Wyrok NSA, sygn. akt OSK 1480/04
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2005-01-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 185 par. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Teza: Przepis art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw /Dz.U. nr 214 poz. 1806/ nie zawiera odrębnej, materialnoprawnej regulacji dotyczącej obowiązku zaprzestania przez radnego prowadzenia działalności gospodarczej. Obowiązek taki został bowiem określony w art. 24f ust. 1 i 1a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym /t.j. Dz.U. 2001 nr 142 poz. 1591 ze zm./.

Znaczenie art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. sprowadza się więc jedynie do określenia dodatkowego terminu zaprzestania tej działalności. Przepis art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym odsyła w zakresie trybu stwierdzenia wygaśnięcia mandatu do art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw /Dz.U. nr 95 poz. 602 ze zm./, i art. 190 ust. 6 tej ustawy stanowi podstawę obowiązku podjęcia przez radę uchwały o wygaśnięciu mandatu, również wówczas, gdy radny nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej w terminie określonym w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. Nie ma więc potrzeby odwoływania się w tym zakresie do przepisu szczególnego - art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. Dlatego też niewymienienie tegoż art. 9 w treści art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie pozbawia wojewody kompetencji do zastosowania środka nadzoru w postaci zarządzenia zastępczego, o którym mowa w art. 98a ust. 2 tej ustawy.

TEZY

Przepis art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw /Dz.U. nr 214 poz. 1806/ nie zawiera odrębnej, materialnoprawnej regulacji dotyczącej obowiązku zaprzestania przez radnego prowadzenia działalności gospodarczej. Obowiązek taki został bowiem określony w art. 24f ust. 1 i 1a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym /t.j. Dz.U. 2001 nr 142 poz. 1591 ze zm./.

Znaczenie art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. sprowadza się więc jedynie do określenia dodatkowego terminu zaprzestania tej działalności. Przepis art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym odsyła w zakresie trybu stwierdzenia wygaśnięcia mandatu do art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw /Dz.U. nr 95 poz. 602 ze zm./, i art. 190 ust. 6 tej ustawy stanowi podstawę obowiązku podjęcia przez radę uchwały o wygaśnięciu mandatu, również wówczas, gdy radny nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej w terminie określonym w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. Nie ma więc potrzeby odwoływania się w tym zakresie do przepisu szczególnego - art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. Dlatego też niewymienienie tegoż art. 9 w treści art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie pozbawia wojewody kompetencji do zastosowania środka nadzoru w postaci zarządzenia zastępczego, o którym mowa w art. 98a ust. 2 tej ustawy.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Izabella Kulig-Maciszewska, Sędziowie NSA Barbara Adamiak /spr./, Leszek Włoskiewicz, Protokolant Katarzyna Baran, po rozpoznaniu w dniu 25 stycznia 2005 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Wojewody Śląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 31 maja 2004r sygn. akt III SA/GL 337/04 w sprawie ze skargi Gminy [...] na zarządzenie zastępcze Wojewody Śląskiego z dnia 24 lutego 2004 r. Nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach 2. zasądza od Gminy [...] na rzecz Wojewody Śląskiego kwotę 120 zł (słownie: sto dwadzieścia) tytułem zwrotów kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

OSK 1480/04

UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z dnia 24 lutego2004 .r. nr PN-G 0915/W/2/9/03 Wojewoda Śląski stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego; Gminy [...]- K. I.. Jako podstawę prawną zarządzenia wskazał art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity w Dz.U. z 2001 r.. Nr 142, poz. 1591 ze zm).

W uzasadnieniu swego zarządzenia Wojewowda stwierdził, że radny K. I. naruszył ustawowy zakaz łączenia mandatu radnego z zarządzaniem działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego przewidziany w art. 24f ust l ustawy o samorządzie gminnym, albowiem od 1982 r. pełnił funkcję prezesa Gminnej Spółdzielni "[...]" w B.. Spółdzielnia ta, zgodnie z wpisem do Krajowego Rejestru Sądowego Nr [...], prowadzi działalność gospodarczą w zakresie: sprzedaży detalicznej, sprzedaży hurtowej, produkcji pieczywa, produkcji wyrobów ciastkarskich, produkcji pieczywa cukierniczego trwałego, najmu nieruchomości, usług transportowych, pozostaje przy tym użytkownikiem wieczystym gruntów Gminy B..

Zdaniem Wojewody pojęcie zarządzania działalnością gospodarczą należy rozumieć szeroko, jako każdą formę administrowania, organizowania czy kierowania działalnością gospodarczą, toteż w jego ocenie nie ulega wątpliwości, iż K. I. należy traktować jako osobę zarządzającą całokształtem działalności Spółdzielni, w tym także w zakresie prowadzonej przez tę spółdzielnię działalności gospodarczej. Z kolei wykorzystywanie mienia komunalnego oznacza dysponowanie (zarówno odpłatne jak i nieodpłatne) substratem materialnym i prawami przysługującymi gminie. Tak więc za wykorzystanie mienia gminy uznać należy prowadzenie działalności gospodarczej na nieruchomości będącej własnością gminy.

W końcowej części zarządzenia Wojewoda, przywołując treść art. 190 ust l pkt 2a, art. 190 ust 5 oraz art. 190 ust 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r., Nr 159, póz 154), podniósł, że skoro Rada Gminy B. nie podjęła stosownej

uchwały o pozbawieniu radnego mandatu, do czego została wezwana pismem z 18 grudnia 2003 r. nr [...], konieczne stało wydanie zarządzenia zastępczego w tym przedmiocie.

Powyższe zarządzenie zastępcze zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Gmina B. podnosząc, że Rada Miejska nie podziela stanowiska Wojewody, który naruszył jej kompetencje .

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Śląski wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał argumentami zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego, a odnosząc się do zarzutów skargi stwierdził, iż art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym ma charakter kategoryczny ("radni nie mogą prowadzić działalności gospodarcze...") i odnosi się do każdego radnego, który wypełnia zawartą w nim dyspozycję. Ustawodawca nie przewidział wyjątków od tej zasady. Ponadto, Wojewoda nie naruszył kompetencji Rady Miejskiej B., gdyż Jego własne kompetencje w tym zakresie są niezależne od rady gminy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 31 maja 2004 r. sygn. akt III SA/G1/337/04, po rozpoznaniu skargi Gminy B. na zarządzenie zastępcze Wojewody Śląskiego z 24 lutego 2004 r. Nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego, uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie zastępcze. W uzasadnieniu wyroku sąd wskazał, że art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. 2001 r. nr 142, poz. 1591 ze zm.) stanowiący, iż radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat radnego a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności został wprowadzony do ustawy o samorządzie gminnym art. 19 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. nr 106, póz. 679 ze zm.). Ustawa ta weszła w życie l stycznia 1998r., jednak art.24f ust. l ustawy o samorządzie gminnym miał zastosowanie dopiero do radnych kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie - art. 30 pkt 2 cytowanej ustawy.

Zatem ten zakaz dotyczył już radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych 27 października 2002r.

Ratio legis zakazu ustanowionego w przytoczonym przepisie art. 24 f ust. l ustawy o samorządzie gminnym jest przeciwdziałanie sytuacjom, które mogą stwarzać pokusę nadużywania zajmowanego stanowiska publicznego, występowania tzw. konfliktu interesów. Z drugiej strony chodzi także o wyeliminowanie sytuacji mogących stawiać pod znakiem zapytania osobistą bezstronność czy uczciwość osób publicznych, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów państwa i osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Ustawa o samorządzie gminnym nie określała żadnych sankcji za naruszenie wskazanego zakazu. Natomiast art. 8 pkt 9 ustawy z dnia 11 kwietnia 2001 r. o zmianie ustaw: o samorządzie gminnym, samorządzie powiatu, samorządzie województwa, o administracji rządowej w województwie oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 45, póz. 497) do art. 190 ust. l ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw (tekst jednolity Dz. U. z 2003r. nr 159, póz. 1547 ) dodano pkt 2a stanowiący, iż wygaśnięcie mandatu radnego następuje także wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. W takim przypadku wygaśnięcie mandatu na podstawie art. 190 ust. 2 Ordynacji stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Podkreślić należy, iż skutek w postaci wygaśnięcia mandatu, zgodnie z art. 15 ust. l pkt 5 powołanej ustawy z dnia 11 kwietnia 2001 r. o zmianie ustaw (...) dotyczył radnych kadencji następującej po kadencji, w czasie której ustawa weszła w życie, a to nastąpiło 30 maja 2001 r.

Ubiegając się o mandat radnego w wyborach do rad gmin przeprowadzonych w dniu 27 października 2002r. kandydaci na radnych powinni byli zdawać sobie sprawę z obowiązujących radnych ograniczeń w zakresie prowadzenia przez nich działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego lub zarządzania ta działalnością wynikających z art. 24 f ust 1 ustawy o samorządzie gminnym i skutkach ewentualnego naruszenia w czasie kadencji tego zakazu. Nie można

jednak pominąć faktu, że z dniem 27 października 2002r zakres odpowiedzialności radnego za naruszenie wspomnianego zakazu uległ zmianie. Bowiem art. 43 pkt 11 ustawy z 20 czerwca 2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz.U. nr 113, poz. 984 ze zm.) do art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym dodano ustęp 6, z którego wynikało, iż naruszenie przez radnego obowiązków określonych w ust. 1-5 powoduje odpowiedzialność regulaminową oraz utratę w danym roku prawa do diety.

Art. 24f ust. 6 ustawy o samorządzie gminnym obowiązywał krótko. Art. l pkt l e ustawy z dnia 23 listopada 2003r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 214, poz. 1806) został uchylony z dniem 1 stycznia 2003r. Jednocześnie art. l pkt la powołanej ustawy do art. 24f ustawy o samorządzie gminnym dodano ust.1a stanowiący, ze jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. l, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust.6 (Ordynacji wyborczej). Jednocześnie art. 6 przytoczonej ustawy dodano do art. 190 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw ust. 5 i 6. Ust. 5 nakłada na radnego, który przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w ust. l pkt 2a, obowiązek zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Natomiast ust. 6 przyznał radzie uprawnienie do stwierdzenia wygaśnięcia w drodze uchwały, mandatu radnego, który w terminie określonym w ust. 5 art. 190 nie zrzekł się funkcji lub nie zaprzestał prowadzenia działalności, najpóźniej w ciągu miesiąca od upływu tego terminu.

Zakres podmiotowy dodanego do art. 24f ust. la ustawy o samorządzie gminnym nie jest taki sam jak ustępu l. Ustęp l dotyczy radnych, którzy działalność określoną w tym przepisie rozpoczęli po przystąpieniu do wykonywania mandatu, zaś ustęp l "a" dotyczy radnych, którzy działalność prowadzili przed objęciem mandatu. Natomiast wątpliwości może budzić określenie zakresu przedmiotowego

obu przepisów. W ust. l jest mowa o działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat, a także o zarządzaniu taką działalnością, byciu przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Zaś w ust. la jest mowa o prowadzeniu przez radnego, przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego działalności gospodarczej o jakiej mowa w ust. l. Ścisła gramatyczna wykładnia ust. la prowadziłaby do wniosku, że w tym przepisie jest mowa wyłącznie o działalności gospodarczej prowadzonej przez

radnego na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał on mandat. Nie można jednak przy interpretacji tego przepisu pominąć wykładni funkcjonalnej. Celem regulacji zawartej w art. 24f ust. l ustawy o samorządzie gminnym było wprowadzenie wobec radnych, w interesie publicznym, ograniczeń w zakresie prowadzenia przez nich działalności gospodarczej, by wyłączyć możliwość powstania sytuacji mogących podważać autorytet organów samorządu terytorialnego poprzez postawienie pod znakiem zapytania osobistą bezstronność czy uczciwość osób pełniących mandat radnego. Zarówno po stronie radnego prowadzącego działalności gospodarczą na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami w wykorzystaniem mienia gminy, której został on radnym, jak i po stronie radnego zarządzającego taką działalnością wystąpi element materialnego zainteresowania wynikami gospodarczymi takiej działalności, który może wywołać konflikt interesów pomiędzy gminą i radnym. Należy więc przyjąć, iż zakres przedmiotowy ust. la art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym i ust.4 są tożsame, iż w art. 24 f ust. l "a" jest mowa o każdej formie działalności radnego opisanej w art. 24 f ust. l cytowanej ustawy.

W następstwie takiego wnioskowania należy uznać, iż art. 24f ust. l ustawy o samorządzie gminnym dotyczy radnych, którzy łamią zakaz po przystąpieniu do wykonywania mandatu, co zgodnie ż art. 23a cytowanej ustawy (obowiązującym od dnia 27 października 2002r.) następuje z chwilą złożenia ślubowania. Natomiast ust. l "a" art. 24f dotyczy radnych, którzy wykonywali działalność gospodarczą przed przystąpieniem do wykonywania mandatu.

W odniesieniu do radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych 27 października 2002r. art. 24f ust. l a, gdyby go ściśle zastosować, musiałby zadziałać wstecz, od daty złożenia przez radnych ślubowania. By uniknąć naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz w ustawie z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy (...) zamieszczono w art. 9 ust. l przepis przejściowy. Zgodnie z jego treścią jeżeli do dnia wejścia w życie ustawy (co nastąpiło z dniem l stycznia 2003r.) radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której został wybrany, a więc łamał zakaz określony w art. 24 f ust. l w okresie, kiedy nie obowiązywał art. 24 f ust. l "a"

ustawy o samorządzie gminnym, a obowiązywał ust. 6 art. 24f, obowiązany jest wykonywać obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Zatem winien w ciągu trzech miesięcy zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej. W przypadku niewypełnienia przez niego tego obowiązku organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśniecie mandatu radnego najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu o jakim mowa w ust. l - art. 9 ust. 2 cytowanej ustawy. Przepis ten należy interpretować w powiązaniu z art. l pkt a tej ustawy, tj. przepisem dodającym do art. 24 f ustęp l "a".

Przytoczony wyżej art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy (...)jest przepisem szczególnym regulującym sytuację prawną radnych wybranych w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002r. Wyłącznie na podstawie ust.2 art. 9 rada gminy uprawniona jest do stwierdzenia uchwałą wygaśnięcia mandatu radnego, który nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej. W odniesieniu do tej jednej grupy radnych nie ma zastosowania, z przyczyn już omówionych, art. 190 ust. 5 i 6 Ordynacji wyborczej, bowiem zgodnie z ich treścią początkiem biegu terminu do wykonania przez radnego obowiązku zaprzestania pełnienia funkcji lub prowadzenia działalności i następnie przez radę obowiązku podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego jest data złożenia ślubowania i fakt nieobowiązywania tych przepisów w dniu złożenia przez radnych wybranych w tych jednych konkretnych wyborach, ślubowania. Natomiast art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej dotyczy przypadków naruszenia przez radnego

zakazów o jakich mowa w art. 190 ust. l pkt 2"a" tej ustawy po objęciu przez niego mandatu radnego.

W myśl art. 98a ust. l ustawy o samorządzie gminnym, w brzmieniu ustalonym art. l pkt 4 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym (...), jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. l ustawy o której mowa w art. 24b ust. 6 (Ordynacji wyborczej), art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. nr 113, póz. 984 ze zm.) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, mandatu wójta,

odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o prace z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminna osoba prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracą, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze. Przytoczony przepis nie przewiduje uprawnienia wojewody do wydania zarządzenia zastępczego w przypadku określonym w art. 9 ust. l i 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy (...). Jego rozszerzająca interpretacja jest niedopuszczalna. Bowiem zgodnie z art. 87 ustawy o samorządzie gminnym organy nadzoru mogą wkraczać w działalność gminną tylko w przypadkach określonych ustawami. Zaś naruszenie przez radę gminy obowiązku wynikającego z art. 9 ust. 2 cytowanej wyżej ustawy nie daje wojewodzie prawa do wydania w tym przypadku zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego.

Radny K. I. został wybrany w wyborach przeprowadzonych w dniu 27 października 2002r. Prezesem Spółdzielni [...]", co jest niesporne, był przed wyborami, w dniu wyborów i w dniu złożenia ślubowania. Do oceny czy i w jakim zakresie zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy B., w której został radnym, będzie miał

przepis szczególny art. 9 cytowanej wyżej ustawy z dna 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy ... W przypadku niewykonania przez radnego i przez radę gminy obowiązków o jakich mowa w tym przepisie wojewoda nie miał podstawy prawnej do wydania zarządzenia zastępczego. Nie ma przy tym znaczenia to, czy brak przyznania tego uprawnienia organowi nadzoru wobec radnych wybranych w dniu 27 października 2002r. było działaniem świadomym i celowym, czy było wynikiem błędu popełnionego przez ustawodawcę w procesie stanowienia prawa.

Wojewoda Śląski wniósł od wyroku skargę kasacyjną, zarzucając naruszenie prawa materialnego - przepisów art. 24f ust.l, art. 24f ust. la. art. 98a ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2001 roku, Nr 142, póz. 1591 z późn. zm.), art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 roku o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 214, póz.

1806) oraz przepisu art. 190 ust. 5 ustawy z dnia 16 lipca 1998 roku Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r.. Nr 159, póz. 1547 z późn. zm.) poprzez ich błędną wykładnię.

Na tej podstawie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach. Wojewoda Śląski wniósł też o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wywodził, że Sąd orzekający, dokonując wykładni funkcjonalnej doszedł do przekonania, "iż zakres przedmiotowy ust. la art. 24f ustawy o samorządzie gminnym i art. 24fust. l są tożsame, iż w art. 24fust. la jest mowa o każdej formie działalności radnego opisanej w art. 24fust. l cytowanej ustawy". Przyjął także, w konsekwencji przeprowadzonego w oparciu o powyższe założenie wnioskowania, iż art. 24f ust.l ustawy dotyczy radnych, łamiących zakaz po złożeniu ślubowania, natomiast art. 24f ust. la - radnych wykonujących działalność gospodarczą również przed przystąpieniem do wykonywania mandatu. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd wskazał, iż "do oceny czy i w jakim zakresie (radny K. I.) zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy B., w której został radnym, będzie miał zastosowanie przepis szczególny art. 9 cytowanej wyżej ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o

samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw. W przypadku niewykonania przez gminę i przez radnego obowiązków, o jakich mowa w tym przepisie (odpowiednio zaprzestanie prowadzenia działalności i stwierdzenie wygaśnięcia mandatu w drodze uchwały) wojewoda nie miał podstawy prawnej do wydania zarządzenia zastępczego", z uwagi na treść przepisu art. 98a ust. l ustawy o samorządzie gminnym, pomijającego przypadki określone w art. 9 ust. l i 2 wskazanej wyżej ustawy.

W ocenie organu nadzoru przepis art. 24fust. la ustawy gminnej ma zastosowanie jedynie w przypadku radnych, którzy przed rozpoczęciem bieżącej kadencji prowadzili działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Tymczasem powodem wydania zarządzenia zastępczego był fakt zarządzania przez radnego działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie winien mieć zastosowanie przepis art. 190

ust. 5 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Zgodnie z jego brzmieniem jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w art. 190 ust. l pkt 2a, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. W przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w tym terminie, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie tego terminu (art. 190 ust. 6 Ordynacji).

Wojewoda jako organ administracji publicznej, zobowiązany jest do działania na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP). Upoważnienie ustawowe podlega zaś ścisłej literalnej wykładni, a domniemanie objęcia upoważnieniem materii nim nie wymienionych, w drodze np. wykładni celowościowej, nie może zasadniczo wchodzić w rachubę (orzeczenie TK z 5 listopada 1986 roku, U 6/86, OTK 1986/1/1).W doktrynie i w orzecznictwie panuje ugruntowany pogląd, iż w sferze prawa publicznego przepisy prawne winny być interpretowane przy użyciu dyrektyw wykładni językowej. Wykładnia pozajęzykowa może być stosowana tylko wtedy, gdy prowadzi do zawężenia zakresu przepisu prawnego.

W przedmiotowej sprawie WSA dokonał interpretacji art. 24f ust. la ustawy gminnej posługując się dyrektywami wykładni funkcjonalnej, stanowiącej odmianę wykładni celowościowej, co w myśl obowiązujących reguł wykładni prawa w sferze prawa publicznego, należy uznać za niedopuszczalne. Brak jest bowiem normatywnych podstaw do sformułowania poglądu, iż art. 24f ust. la ustawy o samorządzie gminnym, czy też przepis art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw ma zastosowanie do osób zarządzających działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Przepis art. 24f ust. la stanowi wyraźnie, że jeżeli radny przed wykonywaniem mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. l, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa wyżej, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6. Z kolei przepis art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym (...) stanowi, że jeżeli do dnia wejścia w

życie mniejszej ustawy radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 roku nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, albo wójt (burmistrz, prezydent miasta), członek zarządu powiatu lub członek zarządu województwa wybrany po dniu 27 października 2002r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej, nie zrzekł się funkcji albo nie zbył akcji lub udziałów, o których mowa w art. 4 ustawy, o której mowa w art. 3, obowiązany jest wykonać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy .

Dokonując wykładni językowej przepisów art. 24 f ust la ustawy gminnej i art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym (...) nie sposób dojść do wniosku, że przepisy te mają zastosowanie do radnych zarządzających z wykorzystaniem mienia komunalnego. Oba wskazane wyżej przepisy precyzyjnie określają w swoich hipotezach krąg podmiotów, do których mają zastosowanie.

Z całą pewnością hipotezami tych norm nie są objęte osoby zarządzające działalnością gospodarzą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Pamiętać przy

tym należy, iż w prawie polskim obowiązuje model prawodawcy racjonalnego. Zakłada on, iż ustawodawca wprowadzając regułę prawną w danej dziedzinie życia społecznego wie, jakie skutki prawne zamierza osiągnąć. Nie mamy też w tej sytuacji do czynienia z tzw. luką prawną. W rzeczywistości bowiem luki w prawie nie istnieją, a są tylko efektem oceny pewnej regulacji prawnej przez interpretatora.

Analiza przepisów art. 24f ust. la ustawy gminnej i art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym (...) w ich systemowym ujęciu, skłania do sformułowania poglądu, że gdyby racjonalny prawodawca chciał roztoczyć moc tych przepisów na osoby zarządzające działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, mógł to uczynić w dwojaki sposób. Po pierwsze poprzez wskazanie wprost w hipotezach norm art.24f ust. la ustawy gminnej i art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym (...) osób zarządzających działalnością gospodarczą. Po drugie posługując się konstrukcją prawną odesłania do całości treści przepisu art. 24f ust. l ustawy gminnej. Tak jednak ustawodawca nie postąpił. Zdaniem organu nadzoru okoliczność ta stanowi istotny argument przemawiający

za uznaniem poglądu, iż przepisy art. 24f ust. l a ustawy gminnej i art. 9 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym (...) nie mają zastosowania do osób zarządzających działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. W konsekwencji brak jest podstaw do przyjęcia wyrażonego przez sąd wyrokujący poglądu o tożsamości zakresu przedmiotowego przepisów art. 24f ust. l i la ustawy o samorządzie gminnym, co przesądza o niedopuszczalności kwestionowania obowiązku organu nadzoru do wydania zarządzenia zastępczego poprzez odwołanie do regulacji art. 9 cytowanej ustawy z dnia 23 listopada 2002r. Z tych samych względów nie można podzielić poglądu składu orzekającego, wpisującego w normę art. 24f ust. l ustawy o samorządzie gminnym, kształtującą sytuację podmiotów zarządzających działalnością gminną z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także będących pełnomocnikami czy przedstawicielami , w prowadzeniu takiej działalności, znamienia wprowadzającego okoliczność modalną w postać czasu objęcia określonej wyżej funkcji. Moment objęcia funkcji jest natomiast relewantny, z mocy przepisu

art. 190 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin (...), dla sposobu obliczania terminu, w jakim rada została zobowiązana do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu.

Jednocześnie wskazać należy, iż podstawę do odmowy stosowania art. 190 ust. 5 ustawy Ordynacja wyborcza (...), w odniesieniu do radnych wybranych w wyborach przeprowadzony cli w dniu 27 października 2002r, stanowić może jedynie orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o jego niekostytucyjności.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna jest zasadna.

Ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) wprowadza instytucje prawne, których celem jest stworzenie gwarancji prawnych prawidłowego, obiektywnego, rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Powierzając do samodzielnego gospodarowania mieniem komunalnym wprowadza instytucje prawne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystania mienia dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów stanowiących gminy, jak i osób wykonujących funkcje organów wykonawczych gminy. Instytucje te mają

charakter restrykcyjny przez ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym, jak np. swoboda wykonywania działalności gospodarczej przez wprowadzenie ograniczeń.

Według art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". Art. 24f ust. 1a powołanej ustawy o samorządzie gminnym stanowi "Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której w art. 24b ust. 6". Art. 24f ust. 1a powołanej ustawy o

samorządzie gminnym został wprowadzony ustawą z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 214, poz. 1806 ze zm.), która w art. 9 stanowiła "Jeżeli od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, albo wójt (burmistrz, prezydent miasta), członek zarządu powiatu lub członek zarządu województwa wybrany po dniu 27 października 2002 r. nie zaprzestał działalności gospodarczej i nie zrzekł się funkcji albo nie zbył akcji lub udziałów, o których mowa w art. 4 ustawy, o której mowa w art. 3, obowiązany jest wykonać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy (ust. 1). W przypadku niewypełnienia obowiązku przez osobę, o której mowa w ust. 1, organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego lub wójta (burmistrza, prezydenta miasta) albo odwołuje członka zarządu najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu, o którym mowa w ust. 1 (ust. 2)".

Przy wykładni art. 24f ust. 1a powołanej ustawy o samorządzie gminnym, w związku z art. 9 ust. 1 i 2 powołanej ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy

o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw należy wskazać, że zakres regulacji jest odrębny.

Materialnoprawna regulacja ograniczeń praw radnego jest zawarta w art. 24f ust. 1a powołanej ustawy. Również w tym art. 24 ust. 1a powołanej ustawy o samorządzie gminnym określono obowiązki rady – obowiązek podjęcia w trybie art. 190 ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.j. Dz.U. 2003 r. Nr 159m, poz. 1547 ze zm.) uchwały o wygaśnięcie mandatu radnego.

Art. 9 ust. 1 powołanej ustawy z 23 listopada 2002 r. – o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych ustaw nie zawiera regulacji materialnoprawnej obowiązku radnego. Wynika to wprost ze sformułowania przyjętego w art. 9 ust. 1, który stanowi "Jeżeli do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach

przeprowadzonych dnia 27 października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego (...)".Obowiązek zatem został nałożony w art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym, a art. 24f ust. 1a powołanej ustawy o samorządzie gminnym jedynie konkretyzował ten obowiązek w zakresie terminu zaprzestania tej działalności. Zakres zatem regulacji w art. 9 ust. 1 i ust. 2 powołanej ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych ustaw jest ograniczony wyłącznie do regulacji terminu, w którym radny ma wykonać obowiązek – "obowiązany jest wykonać ten obowiązek w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy" (art. 9 ust. 1), a rada ma obowiązek podjąć uchwałę o wygaśnięciu mandatu radnego "najpóźniej po upływie miesiąca od dnia upływu terminu, o którym mowa w ust. 1" (art. 9 ust. 2).

Zasadny jest zatem zarzut skargi kasacyjnej co do wadliwej wykładni art. 24f ust. 1a powołanej ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 9 powołanej ustawy z 23 listopada 2002 r. – o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw.

Wadliwa jest również wykładnia w zakresie art. 98a powołanej ustawy o samorządzie gminnym. Należy podkreślić, że regulacja kompetencji organu nadzoru w tym i stosowanych środków nadzoru została uregulowana w art. 171 Konstytucji

Rzeczypospolitej Polskiej oraz w ustawach samorządowych i ustawie z 5 czerwca 1998 r. o administracji rządowej w województwie (tj. Dz.U. 2001 r. Nr 80, poz. 872 ze zm.). Rozdział 10 Nadzór nad działalnością gminy powołanej ustawy o samorządzie gminnym stanowi wyczerpującą regulację środków nadzoru nad działalnością gminy co oznacza, że zastosowanie środków nadzoru jest w tym zakresie unormowane bez potrzeby szczegółowej podstawy w przepisie szczególnym, a zatem w art. 9 ust. 2 powołanej ustawy z 23 listopada 2002 r. Takie znaczenie prawne ma kompetencja nadzorcza wojewody unormowana w art. 98a powołanej ustawy o samorządzie gminnym, który stanowi "Jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy, o której mowa w art.24b ust.6, art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz.U. Nr

113, poz. 984, Nr 127, poz. 1089 i Nr 214, poz. 1806) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzająca lub członkiem organu zarządzającego gminą osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni (ust. 1). W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (ust. 2)".

Art. 24f ust. 1a powołanej ustawy o samorządzie gminnym odsyła do trybu unormowanego w art. 190 powołanej ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw, który w ust. 5 stanowi "Jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w ust.1 pkt 2a , obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzonej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania" oraz w art. 6 "W przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w ust. 5, rada stwierdza

wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu". Wprowadzenie szczególnego terminu w art. 9 powołanej ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw, nie uchyla ogólnej regulacji co do obowiązku podjęcia przez radę uchwały w trybie art. 190 ust. 6 powołanej ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, a tym samym kompetencji nadzorczej i zastosowania środka nadzoru z art. 98a ust. 2 powołanej ustawy o samorządzie gminnym.

W tym stanie rzeczy, skoro skarga kasacyjna jest zasadna, na podstawie art. 185 § 1 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd orzekł jak w sentencji.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.