Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 584/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-07-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.89 ust.1 pkt.2 i ust . 2 pkt.2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art.151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Maczewski, Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska (spr.),, Sędzia WSA Elżbieta Woźniak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Kalisiak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 lipca 2017 r. sprawy ze skargi J. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 31 marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej [...], decyzją z dnia [...]r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] z dnia [...] września 2016 r. nr [...] wymierzającą [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: bądź "Strona" bądź "Skarżąca") karę pieniężną za urządzanie gier na [...] automatach poza kasynem gry, w wysokości [...] zł.

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniach od 03 lipca 2014 r. do 12 marca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] przeprowadzili czynności kontrolne z urządzania gier

na automatach w pomieszczeniach lokali położonych w, które doprowadziły do zatrzymania [...] automatów do gier opisanych ww. decyzjach.

W trakcie kontroli stwierdzono (w wyniku przeprowadzonych eksperymentów),

że w lokalach umiejscowionych w ww. miejscowościach urządzane są gry

na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471, ze zm.; dalej: "u.g.h.") poza kasynem gry. Ustalono także że prawnym dysponentem powyższych [...] automatów jest Strona

(m.in. nalepki na automatach z informacją, że Strona jest prawnym dysponentem zatrzymanych automatów).

Postanowieniem z dnia 4 lipca 2016 r. organ I instancji wszczął z urzędu w stosunku do Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej

za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Następnie, organ I instancji, postanowieniem z dnia 02 sierpnia 2016 r.,

na podstawie art. 180 § 1 i art. 216 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: "O.p."), włączył

do akt sprawy dowody, opisane w tym postanowieniu, sporządzone i zgromadzone

w związku z przeprowadzonymi czynnościami kontrolnymi oraz z akt spraw karnych skarbowych (m.in. ekspertyzy biegłych, protokoły przeszukania i oględzin, protokoły eksperymentów procesowych, umów dzierżawy, najmu, zlecenia, umów o pracę)

i zawiadomił Stronę o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym i prawem do wypowiedzenia się, co do zgromadzonego materiału.

Decyzją z dnia [...] września 2016 r. nr [...] organ I instancji wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na zabezpieczonych w toku kontroli [...] automatach poza kasynem gry (funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment procesowy zaś biegły sądowy ustalił historię operacji w odniesieniu do [...] z [...] zatrzymanych automatów).

W ocenie organu I instancji, Strona – w odniesieniu do [...] zatrzymanych

i wskazanych w decyzji automatach - prowadziła gry na automatach poza kasynem gry, co wyczerpało przesłanki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

i podlegało karze pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego z [...] automatów. Organ wskazał, że Strona była prawnym dysponentem zabezpieczonych automatów,

co wynikało ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego m.in. Strona

nie kwestionuje ww. okoliczności, na wszystkich ujawnionych automatach znajdowała się naklejka informująca, że właścicielem automatów jest Strona, z umów dotyczących najmu części lokalu z dnia 1 lipca 2014 r. (ul.[...])

i z dnia 1 lutego 2015 r. (ul.[...]) wynikało, że Strona wynajęła powierzchnię ww. lokali w celu zainstalowania urządzeń do gry.

Pismem z dnia 18 października 2016 r. Strona wniosła do Dyrektora Izby Celnej [...] (obecnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej [...]), odwołanie od decyzji organu I instancji, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Strona zarzuciła wydanie decyzji organu I instancji z naruszeniem:

– art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy

nr 98/34/WE z dnia 22.06.1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.UUE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez wydanie orzeczenia opartego o nienotyfikowane art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych;

– art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie;

– art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie

w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 r.

Organ odwoławczy powołaną na wstępie decyzją z dnia [...]r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ II instancji przedstawił stan faktyczny sprawy i wskazał, że zgodnie z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje

się odpowiednio przepisy O.p. Ponadto organ odwoławczy przywołał treść art. 3,

art 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 14 ust.1, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h.

W ocenie organu odwoławczego, gry na [...] zabezpieczonych automatach były grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., tj. grami na urządzeniach elektronicznych o wygranych pieniężnych jak i rzeczowych, mających charakter losowy i były organizowane w celach komercyjnych. Organ uznał jednocześnie, że Strona była prawnym dysponentem zabezpieczonych [...] automatów i "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., co w ocenie organu wynikało ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Zdaniem organu odwoławczego okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i w związku z tym Stronie zasadnie została wymierzona kara pieniężna

w wysokości [...] zł za każdy z [...] automatów, łącznie w kwocie [...] zł. Jednocześnie organ odwoławczy nie podzielił zarzutów odwołania w odniesieniu

do technicznego charakteru przepisów u.g.h. stanowiących podstawę rozstrzygnięcia.

Strona pismem z dnia 5 maja 2017 r. wniosła do tutejszego Sądu skargę

na ww. decyzję organu odwoławczego wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji

w całości wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji i o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, zaskarżonej decyzji zarzucając:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11)

w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia

22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku

(sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

2. rażące naruszenie art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej),

a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89

w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku

(sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

3. nadto, z ostrożności procesowej, również rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01 lipca 2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

4. rażącego naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Strona wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do skargi, a także o to aby Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: TSUE) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 punkt 2) u.g.h.

W odpowiedzi na zarzuty zawarte w skardze, Organ odwoławczy wniósł

o jej oddalenie.

Na rozprawie w dniu 27 lipca 2017 r. Sąd, na podstawie art. 106 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, ze zm., dalej zwana: "P.p.s.a.") oddalił wnioski

o przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 P.p.s.a. sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi

oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 P.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Podkreślenia wymaga, że art. 133 § 1 P.p.s.a. stanowi, iż sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy.

Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono Skarżącej karę pieniężną w kwocie [...] zł, w związku z eksploatacją [...] automatów do gier poza kasynem gry.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Na wstępie wywodu wskazać należy, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów

o sygn. akt II GPS 1/16. Z zagadnieniem prawnym i wnioskiem o podjęcie uchwały wystąpił Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego dostrzegając rozbieżności

w dotychczasowym orzecznictwie NSA na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami u.g.h., w tym norm prawnych stanowiących podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji tj. art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 i art. 89 ust. 2 u.g.h. a także na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 i art. 10 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

(Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.). Dostrzeżone rozbieżności wystąpiły

w obszarze wyboru właściwej sankcji pieniężnej urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu tj. w obszarze wyboru podstawy prawnej podlegania odpowiedzialności: z art. 89 ust. 1 pkt 1, czy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz w obszarze znaczenia braku notyfikacji oraz technicznego charakteru normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w rozumieniu ww. dyrektywy) dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. Ponieważ, zdaniem wnioskodawcy, to ostatnie zagadnienie wiązało się z ustaleniem charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE, postawione powiększonemu składowi NSA pytanie prawne dotyczyło uzyskania odpowiedzi na następujące zagadnienia:

1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu

art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej

za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?

2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89

ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.?

3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji

i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 1, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1

pkt 2 u.g.h.?;

Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu

na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne

do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1

pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie

nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa

w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym

o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące

się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1

w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób,

że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji

na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie."

W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości, co do ich obowiązywania.

Sąd wskazuje, że z art. 269 § 1 P.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał,

zaś istota uchwały podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny sprowadza się do tego, że stanowisko w niej zajęte wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA.

Skład sądu orzekający w rozpoznawanej sprawie wykładnię zaprezentowaną

w przedstawionej uchwale w całości podziela.

Biorąc pod uwagę powyższe, w świetle ww. a wiążącej skład orzekający uchwały 7 sędziów NSA zastosowana wobec Skarżącej sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej.

Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier

na automatach poza kasynem".

Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2

oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h.

są bezprzedmiotowe.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd uznał zarzut skargi w zakresie rażącego naruszenia art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 ww. dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. za niezasadny.

Tym samym, skoro ww. przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. uznać należało za skuteczne w polskim systemie prawa, niezasadny okazał

się również zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 120 O.p. (zasad legalizmu władzy publicznej) poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na ww. przepisach.

Na uwzględnienie nie zasługuje również wniosek o zwrócenie się do TSUE

z pytaniem prejudycjalnym, czy przepisy takie jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

są przepisami technicznymi, które powinny podlegać notyfikacji. Sąd wskazuje bowiem, że NSA w wiążącej Sąd uchwale przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego i nie podlegał notyfikacji.

Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutu skargi w zakresie naruszenia

art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją

art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U.2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01 lipca 2016 roku, w ocenie Sądu i ten zarzut skargi okazał

się bezzasadny. Brak jest bowiem podstaw prawnych do uznania, że działalność Skarżącej w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry winna być tolerowana do 1 lipca 2016 r. z mocy przepisów ww. ustawy zmieniającej. Przepisy ustawy zmieniającej weszły w życie w dniu 3 września 2015 r. Kara wymierzona

w niniejszej sprawie dotyczy działalności, którą Skarżąca prowadziła w 2014 r.

i pierwszym kwartale 2015 r. Przepis art. 4 u.z.u.g.h. stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 (w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach prowadzonych na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry (1), w zakresie gry bingo pieniężne prowadzonych na podstawie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (2), w zakresie zakładów wzajemnych prowadzonych na podstawie zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (3) lub w art. 7 ust. 2 (loterie audioteksowe urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a) w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy zatem m.in. podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Pogląd taki wyrażony został również w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt I KZP 1/16. Sąd Najwyższy stwierdził w nim, że przepis art. 4 u.z.u.g.h., zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej u.g.h. do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).

Podzielając to stanowisko i zawartą w nim argumentację stwierdzić należy,

iż powołany w zarzucie skargi przepis art. 4 u.z.u.g.h. odnosi się wyłącznie do legalnie działających podmiotów. Nie może zatem z niego skorzystać Skarżąca, która

nie wykazała spełnienia wymogu uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna,

jak też nie wykazała się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Ustosunkowując się do kolejnego z zarzutów skargi, tj. do zarzutu naruszenia

art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Sąd wskazuje, że i tego zarzutu nie podzielił. Sąd podkreśla, że jak wskazał Naczelny Sad Administracyjny w wyroku z dnia 13 lipca 2016 r. o sygn. akt II GSK 2492/14, który to wyrok Sąd w składzie rozpoznającym przedmiotową sprawę w pełni podziela, nie można tracić z pola widzenia tego, że tryb przewidziany w art. 2 ust 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry urządzane na spornych automatach do gier mają inny charakter niż hazardowy, zręcznościowy, sprawnościowy, czy też, że ich wynik zależny jest od wiedzy i umiejętności grającego.

Z przywołanego przepisu wprost bowiem wynika, że minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1 - 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Istota i logika postępowania regulowanego przywołanym przepisem, w tym zwłaszcza przedmiot sprawy rozstrzyganej decyzją, o której mowa w tym przepisie, uzasadniają twierdzenie, że treść kompetencji uprawnionego organu oraz tryb ich realizacji, w odniesieniu do sprawy administracyjnej o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, nie pozostają w relacji, o której mowa w art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Naczelny Sąd Administracyjny w ww. wyroku wskazał również, że ust. 7 art. 2 u.g.h. nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry (por. aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h., pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13 oraz wyrok NSA z dnia 13 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 2492/14).

Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie Sądu, uznać należało zatem, że rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi [...] zł od każdego automatu.

Sąd wskazuje, że zasadnie organy odstąpiły od wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej tytułem urządzania gier na 6 z [...] zatrzymanych automatów. Jak bowiem wynika z akt sprawy oraz uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w odniesieniu

do 3 automatów ([...]) brak było możliwości ich uruchomienia zarówno w czasie próby odtworzenia gry przez funkcjonariuszy celnych jak i podczas badania przez biegłego sadowego. W odniesieniu natomiast do kolejnych 3 automatów ([...]) funkcjonariuszom celnym nie udało się przeprowadzić eksperymentów procesowych pozwalających ustalić charakter gier prowadzonych na ww. automatach zaś badania biegłych sądowych nie pozwoliły na ustalenie historii wykonywanych na nich operacji.

Odnosząc się natomiast do pozostałych [...] spornych automatów, Sąd uznał,

że trafnie przyjął organ odwoławczy, że sporne w sprawie [...] automaty czyniły zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. (były urządzeniami elektronicznym, umożliwiały gry o wygrane rzeczowe lub równolegle pieniężne, które zawierały element losowości). Stanowisko organu celnego znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (wynik oględzin automatów oraz wynik eksperymentu procesowego).

Podkreślenia wymaga, że ustalenia kontroli ugruntowały opinie biegłych sądowych inż. [...] (biegły sądowy w zakresie badania automatów

i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym[;..]), mgr [...] (biegły sądowy w zakresie badania automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym w[...] ) i mgr inż. [...] (biegły sądowy z zakresu informatyki przy Sadzie Okręgowym[...]).

W rozpoznawanej sprawie, w ramach dokonanych oględzin spornych automatów i przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych eksperymentów, polegających na odtworzeniu gier na spornych automatach, stwierdzono m.in., że sporne automaty były - zasilanym pieniędzmi - urządzeniami elektronicznymi umożliwiającymi wygrane rzeczowe lub równolegle pieniężne a gracz nie miał wpływu na uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniu (układ symboli tworzył się zupełnie losowo). Zatem, nie ulega wątpliwości, że sporne automaty nie są maszynami do gier zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy, co wykazały przeprowadzone eksperymenty.

Ustalenia kontroli potwierdziły - poddane ocenie organów celnych, na równi

z innymi dowodami - opinie dotyczące spornych automatów autorstwa ww. biegłych sądowych, których głównym celem było stwierdzenie, czy na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu u.g.h. - są grami na automatach. W wyniku przeprowadzonych ekspertyz ww. biegli potwierdził m.in., że: sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi, rozgrywane na badanych urządzeniach gry mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości (uzyskiwane wyniki rozgrywanych gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza); wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej; warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy; 3 z badanych automatów ([...]) umożliwiały wygrane pieniężne i rzeczowe zaś pozostałe ze spornych automatów jedynie wygrane rzeczowe.

Zatem, także opinie ww. biegłych potwierdziły, że badane automaty

są urządzeniami elektronicznymi a gry na nich urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., jak i umożliwiały osiąganie wygranych pieniężnych i rzeczowych, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h., tj. punktów umożliwiających prowadzenie kolejnych gier, wypełniając tym samym kolejną przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h. Dodatkowo, gry urządzane na spornych automatach spełniały dalszy warunek, tym razem wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj.: były organizowane w celach komercyjnych; jak bowiem wynika z powyższego, gry na spornych automatach urządzane były odpłatnie – uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty; działalność była zatem nastawiona na osiągnięcie zysku, czyli była organizowana w celach komercyjnych. Powyższe niewątpliwie pokazuje, że Skarżąca urządzała gry hazardowe na automatach umożliwiających prowadzenie gier zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Ponadto z prawidłowo poczynionych ustaleń organów wynika, że gry

na spornych urządzeniach mają "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Powyższe wynika niewątpliwie z ww. dowodów. W takim stanie rzeczy, organ odwoławczy trafnie ocenił charakter badanych urządzeń. Jego ustalenia wykazały, że sporne automaty umożliwiał grę opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

W tym miejscu należy podkreślić, że: 1) skontrolowane lokale nie był kasynem gry; 2) podmiotem urządzającym gry hazardowe bez stosownego zezwolenia - koncesji (organizatorem gier) była Skarżąca, co wynika z treści nalepek umieszczonych na spornych automatach, umów najmu zawartych przez Skarżącą z [...] Sp. z o.o. ([...]), dokumentów z kontroli przeprowadzonej 12 marca 2015 r. w lokalu[...]) (umowy o pracę, skierowania na badania, raporty dzienne – odczyty liczników dziewięciu automatów, raporty transakcyjne, raport miesięcznego odczytu liczników).

Odnosząc się zatem do zasadności uznania przez organy Skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach w rozumieniu ug.h., Sąd w pełni podzielił ocenę organów w tym zakresie.

Sąd wskazuje bowiem, że stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier

na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Sąd zauważa również,

że przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę"; stanowią jedynie,

iż urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie budzi zatem wątpliwości sankcyjny charakter powyższej normy, jak i to, że urządzającym,

w myśl tej normy może być każda osoba, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. Ustawodawca na podstawie powyższej normy penalizuje zachowanie polegające na "urządzaniu gry". Zatem uznanie w każdej sprawie, że Skarżąca była podmiotem urządzającym gry powinno nastąpić na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego, co też uczyniły Organy obu instancji. Organy wykazały bowiem w sposób nie budzący wątpliwości, iż Skarżąca była prawnym dysponentem spornych [...] automatów, które umieściła w kontrolowanych miejscach celem urządzania na nich gier hazardowych, czerpiąc z nich zyski. Jak wynika bowiem z ww. okoliczności, Skarżąca wykorzystywała kontrolowane lokale na zainstalowanie i eksploatację spornych urządzeń, które w trakcie kontroli znajdowały się w kontrolowanych lokalach.

Nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taka grę urządza bez względu na formę prawną swego działania tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której przepisy szczególne przyznają zdolność prawną. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego w sprawie P 32/12, wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zgodną z treścią wiążącej uchwały 7 sędziów NSA II GPS 1/16, trafnie przyjęto, że Skarżąca urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na spornych

[...] automatach w rozumieniu u.g.h. Czyniła to przy tym w celach komercyjnych albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. A zatem, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

W ocenie Sądu, prawidłowo zatem organy stwierdziły, że Skarżąca urządzała gry na spornych [...] automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h. Tym samym, zasadne było wymierzenie Skarżącej, kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na spornych automatach poza kasynem gry.

W toku postępowania organy nie dopuściły się przy tym takiego rodzaju uchybień procedury, w tym także, wyrażonej w art. 120 O.p., zasady działania organów na podstawie przepisów prawa, co wprost wynika z powyższych wywodów, które nakazywałyby usunięcie kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego.

Ponadto Sąd wskazuje, że na rozprawie w dniu 27 lipca 2017 r. na podstawie

art. 106 P.p.s.a. oddalił wnioski o przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do skargi, jako że dokumenty te stanowiły kserokopie/wydruki opinii

co do prawa oraz glosy (Opinia prawna prof. dr hab[...] oraz

dr [...] z dnia 7 marca 2017 r., glosa do postanowienia S.N. z dnia

27 listopada 2014 r., II KK 55/14, glosa do uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r.,

II GPS 1/16, opinia prawna prof. dr hab. [...] dotycząca ustalenia

czy pismo Ministerstwa Finansów z dnia 20 września 2012 r. o wskazanym numerze, odpowiada wymaganiom prawa wraz z ww. pismem) i jako takie nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie Sądu w rozpoznawanej sprawie – podobnie jak załączona kserokopia postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., w sprawie

o sygn. akt II KK 55/14 oraz "Opinie prawne w zakresie obowiązku notyfikowania projektów przepisów prawa Komisji Europejskiej w świetle wybranego orzecznictwa luksemburskiego".

Mając powyższe na uwadze Sąd działając na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę jako niezasadną oddalił.