Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 378/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2016-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne: Planowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 52 ust. 1 w zw. z art. 64 ust. 1, art. 59 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 199
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - tekst jednolity
article: art. 29 ust. 1 pkt 23
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Jolanta Górska Sędzia WSA Mariola Jaroszewska Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski po rozpoznaniu w dniu 26 października 2016 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi A. J., I. O.-J., S. J. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 11 maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie warunków zabudowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Burmistrza Gminy z dnia 27 marca 2015 r. nr [...], 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego solidarnie na rzecz skarżących A. J., I. O.-J., S. J. kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania, 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącej A. J. kwotę 514 zł (pięćset czternaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Przedmiotem niniejszej sprawy jest skarga A. J., I. O. – J. i S. J. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 11 maja 2016 r. nr [...].

Jak wynika z akt sprawy zaskarżona decyzja wydana została w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

W dniu 22 września 2014 r. do Urzędu Gminy wpłynął wniosek E. G. o wydanie warunków zabudowy dla działki nr [..], położonej w Ż. przy ul. J. nr [..], dla legalizacji wykonanego częściowo ogrodzenia po granicach prawnych działki nr [..] wraz z wykonaniem robót budowlanych mających na celu dokończenie całości ogrodzenia na podmurówce oraz budowie zjazdu z drogi gminnej (działka nr [..]).

Pismem z dnia 22 października 2014 r. Burmistrz Gminy poinformował strony o wszczęciu na wniosek E. G. postępowania we wnioskowanej sprawie.

W toku prowadzonego postępowania, pismem z dnia 28 października 2014 r. właściciele sąsiednich działek – I. O. – J., S. J. oraz A. J., wyrazili swoje zastrzeżenia i wnieśli o: umorzenie prowadzonego postępowania z uwagi na decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 4 lipca 2013 r., nr [..], mocą której nakazano E. G. rozbiórkę samowolnie wybudowanego muru oporowego lub o zawieszenie prowadzonego postępowania do czasu rozpoznania skargi kasacyjnej wniesionej przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 2 kwietnia 2014 r. sygn. akt II SA/Gd 8/14, mocą którego uchylono w całości decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 31 października 2013 r. Stanowisko to strony podtrzymały w dalszych pismach.

Burmistrz Gminy decyzją z dnia 27 marca 2015 r. nr [..], ustalił warunki zabudowy dla wnioskowanej przez E. G. inwestycji na terenie działki nr [..] w Ż., określając m.in.: funkcję zabudowy jako urządzenie budowlane towarzyszące zabudowie mieszkaniowej; szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz kształtowania zabudowy poprzez wskazanie: a) na działkach ustala się lokalizację wnioskowanej inwestycji pod następującymi warunkami: linie zabudowy - nie ustala się, szerokość elewacji frontowej - nie dotyczy, powierzchnia biologicznie czynna - min. 25% powierzchni działki, wysokość zabudowy ogrodzenia - do 2,2 m, dach budynku (rodzaj i geometria dachu) - nie dotyczy, b) linie rozgraniczające inwestycji przedstawiono na załączniku graficznym; ustalenia dotyczące obsługi w zakresie komunikacji poprzez wskazanie: a) dojazd i dostęp do drogi publicznej - droga gminna działka nr [..], b) inwestor w przypadku wystąpienia konieczności dokona przebudowy ogrodzenia na koszt własny od strony działki nr [..] stanowiącej drogę dojazdową do niżej położonych działek w przepadku przebudowy i wykonania docelowej nawierzchni drogi na terenie działki nr. [..] w związku z koniecznością zachowania normatywnego spadku dla dróg publicznych.

Uzasadniając wydaną decyzję Burmistrz wyjaśnił, że w niniejszej sprawie spełnione zostały wszystkie warunki określone w art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a stwierdzone to zostało po przeprowadzeniu analizy warunków i zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy w obszarze wyznaczonym zgodnie z wymogami określonymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie ustalenia wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz.U. z 2003 r., nr 164, poz. 1588 ze zm.), przy przyjęciu, że szerokość frontu działki nr [..] wynosi ok. 19,0 m. Dokonując ustalenia warunków zabudowy Burmistrz uwzględnił przy tym, jak wskazał, że ogrodzenie stanowi urządzenie budowlane, o jakim mowa w art. 3 pkt 9 ustawy – Prawo budowlane, a przedmiotowa inwestycja będzie stanowić uzupełnienie istniejącego zagospodarowania terenu oraz będzie zapewniała możliwość użytkowania budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce nr [..]. Jak wskazał, zgodnie z wnioskiem E. G. całość wykonanego ogrodzenia w żadnym miejscu nie będzie przekraczała wysokości 2,20 m. Celem ogrodzenia jest m.in. zabezpieczenie terenów sąsiednich przed spływem wód opadowych z terenu objętego inwestycją. Przedmiotowe ogrodzenie nie narusza i nie zmienia spadku ukształtowania rzeźby terenu macierzystego oraz interesów osób trzecich np. braku nasłonecznienia działek sąsiednich. Burmistrz uznał, że przedmiotowe zamierzenie inwestycyjne nie jest sprzeczne z zakazem wynikającym z § 5 pkt. 5 uchwały Sejmiku Województwa z dnia 28 kwietnia 2010 r. nr 1161/XLVII/10 w sprawie obszarów chronionego krajobrazu w województwie (Dz. Urz. Woj. Pomorskiego Nr 80, poz. 1455), który stanowi, iż w graniach obszarów chronionego krajobrazu zakazuje się wykonywania prac ziemnych trwale zniekształcających rzeźbę terenu, z wyjątkiem prac związanych z zabezpieczeniem przeciwsztormowym, przeciwpowodziowym lub przeciwosuwiskowym lub utrzymaniem, budową, naprawą lub remontem urządzeń wodnych. Burmistrz podkreślił, że przedmiotowa decyzja wydana została po uzyskaniu uzgodnień i opinii od: Starosty Powiatowego, Marszałka Województwa, Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej, Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, Powiatowego Konserwatora Zabytków, Starostwa Powiatowego, Geologa Powiatowego, Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska, [..], Referatu Komunalnego, Środowiska i Rolnictwa, Zespołu Infrastruktury Drogowej. Burmistrz podkreślił także, że przeprowadzone postepowanie wykazało, iż zamierzenie jest zgodne z przepisami odrębnymi.

Uzasadniając wydaną decyzję Burmistrz odniósł się jednocześnie do zarzutów zgłaszanych w toku postępowania przez I. O. – J., S. J. oraz A. J. i wyjaśnił, że niniejsza decyzja określa warunki zabudowy i zagospodarowania terenu dla zakresu inwestycji zgodnego z wnioskiem E. G. tj. legalizacji częściowo wykonanego ogrodzenia po granicach prawnych działki nr [..] wraz z wykonaniem robót budowlanych mających na celu dokończenie całości ogrodzenia na podmurówce oraz na budowie zjazdu z drogi gminnej na terenie działki nr [..] położonej w miejscowości Ż. Przedmiotem postępowania jest analiza wnioskowanej inwestycji pod kątem zgodności z przepisami ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym z dnia 27 marca 2003 r., a nie ocena jej zgodności z przepisami prawa budowlanego. Postępowanie prowadzone przez PINB jest odrębną, niezależną procedurą, której rozstrzygnięcie nie może być podstawą do umorzenia przedmiotowego postępowania oraz nie może stanowić zagadnienia wstępnego, o którym mowa w art. 97 § 1 pkt. 4 kpa.

Od decyzji Burmistrza Gminy odwołanie wnieśli: A. J., I. O. – J. i S. J., zarzucając, że wydana została z naruszeniem art. 7, art. 8, art. 9, art. 75, art. 76 oraz art. 78 k.p.a. z uwagi na pominięcie istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych i prawnych, tj. faktu, że w obrocie prawnym znajduje się decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 4 lipca 2013 r., mocą której nakazano E. G. rozbiórkę samowolnie wybudowanego muru oporowego o konstrukcji żelbetowej i długości 92,85 m usytuowanego na terenie działki nr [..] w Ż., w bezpośrednim sąsiedztwie działki nr [..] w Ż. (na odcinku 18,50 m), działki nr [..] w Ż. (na odcinku 36,6 m) oraz działki nr [..] w Ż. stanowiącej drogę (na odcinku 34,75 m), na którym postawione jest ogrodzenie z siatki metalowej, którą to decyzję bezprawnie skasował Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 31 października 2013 r., a Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt II SA/Gd 8/14, orzekł, iż jest ona niezgodna z prawem.

Odwołujący się wnieśli o uchylenie kwestionowanej decyzji Burmistrza Gminy w całości i orzeczenie o istocie sprawy.

Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją z dnia 11 maja 2016 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję Burmistrza Gminy z dnia 27 marca 2015 r. W ocenie Kolegium organ I instancji wykazał w uzasadnieniu wydanej decyzji, że spełnia ona wszystkie warunki określone w art. 61 ust 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Jednocześnie Kolegium wyjaśniło, że decyzja ta stanowi dopiero pierwszy etap szeroko rozumianego procesu inwestycyjnego i wyznacza ogólne kierunki projektowanej inwestycji, której uszczegółowienie nastąpi dopiero na etapie zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę, kiedy to inwestor będzie musiał przedstawić projekt budowlany, określający parametry technicznej przedmiotowej budowy. Prawidłowość przyjętych w projekcie budowlanym rozwiązań będzie zaś przedmiotem oceny w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę. W tym też postępowaniu, jak wskazało Kolegium, zbadane zostanie, czy realizacja planowanej inwestycji nie spowoduje ograniczenia możliwości zagospodarowania działek sąsiednich. Zgodnie bowiem z treścią z art. 63 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, decyzja o warunkach zabudowy nie rodzi praw do terenu oraz nie narusza prawa własności i uprawnień osób trzecich. Dlatego też na obecnym etapie postępowania nie jest wymagana ewentualna zgoda właścicieli nieruchomości sąsiadujących z terenem inwestycji czy współwłaścicieli nieruchomości jak też wykazanie prawa do nieruchomości.

Odwołując się zaś do zarzutów podniesionych w odwołaniu Kolegium wyjaśniło, że kwestia wydanej decyzji o nakazie rozbiórki nie ma wpływu na możliwość ustalania warunków zabudowy, a wydanie decyzji o warunkach zabudowy terenu nie przesądza kwestii udzielenia pozwolenia na budowę, którego wydanie uzależnione jest od spełnienia przez inwestora szeregu konkretnych warunków określonych zaskarżoną decyzją oraz przepisami prawa budowlanego.

We wniesionej do Sądu skardze skarżący domagają się uchylenia zarówno zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego, jak i poprzedzającej ją decyzji Burmistrza Gminy. Uważają bowiem, że decyzje te wydane zostały w postępowaniu obarczonym wadą nieważności, albowiem wniosek o wydanie warunków zabudowy inwestor złożył po terminie wynikającym z postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 17 lipca 2012 r.. Uważają także, że postępowanie w którym wydano kwestionowane decyzje, przeprowadzone zostało z naruszeniem przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy tj.: art. 6, art. 7 i art. 8 kpa - poprzez brak działania na mocy przepisów prawa, pominięcie słusznego interesu stron i interesu społecznego, poprzez pominięcie faktu, że przedmiot postępowania jest fikcyjny, gdyż E. G. nie ma prawa ubiegać się o wydanie warunków zabudowy dla działki nr [..], w sytuacji, gdy faktycznie na niej zrealizowała inwestycję niezgodnie z prawem i posiada niewyegzekwowaną przez organ władzy decyzję o jego rozbiórce, do czasu rozbiórki tego obiektu i przywrócenia ukształtowania terenu do stanu poprzedniego; art. 15 k.p.a. - poprzez przyjęcie w postępowaniu odwoławczym dowodów ze zdjęć dostarczonych przez E. G. pomimo, że stan faktyczny sprawy się nie zmienił i samowolnie zbudowany mur oporowy o wysokości ponad 2 metry istnieje, co potwierdzają zdjęcia wykonane przez organ I instancji, a E. G. zaciera ślady swojego bezprawnego działania poprzez dosypywanie ziemi na działkę A. J., aby mataczyć w sprawie.

Ponadto, w ocenie skarżących, organy orzekające w sprawie podczas prowadzonego postępowania dowodowego naruszyły wszelkie zasady rządzące tym postępowaniem, co doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych polegającego na przyjęciu fikcji, jakoby na wskazanej działce inwestora nie było samowolnie wybudowanego muru oporowego o wysokości ponad 2 metrów bezprawnie wzniesionym na działce E. G., na którym jest zbudowane ogrodzenie o wysokości ponad 1,5 m, a E. G. nie złożyła w przepisanym terminie wniosku o legalizacje jego budowy w tym decyzji o warunkach zabudowy.

Skarżący podnieśli jednocześnie, że zaskarżone decyzje wydane zostały z naruszeniem przepisów prawa materialnego, a stanowiącym konsekwencję naruszenia przepisów postępowania, co doprowadziło do przyjęcia przez organy obu instancji, że można wydać decyzję o warunkach zabudowy dla inwestora, tak jakby inwestor nie wybudował już samowolnie muru oporowego o wysokości ponad 2 m, bezprawnie wzniesionego na działce E. G., na którym jest zbudowane ogrodzenie o wysokości ponad 1,5 m i przy wykonalnej, ale nie wykonanej przez organy państwa decyzji o jego rozbiórce, wydawać decyzję z pominięciem stanu prawnego i faktycznego, po niezłożeniu wniosku o warunki zabudowy celem jego legalizacji w terminie wskazanym w postanowieniu Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 17 lipca 2012 r..

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, w pełni podtrzymując stanowisko i argumentację przedstawioną w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718; zwanej dalej P.p.s.a.).

Skarga jest zasadna, jednakże z innych przyczyn niż w niej wskazano.

Kontrolowane decyzje wydane zostały na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2015 r., poz. 199 ze zm.). Przepis art. 52 ust. 1 w zw. z art. 64 ust. 1 tej ustawy wskazuje, że ustalenie warunków zabudowy następuje na wniosek inwestora, który, zgodnie z art. 52 ust. 2 pkt 2b tej ustawy, powinien zawierać m.in. określenie planowanego sposobu zagospodarowania terenu oraz charakterystyki zabudowy i zagospodarowania terenu, w tym przeznaczenia i gabarytów projektowanych obiektów budowlanych oraz powierzchni terenu podlegającej przekształceniu, przedstawione w formie opisowej i graficznej.

Z powołanego przepisu wynika, że treść złożonego przez inwestora wniosku o ustalenie warunków zabudowy wyznacza przedmiot postępowania, którym organ prowadzący to postępowanie jest związany (por.. A. Plucińska – Filipowicz, M. Wierzbowski, Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Komentarz, Wydawnictwo LexisNexis, Warszawa 2014 r., str. 420). To wnioskodawca ma bowiem wyłączne prawo do kształtowania treści swojego żądania zawartego we wniosku o ustalenie warunków zabudowy. Organ administracji publicznej nie jest zaś uprawniony do swobodnego interpretowania żądania strony. O tym, jaka jest treść żądania strony w postępowaniu administracyjnym decyduje strona, a nie organ, do którego żądanie zostało skierowane (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 kwietnia 2007 r., sygn. akt IV SA/Wa 300/07, LEX nr 337783).

Ponadto, zgodnie z treścią art. 53 ust. 3 w zw. 64 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, właściwy organ w postępowaniu związanym z wydaniem decyzji o ustaleniu warunków zabudowy dokonuje analizy: 1) warunków i zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy, wynikających z przepisów odrębnych, 2) stanu faktycznego i prawnego terenu, na którym przewiduje się realizację inwestycji.

Z treści tego przepisu wynika z kolei, że obowiązkiem organów orzekających w sprawach o ustalenie warunków zabudowy jest bezwzględnie ustalenie rzeczywistego stanu zabudowy istniejącej na działce inwestora, a także uwzględnienie obowiązywania takich decyzji podjętych zarówno w obszarze planowania i zagospodarowania przestrzennego, jak i prawa budowlanego, które mogą mieć znaczenie dla oceny legalności wydanej decyzji o warunkach zabudowy (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 maja 2016 r., sygn. akt II OSK 146/15, dostępny na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W złożonym przez E. G. w dniu 22 września 2014 r. wniosku o ustalenie warunków zabudowy domagała się ona ustalenia warunków zabudowy "dla legalizacji wykonanego częściowo ogrodzenia po granicach prawnych działki [..] - ul. J. nr [..] oraz projektu dokończenia całości ogrodzenia na podmurówce w części ze słupkami metalowymi i siatką ogrodzeniową wraz ze zjazdem na nieruchomość z drogi gminnej – działki nr [..] – ulicy J. i projektowanym ogrodzeniem na podmurówce betonowej ze słupkami z ozdobnych pustaków ogrodzeniowych uzupełnionych deskami równoległymi, ażurowymi ze światłem do krawędzi podmurówki od strony północnej tj. granicy z ulicą". Zatem już z treści wniosku wynikało, że żądanie dotyczyło już zrealizowanej inwestycji, w związku z prowadzonym postępowaniem w sprawie jej legalizacji.

Wniosek dotyczył także warunków zabudowy dla "zjazdu na nieruchomość z drogi gminnej – działki nr [..] – ulicy J.".

Z akt sprawy wynika, co również jest Sądowi wiadome z urzędu, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego prowadzi, w trybie art. 48 ustawy – Prawo budowlane, postępowanie w sprawie muru oporowego istniejącego na działce nr [..] (mur konstrukcji żelbetowej, na którym zamocowano ogrodzenie z siatki stalowej o wysokości 1,6 m), które zakończyło się decyzją z dnia 4 lipca 2013 r., nakazującą rozbiórkę przedmiotowego muru. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z dnia 31 października 2013 r., uchylił jednakże tę decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Z kolei Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2014 r. wydanym w sprawie o sygn. akt II SA/Gd 8/14, uchylił decyzję organu odwoławczego, wskazując, że nie ulega wątpliwości, iż: "przedmiotowy obiekt został wzniesiony jako mur oporowy mający zabezpieczać nawiezioną ziemię przed jej osunięciem na teren sąsiedniej działki. Taka funkcja zrealizowanej budowli wynika jednoznacznie z dokumentacji fotograficznej sporządzonej w toku oględzin. W czasie jego wzniesienia zatem mur jako konstrukcja oporowa stosownie do treści art. 3 pkt 3 i 28 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane wymagał pozwolenia na budowę. Okoliczność, że pełnił on jednocześnie dodatkową funkcję fundamentu pod ogrodzenie nie skutkowała zwolnieniem z uzyskania pozwolenia na budowę".

Następnie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 sierpnia 2015 r. wydanym w sprawie o sygn. akt II OSK 2078/14, oddalił skargę kasacyjną wniesioną od tego wyroku przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, wskazując przy tym, że: "ponownie rozpoznając sprawę organ administracji (...) dokona oceny prawnej z uwzględnieniem stanu obiektu istniejącego w czasie wydawania rozstrzygnięcia".

Ponownie rozpoznając sprawę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z dnia 30 maja 2016 r., ponownie uchylił decyzję z dnia 4 lipca 2013 r. o nakazie rozbiórki przedmiotowego muru oporowego i przekazał sprawę do rozpoznania organowi I instancji. Niezasadny jest zatem podnoszony w treści skargi zarzut, że postępowanie w przedmiocie warunków zabudowy dotyczy obiektu, co do którego został wydany prawomocny i wykonalny nakaz rozbiórki.

W tak ustalonym stanie faktycznym sprawy rodzi się wątpliwość, czego dotyczył złożony przez E. G. wniosek o ustalanie warunków zabudowy: czy ogrodzenia, które zamierza zrealizować (a jeśli tak to o jakich parametrach), czy też istniejącego muru oporowego, co do którego prowadzone było postępowanie w trybie art. 48 – Prawa budowlanego i co do którego wydana została przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzja nakazująca rozbiórkę. Ustalenie powyższego miało zaś istotne znaczenie w okolicznościach przedmiotowej sprawy.

Przepis art. 59 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym stanowi bowiem, że ustalenia, w drodze decyzji, warunków zabudowy wymaga zmiana zagospodarowania terenu w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, z zastrzeżeniem art. 50 ust. 1 i art. 86. Przepis art. 50 ust. 2 stosuje się odpowiednio. Art. 50 ust. 2 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym stanowi zaś, że nie wymagają wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego roboty budowlane niewymagające pozwolenia na budowę. Z treści tego przepisu wynika więc, że od uzyskania decyzji o warunkach zabudowy zwolnione są inwestycje, których wykonanie nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę.

Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290) stanowi z kolei, w art. 29 ust. 1 pkt 23, że pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń. Zatem brak także możliwości skutecznego złożenia wniosku o ustalenie warunków zabudowy dla takiej inwestycji. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 tej ustawy jedynie budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi.

Mur oporowy stanowi z kolei, w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane, budowlę, której budowa, zgodnie z art. 28 - 30 tej ustawy, wymagała uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II SA/Rz 577/14, LEX nr 1542313).

W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęto przy tym, że dokonując kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia bądź muru oporowego należy kierować się przede wszystkim podstawową funkcją jaką dany obiekt pełni (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 października 2014 r., sygn. akt II OSK 2840/13, LEX nr 1592144). Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Nawet jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05, LEX nr 198345). Jeżeli zatem dany obiekt budowlany wzniesiony na granicy poziomów gruntów konstrukcyjnie i funkcjonalnie służy powstrzymaniu osuwania się ziemi z działki położonej wyżej, to obiekt taki należy traktować jako mur oporowy, przy czym to, że przy okazji mur taki może pełnić również funkcję ogrodzenia, nie wpływa na traktowanie tego obiektu jako konstrukcji oporowej (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 3 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 1408/15, orzeczenia.nsa.gov.pl). Przyjmuje się ponadto, że mur oporowy czyli konstrukcja oporowa jest to samodzielna budowla w postaci ściany, wykonana z betonu, cegieł, pustaków, kamieni, gabionów lub bloków betonowych ułożonych na zaprawie lub na sucho. Pionowy element konstrukcyjny służy do zabezpieczenia, wzmocnienia skarpy. Nośność muru może być zwiększona poprzez zbrojenie prętami, siatkami. Natomiast ogrodzeniem jest otoczenie działki lub terenu za pomocą urządzenia ochronnego (płotu, żywopłotu itp.) mające na celu ochronę przed dostępem osób trzecich lub zwierząt (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 16 czerwca 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 460/15, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto, z treści przepisu art. 59 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym wynika, że co do zasady postępowanie administracyjne o ustalenie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu dotyczy inwestycji, którą inwestor zamierza dopiero zrealizować. Decyzja ustalająca warunki zabudowy stanowi rodzaj promesy i otwiera proces inwestycyjny, jej kolejnym etapem jest uzyskanie pozwolenia na budowę. Dlatego też w orzecznictwie sądów administracyjnych wykształcił się pogląd, iż regułą jest wydawanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu przed przystąpieniem do zmiany sposobu zagospodarowania terenu lub jego zabudowy, zaś odstępstwa od tej zasady muszą wynikać z przepisów prawa. Oznacza to, że jeżeli nie przewiduje tego przepis szczególny, nie można ustalić decyzją warunków zabudowy dla inwestycji już faktycznie zrealizowanej.

Wyjątkowo decyzja o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu może być wydana także dla inwestycji faktycznie już zrealizowanej, gdy jest ona niezbędna dla legalizacji obiektu wykonanego w ramach samowoli budowlanej, która prowadzona jest w trybie art. 48 lub art. 49b ustawy – Prawo budowlane i gdy właściwy organ wezwie w drodze postanowienia inwestora (właściciela, zarządcę) do przedłożenia stosownej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 września 2010 r., sygn. akt II OSK 1451/09, dostępny na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z unormowania zawartego w art. 48 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego wynika, że inwestor może ubiegać się o warunki zabudowy dla inwestycji już zrealizowanej, czy będącej w toku, tylko na potrzeby wszczętego już postępowania legalizacyjnego. Wystąpienie o ustalenie warunków zabudowy musi nadto zostać poprzedzone stosownym postanowieniem organu nadzoru budowlanego (art. 48 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane). Zatem to nie inwestor decyduje o wszczęciu procedury legalizacyjnej, a organ nadzoru budowlanego. To organ nadzoru budowlanego, wydając wspomniane postanowienie decyduje, że niezbędne jest uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji już zrealizowanej. Oznacza to, że brak jest podstaw do skutecznego samodzielnego wystąpienia z wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy w przypadku inwestycji już zrealizowanej (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 8 sierpnia 2014 r., sygn. akt II SA/Łd 52/13; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 1 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Po 6/06 - oba dostępne na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W okolicznościach przedmiotowej sprawy organ pierwszej instancji rozpoznał wniosek dotyczący warunków zabudowy dla ogrodzenia, co do którego co do zasady pozwolenie na budowę poprzedzone decyzją o warunkach zabudowy nie jest potrzebne. Pominął okoliczność, że inwestorka E. G. złożyła wniosek o wydanie warunków zabudowy dla "legalizacji wykonanego częściowo ogrodzenia", przy czym nie ma znaczenia okoliczność, że mur oporowy, którego dotyczy postępowanie organów nadzoru budowlanego został przez wnioskodawczynie mylnie zakwalifikowany jako ogrodzenia.

Organ I instancji nie ustosunkował się także do wniosku dotyczącego warunków zabudowy dla "zjazdu na nieruchomość z drogi gminnej – działki nr [..] – ulicy J.", stanowiącego inwestycje odrębną od zrealizowanego w warunkach samowoli budowlanej muru oporowego.

Także organ drugiej instancji nie rozpoznał, w przekonaniu Sądu, istoty sprawy, nie odniósł się także do zarzutów odwołania, o czym świadczy treść uzasadnienia kontrolowanej decyzji. Kolegium w sytuacji gdy wniosek o warunki zabudowy dotyczył legalizacji istniejącego obiektu wskazało, że "przedmiotowa decyzja ta stanowi pierwszy etap szeroko rozumianego procesu inwestycyjnego i wyznacza ogólne kierunki projektowanej inwestycji, której uszczegółowienie nastąpi dopiero na etapie zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę, kiedy to inwestor będzie musiał przedstawić projekt budowlany, określający parametry technicznej przedmiotowej budowy. Prawidłowość przyjętych w projekcie budowlanym rozwiązań będzie zaś przedmiotem oceny w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę".

Niedokonanie przez orzekające w sprawie organy ustaleń co do treści wniosku uczyniło, że kontrolowane w niniejszej sprawie decyzje wydane zostały z naruszeniem przepisów postępowania. Brak ustaleń we wskazanym zakresie, jako niezbędne do oceny, czy w rozpoznawanej sprawie dopuszczalne jest w ogóle ustalenie warunków zabudowy, miało bowiem istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie zaś z art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Co więcej, organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzeć cały materiał dowody (art. 77 § 1 k.p.a.) i dopiero na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 k.p.a.).

Podczas ponownego rozpoznawania wniosku E. G. o ustalenie warunków zabudowy złożonego w dniu 22 września 2014 r. orzekające w sprawie organy zobowiązane są uwzględnić przedstawioną powyżej ocenę prawną a więc ustalić przede wszystkim, czego konkretnie dotyczy złożony wniosek: czy planowanego ogrodzenia, czy też istniejącego muru oporowego - a jeśli tak to czy w stosunku do tego muru prowadzone jest postępowanie legalizacyjne czy też nie. Ustalenia organu powinny zostać przy tym poparte stosowną dokumentacją. Powinny także odrębnie rozpoznać wniosek o warunki zabudowy dla zjazdu na nieruchomość z drogi gminnej.

Z uwagi na powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), uchylił zarówno decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 11 maja 2016 r. jak i poprzedzającą ją decyzję Burmistrza Gminy z dnia 27 marca 2015 r.

O kosztach postępowania Sąd orzekł zaś na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 i 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.