakter losowy, nawet jeśli gra skonstruowana jest w taki sposób, że po upływie określonego czasu doprowadza do rezultatu znanego w punkcie wyjścia.

Odnosząc się do zarzutów skargi należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że ta ich część, która wiąże się z kwestią braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16. Orzeczono w niej, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę.

Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA.

Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Powyższe rozstrzygnięcia nakazują przyjąć, że wbrew stanowisku skarżącej spółki przepisy zawarte w art. 89 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych obowiązują i podlegają stosowaniu w polskim systemie prawnym.

Sąd nie dostrzegł podstaw, by zawiesić postępowanie w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy C-303/15. Przede wszystkim należy podkreślić, że przepis art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. stanowi fakultatywną podstawę zawieszenia postępowania, nawet jeśli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku postępowania przed TSUE. Od okoliczności sprawy zależy, czy sąd z możliwości wynikającej z tego przepisu skorzysta, czy też nie. Zdaniem sądu nie zachodzi w ogóle związek prejudycjalny między wynikiem postępowania przed TSUE w sprawie C 303/15 i rozstrzygnięciem sprawy w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Pytanie prawne skierowane do TSUE w sprawie C-303/15 nie dotyczy bowiem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., będących podstawą orzekania przez organy w rozpoznawanych sprawach. Wprawdzie zadający pytanie sąd powszechny zwrócił się do TSUE także o wyjaśnienie kwestii dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, lecz skoro NSA w wiążącej sąd uchwale przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego (nie podlegał notyfikacji), to aspekt ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 kwietnia 2016r. sygn. akt II GZ 285/16).

Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 orzekł ponadto, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Zatem także zarzut strony skarżącej, sprowadzający się do argumentu niedopuszczalności "podwójnego" karania za prowadzenie gry na automatach musi być uznany za pozbawiony podstaw.

Odnosząc się zaś do zarzutu strony skarżącej, dotyczącego postępowania dowodowego należy stwierdzić, iż dowodem wystarczającym, by w okolicznościach faktycznych rozpatrywanych spraw stwierdzić losowy charakter automatu do gry był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego.

Należy podzielić pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 545/13, zgodnie z którym bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

W stanie prawnym aktualnym w dacie wykonania przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w rozpatrywanej sprawie możliwość prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna istniała jedynie na podstawie zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za oczywiste uznać należy zatem, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu.

W takiej sytuacji funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni ale i zobowiązani, by zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Zatem przeprowadzenie eksperymentu w rozpatrywanej sprawie było w pełni uzasadnione. Wynik eksperymentu, zawarty w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że gra na automacie, na której eksperyment przeprowadzono miała charakter gry definiowanej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Była to bowiem gra, w której grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale ma ona charakter losowy w przedstawionym powyżej rozumieniu i jest organizowana w celach komercyjnych.

Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).

W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżone decyzje nie naruszają prawa Sąd orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a. jak w sentencji wyroku.