Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1186/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-04-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 6 kwietnia 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), , Protokolant Referent- stażysta Aneta Lubasińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2018 roku sprawy ze skargi G. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., art. 222 ustawy z dnia 2 grudnia 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. poz. 1948), zwanej dalej Przepisami wprowadzającymi ustawę o KAS, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] o wymierzeniu G.K. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie o nazwie Apollo Games numer AO2TA0006271 bez numeru poświadczenia rejestracji, bez numeru pozwolenia.

W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że w dniu 16 lutego 2015 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w P. na stacji paliw Ax. znajdującej się w P. przy al. A. 52, przeprowadzili czynności kontrolne, na podstawie art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), w zakresie przestrzegania urządzania i prowadzenia gier na automatach zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h. Podstawą do podjęcia czynności kontrolnych było stwierdzenie, że w kontrolowanym lokalu znajdowało się urządzenie podłączone do sieci elektrycznej o nazwie APOLLO GAMES, o budowie identycznej jak automaty do gier, na jego ekranach wyświetlały się ikony i symbole identyczne jak w automatach do gier hazardowych, dostępne dla graczy. Urządzenie nie posiadało oznaczenia z numerem poświadczenia rejestracji, numeru zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Obecny przy czynnościach kontrolnych W.K. –kierownik stacji paliw, nie przedstawił kontrolującym żadnej dokumentacji w tym zakresie ani decyzji rozstrzygającej zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h., iż gry na urządzeniach nie są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. W związku z powyższym zaistniało uzasadnione podejrzenie, że w kontrolowanym lokalu urządzane są gry hazardowe z naruszeniem przepisów u.g.h. W.K. okazał kontrolującym listę aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 października 2014 r. zawartej pomiędzy PHU Ax. G.K. a Bx. Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. Podczas oględzin urządzenia o nazwie Apollo Games stwierdzono m.in., że urządzenie w części górnej posiada wycięty w obudowie napis Apollo Games, który był podświetlony, poniżej znajdował się dotykowy ekran monitora, na którym wyświetlona była plansza z napisem Apollo Games. Pod nim znajdował się drugi ekran, na którym widoczne były ikony z grami dostępnymi na urządzeniu. Na pulpicie przednim znajdował się akceptor banknotów, w środkowej części wrzutnik monet oraz cztery klawisze do sterowania urządzeniem: Wypłata/Wstecz, Max stawka, Auto start, Start. Na obudowie znajdowało się oznaczenie z napisem: Bx. Sp. z o.o. ul. B,. 27, [...] W., NIP [...], tel. do serwisanta. Poniżej znajdowała się rynienka na wypadające monety, w której po obu stronach były głośniki (szczegółowy opis oględzin urządzenia został przedstawiony w protokole kontroli z dnia [...]). Celem ustalenia zasad działania ujawnionych urządzenia funkcjonariusze celni przeprowadzili na nim eksperyment. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych wykazał, że grający nie miał wpływu na wynik gry. Podczas eksperymentu, przy użyciu akceptora banknotów, w który było wyposażone kontrolowane urządzenie wykupiono punkty, z których pobierana była opłata za poszczególne gry. Zdobyte w trakcie gry punkty kredytu pozwoliły na jej przedłużenie. Gra polegała na tym, że po naciśnięciu pola START, symbole zaczęły się przesuwać i zatrzymały się samoczynnie w przypadkowym ułożeniu, tworząc losowy układ. W przypadku uzyskania układu odpowiadającego układowi wygrywającemu występującego w tabeli wygranych, doliczana jest odpowiednia, wynikająca z tabeli wygranych wartość punktów. Zdobyte w trakcie gry punkty urządzenie samoczynnie przelało do licznika CREDIT, z którego pobierana jest opłata za poszczególne gry. W grze padały także wygrane rzeczowe w postaci punktów uwidocznione w polu Winning, za które można było kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki, punkty można było zamienić na wygraną pieniężną i wypłacić przez urządzenie. Zgromadzony materiał dowodowy w niniejszej sprawie potwierdza, że gry urządzane na automacie wypełniają dyspozycję art. 2 ust. 3 u.g.h. Działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na automacie miała miejsce na Stacji Paliw PHU Ax. G.K., [...] P., al. A. 52, a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. bez koncesji oraz rejestracji automatu do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23 a ust. 1 u.g.h. W ramach umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 października 2014 r. zawartej pomiędzy skarżącym – wydzierżawiającym, a spółką Bx. G.K. wydzierżawił część lokalu w P. przy alei A. 52, umożliwiającą zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Skarżący zobowiązał się, że w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, niezwłocznie powiadomi przedstawiciela dzierżawcy. Udowodnione zostało, że skarżący posiadał tytuł prawny do lokalu, w którym zainstalowano i eksploatowano automat do gry o nazwie Apollo Games – wskazany w podpisanej przez skarżącego Liście aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 października 2014 r. Ponadto skarżący czerpał z tego korzyści. Jak wynika z umowy, otrzymywał wynagrodzenie w formie miesięcznego czynszu dzierżawnego w wysokości 4 000,00 zł płatnego od chwili uruchomienia urządzenia do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (czynsz dzierżawny był płatny w dniu wyjęcia gotówki z urządzenia przez dzierżawcę). Zgodnie z postanowieniami umowy, w przypadku nieeksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. Przesłuchany w trakcie kontroli świadek W.K. zeznał, że jest kierownikiem na Stacji Paliw w P. Automat Apollo Games został wstawiony 6 lutego 2015 r. Posiada telefon do serwisanta. Urządzenie wypłaca pieniądze monetami 5 zł. Liczba grających jest różna. Urządzenie służy do gry. Nie zdarzyła się sytuacja, że grający przyszedł i powiedział, że zabrakło pieniędzy na wypłatę wygranej. Serwisant go serwisuje.

Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w P. w dniu [...] wydał decyzję wymierzającą G.K. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie o nazwie Apollo Games o numerze AO2TA0006271, bez numeru poświadczenia rejestracji, bez numeru pozwolenia.

W odwołaniu od tej decyzji skarżący wniósł o jej o uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz.U. UE.L.98.2004.37 ze zm.), zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj., z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.;

2. art. 133 § 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3. art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

5. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Organ II instancji podniósł, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza że wymierzenie kary pieniężnej było uzasadnione. Odmowa zastosowania przepisów u.g.h. w odniesieniu do skarżącego spowodowałaby uniknięcie przez niego odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Urządzać gry znaczy organizować tego typu działalność, w tym stwarzać warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest zatem realizowaniem przygotowań a następnie zapewnianiem warunków umożliwiających jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry (zapewnianie warunków lokalowych i personelu, dostarczanie odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianie możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej). Czynności te mogą być przy tym wykonywane wspólnie z innymi osobami. Nadto urządzanie i prowadzenie gier na automatach to czynności powiązane ze sobą funkcjonalnie, podejmowane w celu osiągnięcia korzyści finansowych. Definicja ta obejmuje zatem szeroko pojętą organizację tych gier, jak również samego podmiotu podlegającego karze pieniężnej jako urządzającego gry hazardowe. W ocenie organu II instancji, skarżący bez wątpienia urządzał gry na automacie niezgodnie z u.g.h. W rozpoznawanej sprawie okoliczności takie zostały przez organ I instancji wykazane. Z umowy dzierżawy wynika aktywna rola skarżącego w organizowaniu gier. Skarżący był zainteresowany skalą tych gier (stawka czynszu została określona na 4 000 zł za "kilka metrów kwadratowych lokalu"). W interesie skarżącego było zachęcanie do rozegrania gry, udzielania wszelkiej pomocy w tym zakresie. Skarżący uzyskiwał wynagrodzenie nie tyle z tytułu dzierżawy, co w związku z urządzaniem gier. Świadczy o tym nie tylko wysokość czynszu, która odbiega znacząco od cen rynkowych czynszu za dzierżawę kilku metrów powierzchni, ale także wskazanie wprost w umowie, że przedmiot dzierżawy będzie wykorzystywany na zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier potwierdzanie przez wydzierżawiającego wydania urządzeń, potwierdzanie ilości urządzeń zainstalowanych w lokalu, świadomość wydzierżawiającego co do charakteru działalności prowadzonej w lokalu, Cx. – "zostawił listę aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 października 2014 r., która została zabrana podczas pierwszej kontroli Urzędu Celnego". Zdaniem organu II instancji, strony umowy, działały wspólnie i w porozumieniu. W sprawie zostały wykazane rzeczywiste powiązania między tymi podmiotami wskazujące na faktyczny podział ról w urządzaniu gier hazardowych na urządzeniu Apollo Games, gdyż można im przypisać przynajmniej wycinek z aktywności związanej z procesem organizacji gier. W umowie dzierżawy skarżący przyjął na siebie dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego, wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Zawarta umowa była umową mieszaną zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy powierzchni lokalu oraz elementy wskazujące na świadczenie usług. Twierdzenia skarżącego, że jedynie wydzierżawił powierzchnię lokalu, a nie urządzał gry na automacie poza kasynem gry nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym. Istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Eksperyment został przeprowadzony w czasie rzeczywistym, dotyczył funkcjonowania automatu z chwili jego zatrzymania i nie ograniczał się do ustalenia celu i charakteru gier, do jakich został on przeznaczony. Dowód z eksperymentu był wystarczający do dokonania ustaleń istotnych do rozstrzygnięcia sprawy. Ustalono, że skarżący nie posiada ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. Organ I instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy oraz prawidłowo przeprowadził wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, a w rezultacie prawidłowo ustalił, że skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry w rozumieniu u.g.h. i podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze na powyższą decyzję G.K. wniósł o jej uchylenie w całości wraz z poprzedzającą ją decyzją Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] w całości, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawa wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowana zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3. naruszenie art. 133 § 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

4. naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 O.p. przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do kwestionowanego urządzenia i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, że czynności skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

6. naruszenie art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń, m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz.270) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Przede wszystkim wyjaśnienia wymaga kwestia jakie przepisy prawa materialnego winny mieć zastosowanie w niniejszej sprawie. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że G.K. wymierzono karę pieniężną za urządzanie poza kasynem gry na automatach co w dniu 16 lutego 2015r. stwierdzili funkcjonariusze celni w czasie kontroli w lokalu skarżącego. Decyzja organu pierwszej instancji została wydana w dniu [...] zaś zaskarżoną decyzję wydano w dniu [...].

Do dnia 31 marca 2017r. przepis art.89 ustawy z 19 grudnia 2009r.o grach hazardowych (Dz.U. z 2016r. poz.471 ze zm.), dalej u.g.h., miał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Z dniem 1 kwietnia 2017r. przepis art.89 u.g.h. został zmieniony przez art.1 pkt.67 ustawy z 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz.88). Przepis ten otrzymał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających

z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art.6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r.

Zgodnie z treścią art.6 ustawy z 15 grudnia 2016r. postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

W myśl art.7 wymienionej ustawy w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Przepisy art.6 i 7 ustawy nowelizującej nie dotyczą spraw z zakresu art.89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r. Oznacza to, że w ustawie z 15 grudnia 2016r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw o których mowa w art.89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r.

Ustawa z 15 grudnia 2016r. weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017r. i zmieniła ona zasadniczo treść art.89 u.g.h. Zaskarżoną decyzję wydano już po nowelizacji art.89 u.g.h. Organ odwoławczy zastosował przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. lecz nie wyjaśnił dlaczego zastosował "stary" przepis w wersji już nie obowiązującej w dacie orzekania. W sytuacji gdy ustawa nowelizująca zmienia treść przepisu art.89 u.g.h. i nie zawiera przepisów przejściowych to powstaje wątpliwość jakie przepisy winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącej, które miało miejsce przed dniem 1 kwietnia 2017r. zaś decyzja organu jest wydawana po tym dniu.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa co prowadzi do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06).

Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 2385/11, w razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych tj. 16 lutego 2015r.

Przyjęcie stanowiska, że w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r. prowadziłoby do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Oznaczałoby to zatem, że zachowanie skarżącego byłoby oceniane w świetle przepisów, które nie obowiązywały w czasie popełnienia przez niego deliktu.

Nadto zastosowanie przepisu art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r. byłoby dla skarżącego mniej korzystne. Przepis art.89 u.g.h. w nowym brzmieniu penalizuje bowiem zarówno zachowanie urządzającego gry hazardowe jak również posiadacza samoistnego i zależnego lokalu w którym znajduje się niezarejestrowany automat do gier przy czym za te delikty przewidziano karę pieniężną w wysokości 100 000 zł. Natomiast przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. przewiduje za urządzanie gier na automatach karę w wysokości 12 000 zł czyli wielokrotnie niższą.

W ocenie sądu w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie deliktu czyli w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. Wprawdzie organ odwoławczy nie odniósł się do nowelizacji przepisu art.89 u.g.h. i nie wyjaśnił dlaczego zastosował przepis art.89 u.g.h. w "starym" brzmieniu lecz uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy gdyż zachowanie skarżącej nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art.89 ust.1 u.g.h. jednak kara pieniężna za dopuszczenie się deliktu w świetle znowelizowanego przepisu została znacznie zaostrzona.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 16 lutego 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili kontrolę w lokalu Stacji Paliw Ax. w P. przy ul. A 52, prowadzonym przez G.K. i stwierdzili, że znajdowały się w nim dwa urządzenia do gier w tym jedno o nazwie Apollo Games nr AO2TA 0006271. Gry na wymienionym automacie są grami na automatach w rozumieniu art.2 ust.3 u.g.h. Wskazują na to wyniki eksperymentu funkcjonariuszy celnych przeprowadzonego w dniu 16 lutego 2015r. 2014r. Grający nie ma wpływu na wynik gry i jest on niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych zaś w grze padają wygrane pieniężne. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gry na automacie Apollo Games nr AO2TA 0006271 spełniają przesłanki z przepisu art.2 ust.3 u.g.h.

Z przepisu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że G.K. urządzał gry na automacie w prowadzonej przez niego Stacji Paliw Ax. w P. Wskazuje na to analiza całego materiału dowodowego.

Przede wszystkim należy podnieść, że niniejsza sprawa jest kolejną sprawą której przedmiotem jest wymierzenie G.K. kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie na Stacji Paliw Ax. w P. przy ul. A. 52. Na wymienionej stacji pierwsza kontrola funkcjonariuszy celnych miała miejsce w dniu 8 grudnia 2014r., i stwierdzono na niej dwa automaty do gier. G.K. wymierzono karę pieniężną w wysokości 24000 zł zaś nieprawomocnym wyrokiem WSA w Łodzi z dnia 6 kwietnia 2018r. w spr. III SA/Łd 1106/17 jego skarga została oddalona.

Kolejną kontrolę na Stacji Paliw Ax. przeprowadzono w dniu 21 stycznia 2015r. i ponownie stwierdzono na niej dwa automaty do gier. G.K. wymierzono karę pieniężną w wysokości 24000 zł zaś wyrokiem z dnia 27 czerwca 2017r. w spr. III SA/Łd 353/17 WSA w Łodzi oddalił jego skargę. Od tego wyroku G.K. wniósł skargę kasacyjną.

Kolejną kontrolę na Stacji Paliw Ax. przeprowadzono w dniu 16 lutego 2015r. i ponownie stwierdzono na niej dwa automaty do gier a mianowicie Apollo Games nr AOTA 0006271 oraz Apex nr HFP 1325. Odnośnie tego ostatniego automatu (tzn. Apex nr HFP 1325) G.K. wymierzono karę pieniężną 12000 zł zaś nieprawomocnym wyrokiem z dnia 8 marca 2018r. w spr. III SA/Łd 741/17 jego skarga została oddalona.

Niniejsza sprawa dotyczy drugiego automatu jaki stwierdzili funkcjonariusze celni w czasie kontroli w dniu 16 lutego 2015r. tzn. automatu Apollo Games nr AOTA 0006271.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 1 października 2014r. G.K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe Ax. w P., zawarł umowę dzierżawy z Bx. spółka z o.o. w W. Na podstawie tej umowy skarżący wydzierżawił spółce Bx. część powierzchni lokalu na Stacji Paliw Ax. pod zainstalowanie na niej urządzeń do gier. Miesięczny czynsz został określony na kwotę 4000 zł przy czym był on płatny nie za okres zajęcia powierzchni lokalu lecz od momentu uruchomienia automatu do miesiąca w którym automat przestał być eksploatowany (§ 2 ust.1 umowy). Płatność czynszu była zatem uzależniona od funkcjonowania automatów (tzn. czynsz był płacony za okres funkcjonowania automatów) a nie od okresu zajęcia powierzchni lokalu przez automaty. W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia automatu wydzierżawiający miał obowiązek niezwłocznie powiadomić o tym dzierżawcę (§ 6 umowy).

Zaznaczyć należy, że treść umowy dzierżawy została tak skonstruowana aby nie wymagała ona zmiany przy każdej zmianie automatu. O tym jakich automatów ona dotyczy określa lista aktualizacyjna będąca załącznikiem do umowy. Na podstawie tej samej umowy dzierżawy G.K. urządzał gry na dwóch innych automatach zatrzymanych w czasie kontroli stacji w dniu 8 grudnia 2014r.

Z zeznań świadka W.K. złożonych w sprawie sygn. akt III SA/Łd 741/17 wynika, że automaty do gier były codziennie rano włączane przez obsługę stacji zaś wieczorem wyłączane. Oznacza to, że G.K. zapewnił co najmniej w minimalnym zakresie bieżącą obsługę urządzenia jak również nadzór miejsca gdzie było ustawione poprzez jego stały monitoring. Skarżący zapewniał klientom stały dostęp do automatów. Stacja paliw był wprawdzie całodobowa lecz budynek stacji był otwarty dla klientów od godz.600 do godz.2200. Skarżący decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu a tym samym umożliwiał bądź nie dostęp do automatów. Możliwość gry na automatach uzależniony był od wejścia i przebywania w lokalu stacji paliw. Wydzierżawiający zapewniał także dostęp energii elektrycznej do automatów.

Analiza zebranego materiału dowodowego wskazuje, że G.K. aktywnie uczestniczył w urządzaniu gier na automatach. Wykonywane przez niego obowiązki wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością dzierżawcy i nie ulega wątpliwości, że w związku z zawartą umową dzierżawy, dzierżawca angażował wydzierżawiającego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością handlową. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z dzierżawy rzeczy (lokalu) dotyczą dzierżawcy. Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem dzierżawy i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wydzierżawiającego.

W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjął wydzierżawiający a nie dzierżawca i nie dotyczą one przedmiotu dzierżawy, ale ruchomości dzierżawcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez dzierżawcę własnej działalności gospodarczej. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącego z dzierżawcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako stosunek mieszany, zawierający elementy typowe dla umowy dzierżawy lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach.

W przekonaniu sądu stosunek prawny łączący strony nie był klasycznym kontraktem dzierżawy ale jego celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony ( lokalem użytkowym strony skarżącej oraz automatem dzierżawcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżący był podmiotem co najmniej współurządzającym gry na automatach w znaczeniu, o którym mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h.

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionym automacie były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś strona skarżąca współurządzała gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącemu karę 12 000 zł.

Sąd nie podzielił zarzutu skargi, że G.K. nie urządzał gier na automatach a jedynie wydzierżawił część powierzchni lokalu innemu podmiotowi, który eksploatował automaty do gier. W ocenie skarżącego poza zawarciem umowy dzierżawy nie dokonywał on żadnych innych czynności.

Teza skargi w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach G.K. wykonywał dodatkowe obowiązki dotyczące automatów do gier, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego co dowodzi jego czynnego udziału w działaniach pozwalających na funkcjonowanie automatów w jego lokalu (korzystanie z automatów przez grających). Łączący strony stosunek prawny miał charakter mieszany zawierający elementy typowe dla umowy dzierżawy powierzchni lokalu oraz elementy wskazujące na świadczenie usług. W ocenie sądu nie można uznać, że był to klasyczny kontrakt dzierżawy co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. Rola strony skarżącej nie ograniczała się wcale, jak podniesiono w skardze jedynie do udostępnienia części lokalu. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Niezasadny jest zarzut skargi naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie w sytuacji gdy wobec braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej jej przepisy nie mogą być stosowane.

Kwestię tę przesądził Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016r. w spr. II GPS 1/16, w której stwierdził, że:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Skład sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. W świetle uchwały z 16 maja 2016r. zarzut skargi nie zasługuje na uwzględnienie.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że G.K. poza kasynem gry urządzał gry na automatach przy czym były to gry, o których mowa w art.2 ust.3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę G.K.

D.Cz.