Wyrok NSA, sygn. akt II FSK 657/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-04-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6112 Podatek dochodowy od osób fizycznych, w tym zryczałtowane formy opodatkowania
6560
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób fizycznych
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 17 ust. 1 pkt 9, art. 24 ust. 8a
journal: Dz.U. 2012 poz 361
law: Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych - tekst jednolity
Teza: W wymianie udziałów między spółkami mającymi siedzibę w kraju na podstawie art. 24 ust. 8a ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 361 ze zm.), w stanie prawnym obowiązującym w 2013 r., mogły uczestniczyć wyłącznie spółki z o.o. i spółki akcyjne, co nie obejmowało ich formy „w organizacji”.

TEZY

W wymianie udziałów między spółkami mającymi siedzibę w kraju na podstawie art. 24 ust. 8a ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 361 ze zm.), w stanie prawnym obowiązującym w 2013 r., mogły uczestniczyć wyłącznie spółki z o.o. i spółki akcyjne, co nie obejmowało ich formy „w organizacji”.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący - Sędzia NSA Stanisław Bogucki (sprawozdawca), Sędzia NSA Sławomir Presnarowicz, Sędzia WSA del. Maciej Kurasz, Protokolant Justyna Bluszko-Biernacka, po rozpoznaniu w dniu 21 kwietnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej J. O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 5 listopada 2013 r. sygn. akt I SA/Bd 683/13 w sprawie ze skargi J. O. na interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy działającego z upoważnienia Ministra Finansów z dnia 9 maja 2013 r. nr ITPB1/415-219/13/DP w przedmiocie podatku dochodowego od osób fizycznych 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od J. O. na rzecz Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy działającego z upoważnienia Ministra Finansów kwotę 180 (słownie: sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

1. Wyrokiem z dnia 5 listopada 2013 r. o sygn. I SA/Bd 683/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargę J. O. (dalej: skarżący lub wnioskodawca) na interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy, działającego z upoważnienia Ministra Finansów (dalej: Dyrektor IS lub organ) z dnia 9 maja 2013 r. o numerze ITPB1/415-219/13/DP w przedmiocie interpretacji indywidualnej w zakresie podatku dochodowego od osób fizycznych. Jako podstawę prawną powołano art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; w skrócie: p.p.s.a.). Wyrok jest dostępny na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl/.

2. Przebieg postępowania przed organami podatkowymi (przedstawiony przez WSA w Bydgoszczy).

2.1. Przedstawiając w uzasadnieniu wyroku przebieg postępowania przed organami podatkowymi WSA w Bydgoszczy podał, że wnioskodawca złożył wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób fizycznych, w zakresie skutków podatkowych obcięcia udziałów w zamian za udziały spółki z o.o. Skarżący podał, że jest wspólnikiem spółki A, w której posiada 30 udziałów w kapitale zakładowym (zwykłych, nieuprzywilejowanych co do głosu). Obecnie wszystkie udziały w kapitale zakładowym spółki A mają równą wartość nominalną. Pozostali wspólnicy spółki A (trzy osoby fizyczne) posiadają po 30 udziałów zwykłych (nieuprzywilejowanych co do głosu). Do spółki A nie wnoszono aportów, a wszystkie udziały w spółce A zostały objęte w całości w zamian za wkłady pieniężne. Wnioskodawca wraz z pozostałymi wspólnikami spółki A rozważa zawiązanie spółki z o.o. jako spółki celowej (spółka B), powołanej w celu prowadzenia negocjacji z inwestorem oraz potencjalnej sprzedaży wszystkich lub części udziałów w spółce A. W tym celu, po dokonaniu zmian w umowie spółki A w zakresie posiadanych udziałów, strona ma zamiar wnieść wszystkie swoje udziały w spółce A jako wkład niepieniężny do nowoutworzonej spółki B. Jednocześnie pozostali wspólnicy spółki A wniosą wszystkie posiadane przez siebie udziały w spółce A jako wkłady niepieniężne do spółki B, w zamian za udziały w spółce B. Do nabycia przedmiotu aportów (pakietów udziałów w spółce A dających w sumie 100% głosów) przez spółkę B dojdzie z chwilą zawarcia umowy spółki B, z tym że aporty będą wnoszone do spółki B w określonej kolejności. Udziały w spółce B będą obejmowane przez wnioskodawcę oraz przez pozostałych wspólników spółki A za cenę równą ich wartości nominalnej, jednakże na potrzeby wnoszonych aportów udziały w spółce A zostaną wycenione przez wnioskodawcę oraz przez pozostałych wspólników w kwocie równej ich aktualnej wartości rynkowej, która będzie wyższa od nominalnej wartości udziałów w spółce A. Zakłada się, że wycenione w ten sposób wartości poszczególnych pakietów udziałów w spółce A nie będą równe. W zamian za udziały spółki A, spółka B przekaże udziałowcom spółki A wyłącznie własne udziały (brak jakiejkolwiek zapłaty w gotówce). W wyniku wniesienia aportów do spółki B każdy ze wspólników tej spółki będzie posiadać po 25% udziałów w kapitale spółki B, które to udziały nie będą w żaden sposób uprzywilejowane.

W związku z powyższym zdarzeniem przyszłym wnioskodawca zadał pytanie, czy w wyniku objęcia udziałów w spółce B wydanych w zamian za zbycie (wkład niepieniężny) udziałów w spółce A, strona uzyska przychód, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 361 ze zm., dalej: u.p.d.o.f.), w wysokości wartości nominalnej objętych udziałów spółki B? Zdaniem skarżącego, w wyniku objęcia udziałów w spółce B wydanych w zamian za zbycie (wkład niepieniężny) udziałów w spółce A, strona nie uzyska przychodu, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 9 u.p.d.o.f. w wysokości wartości nominalnej objętych udziałów spółki B, ponieważ zbycie udziałów posiadanych przez wnioskodawcę w spółce A na rzecz spółki B zapewni spółce B (jako spółce nabywającej udziały w spółce A), posiadającej już bezwzględną większość praw głosu w spółce A, zwiększenie ilości udziałów w spółce A (której wspólnikiem jest obecnie wnioskodawca). W ocenie skarżącego, w konsekwencji transakcja realizowana pomiędzy wnioskodawcą a spółką B (spółką nabywającą) spełni warunki określone w art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. (wymiana udziałów).

2.2. W dniu 9 maja 2013 r. Dyrektor IS, wydał interpretację indywidualną, uznając stanowisko spółki za nieprawidłowe.

2.3. Skarżący pismem z dnia 16 maja 2013 r. wezwał organ do usunięcia naruszenia prawa. W odpowiedzi na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa organ stwierdził brak podstaw do zmiany interpretacji indywidualnej.

3. Stanowiska stron w postępowaniu przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Bydgoszczy.

3.1. Na ww. interpretację indywidualną skarżący wniósł skargę do WSA w Bydgoszczy, zaskarżając interpretację w całości i zarzucając jej naruszenie art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. poprzez jego błędną wykładnię stojącą w sprzeczności z literalnym brzmieniem tego przepisu oraz jego wykładnią systemową, zasadą racjonalności ustawodawcy oraz zasadą wykładni prounijnej. Zdaniem skarżącego, utworzenie nowych udziałów przez spółkę B (spółkę z o.o.) i wydanie ich wnioskodawcy w zamian za wkład niepieniężny w postaci udziałów w spółce A, dających spółce B bezwzględną większość głosów w kapitale zakładowym spółki A, mieści się w hipotezie art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. i stanowi wymianę udziałów w rozumieniu tego przepisu, a tym samym wartość udziałów przekazanych wnioskodawcy nie będzie zaliczała się do jego przychodu.

3.2. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalanie skargi oraz podtrzymał dotychczasowe stanowisko prezentowane w sprawie.

4. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy (Sądu pierwszej instancji).

4.1. WSA w Bydgoszczy stwierdził, że skarga okazała się nieuzasadniona. Sąd ten przyjął, że podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma ustalenie, czy spółka nowozawiązana, istniejąca w okresie od zawarcia umowy spółki do chwili wpisu spółki do rejestru handlowego, może być uczestnikiem transakcji wymiany udziałów. Taką spółkę na gruncie prawa handlowego określa się mianem "spółki kapitałowej w organizacji" (por. art. 11 ustawy z dnia 5 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych - tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 1030 ze zm.; dalej: k.s.h.). Rozstrzygając ten problem, WSA w Bydgoszczy odwołał się do przepisów Dyrektywy 2009/133/WE w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, podziałów przez wydzielenie, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych państw członkowskich oraz przeniesienia statutowej siedziby SE lub SCE z jednego państwa członkowskiego do innego państwa członkowskiego (Dz. U. L 310 z 25.11.2009, str. 34-46, dalej: dyrektywa 2009/133/WE). Wskazał na art. 3 tego aktu, w którym wymieniono warunki, jakie musi spełniać dany podmiot, aby uznać go za "spółkę państwa członkowskiego". W art. 3 lit. a stanowi się, że "spółka państwa członkowskiego" oznacza każdą spółkę, która przyjmuje jedną z form wymienionych w załączniku I część A. W załączniku tym wymieniono formy organizacyjne spółek odrębnie dla każdego z państw członkowskich. W odniesieniu do naszego kraju zakres podmiotowy dyrektywy 2009/133/WE został rozciągnięty na spółki utworzone według prawa polskiego, określane jako: "spółka akcyjna" oraz "spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" (załącznik I część A lit. u).

W odniesieniu do wymiany udziałów, w które zaangażowane są spółki z co najmniej dwóch państw członkowskich, podmiotem uczestniczącym w tej wymianie po stronie polskiej może być tylko spółka akcyjna lub spółka z o.o. Z uwagi na to, że art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. stanowi implementację do krajowego porządku prawnego dyrektywy 2009/133/WE, pod pojęciem spółki użytym w tym przepisie należy rozumieć spółkę z o.o. oraz spółkę akcyjną, przy czym nie ma powodu, aby pojęciu temu nadawać różne znaczenia w zależności od tego, czy w grę wchodzi wymiana udziałów między spółkami z różnych państw członkowskich, czy też gdy wymiana ta dotyczy wyłącznie spółek mających siedzibę w kraju. Wynika to z dyrektywy interpretacyjnej zakazującej zwrotom użytym w przepisach prawnych nadawać różne znaczenia. Wzgląd na racjonalność prawodawcy wymaga, by tym samym terminom nadawać to samo znaczenie. Akceptacja stanowiska strony prowadziłaby do nadania pojęciu "spółka" użytym w art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. różnego znaczenia w zależności od tego, czy wymiana udziałów zachodziłaby w stosunkach transgraniczych czy wewnątrzkrajowych. W odniesieniu do spółek mających siedzibę w kraju, w wymianie udziałów mogłyby bowiem uczestniczyć spółki kapitałowe w organizacji, natomiast w wymianie udziałów ze spółkami z innych państw członkowskich mogą brać udział tylko spółki z o.o. i spółki akcyjne. Z taką wykładnią trudno się zgodzić, zaś w konsekwencji należy uznać, że w wymianie udziałów między spółkami mającymi siedzibę w kraju mogą uczestniczyć również wyłącznie spółki z o.o. i spółki akcyjne.

Sąd pierwszej instancji podniósł również, że spółka w organizacji nie jest tożsama ze spółką z o.o. i spółką akcyjną. Spółka z o.o. w organizacji i spółka akcyjna w organizacji są z założenia przejściowymi, tymczasowymi postaciami ustrojowymi obu wspomnianych spółek. Są to odrębne od tych spółek byty prawne. Podmiotowość spółek w organizacji ma charakter samodzielny. Cechą tych spółek jest to, że poza zdolnością prawną mają inne atrybuty: zdolność do czynności prawnych (możliwość nabywania praw i zaciągania zobowiązań), zdolność sądową (mogą pozywać i być pozywane), działają pod własną (spółki) firmą. Przepis art. 11 § 3 k.s.h. stanowi, że firma spółki kapitałowej w organizacji powinna zawierać dodatkowe oznaczenie w organizacji. Nadto, spółki te są wyodrębnione organizacyjnie i majątkowo. Mają też zdolność układową i upadłościową. Spółka taka może być aktywnym podmiotem prawa. Mogą one otrzymać nr REGON, utworzyć rachunek bankowy, zatrudniać pracowników itp. Spółki w organizacji mogą nabywać na własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe. Jednak sednem spółki w organizacji jest to, że nie jest ona jeszcze spółką właściwą. Nie zawsze też nastąpi przemiana spółki w organizacji we właściwą, docelową formę ustrojową spółki kapitałowej wpisanej do rejestru, dysponującą osobowością prawną. Tak np. w razie niedokonania zgłoszenia spółki z o.o. do sądu rejestrowego w terminie sześciu miesięcy od dnia zawarcia umowy (czyli od zawiązania) spółki, bądź też jeżeli postanowienie sądu odmawiające rejestracji stanie się prawomocne - następuje na podstawie art. 169 k.s.h. i to ex lege, skutek prawny rozwiązania umowy spółki z o.o. Podobną regulację prawną przewidują przepisy art. 326 k.s.h. w odniesieniu do spółki akcyjnej w organizacji. Ma to swe dalsze konsekwencje, skoro art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. odnosi się do spółek akcyjnych i spółek z o.o., to nie można zakresu podmiotowego tego przepisu rozciągać także na spółki w organizacji. Tym samym spółka w organizacji nie może być uczestnikiem transakcji wymiany udziałów. Sąd pierwszej instancji zgodził się z organem podatkowym, mimo innego uzasadnienia, że art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. dotyczy sytuacji, gdy istnieją już co najmniej dwie (zarejestrowane) spółki kapitałowe i że nie jest możliwe zawiązanie nowej spółki kapitałowej w trybie wymiany udziałów.

W ocenie WSA w Bydgoszczy rację ma też organ podatkowy, że w opisanym przez stronę stanie faktycznym znajdzie zastosowanie art. 17 ust. 1 pkt 9 u.p.d.o.f., zgodnie z którym przychodów z kapitałów pieniężnych uważa się nominalną wartość udziałów (akcji) w spółce mającej osobowość prawną albo wkładów w spółdzielni objętych w zamian za wkład niepieniężny. W myśl art. 17 ust. 1a pkt 1 u.p.d.o.f. przychód ten powstaje wówczas w dniu zarejestrowania spółki. Określenie momentu uzyskania przychodu w ten specyficzny sposób jest niezbędne z uwagi na postanowienia kodeksu spółek handlowych. Wnoszenie aportów w dużej części przypadków następuje na etapie organizacji spółki kapitałowej. Tymczasem dopiero z chwilą rejestracji spółki w rejestrach sądowych, można mówić o skutecznym objęciu udziałów. Z chwilą rejestracji spółka uzyska bowiem osobowość prawną (art. 12 k.s.h.) i będzie mogła skutecznie wydać swoim udziałowcom udziały. Po ich wydaniu udziałowcy będą mogli objąć udziały.

Skoro art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f., nie ma zastosowania do spółki z o.o. w organizacji, to sformułowany w skardze zarzut błędnego stanowiska organu sprowadzającego się do twierdzenia, że spółka taka ze względu na zakaz wynikający z art. 200 § 1 k.s.h. nie może obejmować udziały własne i następnie przekazywać je udziałowcom innej spółki, nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Sąd pierwszej instancji wskazał, że w piśmie procesowym z dnia 21 października 2013 r. skarżący podnosi, że spółka w organizacji jest podmiotem istniejącym i może być uczestnikiem wymiany udziałów. Dla uzasadnienia tego stanowiska odwołuje się do wykładni językowej i systemowej wewnętrznej. Zdaniem WSA w Bydgoszczy przywołane przez stronę metody wykładni nie dają zadowalających rezultatów, o czym świadczą choćby zupełnie przeciwstawne stanowiska stron. Organ podatkowy w odpowiedzi na skargę wywodzi, że powyższe metody przemawiają na rzecz tezy, że słowo "spółka" użyte w art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. oznacza tylko spółkę akcyjną lub spółkę z o.o., natomiast skarżący twierdzi, że zakres pojęcia "spółka" jest szeroki i obejmuje także spółkę z o.o. w organizacji oraz spółkę akcyjną w organizacji. W przypadku braku jednoznaczności interpretowanego przepisu krajowego, należy wybrać takie jego znaczenie, które będzie zgodne z normami prawa wspólnotowego, tj. w tym przypadku z dyrektywą 2009/133/WE. Do przepisów tej dyrektywy odwołuje się także strona w skardze. W załączniku I, części A lit. u powyższej dyrektywy, jak już wcześniej wskazano, nie wymienia się spółki akcyjnej w organizacji i spółki z o.o. w organizacji. Spółki te nie mogą zatem ze wskazanych wyżej względów brać udziału w wymianie udziałów. Ponieważ art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. dotyczy spółek z o.o. oraz spółek akcyjnych, to nie można podzielić także stanowiska strony, że fakt dojścia do skutku wymiany udziałów należy oceniać na dzień zarejestrowania spółki z o.o., a nie na dzień zawiązania spółki z o.o. w organizacji, ponieważ przemawiają za tym przepisy art. 17 ust. 1 pkt 9 u.p.d.o.f. oraz art. 17 ust. 1a pkt 1 u.p.d.o.f. Sąd pierwszej instancji nie zanegował przy tym, że spółka kapitałowa w organizacji jest spółką istniejącą, jednakże wskazał, że nie jest ona spółką akcyjną czy spółką z o.o.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy stwierdził również, że na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych wymiana udziałów obejmuje swym zakresem także spółki kapitałowe w organizacji. Nie może też mieć znaczenia dla sprawy załącznik nr 3 do ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, bowiem określa on formy organizacyjne spółek posiadających siedzibę poza terytorium Polski.

5. Stanowiska stron w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.

5.1. Skargę kasacyjną od ww. wyroku WSA w Bydgoszczy do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniósł skarżący (reprezentowany przez pełnomocnika – radcę prawnego), który zaskarżył ten wyrok w całości. Sformułował również wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie interpretacji indywidualnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj.:

(1) art. 3 w związku z art. 2(e) i art. 8(1) oraz Załącznikiem I Część A lit. u) dyrektywy 2009/133/WE poprzez niewłaściwe zastosowanie, gdyż w zaskarżonym wyroku WSA w Bydgoszczy błędnie uznał, że na podstawie przepisów ww. dyrektywy można rozstrzygnąć problem, czy w stanie faktycznym przedstawionym we wniosku o wydanie Interpretacji Indywidualnej "spółka nowozawiązana, istniejąca w okresie od zawarcia umowy spółki do chwili wpisu spółki do rejestru handlowego, może być-uczestnikiem transakcji wymiany udziałów", pomimo że zakres dyrektywy - zgodnie z jej tytułem - obejmuje wyłącznie wymianę udziałów dotyczących spółek różnych państw członkowskich, a nie spółek tego samego państwa; członkowskiego; ponadto w stanie faktycznym sprawy będącej przedmiotem wniosku o. wydanie Interpretacji indywidualnej uczestnikami wymiany udziałów nie są "spółki różnych państw członkowskich", lecz spółki polskie (tego samego państwa członkowskiego). Dlatego w kwestii "czy spółka nowozawiązana, istniejąca w okresie od zawarcia umowy spółki do chwili wpisu spółki do rejestru handlowego, może być uczestnikiem transakcji wymiany udziałów", brak jest podstaw do dokonywania wykładni art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. przez odwołanie się do dyrektywy 2009/133/WE;

(2) art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że hipoteza tego przepisu (a ściślej zakres pojęcia "spółka") obejmuje tylko spółki z o.o. i akcyjne wpisane do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, a spółki z o.o. i akcyjne w organizacji nie są objęte zakresem zastosowania tego przepisu; prawidłowa wykładnia art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. powinna polegać na uznaniu, że hipoteza tego przepisu (tj. zakres pojęcia "spółka") obejmuje wszystkie spółki z o.o. i akcyjne, niezależnie od tego, czy zostały wpisane do rejestru przedsiębiorców KRS, czy też działają jeszcze jako spółki z o.o. i akcyjne w organizacji;

(3) art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. przez niewłaściwe (niezastosowanie będące skutkiem błędnej wykładni tego przepisu), ponieważ wbrew temu co uznał WSA w Bydgoszczy w zaskarżonym wyroku, przepis art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. miał zastosowanie w sprawie, w której wydano interpretację indywidualną; niewłaściwe zastosowanie tego przepisu jest bezpośrednim skutkiem błędnej wykładni art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f., polegającej na uznaniu, że hipoteza art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. (a ściślej zakres pojęcia "spółka") obejmuje tylko spółki z o.o. i akcyjne wpisane do rejestru przedsiębiorców KRS, a spółki z o.o. i akcyjne w organizacji nie są objęte zakresem zastosowania tego przepisu;

(4) art. 17 ust. 1 pkt 9 u.p.d.o.f. przez niewłaściwe zastosowanie (będące skutkiem błędnej wykładni art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f.), ponieważ wbrew temu co uznał WSA w Bydgoszczy w zaskarżonym wyroku, przepis art. 17 ust. 1 pkt 9 u.p.d.o.f. nie miał zastosowania w sprawie, w której wydano interpretację indywidualną; niewłaściwe zastosowanie tego przepisu jest bezpośrednim skutkiem błędnej wykładni art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f., polegającej na uznaniu, że hipoteza art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. (a ściślej zakres pojęcia "spółka") obejmuje tylko spółki z o.o. i akcyjne wpisane do rejestru przedsiębiorców KRS, a spółki z o.o. i akcyjne w organizacji nie są objęte zakresem zastosowania tego przepisu.

5.2. Dyrektor IS nie skorzystał z możliwości wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną. Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym odbytej dniu 21 kwietnia 2016 r. Dyrektor IS (reprezentowany przez pełnomocnika – radcę prawnego) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

6. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

6.1. Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego podlega oddaleniu stosownie do art. 184 p.p.s.a. Kwestią sporną pomiędzy stronami była możliwość zastosowania w okolicznościach faktycznych sprawy art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. Zdaniem skarżącego - w wyniku opisanej we wniosku operacji objęcia udziałów w spółce B wydanych w zamian za zbycie (wkład niepieniężny) udziałów w spółce A - skarżący nie uzyska przychodu, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 9 u.p.d.o.f. w wysokości wartości nominalnej objętych udziałów spółki B, ponieważ zbycie udziałów posiadanych przez wnioskodawcę w spółce A na rzecz spółki B zapewni spółce B (jako spółce nabywającej udziały w spółce A), posiadającej już bezwzględną większość praw głosu w spółce A, zwiększenie ilości udziałów w spółce A (której wspólnikiem jest obecnie wnioskodawca); w ocenie skarżącego, w konsekwencji transakcja realizowana pomiędzy wnioskodawcą a spółką B (spółką nabywającą) spełni warunki określone w art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. (wymiana udziałów). Według organu natomiast stanowisko skarżącego jest nieprawidłowe albowiem przepis art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. znajduje zastosowanie wówczas tylko, gdy w wymianie uczestniczą już istniejące podmioty a nie spółka kapitałowa w organizacji.

6.2. Przystępując do rozstrzygnięcia tak zarysowanego sporu na wstępie wskazać należy, że stosownie do art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. transakcja wymiany udziałów polega na tym, że jedna ze spółek nabywa od udziałowców (akcjonariuszy) innej spółki udziały (akcje) tej innej spółki oraz w zamian za udziały (akcje) tej innej spółki przekazuje udziałowcom (akcjonariuszom) tej innej spółki własne udziały (akcje), przy czy spółka nabywająca ma uzyskać bezwzględną większość praw głosu w tej innej spółce. Pod tymi warunkami wymiana udziałów jest neutralna podatkowo. Neutralność podatkowa oznacza, że zamiana udziałów nie powoduje w momencie jej zaistnienia dla żadnej ze spółek w nich uczestniczących oraz dla ich wspólników, w zakresie ujawnionej nadwyżki wartości aktywu, obciążenia podatkowego. Moment powstania obowiązku podatkowego został przesunięty do chwili zbycia udziałów w spółkach.

Z kolei w myśl art. 24 ust. 8b u.p.d.o.f., przepis ust. 8a stosuje się, jeżeli spółka nabywająca oraz spółka, której udziały (akcje) są nabywane, są podmiotami wymienionymi w załączniku nr 3 do ustawy lub są spółkami podlegającymi opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania, w innym niż państwo członkowskie Unii Europejskiej państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Unormowanie to zostało wprowadzone do ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych z dniem 1 stycznia 2011 r. i jest skutkiem implementacji dyrektywy 2009/133/WE, który to akt reguluje zagadnienie wymiany udziałów, w którą zaangażowane są podmioty z różnych państw członkowskich Unii Europejskiej (art. 1 pkt a Dyrektywy). Definicja transakcja wymiany udziałów zawarta została w art. 2 pkt e Dyrektywy. Wymaga jednak podkreślenia, że przepis art. 24 ust. 8a oraz 8b u.p.d.o.f. nie ogranicza swej regulacji do wymiany udziałów spółek mających siedzibę w różnych państwach członkowskich, w związku z czym należy przyjąć, że zasady określone w przepisach dyrektywy 2009/133/WE mają również zastosowanie do transakcji pomiędzy podmiotami krajowymi.

Wymiana udziałów polega na tym, że spółka nabyta staje się spółką zależną spółki nabywanej, a wspólnicy spółki nabytej stają się wspólnikami spółki nabywającej. Wymiana udziałów zachodzi zatem przy udziale spółki nabytej i spółki nabywającej. Stąd warunki kwalifikujące do zastosowania komentowanej regulacji należy rozpoznawać w stosunku do podmiotów uczestniczących w transakcji - czyli do spółek, a jedynie skutek w postaci zwolnienia przychodu z opodatkowania powstanie u udziałowców/akcjonariuszy. Spółka nabywająca i spółka nabyta muszą odpowiadać wymogom określonym w art. 3 dyrektywy 2009/133/WE, tj. muszą spełniać warunki uznania ich za spółki państw członkowskich.

W rozpatrywanej sprawie podstawowe znaczenie dla jej rozstrzygnięcia ma ustalenie, czy spółka nowozawiązana, istniejąca w okresie od zawarcia umowy spółki do chwili wpisu spółki do KRS, może być uczestnikiem transakcji wymiany udziałów. Taką spółkę na gruncie prawa handlowego określa się mianem "spółki kapitałowej w organizacji" (por. art. 11 K.s.h.). Odwołując się do przepisów dyrektywy 2009/133/WE wskazać trzeba, że w art. 3 lit. a) tego aktu wskazano warunki, jakie musi spełniać dany podmiot, aby uznać go za "spółkę państwa członkowskiego". Mianowicie "spółka państwa członkowskiego" oznacza każdą spółkę, która przyjmuje jedną z form wymienionych w załączniku I część A. W załączniku tym wymienione formy organizacyjne spółek odrębnie dla każdego z państw członkowskich. W odniesieniu do Polski zakres podmiotowy dyrektywy 2009/133/WE został rozciągnięty na spółki utworzone według prawa polskiego, określane jako: "spółka akcyjna" oraz "spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" (lit. u ww. załącznika). Z kolei w załączniku nr 3, o którym mowa w art. 24 ust. 8b u.p.d.o.f., stanowiącym listę podmiotów, do których ma zastosowanie powołany art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. w poz. 29 wskazuje się, że w odniesieniu do Rzeczypospolitej Polskiej są to spółki utworzone według prawa polskiego, określone jako "spółka akcyjna" i "spółka z ograniczoną odpowiedzialnością". Załącznik nie wymienia spółki kapitałowej w organizacji.

Z uwagi na to, że art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. stanowi implementację do krajowego porządku prawnego dyrektywy 2009/133/WE - nie ma powodu, aby pojęciu temu nadawać różne znaczenia w zależności od tego, czy w grę wchodzi wymiana udziałów między spółkami z różnych państw członkowskich, czy też gdy wymiana ta dotyczy wyłącznie spółek mających siedzibę w kraju. Wynika to z dyrektywy interpretacyjnej zakazującej zwrotom użytym w przepisach prawnych nadawać różne znaczenia, więc wzgląd na racjonalność prawodawcy wymaga, by tym samym terminom nadawać to samo znaczenie. Akceptacja stanowiska skarżącego prowadziłaby natomiast do nadania pojęciu "spółka" użytym w art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. różnego znaczenia w zależności od tego, czy wymiana udziałów zachodziłaby w stosunkach transgraniczych czy wewnątrzkrajowych. W odniesieniu bowiem do spółek mających siedzibę w kraju, w wymianie udziałów mogłyby uczestniczyć spółki kapitałowe w organizacji, natomiast w wymianie udziałów ze spółkami z innych państw członkowskich mogą brać udział tylko spółki z o.o. i spółki akcyjne.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd WSA w Bydgoszczy, który zaaprobował stanowisko organu, że w wymianie udziałów między spółkami mającymi siedzibę w kraju mogą uczestniczyć wyłącznie spółki z o.o. i spółki akcyjne, co nie obejmuje ich formy "w organizacji". Spółka z o.o. w organizacji i spółka akcyjna w organizacji są z założenia przejściowymi, tymczasowymi postaciami ustrojowymi obu wspomnianych spółek. Powstają z chwilą zawarcia umowy spółki jako nowa jednostka organizacyjna pod nazwą "spółka w organizacji". Są to odrębne od tych spółek byty prawne. Podmiotowość spółek w organizacji ma charakter samodzielny. Nie zawsze też nastąpi przemiana spółki w organizacji we właściwą, docelową formę ustrojową spółki kapitałowej wpisanej do rejestru, dysponującą osobowością prawną. Tak się stanie w razie niedokonania zgłoszenia spółki z o.o. do sądu rejestrowego w terminie sześciu miesięcy od dnia zawarcia umowy (czyli od zawiązania) spółki, bądź też jeżeli postanowienie sądu odmawiające rejestracji stanie się prawomocne - następuje na podstawie art. 169 i art. 326 k.s.h. - ex lege -skutek prawny rozwiązania umowy spółki z o.o./spółki akcyjnej.

Jeśli art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. odnosi się do spółek akcyjnych i spółek z o.o., to nie można zakresu podmiotowego tego przepisu rozciągać także na spółki w organizacji. Nie sposób podzielić poglądu skarżącego, że zakres pojęcia "spółka" jest szeroki i obejmuje także spółkę z o.o. w organizacji oraz spółkę akcyjną w organizacji. To przepis art. 24 ust. 8b u.p.d.o.f. definiuje podmioty mogące uczestniczyć w wymianie udziałów na podstawie tego przepisu. Mimo, że spółka z o.o. w organizacji została wymieniona w art. 5a pkt 28 lit. b/ u.p.d.o.f., to art. 24 ust. 8b u.p.d.o.f. rozstrzyga tę kwestię odmiennie niż wynika to z definicji słownikowej zawartej ww. przepisie, odwołując się do załącznika nr 3. Tym samym stwierdzić należy, że spółka w organizacji nie może podmiotem, do którego mają zastosowanie przepisy o wymianie udziałów.

W rezultacie należy podzielić pogląd WSA w Bydgoszczy, który zaaprobował stanowisko organu, że w opisanym przez skarżącego stanie faktycznym znajdzie zastosowanie art. 17 ust. 1 pkt 9 u.p.d.o.f., zgodnie z którym za przychody z kapitałów pieniężnych uważa się nominalną wartość udziałów (akcji) w spółce mającej osobowość prawną albo wkładów w spółdzielni objętych w zamian za wkład niepieniężny. Skoro art. 24 ust. 8a u.p.d.o.f. dotyczy spółek z o.o. oraz spółek akcyjnych, to nie można podzielić stanowiska skarżącego, że dojście do skutku wymiany udziałów należy oceniać na dzień zarejestrowania spółki z o.o., a nie na dzień zawiązania spółki z o.o. w organizacji, ponieważ przemawiają za tym regulacje zawarte w art. 17 ust. 1 pkt 9 oraz art. 17 ust. 1a pkt 1 u.p.d.o.f. Naczelny Sąd Administracyjny nie neguje przy tym, że spółka kapitałowa w organizacji jest spółką istniejącą, jednakże nie jest ona spółką akcyjną czy spółką z o.o.

6.3. Rozstrzygnięcie zawarte w sentencji wyroku zostało podjęte przez Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o podstawę zawartą w art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w związku z art. 205 § 2 oraz art. 209 p.p.s.a.