Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 800/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2009-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6170 Adwokaci i aplikanci adwokaccy
Hasła tematyczne: Aplikacje prawnicze
Skarżony organ: Minister Sprawiedliwości
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 75j ust. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 123 poz 1058
law: Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2009 r. sprawy ze skargi E.W. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Sprawiedliwości na rzecz skarżącej E. W. kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 800/09

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [....] lutego 2009 r. Minister Sprawiedliwości utrzymał w mocy uchwałę nr [....] z dnia [...] września 2008 r. Komisji Egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w [....] w sprawie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką E. W.

Stan sprawy przedstawiał się następująco;

Wymienioną uchwałą Komisja Egzaminacyjna do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w [....] stwierdziła, że E. W. otrzymała z egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 188 punktów na wymaganych minimum 190, w związku z tym uzyskała z tego egzaminu wynik negatywny.

Od tej uchwały E. W. złożyła odwołanie z wnioskiem o jej uchylenie oraz wzięcie pod uwagę, jako faktu znanego organowi odwoławczemu z urzędu, wadliwości wszelkich pytań, a co za tym idzie poprawności odpowiedzi, których dotyczyły wszystkie rozpoznane dotychczas odwołania, a które nie zostały szczegółowo wskazane w odwołaniu oraz wzięcie pod uwagę wszelkich znanych organowi odwoławczemu z urzędu faktów świadczących lub mogących świadczyć o wadliwości konstrukcyjnej pytań lub ich niedopuszczalności ze względu na zakres art. 75 a ust. 3 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (j. t. Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058 ze zm.), skutkującej koniecznością zaliczenia punktu, a także wszelkich innych notoriów, w szczególności krytyki poszczególnych pytań w prasie, zwłaszcza w prasie prawniczej. Jednocześnie odwołująca się zakwestionowała nie przyznanie punktów za pytania nr nr 68, 75, 186 i 203, kwestionując także umieszczenie w teście egzaminacyjnym pytań z prawa podatkowego, jako odrębnej dziedziny prawa od prawa finansowego.

Na pytanie nr 68: "Według Kodeksu cywilnego, na nieważność oświadczenia woli ze względu na wadę takiego oświadczenia złożonego dla pozoru za zgodą drugiej strony, może powoływać się:

A. tylko ta osoba, która złożyła oświadczenie woli dotknięte wadą,

B. tylko strony czynności prawnej, która doszła do skutku na mocy złożenia

oświadczenia dotkniętego wadą,

C. każdy"

E. W. udzieliła odpowiedzi wskazanej w pkt "B" zaś wskazana w kluczu odpowiedzi prawidłowych była odpowiedź "C". Zdaniem odwołującej pytanie było wadliwie skonstruowane. Analiza pytania wskazuje, że wyrażenie "złożonego dla pozoru za zgodą drugiej strony" modyfikuje wyłącznie rzeczownik "oświadczenia", nie zaś rzeczownik "wadę". Innymi słowy, "wada" odnosi się do oświadczenia, a nie do jego pozorności. Skutkiem powyższego jest to, że w zależności od rodzaju wady, mamy do czynienia z nieważnością bezwzględną lub z nieważnością względną. Pierwsza musi zostać wzięta pod uwagę przez sąd z urzędu, druga zaś jest związana z dyskrecjonalnym uprawnieniem prawokształtującym strony, która złożyła oświadczenie. Tak skonstruowane pytanie nie można uznać za jednoznaczne, klarowne i poprawnie skonstruowane. Uzasadniając swoje stanowisko powołała się na przytoczoną w odwołaniu doktrynę i orzecznictwo. Dowodziła również, iż od prawidłowości odpowiedzi wskazanej pod lit. "C" występuje istotny wyjątek w art. 83 § 2 k.c. - "Pozorność oświadczenia woli nie ma wpływu na skuteczność odpłatnej czynności prawnej, dokonanej na podstawie pozornego oświadczenia, jeżeli wskutek tej czynności osoba trzecia nabywa prawo lub zostaje zwolniona od obowiązku, chyba że działała w złej wierze". Czyni on wyłom w odpowiedzi "C", jeżeli osoba trzecia działała w dobrej wierze, co należy domniemywać zgodnie z art. 7 kc. W takiej sytuacji nikt nie może się powoływać na pozorność.

Wskazując na te niejasności wnosiła o zaliczenie za to pytanie punktu.

W pytaniu nr 75: "Według Kodeksu cywilnego, małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka:

A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym

zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku,

B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym

zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku,

C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania."

poprawnie według klucza odpowiedzi należało podać odpowiedź "C", natomiast odwołująca podała odpowiedź "A", która to odpowiedz, jej zdaniem, zgodnie z poglądami doktryny również może zostać uznana za poprawną. Zdaniem odwołującej podstawa prawna z art. 935(1) k.c. była niewłaściwa, bowiem ten przepis nie stosuje się do sytuacji podanych w art. 923 k.c. Uprawnienie, o którym mowa w pytaniu, nie jest jakąkolwiek postacią dziedziczenia. Jak podkreślała krąg osób wskazanych w art. 923 k.c. (małżonek i inne osoby bliskie spadkodawcy) nie jest tożsamy z osobami mogącym należeć do kręgu spadkobierców ustawowych. Tym samym nie można wyprowadzić twierdzenia jakoby osoby korzystające z mieszkania musiały być jednocześnie spadkobiercami. Możliwa jest bowiem sytuacja korzystania z mieszkania nie będąc osobą powołaną do dziedziczenia. Za taką osobę może być uznany np. małżonek pozostający w separacji. Jak wywodziła przez separację nie ustaje pomiędzy małżonkami stosunek bliskości. Stosunek bliskości względem spadkodawcy potwierdzić mogą nie tylko formalnoprawne więzy rodzinne (pokrewieństwo, powinowactwo), lecz również więzy faktyczne. Powołując się na Kodeks Cywilny z Komentarzem, pod red. Prof. dr hab. K. Pietrzykowskiego, t. II s. 904 E. W. wywodziła, iż w sytuacji, w której między małżonkami pozostającymi w separacji ustał zupełny rozkład pożycia małżeńskiego lecz nie wystąpili przed śmiercią jednego z nich z wnioskiem o zniesienie separacji lub jeszcze orzeczenie takie nie zapadło, to, jak wyrażał to komentator bez wątpienia w takim przypadku małżonek pozostający przy życiu będzie mógł korzystać z uprawnienia wynikającego z tego przepisu (art. 923 k.c.) jako osoba bliska. Stwierdzając zatem, iż pytanie wykracza poza weryfikację wiedzy kandydata na aplikację wynikającej wprost z konkretnego przepisu prawa, a także stwierdzając nieprecyzyjność pytania (nie wiadomo czy orzeczenie separacji stało się prawomocne) wnosiła o zaliczenie punktu za to pytanie.

Zdaniem Odwołującej również pytanie nr 186 uznać należy za wadliwe: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest:

A. jednoinstancyjne,

B. dwuinstancyjne,

C. trójinstancyjne."

Odwołująca udzieliła odpowiedzi "B", a za poprawną uznano odpowiedź "A". Powołując się na art. 15 k.p.a. i poglądy doktryny wywodziła, iż brak dewolutywności oznacza, że wniesienie wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy nie powoduje skutku w postaci przesunięcia kompetencji do rozpoznania sprawy na organ wyższego stopnia, lecz powierza ją ponownie temu samemu organowi. Nie oznacza to jednak, że organ nie działa jako druga instancja. Brak cechy dewolutywności powoduje jedynie określone konsekwencje w zakresie rezultatów "odpowiedniego" stosowania do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przepisów dotyczących odwołań. Wymóg odpowiedniości ich stosowania oznacza, że do wniosku i wywołanego nim postępowania nie znajdują zastosowania te przepisy dotyczące odwołań i postępowania odwoławczego, które są związane z cechą dewolutywności postępowania. Powołując się na poglądy doktryny i orzecznictwo sądów administracyjnych wywodziła zasadność udzielonej odpowiedzi wskazując także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 16 listopada 1999 r. w sprawie SK 11/99. W związku z tym wnosiła o przyznanie za to pytanie punktu.

Kwestionując nie uznanie za poprawną odpowiedź udzielonej na pytanie nr 203: "Zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług, jednym z płatników podatku od towarów i usług jest:

A. komornik sądowy,

B. urząd celny,

C. importer towaru",

odwołująca podała odpowiedź "C" a według klucza odpowiedzi była odpowiedź "A" podnosiła, że w treści pytania brak było wskazania, czy działania komornika mają charakter czynności egzekucyjnych, stanowiących dostawę w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z art. 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług "(...) komornicy sądowi wykonujący czynności egzekucyjne w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania cywilnego są płatnikami podatku od dostawy, dokonanej w trybie egzekucji, towarów będących własnością dłużnika lub posiadanych przez niego z naruszeniem obowiązujących przepisów". Zdaniem odwołującej użycie w pytaniu wyrażenia "jest" niewłaściwie wskazywało, że komornik zawsze jest płatnikiem tego podatku, chociaż w sytuacji gdy podatnik będzie zwolniony od podatku od dostawy to również komornik tego podatku nie zapłaci. Należało więc zamiast wyrażenia "jest" użyć zwrotu "może być". Wskazując na piśmiennictwo stwierdzała jednocześnie, że istnieje spór co do występowania komornika w roli płatnika. Zatem odpowiedź z klucza "A" nie powinna być uznana za wyłącznie poprawną. Jednocześnie w ocenie odwołującej sama konstrukcja pytania nr 203 była wadliwa, gdyż ustawa o podatku od towarów i usług nie zawiera legalnej definicji płatnika. Po definicję tę należy sięgać do ustawy ordynacja podatkowa. Powołując się również na rozporządzenia wspólnotowe i obowiązek ich stosowania w prawie krajowym wprost dowodziła, że importer jest według tych aktów normatywnych płatnikiem podatku VAT. Zatem za odpowiedź na pytanie nr 203 powinna otrzymać punkt.

Odnosząc się do zarzutu umieszczenia w teście pytań z prawa podatkowego stwierdziła, że znalazły się one nieprawidłowo z naruszeniem art. 75a ust. 3 ustawy Prawo o adwokaturze, jako że prawo podatkowe przejawia się odrębnością w stosunku do innych dziedzin prawa.

Powołaną na wstępie decyzją administracyjną Minister Sprawiedliwości utrzymał w mocy zaskarżoną uchwałę. Rozpoznając odwołanie organ II instancji poddał analizie zarówno prawidłowość przygotowania egzaminu (w tym także testu egzaminacyjnego), jak i jego przebiegu. W wyniku analizy całości dokumentacji związanej z egzaminem organ II instancji ustalił, że egzamin, którego skarżąca była uczestnikiem, przeprowadzony został w trybie zgodnym z wymogami ustawy i rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie powoływania i odwoływania członków komisji egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej oraz szczegółowego trybu i sposobu przeprowadzania egzaminu konkursowego i adwokackiego (Dz. U. Nr 258, poz. 2160, z późn. zm.).

W ocenie organu administracji chybione były zarzuty zdającej co do niezgodnego z art. 75a ust. 3 ustawy Prawo o adwokaturze wprowadzenia do testu prawa podatkowego. Katalog ustawowy odwołuje się do zakresów prawa, a nie do nazw ustaw. Przesądza o tym chociażby użycie małej litery przy opisie dziedzin prawa. Wśród przedstawicieli nauki nieliczne osoby formułują kontrowersyjną tezę o emancypacji prawa podatkowego spośród działów prawa finansowego. Zdecydowana jednak większość naukowców zajmuje stanowisko przeciwne, usankcjonowane wieloletnią tradycją nauczania uniwersyteckiego. Przykładowo podręcznik "Zarys finansów publicznych i prawa finansowego", pod red. W. Wojtowicz, Warszawa 2002, zawiera cztery rozdziały (V-VIII), omawiające ogólne prawo podatkowe, podatki państwowe i podatki samorządowe. Analogicznie w podręczniku "Finanse publiczne i prawo finansowe", pod red. C. Kosikowskiego i E. Ruśkowskiego, Dom wydawniczy ABC 2003, poszczególne podatki omawiane są kontekście systemu dochodów budżetowych. Jeżeli zatem prawo finansowe jest prawem regulującym publiczną działalność finansową, to reguluje także ogniwo budżetowe systemu finansów publicznych. Nie budzi również wątpliwości kwestia uznania podatku za podstawowy instrument zasilenia budżetu w środki publiczne. Specyfika regulacji podatkowych pozwala jedynie na wyodrębnienie tego prawa wśród działów prawa finansowego, lecz nie pozwala na uznanie, iż prawo finansowe nie obejmuje zagadnień podatkowych. W konsekwencji zasadne jest zaliczenie prawa podatkowego do działów prawa finansowego. W tej sytuacji, zdaniem organu administracji, nie może budzić wątpliwości intencja ustawodawcy objęcia zakresem egzaminu na aplikacje prawnicze prawa podatkowego w ramach prawa finansowego, zwłaszcza, że w latach 2006 i 2007 test egzaminacyjny obejmował pytania z prawa podatkowego co nie było kwestionowane przez skarżących, ani też nie uznały tego za sprzeczne z prawem sądy administracyjne, których kontroli podlegało wiele decyzji Ministra Sprawiedliwości.

Odnosząc się do poszczególnych pytań i odpowiedzi Minister Sprawiedliwości nie podzielił zarzutów odwołującej.

Pytanie nr 68 brzmiało:

"Według Kodeksu cywilnego, na nieważność oświadczenia woli ze względu na wadę takiego oświadczenia złożonego dla pozoru za zgodą drugiej strony, może powoływać się:

A. tylko ta osoba, która złożyła oświadczenie woli dotknięte wadą,

B. tylko strony czynności prawnej, która doszła do skutku na mocy złożenia

oświadczenia dotkniętego wada,

C. każdy."

Według klucza odpowiedzi prawidłowa to odpowiedź "C". Skarżąca udzieliła odpowiedzi "B". Pytanie dotyczyło kręgu podmiotów uprawnionych do powołania się na wadę oświadczenia woli złożonego dla pozoru za zgodą drugiej strony, a nie o krąg podmiotów uprawnionych do wytoczenia powództwa. Zgodnie z art. 83 § 1 k.c. oświadczenie złożone drugiej stronie dla pozoru za jej zgodą jest nieważne. Pozorność pociąga więc za sobą nieważność czynności prawnej z mocy samego prawa. Zatem oświadczenie woli złożone dla pozoru jest bezwzględnie nieważne i każdy może się na taką wadę powołać, (por. Z. Radwański /w/ System Prawa Prywatnego, Prawo cywilne — część ogólna, t. II wyd. CII. Beck Instytut Nauk Prawnych PAN W-wa 2008, s. 390; a także K. Piasecki /w/ Kodeks Cywilny, Księga I, Komentarz, Wyd. Zakamycze 2003). Podważenie skuteczności takiej czynności prawnej nie musi nastąpić na drodze sądowej, a dopiero sąd obowiązany byłby badać, czy występujący z powództwem ma w tym interes prawny (art. 189 k.p.c). To, zdaniem organu także przemawia za tym, że na taką wadę może powołać się każdy. Zatem pytanie nr 68 było skonstruowane prawidłowo a jedyna poprawna odpowiedź na nie była odpowiedź "C".

Jeżeli chodzi o pytanie nr 75: "Według Kodeksu cywilnego małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka:

A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym

zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku,

B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym

zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku,

C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania."

według klucza odpowiedzi prawidłowa była odpowiedź "C". Skarżąca

udzieliła odpowiedzi "A".

Organ administracji nie zgadzał się ze stwierdzeniem odwołującej, iż małżonek w separacji nabywa uprawnienia o charakterze humanitarnym i przejściowym, które nie mają nic wspólnego z prawami majątkowymi, regulowanymi przepisami o dziedziczeniu ustawowym. Zgodnie z art. 923 § 1 k.c. małżonek i inne osoby bliskie spadkodawcy, które mieszkały z nim do dnia jego śmierci, są uprawnione do korzystania w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku z mieszkania i urządzenia domowego w zakresie dotychczasowym. Istota pytania sprowadzała się więc do ustalenia, czy uprawnienie to dotyczy małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację. Sytuację prawną małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację reguluje natomiast art. 61(4) § 1 k.r.io., który stanowi, że orzeczenie separacji powoduje skutki takie, jak rozwiązanie małżeństwa przez rozwód, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zatem z przepisów tych wprost wynika, że małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację nie jest małżonkiem, o którym mowa w art. 923 k.c, a więc nie służy mu uprawnienie przewidziane w tym przepisie. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska organ administracji powołał się na orzeczenie NSA z 25 stycznia 2007 r. (IIGSK 273/06) wydane na gruncie art. 61(4) k.r.i o. stwierdzające, iż pojęcie "małżonka" nie odnosi się do sytuacji istniejącej w razie orzeczenia separacji, wskazując również na poglądy doktryny zbieżne z tym orzeczeniem.

Pytanie nr 186: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest:

A. jednoinstancyjne,

B. dwuinstancyjne,

C. trójinstancyjne."

Wymagało udzielenia jako poprawnej odpowiedzi "A" zaś zdająca zakreśliłą odpowiedź "B". Pytanie dotyczyło zagadnienia podanego w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. — Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 141, poz. 1178 ze zm.), zgodnie z którym do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydanych w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm.). Organ administracji zgadzając się ze zdającą, iż wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Prezesa NBP nie jest dewolutywny stwierdził, że w związku z tym nie ma organu drugoinstancyjnego. Niewystępowanie cechy dewolutywności środka zaskarżenia powoduje więc ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten sam organ, który prowadził postępowanie w pierwszej instancji, a żaden przepis prawa nie upoważnia do stwierdzenia, że Prezes NBP w sprawach indywidualnych zezwoleń dewizowych jest zarazem organem I i II instancji. Co więcej, powszechnie jest akceptowana ścisła wykładnia przepisów o kompetencji organów administracji publicznej w systemie porządku konstytucyjnego opartego o zasadę ustrojową praworządności i demokratycznego państwa prawa. Kompetencje organu II instancji nie mogą być domniemane, lecz muszą być jednoznacznie opisane w unormowaniach prawnych. Na poparcie swojego stanowiska wskazano na orzecznictwo sądów administracyjnych i poglądy doktryny. W ocenie organu art. 15 k.p.a ustanawia jako zasadę dwuinstancyjność postępowania administracyjnego, to jednak zasada ta nie ma charakteru bezwzględnego, gdyż wyjątek taki ustanawia właśnie art. 127 § 3 k.p.a.

Pytanie nr 203 brzmiało:

"Zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług, jednym z płatników podatku od towarów i usług jest:

A. komornik sądowy,

B. urząd celny,

C. importer towaru."

Jako prawidłową należało zakreślić według klucza odpowiedzi odpowiedź "A" lecz zdająca udzieliła odpowiedzi "C". Minister Sprawiedliwości nie podzielił argumentacji zdającej. Istota pytania sprowadzała się do ustalenia, który z wymienionych w propozycjach podmiotów jest płatnikiem podatku VAT. Zgodnie z art. 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r., Nr 54, poz. 257 ze zm.) organy egzekucyjne określone w ustawie z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz. U. z 2002 r. Nr 110, poz. 968, z ze zm.) oraz komornicy sądowi wykonujący czynności egzekucyjne w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania cywilnego są płatnikami podatku od dostawy, dokonywanej w trybie egzekucji, towarów będących własnością dłużnika lub posiadanych przez niego z naruszeniem obowiązujących przepisów. Płatnikiem podatku od towarów i usług są zatem w świetle art. 18 ustawy wyłącznie organy egzekucyjne wykonujące czynności egzekucji administracyjnej lub egzekucji sądowej. Ani urząd celny (odpowiedź "B"), ani importer towarów (odpowiedź "C") nie są organami egzekucyjnymi i w konsekwencji nie są płatnikami podatku VAT. W kwestionowanym pytaniu nie odnoszono się do kwestii, w jakich sytuacjach płatnik pośredniczy pomiędzy podatnikiem a organem podatkowym w zapłacie cudzego podatku VAT. Płatnik jest jednoznacznie zdefiniowany w art. 8 Ordynacji podatkowej jako osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, obowiązana na podstawie przepisów prawa podatkowego do obliczenia i pobrania od podatnika podatku i wpłacenia go we właściwym terminie organowi podatkowemu. Taki podmiot pośredniczy więc pomiędzy podatnikiem a organem podatkowym reprezentującym wierzyciela podatkowego w zapłacie cudzego podatku (podatku pobranego od podatnika). Zgodnie natomiast z art. 17 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o podatku od towarów i usług, importer towarów jest podatnikiem podatku VAT. Nie może być więc jednocześnie płatnikiem tego podatku, który pobiera od samego siebie podatek w celu wpłacenia go do organu podatkowego. Reasumując organ administracji stwierdził, że pytanie nr 203 było sformułowane prawidłowo, pozwalając na udzielenie odpowiedzi poprawnej wskazanej pod literą "A".

Od decyzji tej E. W. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z wnioskiem o uchylenie decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Decyzji zarzuciła naruszenie art. 75 i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze poprzez zawarcie w teście egzaminacyjnym pytań o numerach 68, 75, 186, 203 w których prawidłowe możliwe były różne odpowiedzi, bądź poprawna była odpowiedź inna niż oznaczona w kluczu odpowiedzi, bądź w których żadna z trzech proponowanych odpowiedzi nie była prawidłowa. Naruszenie art. 75 a ust. 3 prawa o adwokaturze, poprzez umieszczenie w zakresie egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką pytań z prawa podatkowego, jako odrębnej dziedziny prawa, niewymienionej w ww. przepisie oraz naruszenie przepisów postępowania art. art. 7, 77 § 1, 10, 81 i 107 § 3 k.p.a.

W ocenie skarżącej, powołującej się na wyrok NSA w sprawie II GSK 707/08, wymienione pytania były skonstruowane wadliwie, gdyż wymuszały na zdającej poczynienie dodatkowych założeń co było niedopuszczalne w świetle wyroku WSA w Warszawie z 9 lipca 2007 r. w sprawie VI SA/Wa 306/07. Nadto kwestionowane pytania naruszały wykształcony w orzecznictwie pogląd (wyrok WSA w Warszawie z 17 maja 2007 r. w sprawie VI SA/Wa 326/07), iż mają być one formułowane w sposób klarowny, jak również powinny dotyczyć zagadnień prawnych, co do których wykształcone zostało jednolite stanowisko. Co do wymienionych pytań nie można było mówić o ugruntowanym stanowisku prawnym orzecznictwa i doktryny, bowiem jak zauważała skarżąca świadczyć o tym może chociażby fakt powołania się przez organ w zaskarżonej decyzji do innych niż skarżąca źródeł i bibliografii - co udowadnia tym samym brak istnienia jednolitego stanowiska, a więc również brak wspólnych konkluzji. Zdaniem skarżącej, wskazując na orzecznictwo sądów administracyjnych dotyczące egzaminów na aplikację, test nie może weryfikować wiedzy kandydata na aplikanta z zakresu poglądów doktryny i orzecznictwa sądów i to w sytuacji braku jednolitości poglądów tam wyrażanych. Minister Sprawiedliwości dokonał zaś interpretacji odpowiedzi jedynie w kierunku zgodnym ze swoimi założeniami, nie uwzględniając argumentów przedstawionych przez skarżącą, a wynikających bezsprzecznie zarówno z literatury prawnej, doktryny jak i orzecznictwa, a pozwalających jednoznacznie stwierdzić, iż kwestionowane przez skarżącą pytania były skonstruowane wadliwe, co w konsekwencji oznacza, iż takie działanie organu stanowi naruszenie przepisów zarówno prawa materialnego jak i procesowego.

Odnosząc się do poszczególnych pytań i udzielonych odpowiedzi skarżąca podnosiła następujące zarzuty.

Pytanie nr 68: "Według Kodeksu cywilnego, na nieważność oświadczenia woli ze względu na wadę takiego oświadczenia złożonego dla pozoru za zgodą drugiej strony, może powoływać się:

A. tylko ta osoba, która złożyła oświadczenie woli dotknięte wadą,

B. tylko strony czynności prawnej, która doszła do skutku na mocy złożenia

oświadczenia dotkniętego wadą,

C. każdy".

Zdająca udzieliła odpowiedzi "A" przy odpowiedzi poprawnej wskazanej w kluczu "C". Jak podkreślała treść pytania nie ma odniesienia do stanu prawnego, do którego ono nawiązuje zatem aktualne pozostają jej zarzuty podnoszone w odwołaniu. Analiza pytania wskazuje, że wyrażenie "złożonego dla pozoru za zgodą drugiej strony" modyfikuje wyłącznie rzeczownik "oświadczenia", nie zaś rzeczownik "wadę". Innymi słowy, "wada" odnosi się do oświadczenia, a nie do jego pozorności. Stąd wynika, że pytanie efektywnie traktuje o dowolnej wadzie oświadczenia woli, o którym wiemy, że jest pozorne, choć intencją autora mogło być odniesienie się do nieważności czynności prawnej pozornej. Skutkiem powyższego jest to, że w zależności od rodzaju wady, mamy do czynienia z nieważnością bezwzględną lub z nieważnością względną. Pierwsza musi zostać wzięta pod uwagę przez sąd z urzędu, druga zaś jest związana z dyskrecjonalnym uprawnieniem prawokształtującym strony, która złożyła oświadczenie. Tak skonstruowanego pytania nie można uznać za jednoznaczne i klarowne, brakuje w nim bowiem odniesienia o jaką de facto nieważność chodzi co oznacza, że bez poczynienia dodatkowych założeń nie jest możliwe udzielenie poprawnej odpowiedzi. Wątpliwości może również budzić odpowiedź uznana według klucza za prawidłową. Trudno bowiem założyć, iż może być to każda osoba. Odpowiedź taka, wraz z pytaniem nie tworzy bowiem w każdym stanie faktycznym zdania logicznie prawdziwego. Wynika to z faktu, iż w przypadku kumulacji pozorności z wadą powodującą nieważność względną, czego pytanie nie wyklucza, na pozorność może się powołać każdy, kto ma interes prawny. Tak więc nie można uznać za prawidłową odpowiedzi "każdy", istnieje bowiem zasadnicza różnica pomiędzy każdą osobą, a każdym, kto ma interes prawny, co niewątpliwie jest pojęciem węższym. Zdaniem skarżącej uznać zatem należało, że pytanie było skonstruowane wadliwie z uwagi na jego wieloznaczność, wysoki stopień teoretycznego skomplikowania i kontrowersyjności zagadnienia, zasadnym był wniosek skarżącej, iż organ administracji dokonał naruszeń zarówno przepisów prawa materialnego jak i procesowego, co skutkowało koniecznością przyznania dodatkowego punktu skarżącej.

Pytanie nr 75: "Według Kodeksu cywilnego, małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka:

A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie

w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku,

B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie

w ciągu miesiąca od otwarcia spadku,

C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania."

Odpowiedzią prawidłową według klucza miała być odpowiedź "C" - w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania", czego podstawę stanowić ma art. 923 k.c. i art. 9351 k.c. Skarżąca na ww. pytanie udzieliła odpowiedzi "A".

Skarżąca podkreślała, że treść pytania dotyczyła przepisów kodeksu cywilnego. Jednakże za podstawę swoich wywodów oraz za podstawę ustalenia sytuacji prawnej małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację, organ administracji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał przepisy Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (art. 64 k.r.i o.). Tym samym w ocenie skarżącej organ poczynił dodatkowe założenia, nie wynikające wprost z treści pytania, które to założenia nie pozwalają uznać, iż pytanie zostało skonstruowane w sposób poprawny. Ponadto skarżąca nie mogła zgodzić się ze stanowiskiem organu administracji, iż treść pytania nr 75 nie wywołuje sporów doktrynalnych, chociażby z uwagi na fakt, iż różnica w poglądach w treści odwołania i w treści decyzji wskazuje na istnienie niezaprzeczalnego sporu, co do możliwości korzystania przez małżonka w stosunku do którego orzeczono separację z uprawnień wynikających z art.923 § 1 k.c. Jednocześnie stwierdzenie organu, iż uznanie małżonka za osobę bliską stanowiło rozszerzenie treści pytania, było zdaniem skarżącej nielogiczne, bowiem to organ wyłączając uznanie małżonka za osobę bliską sam takiego niedozwolonego rozszerzenia dokonał. Jednocześnie umieszczenie w kluczu odpowiedzi jako podstawy prawnej poprawności odpowiedzi wskazanej pod literą "C" art. 935(1) k.c. było wadliwe. Jak podkreślała bowiem skarżąca, nabycie praw z art. 923 k.c. przez małżonka, nie ma nic wspólnego z przejściem praw majątkowych regulowanym przepisami o dziedziczeniu ustawowym. Powołując się na stanowisko wyrażone przez J.S Piątkowskiego (Prawo spadkowe. Zarys wykładu. Warszawa 2002, s. 46) wywodziła, iż w myśl art. 923 § 1 k.c. małżonek i inne osoby bliskie spadkodawcy, które mieszkały z nim do dnia jego śmierci, są uprawnione do korzystania w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku z mieszkania i urządzenia domowego w zakresie dotychczasowym. Przepis ten opiera się na względach natury humanitarnej i jego działanie jest niezależne od tego czy wymienione w nim osoby są powołane do dziedziczenia. Pozostawanie natomiast małżonków w separacji nie oznacza, że przestały być one w stosunku do siebie osobami bliskimi. Założenie więc organu administracji, iż przez separację małżonkowie przestali być w stosunku do siebie osobami bliskimi stanowiło niedozwolone rozszerzenie treści pytania. Przytaczając ponownie, jak w odwołaniu, pogląd komentatora Kodeksu cywilnego K. Pietrzykowskiego stwierdziła, iż pomimo orzeczenia separacji, w w pytaniu brak było informacji czy orzeczenie to było prawomocne, małżonek pozostający przy życiu będzie mógł korzystać z uprawnień wynikających z art. 923 k.c. Tezę ta potwierdza niejako inny komentator do wymienionej ustawy – J. Winiarz – wyrażając pogląd, według którego "Pomimo rozwodu były małżonek spadkodawcy może na ogół korzystać z uprawnień wynikających z tego przepisu, jeżeli zamieszkiwał ze spadkodawcą". Jeżeli zatem w stosunku do małżonka rozwiedzionego ma zastosowanie art. 923 k.c. to zdaniem skarżącej prawo to przysługuje również małżonkowi pozostającemu separacji. Wskazując więc na rozbieżne poglądy wyrażone przez organ administracji w stosunku do prezentowanych przez skarżącą podnosił, że pytanie nr 75 stawiało wymagania nie z zakresu znajomości prawa lecz z zakresu orzecznictwa i poglądów doktryny, które nie są jednolite, a tym samym nie było właściwe więc za udzieloną odpowiedź skarżąca powinna otrzymać punkt.

Na pytanie nr 186: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest:

A. jednoinstancyjne,

B. dwuinstancyjne,

C. trójinstancyjne."

E. W. udzieliła odpowiedzi wskazanej pod literą "B", a za prawidłową uznano odpowiedź "A". Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych skarżąca podtrzymywała swoje stanowisko co do poprawności udzielonej odpowiedzi. W jej ocenie zasady dwuinstancyjności nie niweluje treść art. 127 § 3 k.p.a. co wyraził Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku z 16 listopada 1999 r. w sprawie SK 11/99. Wskazując na poglądy literatury i wyrażane przez komentatorów podkreślała, że charakter wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jest sporny co stanowi jedynie potwierdzenie stanowiska skarżącej o wadliwości włączenia tego pytania do testu egzaminacyjnego. Z tych względów pytanie nie pozwalało na udzielenie jedynej poprawnej odpowiedzi, a tym samym należao za udzieloną odpowiedź zaliczyć skarżącej punkt.

Pytanie nr 203: "Zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług, jednym z płatników podatku od towarów i usług jest:

A. komornik sądowy,

B. urząd celny,

C. importer towaru."

Wymagało udzielenia odpowiedzi podanej pod literą "A" natomiast skarżąca udzieliła odpowiedzi "C".

Zgodnie z art. 18 ustawy o podatku od towarów i usług "(...) komornicy sądowi wykonujący czynności egzekucyjne w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania cywilnego są płatnikami podatku od dostawy, dokonanej w trybie egzekucji, towarów będących własnością dłużnika lub posiadanych przez niego z naruszeniem obowiązujących przepisów". Zgodnie z tym przepisem płatnikiem podatku VAT jest komornik sądowy wykonujący czynności egzekucyjne. Skarżąca podkreślała, iż pytanie wraz z odpowiedzią "komornik" nie we wszystkich przypadkach będzie prawidłowa. W treści pytania brak było bowiem wskazania, czy działania komornika mają charakter czynności egzekucyjnych, stanowiących dostawę w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Ponieważ komornik nie w każdym przypadku będzie miał obowiązki płatnika, skarżąca podobnie jak w odwołaniu dowodziła niewłaściwości użycia wyrażenia "jest", które powinno zastąpić wyrażenia "może być". Natomiast przez użycie słowa "jest" pytanie sugerowało poprawności również odpowiedzi udzielonej przez skarżącą. Wskazując na literaturę tematu wywodziła, iż istnieje spór co do występowania komornika w roli płatnika, co w jej przekonaniu nie czyni za całkowitą poprawną odpowiedzi "A". W dalszej części swoich wywodów skarżąca przytoczyła argumentację podnoszoną w odwołaniu, opartą na prawie wspólnotowym wyrażając przekonanie co do wadliwości konstrukcji pytania nr 203.

W zakończeniu skargi podtrzymała swoje stanowisko o nieprawidłowym włączeniu do testu pytań z prawa podatkowego ze względu na autonomiczność tego prawa w relacji do prawa finansowego.

W odpowiedzi na skargę Minister Sprawiedliwości, podtrzymując argumentację przedstawioną w zaskarżonej decyzji, wnosił o oddalenie skargi. Odnosząc się do pytania nr 203 organ stwierdził, iż egzamin, zgodnie z art. 75a ust. 3 prawa o adwokaturze, obejmując zakres wiedzy z postępowania cywilnego zakreślał również obowiązek znajomości ustawy o kosztach sądowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje;

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają, w pierwszej instancji, wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż jest ona zasadna.

Zgodnie z art. 75 usta. 1 ustawy Prawo o adwokaturze (w brzmieniu obowiązującym na dzień podjęcia uchwały przez komisję egzaminacyjną) nabór na aplikację adwokacką przeprowadza się w drodze egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką. Egzamin konkursowy przeprowadzają komisje egzaminacyjne do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości, powołane na obszarze właściwości jednej lub kilku okręgowych rad adwokackich (art. 75a ust. 1 ww. ustawy). Egzamin konkursowy polega na sprawdzeniu wiedzy kandydata na aplikanta adwokackiego, z zakresu prawa: konstytucyjnego, karnego, postępowania karnego, karnego skarbowego, wykroczeń, cywilnego, postępowania cywilnego, gospodarczego, spółek prawa handlowego, pracy i ubezpieczeń społecznych, rodzinnego i opiekuńczego, administracyjnego, postępowania administracyjnego, finansowego, europejskiego, ustroju sądów, samorządu adwokackiego i innych organów ochrony prawnej działających w Rzeczypospolitej Polskiej, a także warunków wykonywania zawodu adwokata i etyki tego zawodu (art. 75a ust. 3 ustawy). W myśl natomiast art. 75i ust. 1 i ust. 3 ustawy egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt. Pozytywny wynik z egzaminu konkursowego otrzymuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 190 punktów.

E. W. otrzymała z egzaminu testowego 188 punktów, a więc stwierdzono wynik negatywny wobec nieuzyskania minimum 190 punktów.

W odwołaniu i skardze zdająca kwestionowała wprowadzenie do testu egzaminacyjnego przepisów z prawa podatkowego twierdząc, iż prawo to stanowiąc odrębną gałąź prawa od prawa finansowego, nie powinno z uwagi na art. 75a ust. 3 ustawy być objęte testem.

Tego zarzutu Sąd w składzie orzekającym nie podzielił. Zgodnie bowiem z art. 75a ust. 3 ustawy Prawo o adwokaturze egzamin polegał na sprawdzeniu wiedzy kandydata m. in. z zakresu prawa finansowego. Organ administracji zasadnie wywiódł, iż do dziedziny prawa finansowego należy zaliczyć również prawo podatkowe. Posiłkując się podanymi w decyzji publikacjami minister wskazał na istotny związek prawa podatkowego z prawem finansowym wyrażający się m. in. finansową działalnością publiczną Państwa w zakresie przychodów podatkowych, które są instrumentem zasilania budżetu. Specyfika regulacji podatkowych pozwala jedynie na wyodrębnienie tego prawa wśród działów prawa finansowego, ale nie na uznanie, iż prawo finansowe nie obejmuje zagadnień podatkowych. Jak podkreślał Minister Sprawiedliwości, z czym należy się w ocenie Sądu w składzie orzekającym zgodzić, słusznie podnoszą przeciwnicy autonomii prawa podatkowego, iż autonomia ta nie jest do zaakceptowania, gdyż dezintegruje system prawa polskiego na część podatkową i pozapodatkową oraz eliminuje możliwość stosowania wykładni zewnątrzsystemowej. Nadto nie bez znaczenia jest również i to, że wykazanie się podstawową wiedzą z zakresu prawa podatkowego ma to znaczenie, iż staje się ona niezbędna w wielu sprawach objętych przyszłym szkoleniem aplikanckim.

Przechodząc do omówienia poszczególnych pytań i odpowiedzi należy zgodzić się z organem administracji co wadliwości odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 68: "Według Kodeksu cywilnego, na nieważność oświadczenia woli ze względu na wadę takiego oświadczenia złożonego dla pozoru za zgodą drugiej strony, może powoływać się:

A. tylko ta osoba, która złożyła oświadczenie woli dotknięte wadą,

B. tylko strony czynności prawnej, która doszła do skutku na mocy złożenia

oświadczenia dotkniętego wada,

C. każdy."

Skarżąca udzieliła odpowiedzi podanej w punkcie "B" przy prawidłowej wskazanej w punkcie "C". Poprawność odpowiedzi wskazana w kluczu odpowiedzi wynika wprost z art. 83 § 1 k.c. - nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności. Oświadczenie woli złożone jest dla pozoru wtedy, gdy z góry powziętym zamiarem stron jest brak woli wywołania skutków prawnych, przy jednoczesnej chęci wprowadzenia innych osób (lub organów) w błąd co do dokonania określonej czynności prawnej. Strony udają więc, że dokonują jakiejś czynności prawnej, a pozorność ma miejsce wtedy, gdy pod pozorowaną czynnością prawną nic się nie kryje, jak i wtedy, gdy czynność pozorna ma na celu ukrycie innej rzeczywistej i zamierzonej czynności prawnej (por. wyrok Sądu Najwyższego z 12 lipca 2002 r. w sprawie V CKN 1547/00). W konsekwencji cywilnoprawną sankcją stwierdzenia pozorności oświadczenia woli przewidzianą w art. 83 § 1 zd. 1 k.c. jest bezwzględna nieważność czynności prawnej, na którą może powołać się każdy, gdyż pozorność powoduje nieważność tej czynności z mocy prawa. Propozycje odpowiedzi były tak skonstruowane, że w świetle art. 83 § 1 k.c. dwie pierwsze, rozpoczynające od ograniczenia "tylko" podlegały eliminacji. W związku z tym poprawną pozostawała jedynie odpowiedź "C" bez potrzeby dokonywania dodatkowych założeń odnoszących się do interesu prawnego.

Na pytanie nr 75: "Według Kodeksu cywilnego małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka:

A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym

zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku,

B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym

zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku,

C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania."

według klucza odpowiedzi prawidłowa była odpowiedź "C". Skarżąca

udzieliła odpowiedzi "A".

Pytanie nr 75 określało "małżonka", jako pozostającego w separacji lecz jednocześnie wskazywało, że udzielenie odpowiedzi powinno opierać się na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego. Niewątpliwie, w ocenie Sądu w składzie orzekającym, wskazywanie na art. 935(1) k.c., jako na rozwiązanie uzasadniające prawidłowość odpowiedzi podanej pod literą "C" nie było właściwe, bowiem przepis ten odnosi się do prawa dziedziczenia, a nie do praw wymienionych w propozycjach odpowiedzi. Pozostaje zatem odniesienie się do praw "małżonka pozostającego w separacji" w relacji do treści art. 923 k.c. Przepis ten stanowi o "małżonku", a nie o "małżonku pozostającego w separacji". Zatem powstaje pytanie jakim "małżonkiem" jest "małżonek w separacji" skoro separacja małżeństwa nie znosi, a przede wszystkim czy do "małżonka pozostającego w separacji" można zastosować prawa "małżonka" określonego w art. 923 k.c. Przyjmując, że "małżonek" o którym mowa w art. 923 k.c. nie jest "małżonkiem pozostającym w separacji" to jedynie przez zastosowania interpretacyjnej reguły przeciwieństwa rozumienia treści art. 923 k.c. mówiącego o "małżonku" można było wywieść prawidłowość odpowiedź podanej pod literą "C". Innymi słowy omawiane pytanie nie opierało się na odpowiedzi odnoszącej się do prawa pozytywnego zawierającego w swej treści treść pytania, lecz wskazanej odpowiedzi należało poszukiwać, wobec braku w treści art. 923 k.c. określenia "małżonka w separacji", w innych dziedzinach prawa, jak i w literaturze tematu oraz w orzecznictwie. Pytanie zatem wykraczało poza wymagania nakreślone testem jednocześnie wprowadzając zdającego w błąd przez zakreślenie granic problemu do ustawy Kodeks cywilny bez wskazywania na normy prawne z Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Zatem argumentacja organu administracji, wskazująca dodatkowo na art. 61(4) § 1 k.r.i o. nie była właściwa, wobec ograniczenia zdających w pytaniu do wiedzy z przepisów k.c., wyłącznie na podstawie których powinni udzielić odpowiedzi na to pytanie. Nie bez znaczenia jest również fakt, iż dopiero orzecznictwo sądów (przykładowo wyrok NSA z 25 stycznia 2007 r. w sprawie II GSK 273/06) i poglądy doktryny (przykładowo /w:/ komentarz M. Olczyk do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego) dokonały dookreślenia praw małżonków lecz również tylko w zakresie obejmującym rozważania na tle konkretnych problemów. Należy zatem uznać, iż omawiane pytanie nie było na tyle precyzyjne (kompletne), by w oparciu o jego treść można było udzielić żądanej odpowiedzi. Odpowiedź wymagała nie tylko znajomości prawa, w tym nie wskazanego w pytaniu, lecz także poglądów doktryny i orzecznictwa kształtujących dopiero prawa małżonka wynikające z art. 923 k.c. w relacji do "małżonka pozostającego w separacji".

Odpowiedź na pytanie nr 186: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest:

A. jednoinstancyjne,

B. dwuinstancyjne,

C. trójinstancyjne."

także wymagała znajomości literatury tematu oraz orzecznictwa sądów administracyjnych, co zdaniem Sądu w składzie orzekającym, nie powinno być przedmiotem testu egzaminacyjnego dla kandydatów na aplikację adwokacką.

Przepis art. 127 § 3 k.p.a. wprowadzono ustawą z dnia 31 stycznia 1980 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym oraz o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 4, poz. 8). Zastąpił on obowiązujący uprzednio art. 110 § 2 k.p.a., zgodnie z którym od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez naczelny organ administracji państwowej nie przysługiwało odwołanie. Konstrukcja art. 127 § 3 k.p.a. jest zbliżona do remonstracji (przedstawienia), znanej już pod rządami rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 22 marca 1928 r. o postępowaniu administracyjnym (Dz. U. Nr 36, poz. 341 ze zm.). W doktrynie prawa administracyjnego remonstracja nie była i nie jest pojmowana jednolicie. W uchwale NSA z dnia 9 grudnia 1996 r. podjętej w sprawie OPS 4/96 przyjęto, iż środek określony w art. 127 § 3 k.p.a. stanowi odstępstwo od zasady dwuinstancyjności (podobnie wówczas W. Dawidowicz: Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 45). Jednakże pogląd ten uległ zmianie, gdyż w uchwale NSA z dnia 22 lutego 2007 r. wydanej w sprawie II GPS 2/06 stwierdzono, że "W sukcesywnie budowanym stanie prawnym, w orzecznictwie i doktrynie istnieją wystarczająco silne przesłanki do przyjęcia, że wniosek strony przewidziany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, który nie musi być zbudowany na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej". Należy zauważyć, iż uchwała ta została podjęta przy zdaniu odrębnym sędziego Jana Pawła Tarno. Również i po podjęciu tej uchwały NSA wyrażał odmienny pogląd co do dwuinstancyjności postępowania z art. 127 § 3 k.p.a. uznając, że skoro decyzja jest wydawana przez organ administracji publicznej o charakterze monokratycznym, to nie można mówić o "wyżej" lub "niższej" instancji (por. wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2007 r. w sprawie II GSK 381/06). Zatem przy takiej różnicy poglądów na rozumienie instancyjności, o której mowa w przepisie art. 127 § 3 k.p.a., do którego odwołuje się art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe, wymagania postawione kandydatom na aplikantów adwokackich pytaniem nr 186 były niewspółmierne do wiedzy, którą powinni się wykazać, aczkolwiek należałoby zauważyć, iż odpowiedź skarżącej, przez zakreślenie litery "B" odpowiadała stanowisku Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w powołanej wyżej uchwale z dnia [...] lutego 2007 r.

Co do pytania nr 203: "Zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług, jednym z płatników podatku od towarów i usług jest:

A. komornik sądowy,

B. urząd celny,

C. importer towaru."

Sąd w składzie orzekającym nie znalazł podstaw do zakwestionowania stanowiska Ministra Sprawiedliwości. Istotnie zdający, odpowiadając na to pytanie powinien jedynie wskazać, jaki podmiot wymieniony w zamkniętym katalogu ustawowym jest płatnikiem, a nie kiedy podatek od towarów i usług jest rozliczany w trybie pośrednim. Prawidłową odpowiedzią była wskazana pod literą "A" , a nie zakreślona przez zdającą odpowiedź "C". Pytanie dotyczyło płatnika podatku, a więc podmiotu pośredniczącego pomiędzy podatnikiem a organem podatkowym reprezentującym wierzyciela podatkowego w zapłacie cudzego podatku (podatku pobranego od podatnika). Zgodnie zatem, jak trafnie to wywiódł organ administracji, z art. 17 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o podatku od towarów i usług, importer towarów jest podatnikiem podatku VAT. Nie może być więc jednocześnie płatnikiem tego podatku, który pobiera od samego siebie podatek w celu wpłacenia go do organu podatkowego.

W ocenie Sądu w składzie orzekającym pytania nr 75 i nr 186 naruszyły warunki określone w przepisach art. 75a ust. 3 i art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze. Z uwagi więc na fakt, iż uwzględnienie odpowiedzi na te pytania udzielone przez skarżącą powodowałoby przyznanie jej dwóch punktów, co w sumie dawałoby jej 190 punktów kształtujących pozytywnie złożony przez nią egzamin, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 152 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji, postanawiając o kosztach postępowania na podstawie art./. 200 w związku z art. 205 § 1 p.p.s.a.