Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1286/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2022-06-10 00:00:00+02:00 ()
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: Art. 40
journal: Dz.U. 2020 poz 470
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: Sędziowie: WSA Elżbieta Czarny-Drożdżejko (spr.) WSA Janusz Kasprzycki WSA Katarzyna Marasek-Zybura Protokolant: Specjalista Agata Zaręba-Piotrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2022 r. sprawy ze skargi C Sp. z o.o. w W na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 6 lipca 2021 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego skargę oddala.


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze (dalej: SKO lub Kolegium) decyzją z dnia 6 lipca 2021 r. nr [...], działając na podstawie art. 40 ust. 1, 2 pkt 3, 6, 8, 10, 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r., poz. 470, ze zm.) w związku z § 5 ust. 1 pkt 8 uchwały nr XXX/789/19 Rady Miasta K z dnia 5 grudnia 2019 r. w sprawi stawek za zajęcia pasa drogowego dróg publicznych na cele nie związane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochrona dróg w związku z art. 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania skarżącej C Sp. z o.o. w W, uchyliło decyzję Prezydenta Miasta K z dnia 19 marca 2021 r., nr [...] i orzekło co do istoty sprawy w ten sposób, że ustaliło i nałożyło na skarżącą karę pieniężną w wysokości 16.174,10 zł za zajęcie bez pozwolenia zarządcy drogi pasa drogowego alei P w K (działka nr [...], obr. [...], jedn. ewid. Ś) powierzchnią reklamową o treści zmiennej w dniach od 29 sierpnia 2020 r. do dnia 2 grudnia 2020r.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Prezydent Miasta K decyzją z dnia [...] 2021 r. nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 17.016,50 zł za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego al. P (działka nr [...] obr. [...] jedn. ewid. Ś) powierzchnią reklamową o treści zmiennej w dniach od 24 sierpnia 2020 r. do 2 grudnia 2020 r.

W uzasadnieniu decyzji organ streścił przebieg dotychczasowego postępowania. W szczególności wskazał, iż podczas kontroli pasa drogowego w dniu 24 sierpnia 2020 r. stwierdzono zajęcie pasa drogowego al. P przez urządzenie reklamowe dwustronne o treści zmiennej o wymiarach l ,8 m x l ,2 m (o całkowitej powierzchni łącznej 4,32 m.kw) zamontowane w gruncie. Urządzenie było umieszczone na działce nr [...], obręb nr [...] Ś, bez zezwolenia zarządcy drogi, co zostało udokumentowane protokołem z podjętych czynności oraz fotografiami. Pomiaru dokonano przy pomocy urządzenia mierniczego - dalmierza laserowego Leica Disto D810. Organ I instancji ustalił, iż właścicielem reklamy jest C Sp. z o.o. W ewidencji gruntów działka nr [...], obr. [...] jedn. ewid. Ś jest oznaczona symbolem "dr" - oznacza to, że stanowi pas drogowy drogi publicznej, jaką jest al. P. Jest to droga powiatowa, której jest właścicielem Gmina Miejska K, a władającym tą drogą jest Zarząd Dróg Miasta K.

W motywach rozstrzygnięcia organ I instancji podniósł, iż przeprowadzone kontrole al. P wykazały, iż opisane wyżej urządzenie reklamowe umieszczone było bez zezwolenia zarządcy drogi w okresie od 24 sierpnia 2020 r. do 2 grudnia 2020 r. Zostało to udokumentowane protokołami i fotografiami.

Następnie organ I instancji wskazał, na sposób wyliczenia kary przywołując przepisy ustawy o drogach publicznych oraz uchwały nr XXX/789/19 Rady Miasta K z dnia 5 grudnia 2019 r.

W ocenie organu I instancji w sprawie nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 189f k.p.a., tj. odstąpienia od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaniu na pouczeniu, gdyż waga naruszenia prawa nie jest znikoma.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła skarżąca, wskazując, iż w aktach sprawy brakuje dowodów potwierdzających, iż urządzenie reklamowe było zlokalizowane w pasie drogowym "w innych terminach, niż terminy kontroli, które odbywały się wybiórcze dni". Zdaniem skarżącej organ I instancji odgórnie przyjął, iż "w dniach w których nie odbywała się kontrola nośnik znajdował się, a reklamę wyświetlano w pasie drogowym". W ocenie skarżącej stan faktyczny sprawy nie został zatem dokładnie wyjaśniony. Ponadto skarżąca podniosła, iż zasadnicza część postępowania dowodowego została przeprowadzona bez jej udziału. Z ostrożności procesowej, skarżąca wskazała, iż organ I instancji sporządził wadliwe pomiary powierzchni nośnika i podniosła, iż powierzchnia ekranu jest znacząco mniejsza. Skarżąca wyjaśniła również, iż w związku z tym iż poprzednia decyzja zezwalająca na umieszczenie reklamy w pasie drogowym w tej samej lokalizacji w terminie od l stycznia 2020 r. do 30 czerwca 2020 r. wygasła, w dniu 5 czerwca 2020 r. został złożony wniosek o przedłużenie ważności zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzenia reklamowego w terminach od l lipca 2020 r. do 31 grudnia 2020 r. W dniu [...] 2020 r. organ I instancji wydał decyzje orzekającą o odmowie wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przez urządzenie reklamowe w opisanej wyżej lokalizacji. W dniu 11 lutego 2021 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze wydało decyzję utrzymującą decyzję z dnia [...] 2020 r. w mocy.

Opisaną we wstępie decyzją SKO utrzymało w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy streścił przebieg dotychczasowego postepowania oraz powołał przepisy mające zastosowanie w niniejszej sprawie.

W swoich rozważaniach SKO wskazało, że w protokołach z kontroli pasa drogowego al. P w K z dnia 24 sierpnia 2020 r., 3 września 2020 r., 15 września 2020 r., 22 września 2020 r., 14 października 2020 r., 20 listopada 2020 r., 2 grudnia 2020 r., na których widoczne jest opisane wyżej urządzenie reklamowe i widać na nim reklamy i znajdują się wymiary dwustronnego urządzenia reklamowego- 1,8 m X 1,2 m. oraz łączna powierzchnia urządzenia 4,32 m.kw. Protokoły te sporządził i podpisał specjalista J. P. W tych okolicznościach organ stwierdził, że w dniach od 24 sierpnia 2020 r. do 2 grudnia 2020 r. umieszczona była reklama w pasie drogowym al. P.

W ocenie Kolegium zaszły zatem okoliczności określone w ustawie, które obligują organ administracji do wydania decyzji nakładającej karę za umieszczenie reklamy w obrębie pasa drogowego bez uprzedniego zezwolenia.

Jak wynika z uzasadnienia decyzji Prezydenta Miasta K z dnia [...] 2020 r., nr [...] orzekającej o odmowie wydania zezwolenia na umieszczenie tablicy reklamowej w pasie drogowym alei P w K (działka nr [...], obr. [...] jedn. ewid. Ś) w okresie od 1 lipca 2020 r. do dnia 31 grudnia 2020 r., Spółka złożyła wniosek o umieszczenie w pasie drogowym we wskazanej wyżej lokalizacji i okresie tablicy reklamowej w dniu 5 czerwca 2020 r. Wniosek ten został złożony w czasie kiedy skarżąca zajmowała pas drogowy na podstawie zezwolenia. W dniu 28 sierpnia 2020 r. została Spółce doręczona opisana wyżej decyzja z dnia [...] 2020 r. Dopiero po tym dniu skarżąca dowiedziała się, iż zajmuje pas drogowy bez zezwolenia zarządcy drogi. Zgodnie z art. 110 § 1 k.p.a. moc wiążąca decyzji powstaje z dniem jej doręczenia. W związku z powyższym Kolegium uchyliło przedmiotową decyzje i orzekło, co do istoty sprawy o nałożeniu na skarżącą kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi od dnia 29 sierpnia 2020 r.

Następnie organ odwoławczy wskazał na sposób wyliczenia kary, stosując następujący wzór: 96 [dni] X 4,32 m.kw [powierzchnia reklamy] x 3,90 [stawka w zł opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego dziennie zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 8 powołanej wyżej uchwały = 10 X 1.617,40 zł = 16 174,10 zł.

Odnosząc się do zarzutu, iż w aktach sprawy brakuje dowodów potwierdzających, iż urządzenie reklamowe było lokalizowane w pasie drogowym "w innych terminach, niż terminy kontroli, które odbywały się wybiórcze dni:, organ odwoławczy wskazał, że rzeczywiście tak jest. Jednak biorąc po uwagę wymiary urządzenia reklamowego i sposób jego umieszczenia w gruncie – zdaniem organu odwoławczego - trudno przyjąć, iż było co pewien czas dementowane i usuwane. Na zdjęciach zawartych w protokołach nie widać aby trawnik na którym ustawione jest urządzenie był zniszczony, co musiałoby mieć miejsce w trakcie demontażu. Ponadto sama skarżąca gdyby demontowała urządzenie reklamowe co pewien czas przedstawiłaby dowody świadczące o demontażu.

Odnosząc się z kolei do zarzutu, iż organ I instancji sporządził wadliwe pomiary powierzchni nośnika i powierzchni ekranu jest znacząco mniejsze, kolegium podkreśliło, iż z protokołów wynika, że zawierają one wymiary całego urządzenia, a nie tylko ekranu. Natomiast opłatę za zajęcie pasa drogowego, na podstawie której oblicza się z kolei karę, oblicza się na podstawie powierzchni reklamy rozumianej jako powierzchnia całego urządzenia reklamowego.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

I. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 oraz 81a § 1 k.p.a. w zw. z art. 40 ust. 3 i 6 u.d.p. oraz § 5 ust. 1 pkt. 8 Uchwały nr XXX/789/19 Rady Miasta K z dnia 5 grudnia 2019 r. w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie. Jakoby urządzenie reklamowe było umieszczone w pasie drogowym, a reklama była wyświetlana w dniach od 24 sierpnia 2020 r. do 2 grudnia 2020 r. w sytuacji gdy kontrole były przeprowadzane w wybiórcze dni tj. 24 sierpnia, 3,15 i 22 września, 14 października, 20 listopada oraz 2 grudnia 2020 r., a w aktach sprawy brakuje jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, iż nośnik znajdował się w pasie drogowym w okresach pomiędzy kontrolami, co przyznał sam organ II instancji;

- art. 79 § 1 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a., poprzez brak zawiadomienia skarżącej o czynnościach kontrolnych - oględzinach nośnika reklamowego - a przez to niezapewnienie skarżącej czynnego udziału w postępowaniu;

- art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez nie uchylenie i umorzenie postępowania pierwszej instancji w całości przez organ II instancji, zważywszy na prowadzenie przez organ I instancji dwóch postępowań wzajemnie się wykluczających; - ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia powyższego zarzutu art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. poprzez nie uchylenie i nie przekazanie do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji zaskarżonej decyzji, która to została wydana po przeprowadzeniu niekompletnego i nierzetelnego postępowania dowodowego, mianowicie organ I instancji nie zgromadził absolutnie żadnych dowodów na funkcjonowanie nośnika i reklamy w dniach pomiędzy dniami kontroli, podczas gdy sam organ II instancji w uzasadnieniu swojej decyzji ww. braki w materiale dowodowym przyznaje.

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 40 ust. 6 i 12 u.d.p. w zw. art. 81a § 1 k.p.a., poprzez błędne obliczenie wysokości kary pieniężnej w przyjętym przez organy stanie faktycznym, polegające na nieuprawnionym doliczeniu ramki nośnika przy obliczaniu jego powierzchni, podczas gdy uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklam wyświetlanych na nośniku;

- art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p., poprzez zaakceptowanie przez organ II instancji naruszeń organu I instancji w zakresie wszczęcia postępowania w przedmiocie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, w czasie w którym toczyło się postępowanie z wniosku skarżącej o przedłużenie terminu na zajecie pasa drogowego, a w konsekwencji prowadzenia przez organ I instancji równolegle dwóch postępowań wzajemnie się wykluczających.

Mając powyższe zarzuty na uwadze, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o umorzenie postępowania administracyjnego oraz o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Skarżąca wniosła również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego numer [...] z dnia 11 lutego 2021 r., na fakt wszczęcia postępowania o zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia i wymierzenie kary za zajecie pasa drogowego, w czasie, w którym było prowadzone postępowanie z wniosku skarżącej o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oraz o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 29 marca 2022 r., Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 p.p.s.a. wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.)

Przeprowadzona przez Sąd kontrola zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 6 lipca 2021 r. uchylającej w całości zaskarżaną decyzję Prezydenta Miasta K z dnia [...] 2021 r., na mocy której ustalono i nałożono na skarżącą spółkę kare pieniężną za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego w wysokości 17 016,50 zł i orzekającej co do istoty w sprawy w ten sposób, że ustalono i nałożono na skarżącą spółkę karę pieniężną w wysokości 16 174,10 zł., pod kątem kryterium legalności, wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Podstawę materialnoprawną wyżej wymienionych rozstrzygnięć stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (dalej jako u.d.p.).

Zgodnie z art. 40 ust. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Z kolei art. 40 ust. 2 u.d.p. stanowi, iż zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy:

1) prowadzenia robót w pasie drogowym;

2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam;

4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1.

Zgodnie z art. 40 ust. 3 u.d.p. za zajecie pasa drogowego pobiera się opłatę. Z kolei za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6 art. 40 u.d.p.

Na gruncie rozpoznawanej sprawy skarżąca spółka w okresie od 24 sierpnia do 2 grudnia 2020r. nie miała zezwolenia na zajmowanie pasa drogowego al. P (działka nr [...] obr [...] j. ew. Ś) tablicą reklamową o charakterze zmiennym. Zezwolenie bowiem na zajęcie pasa drogowego przez skarżącą spółkę było wydane na okres do 30 czerwca 2020r. Kontrole zostały przeprowadzone przez organ w dniach 24.08.2020r., 27.08.2020r., 03.09.2020r., 15.09.2020r., 22.09.2020r., 14.10.2020r., 20.11.2020r. i 02.12.2020r. Nie budzi wątpliwości sam wymiar nośnika reklamowego, który został odpowiednio zmierzony i wynosi 1.8x1.2, co daje powierzchnię 4.32 m2. Z 24.08.2020r. pochodzi również decyzja Prezydenta Miasta K odmawiająca wydania zezwolenia na umieszczenie tablicy reklamowej w pasie drogowym alei P w K (działka nr [...] obr [...] j. ew. Ś) w okresie od 01 lipca 2020r. do 31 grudnia 2020r. Wniosek ten został złożony w czasie, gdy skarżąca spółka zajmowała pas drogowy na podstawie zezwolenia w dniu 5 czerwca 2020r. W dniu 28 sierpnia 2020r. skarżącej spółce została doręczona decyzja z dnia [...] 2020r. Kolegium więc przyjęło, ze dopiero w tym dniu skarżąca spółka dowiedziała się, że zajmuje pas drogowy bez zezwolenia i stąd uchyliła decyzję organu I instancji i nałożyła na skarżącą spółkę niższa karę w porównaniu z tą nałożoną przez organ I instancji, gdyż obliczyło ja od dnia 29 sierpnia 2020r. Z uwagi na zakaz reformationis in peius – art. 134 §2 p.p.s.a. – Sąd w niniejszej sprawie nie jest władny modyfikować ustalonego przez organ II instancji okresu, w którym przyjęto, że pas drogowy był zajmowany bez zezwolenia jak również kary pieniężnej zmodyfikowanej na tej podstawie.

Definicję pasa drogowego oraz reklamy zawiera art. 4 u.d.p. Według tego przepisu pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W niniejszej sprawie z akt administracyjnych wynika, że działka nr [...] obr [...] j. ew. Ś jest własnością Miasta K.

Z kolei pod pojęciem reklamy należy rozumieć umieszczone w polu widzenia użytkownika drogi tablice reklamowe lub urządzenia reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2020 r. poz. 293) także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 110), ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody w rozumieniu art. 115 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2020 r. poz. 55).

Należy więc zauważyć, że zastosowana w ustawie o drogach publicznych definicja reklamy odbiega od innych definicji funkcjonujących w systemie prawnym, na przykład tej sformułowane w ustawie o radiofonii i telewizji, w której kładzie się nacisk, iż musi ona zawierać element promocyjny, jak również to że odnosi się ona do sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług. W doktrynie podkreśla się także, że reklama łączy w sobie dwa elementy: informacyjny i promocyjny z naciskiem położonym na element promocyjny. Co więcej, odróżnia się reklamę społeczną od reklamy komercyjnej. Reklama społeczna ma na celu promocję spraw i idei, podczas gdy reklama komercyjna promuje towary i usługi. Należy jednak podkreślić, że przyjęcie konkretnej definicji reklamy na gruncie konkretnego aktu normatywnego jest uzależnione od woli ustawodawcy. Odwołanie się do treści reklamy jest bowiem istotne tylko wówczas, gdy dany akt normatywny wprowadza regulacje prawną właśnie tej treści dotyczącą. W ustawie o drogach publicznych definicja reklamy została ujęta bardzo szeroko. Nie ma bowiem na gruncie tej ustawy znaczenia co dana reklama promuje, czy o czym informuje, czy to są towary lub usługi, czy też są to sprawy i idee (reklama społeczna). Z punktu widzenia stosowania tego aktu normatywnego istotne jest jedynie, czy tablice reklamowe lub urządzenia reklamowe pozostają w ramach wyodrębnionego pasa drogowego. Z tego względu ustawodawca zdefiniował reklamę jako każdy nośnik informacji wizualnej, który nie jest znakiem drogowym, ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, ani znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody. A contrario reklamą nie będzie nośnik informacji audialnej. Co więcej z tak sformułowanej definicja należałby wprost wnosić, że nie ma znaczenia, czy w takim nośniku reklamowym lub na tablicy reklamowej jakakolwiek informacja się znajduje. Istotne jest bowiem jedynie taki nośnik wraz z elementami konstrukcyjnymi nie jest znakiem drogowym, znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody. Potencjalnie więc może to być nośnik lub tablica pusta. Tym niemniej interpretując tę definicje Naczelny Sąd Administracyjny w licznych orzeczeniach przyjął, że z normatywnego pojęcia reklamy wynika, że jej istota zawiera się w kierowanych na zewnątrz treściach, podanych w dowolnej wizualnej formie, a nie w rodzaju konstrukcji, na której te treści są prezentowane (wyroku NSA z dnia 6 czerwca 2017 r. (sygn. akt II GSK 2749/15). Z kolei w wyroku z dnia 6 czerwca 2017 r. (sygn. akt II GSK 2749/15) NSA stwierdził, iż: reklama są wszystkie nośniki, które nie są znakami i sygnałami lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę, bez względu na ich treść, tzn. nie musza zawierać informacji o przedmiocie prowadzonej przez podmiot działalności czy sformułowań mających na celu wpływanie na kształtowanie się popytu, zwiększenia zbytu czy rozszerzenia klienteli na dany produkt lub usługę. Wystarczającym jest, by nośniki zawierały nazwę własną podmiotu i jego logo. (zob. wyrok NSA z 9.11.2021 r., II GSK 1910/21, LEX nr 3278695, wyrok NSA z dnia 24 kwietna 2012 r., sygn. akt II GSK 410/11, zob. także wyrok NSA z dnia 20 marca 2012 r., sygn. akt II GSK 252/11 oraz wyrok NSA z dnia 21 października 2016 r., sygn. akt II GSK 2321/14, wyrok z dnia 24 marca 2009 r., sygn. akt II GSK 811/08, wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt II GSK 71/08). Sąd w niniejszej sprawie akceptuje wyżej wymienione orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przyjmując, że na nośniku lub tablicy reklamowej musi wystąpić jakaś treść jednocześnie należy podkreślić, że nie ma znaczenia co ona komunikuje. Może więc zawierać jedynie numer telefonu podmiotu oferującego usługę reklamową, a już będzie reklama w rozumieniu ustawy o drogach publicznych.

Należy także podkreślić, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego trafnie przyjęto, że ramka elektronicznego wyświetlacza reklamy widoczna dla użytkownika drogi, jest częścią składową nośnika reklamy jako jego element konstrukcyjny. Oznacza to, że powierzchnię ramki należy uwzględnić w wyliczeniach powierzchni reklamy przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia (zob. wyrok NSA z 1.03.2022 r., II GSK 2664/21, LEX nr 3338157, Wyrok NSA z 13.12.2021 r., II GSK 859/20, LEX nr 3273195, wyroki NSA z 9 kwietnia 2015 r. sygn. II GSK 325/14, z 24 marca 2009 r. sygn. II GSK 811/08;).

W orzecznictwie sądów administracyjnych dominuje pogląd, iż z wykładni przepisu art. 40 ustawy o drogach publicznych jednoznacznie wynika, że zezwolenie na umieszczenie reklamy w pasie drogowym ma charakter czasowy określony w decyzji (zob. wyrok NSA z dnia 13 maja 2009 r., sygn. akt II GSK 910/08, a także wyrok NSA z dnia 21 maja 2009 r., sygn. akt II GSK 970/08; treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Bezsprzecznie owo zezwolenie ma także charakter jednorazowy, a z upływem ostatniego dnia zezwolenia właściciel obiektu jest zobowiązany do jego usunięcia (pod rygorem nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu) (zob. wyrok NSA z 30.01.2013 r., II GSK 1977/11, LEX nr 1298459, wyrok NSA z 21.04.2020 r., II GSK 1512/19, LEX nr 3047145). Podkreśla się również, że decyzja zezwalająca na zajęcie pasa drogowego zawiera szereg obligatoryjnych elementów, określonych w art. 40 ustawy o drogach publicznych. Jednym z nich jest określenie okresu dopuszczalnego zajęcia pasa drogowego. Z długością tego okresu powiązana jest wprost wysokość opłaty za zajęcie, a wysokość ta jest określana w decyzji. Po zakończeniu okresu objętego zezwoleniem, zezwolenie wygasa, co wywołuje ten skutek, że strona już nie ma zezwolenia i jeżeli nadal zajmuje pas drogowy, to czyni to bez zezwolenia. Strona może wystąpić o nowe zezwolenie, a organ, którego głównym zadaniem jako zarządy drogi jest ochrona pasa drogowego, ponownie ocenia przesłanki negatywne i pozytywne wydania zezwolenia. Powyższe oznacza, że każde kolejne zezwolenie jest zezwoleniem nowym. Ustawa o drogach publicznych nie posługuje się pojęciem "przedłużenia zezwolenia". Udzielenie pierwszego zezwolenia nie powoduje jakichkolwiek "praw nabytych". Tak więc samo wystąpienie z kolejnym wnioskiem o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego nie uprawnia do jego zajęcia bez uzyskania pozytywnej w tym zakresie decyzji ostatecznej. Zatem ustalenie faktu przekroczenia terminu zajęcia pasa drogowego wskazanego w zezwoleniu zarządcy drogi przez określony okres, wiąże się z wymierzeniem kary pieniężnej w oparciu o art. 40 ust. 12 pkt 2 ustawy o drogach publicznych (wyrok NSA z 25.05.2011 r., II GSK 377/10, LEX nr 1081487).

Sąd w niniejszej sprawie zaaprobował niniejszy pogląd. Decyzja bowiem zezwalająca na zajęcie pasa drogowego ma charakter konstytutywny ze skutkiem ex tunc, a więc możliwe jest jego zajęcie od momentu określonego w tejże decyzji do końca okresu, na który została wydana. Ustawa o drogach publicznych nie zawiera z kolei regulacji dotyczącej przedłużenia tejże decyzji zezwalającej na zajecie pasa drogowego. Stąd słusznie się interpretuje, że powyższej decyzji nie należy wiązać z jakimikolwiek prawami nabytymi, a każda z nich uprawnia na zajęcie pasa drogowego na ściśle określony okres. Z kolei po upływie tego okresu bez względu na fakt toczenia się postępowania w sprawie o wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego skarżąca spółka miała obowiązek usunąć nośnik reklamy. Skoro go nie usunęła to organ był zobowiązany do wymierzenia kary pieniężnej ściśle określonej w art. 40 ust. 12 u.d.p. Należy także podkreślić, że za zajecie pasa drogowego organ pobiera również ściśle określona opłatę. Gdyby z kolei przyjąć argumentację skarżącej spółki, iż w czasie toczącego się postępowania o wydanie zezwolenia na zajecie pasa drogowego nie można prowadzić postępowania i wymierzyć kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, to okazałoby się, że przez ten czas skarżąca spółka za darmo korzystałaby z takiego pasa. Wynika to z faktu, że decyzja zezwalająca na zajęcie pasa drogowego zawsze nakierowana jest na przyszłość, gdyż wywiera jedynie skutek ex tunc. Nie może więc data zezwolenia na zajęcie pasa drogowego być określona wstecznie. Taka interpretacja jasno wynika z brzmienia art. 40 ust. 1 u.d.p. Skarżąca spółka w niniejszej sprawie dokładnie wiedziała do kiedy może legalnie zajmować pas drogowy. Trudno więc dopatrywać się naruszenia w tym przypadku zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów administracyjnych czy zasady praworządności. Zezwolenie na zajmowanie pasa drogowego (a wiec cudzej własności w odniesieniu do skarżącej spółki) było wydane na ściśle określony okres, a przepisy ustawy o drogach publicznych wymagają od organów administracyjnych wszczęcia i prowadzenia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Należy wiec stwierdzić, że wręcz sprzeczne z powołaną wyżej zasadą praworządności byłoby nie prowadzenie takiego postępowania pomimo, że skarżąca spółka zajmowała bez zezwolenia pas drogowy.

Należy również podkreślić, że usuniecie tablicy reklamowej nie jest zajęciem czasochłonnym. Skarżąca spółka mogła więc w prosty sposób usunąć go po upływie zezwolenia i ewentualnie zamontować go dopiero po uzyskaniu zezwolenia na kolejny okres.

Należy również zwrócić uwagę, że decyzja wymierzająca karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia ma charakter związany. Stwierdzenie więc przez organ administracji stanu faktycznego polegającego na zajęciu pasa drogowego bez wymaganego prawem zezwolenia zarządcy drogi jest elementem koniecznym, a zarazem wystarczającym dla zastosowania dyspozycji art. 40 ust. 12 u.d.p. Przepis ten o nałożeniu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nałożenie tej kary nie jest uzależnione od uprzedniego wykazania zawinienia w nieterminowym złożeniu wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, czy też w jego niezłożeniu. Wymierzenie kary jest obligatoryjne i niezależne od przyczyn niezłożenia wniosku o wydanie zezwolenia, spóźnionego złożenia, bądź zajęcia pasa, gdy wniosek mimo złożenia nie został rozpoznany, jednak strona pas drogowy zajęła. Organ administracji nie ma również możliwości miarkowania wysokości kary (Wyrok NSA z 10.10.2017 r., II GSK 3647/15, LEX nr 2399169).

Sądowi znany jest wyrok NSA z 7.05.2008 r., II GSK 128/08, LEX nr 489111, w którym przyjęto, że podmiot ubiegający się o zezwolenie lub też przedłużenie zezwolenia nie może ponosić konsekwencji wadliwego działania organu administracji publicznej. Tym niemniej Sąd w składzie większościowy nie podziela wskazanego poglądu, po pierwsze, ze względu na charakter konstytutywny ze skutkiem ex tunc decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego, w której określa się ściśle okres czasu, w którym dany podmiot jest uprawniony do zajęcia pasa drogowego. Po drugie, z uwagi na fakt, że tak określona czasowość zezwolenia zawsze odnoszona jest do przyszłości i za ten i tylko za ten okres pobiera się znowu ściśle określoną opłatę. Po trzecie, należy mieć na uwadze, że korzystanie z pasa drogowego przez określony podmiot jest zawsze korzystaniem osoby trzeciej z cudzej własności. Po czwarte, decyzja wymierzająca kare pieniężna ma charakter związany i organ ma obowiązek ją wymierzyć temu, kto bez zezwolenia zajmuje pas drogowy, a sama ustawa o drogach publicznych nie zawiera wyraźnego wyłączenia zastosowania art. 40 ust. 12 u.d.p. w przypadku toczącego się postępowania o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Po piąte, z uwagi na brak w ustawie o drogach publicznych instytucji przedłużenia zezwolenia, a samo zezwolenie jest decyzją jednorazową i nie skutkuje powstaniem praw nabytych.

W odniesieniu do zarzutów skarżącej spółki, iż organ administracyjny nie wykazał, aby przez cały okres od 29 sierpnia do 02 grudnia 2020r. tablica reklamowa była umieszona na działce nr [...] obr. [...] j. ew. Ś, gdyż na podstawie zebranego materiału dowodowego można jedynie stwierdzić, że znajdowała się ona tam w ściśle określonych dniach przeprowadzania kontroli, należy stwierdzić, że jest on bezzasadny. Organ administracyjny nie ma bowiem możliwości ciągłego monitorowania tablic i nośników reklamowych. Musiałby bowiem umieścić przed taką tablicą, czy nośnikiem reklamowym kamerę, która by rejestrowała istnienie danej reklamy w okresie za który wymierzona została kara pieniężna. Trafnie więc organ wskazał, że z uwagi na wymiar urządzenia reklamowego oraz sposób jego umieszczenia w gruncie trudno przyjąć, że było ono co pewien czas demontowane i usuwane. Także trawnik znajdujący się koło takiego urządzenia byłby wówczas zniszczony, co w stanie faktycznym sprawy nie miało miejsca. Zdaniem Sądu z ilości przeprowadzonych kontroli, które wykazały istnienie tablicy reklamowe na działce nr [...] jasno wynika, że reklama ta faktycznie znajdowała się tam przez cały okres za który została wymierzona kara pieniężna. Wprowadzenie zaś systemu ciągłego monitoringu wszystkich tablic i nośników reklamowych umieszczonych w pasie drogowym byłoby nieopłacane dla gminy, stąd wymaganie ścisłego udowodnienia że w każdym dniu danego okresu tablica czy nośnik reklamowy faktycznie znajdował się na gruncie jest za daleko idące. Z zasad doświadczenia życiowego wynika bowiem, że tablica ta znajdowała się w tym ściśle określonym miejscu, skoro przypadkowo przeprowadzone kontrole wykazały tenże fakt. Natomiast skarżąc spółka w żaden sposób nie wykazała, ani nawet nie uprawdopodobniła, że po upływie okresu ważności zezwolenia na zajmowanie pasa drogowego zdemontowała nośnik reklamowy. Trafnie w orzecznictwie Naczelnego Sądu administracyjnego wskazuje się, że nie ulega wątpliwości, że na organie administracji publicznej spoczywa ciężar udowodnienia faktów związanych z naruszeniem przepisów. Zauważyć jednak trzeba, że z zasady oficjalności postępowania dowodowego nie wynika, że strona może zachowywać się biernie w toku prowadzonego postępowania administracyjnego. Strona, która z danych faktów zamierza wywodzić dla siebie korzystne skutki prawne, zobowiązana jest wskazać organowi te okoliczności i zaoferować dowody, które mogą potwierdzić jej stanowisko (zob. wyrok NSA z 1.03.2022 r., II GSK 2664/21, LEX nr 3338157).

Co więcej należy zauważyć, że na załączonych do notatek z kontroli pasa drogowego fotografiach wyraźnie widać, że zmienia się treść reklamy na tablicy reklamowej skarżącej spółki. Znowu należy podkreślić, ze hipotetycznie jest możliwe, że w jakimś okresie tablica reklamowa była pusta, tym niemniej z doświadczenia życiowego wynika, że w niniejszej sprawie nie miało to miejsca. Z kolei wykazania przez organ, że w czasie wszystkich dni okresu za który wymierzono kare pieniężną faktycznie znajdowała się na tej tablicy jakaś treść jest niemożliwe, gdyż wiązałoby się znowu z koniecznością zainstalowania systemu monitoringu. Należy też wskazać, że to skarżąca spółka mogła wykazać, że w ściśle określonych okresach tablica reklamowa była pusta, na przykład poprzez dostarczenie zawartych z klientami umów reklamowych. Skarżąca spółka nie dostarczyła jednak na te okoliczność żadnych dowodów w trakcie postępowania administracyjnego. Trafnie więc organ założył na podstawie przeprowadzonych przez siebie licznych kontroli, jak również z uwagi na różne wyświetlane treści reklamowe, że w tym okresie tablica reklamowa wraz z reklamami znajdowała się w pasie drogowym.

W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony jest również pogląd, że dopuszczalne jest uznanie za dowód notatek urzędowych. Zgodnie bowiem z treścią art. 75 § 1 k.p.a., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie dokument zatytułowany jako "protokół" w niniejszej sprawie nie jest faktycznie protokołem, ale notatką urzędową, co nie wyklucza faktu, że może ona być dowodem w sprawie. Art. 67 § 1 k.p.a. stanowi, że organ administracji publicznej sporządza zwięzły protokół z każdej czynności postępowania, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, chyba że czynność została w inny sposób utrwalona na piśmie. Ponadto przepis ten w § 2, wśród przykładowych czynności, z których sporządza się protokół, wymienia oględziny. Z kolei zgodnie z art. 72 k.p.a. czynności organu administracji publicznej, z których nie sporządza się protokołu, a które mają znaczenie dla sprawy lub toku postępowania, utrwala się w aktach w formie adnotacji podpisanej przez pracownika, który dokonał tych czynności. Tym niemniej chociaż czynnościom kontrolnym organu nie można przypisać charakteru oględzin, to jednak nie oznacza, że takie notatki nie mogą być przedmiotem dowodu (zob. wyrok NSA z 4.12.2012 r., II GSK 1763/11, LEX nr 1367156). Katalog bowiem środków dowodowych określonych w art. 75 § 1 k.p.a nie jest zamknięty, a tym samym także inne nie wymienione w tym przepisie środki dowodowe mogą być dopuszczone jako dowód w sprawie. W świetle tej regulacji istotne jest to, aby dowód mógł się przyczynić do wyjaśnienia sprawy. Notatka służbowa sporządzona w ramach realizacji ustawowych zadań zarządcy drogi polegających na obowiązku ochrony dróg jest środkiem dowodowym, o którym mowa w art. 75 § 1 k.p.a. i podlega ocenie w trybie i na zasadach przewidzianych w kodeksie postępowania administracyjnego (wyrok NSA z 15.06.2012 r., II GSK 699/11, LEX nr 1244808).

W świetle powyższych okoliczności, nie można zarzucić organom wadliwej ocenę materiału dowodowego. Sąd nie ma również powodów do podważenia wiarygodności załączonego do akt sprawy materiału zdjęciowego oraz danych. Organom nie można też zarzucić błędu w logicznym w rozumowaniu.

Skarżąca spółka upatruje wadliwości działania organu także w tym, że nie została zawiadomiona o czynnościach kontrolnych - oględzinach nośników reklamy. Zarzut ten jest nieskuteczny przede wszystkim z tego powodu, że skarżąca spółka nie wykazała, by objęte zarzutem naruszenie przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ugruntowane w orzecznictwie jest stanowisko, że naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. ocenić należy z punktu widzenia uniemożliwienia stronie podjęcia konkretnie wskazanej czynności procesowej oraz wpływu tego uchybienia na wynik sprawy (m.in. wyroki NSA: z 6 maja 2016 r. sygn. II GSK 2905/14, z 18 maja 2006 r. sygn. II OSK 831/05, z 24 maja 2007 r. sygn. II GSK 4/07, z 23 listopada 2007 r. sygn. I OSK 1614/06 oraz uchwała 7 sędziów NSA z 25 kwietnia 2005 r. sygn. FPS 6/04 opubl. w ONSAiWSA 2005/4/66, podjęta na gruncie analogicznej do zawartej w art. 10 § 1 k.p.a., regulacji art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej). Strona skarżąca, powołując się na zaniedbania organu w zakresie wykonywania obowiązków informacyjnych w toku postępowania, powinna więc wykazać, jakiej konkretnie czynności z tego powodu nie dokonała, jakich argumentów nie podniosła i jak wpłynęło to na wynik sprawy. Należy także jeszcze raz podkreślić, że organ administracyjny nie przeprowadził jakichkolwiek oględzin. Czynności inspekcyjno-kontrolne przeprowadzone przez organ administracyjny w niniejszej sprawie nie są bowiem czynnościami podejmowanymi w toku postępowania administracyjnego, do którego odnosi się wyrażona w art. 79 § 1 k.p.a. zasada czynnego udziału strony (zob.: wyroki NSA: z 11 maja 2011 r. sygn. II GSK 513/10, z 9 października 2014 r. sygn. II GSK 1372/13). Wyniki takich czynności mogą być natomiast podstawą do wszczęcia postępowania administracyjnego prowadzonego z zachowaniem gwarancji ochrony praw strony, w ramach którego poczynione ustalenia mogą być potwierdzone lub podważone (zob. wyrok NSA z 1.03.2022 r., II GSK 2664/21, LEX nr 3338157).

Wobec powyższego Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę, o czym orzeczono w sentencji wyroku.


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne

S. WSA Janusza Kasprzyckiego

do wyroku z dnia 10 czerwca 2022 r., sygn. akt III SA/Kr 1286/21.

Zgłaszam zdanie odrębne do wyroku - oddalającego skargę - na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 6 lipca 2021 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego.

Zdanie odrębne uzasadniam następująco:

W rozpoznawanej sprawie Sąd uznał, że organy orzekające nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak i, jak domniemać należy, nie dopatrzył się także naruszeń przepisów prawa materialnego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, przy wydawaniu kontrolowanych decyzji, stąd skargę oddalił, jako niezasadną.

Nie podzielam tego stanowiska Sądu.

Zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, stanowiącym materialnoprawną podstawę orzekania w niniejszej sprawie, zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c.

W myśl art. 40 ust. 2 ustawy o drogach publicznych zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy:

1) prowadzenia robót w pasie drogowym;

2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam;

4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.

Stosownie więc do postanowień art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego:

1) bez zezwolenia zarządcy drogi,

2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi,

3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi

- zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty.

Istotnie, wykładnia powyższych regulacji nie pozostawia wątpliwości, że za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia właściwego zarządcy drogi, zarządca tej drogi wymierza w drodze decyzji administracyjnej karę pieniężną w określonej przepisami wysokości. W związku z tym, jak trafnie zauważył w uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdzenie faktu zajęcia pasa drogowego przez określony podmiot obliguje organ wówczas do zastosowania dyspozycji art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych i wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa bez zezwolenia zarządcy drogi, tyle tylko, że jak zasadnie podniósł sam Sąd w końcowym fragmencie uzasadnienia wyroku, ustalenia zajęcia pasa drogowego przez dany podmiot bez zezwolenia mogą być podważone.

Błędne jest, w mojej ocenie stanowisko Sądu, że w sytuacji, gdy skarżąca Spółka wystąpiła z wnioskiem z dnia 5 czerwca 2020 r. o uzyskanie dalszego zezwolenia na zajęcie psa drogowego przedmiotową reklamą od 1 lipca 2020 r. do dnia 31 grudnia 2020 r., mając udzielone uprzednio zezwolenie na zajęcie pasa drogowego przez zarządcę drogi do dnia 30 czerwca 2020 r., możliwe jest wyciagnięcie prawnych konsekwencji i nałożenie na skarżącą Spółkę kary pieniężnej w określonej wysokości, uznając, że pomimo, iż kwestię dalszego zezwolenia właściwy w tej sprawie organ rozstrzygnął negatywną decyzją z dnia 24 sierpnia 2020 r.( o odmowie wydania zezwolenia; doręczoną w dniu 28 sierpnia 2020 r.), to dopuszczalne jest uruchomienie postępowania i wymierzenie kary pieniężnej za okres zajęcia pasa bez zezwolenia od dnia 24 sierpnia 2020 r. do dnia 2 grudnia 2020 r.

Moim zdaniem nie można przerzucać odpowiedzialności za działanie organu administracji publicznej na stronę i obciążać jej skutkami uchybień w działaniu organu. Skoro skarżąca Spółka złożyła wniosek, to bez jego załatwienia ostateczną decyzją administracyjną kwestii zezwolenia, zarządca drogi nie może uruchamiać postępowanie dotyczącego nałożenia kary za zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 maja 2008 r., sygn. akt II GSK 128/08, wskazał, że "Nie można wszczynać postępowania o przekroczenie terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi w czasie, kiedy toczy się postępowanie z wniosku skarżącego o przedłużenie terminu, gdyż te postępowania się wzajemnie wykluczają."

Co prawda niniejsza sprawa jest nieco odmienna, ale stanowisko to powinno znaleźć odpowiednie zastosowanie także w jej stanie faktycznym i prawnym. Póki nie zakończy się postępowanie o uzyskanie zezwolenia nowego, od właściwego zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, wykluczone jest uruchamianie postępowania o nałożenie kary za zajęcie pasa bez zezwolenia. Wobec powyższego doszło w tym zakresie do naruszenia art. 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz. U. z 2021 r., poz. 735) – poprzez utwierdzenie skarżącej Spółki, że złożony wniosek będzie rozpatrzony i organ wydana stosowną decyzję administracyjną.

Trafnie stwierdza WSA w Rzeszowie, że "...charakter wymierzonej na podstawie art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych kary administracyjnej wskazuje, że po stronie podmiotu podlegającego tej karze występuje element winy, co oznacza, że stan "bezprawności" w zajmowaniu pasa drogowego nie może zostać spowodowany przyczyną od podmiotu niezależną, np. na skutek opieszałości organu w wydawaniu przedłużenia zezwolenia na zajmowanie pasa drogowego."(por. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 28 sierpnia 2019 r., sygn. akt II SA/Rz 519/19; LEX nr 2733531).

Bez zakończenia postępowania o udzielenie zezwolenia, przyjmowanie przez organ, że została spełniona przesłanka z art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych, tj. zajmowanie pasa bez zezwolenia, jest bezpodstawne.

Nie ma więc racji organ, jak i Sąd twierdząc, że w takim stanie rzeczy upływ okresu na jaki wnioskodawca uzyskał uprzednio zezwolenie, a jeszcze nie uzyskał nowego, już obligował organ w tym stanie faktycznym i prawnym do wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego.

Po pierwsze, możliwe jest wydanie rozstrzygnięcia w przedmiocie zezwolenia z mocą wsteczną (ex tunc), to jest udzielenie stosownego zezwolenia od dnia 1 lipca 2020 r. do określonego czasu na czas nieokreślony począwszy od tego dnia.

Po drugie, nawet jeżeli by przyjąć, że po dniu 30 czerwca 2020 r. skarżąca Spółka zajmowała pas drogowy bez zezwolenia, to nie bez znaczenia jest, iż decyzję o odmowie wydania jej zezwolenia na zajęcie psa drogowego na dalszy okres wydano w dniu 24 sierpnia 2020 r., zaś wywarła ona skutki prawne dopiero z chwilą doręczenia – tj. z dniem 28 sierpnia 2020 r., co może mieć wpływ na określenie liczby dni zajęcia, a więc i na wysokość kary.

Szczególnie podkreślić należy, że w Kodeksie postępowania administracyjnego ustanowiona została zasada oficjalności. Oznacza to, że organ administracji publicznej obciążony jest obowiązkiem zebrania, a następnie rozważenia całego materiału dowodowego z urzędu. Koresponduje z nim przyjęta w postępowaniu administracyjnym koncepcja spoczywającego na organach administracji ciężaru dowodu, która nabiera szczególnego znaczenia w postępowaniu, którego przedmiotem jest nałożenie sankcji administracyjnej, a więc obowiązku o quasi karnym charakterze.

Trafnie zauważa WSA w Warszawie w wyroku (wyrok z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt VIII SA/Wa 885/18; LEX nr 2627250), że prowadzone przez organ postępowanie dowodowe winno doprowadzić do ustalenia wskazanych okoliczności w sposób zgodny z regułami zawartymi w Kodeksie postępowania administracyjnego. " Zgodnie z art. 67 § 1 k.p.a. czynność postępowania mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy powinna być utrwalona protokołem, a tylko inne czynności (mniej istotne), z których nie sporządza się protokołu, mogą być zgodnie z art. 72 k.p.a. utrwalone w formie adnotacji podpisanej przez pracownika (notatki służbowej)". Protokół zatem, jeśli ma stanowić dokument urzędowy, powinien odpowiadać zasadom wynikającym z art. 67 i art. 68 k.p.a. Powinno z niego wynikać, kto, gdzie i kiedy jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze przy tym był obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono. Zasadniczo protokół z czynności postępowania powinien być sporządzony z zapewnieniem stronie czynnego udziału. Zgodzić się też należy z WSA w Warszawie, że kontroli pasa drogowego, przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania administracyjnego (zawiadomienie o wszczęciu z dnia 27 sierpnia 2020 r.,, k. 8 akt administracyjnych) nie można przypisać charakteru oględzin w rozumieniu art. 67 § 2 k.p.a., a notatki i protokoły z takich kontroli nie są dokumentami o których mowa w przytoczonych przepisach, pomimo takiego ich nazwania. Również i NSA na te kwestie zwrócił uwagę w wyroku z dnia 4 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 1763/11, LEX nr 1367156.

Skoro w rozpatrywanej sprawie zawiadomieniem z dnia 27 sierpnia 2020 r.(k.. 8 akt administracyjnych) organ powiadomił skarżącą Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania w tej sprawie, to wszelkie "protokoły" sporządzone sprzed tej daty nie mają charakteru oględzin, o których mowa w art. art. 67 § 2 k.p.a. Z treści "protokołów", sporządzanych od dnia 3 września 2020 r. do dnia 2 grudnia 2020 r. wynika, kto, kiedy i jakich dokonał ustaleń, w tym wskazano powierzchnię przedmiotowego urządzenia reklamowego, jego wymiary i sposób obliczenia powierzchni oraz metodę pomiaru. Nie wynika natomiast, by w tych czynnościach organu brała udział skarżąca Spółka. Wobec powyższego moc dowodowa tego rodzaju dokumentów została poważnie osłabiona poprzez brak udziału w tych czynnościach skarżącego. Nie oznacza to jednak, że materiały te nie mogą być przedmiotem dowodu. Rzeczywiście, zgodnie bowiem z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem. Tego rodzaju jednak dokumenty, jakie zgromadzono w niniejszej sprawie są niewystarczające i sporządzone zostały bez zachowania wymaganej przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego formie, a co ważne jako takie nie mogą stanowić samodzielnego dowodu. "Nie można uznać odręcznych notatek pracowników organu za dowody w sprawie. Możliwość sporządzenia adnotacji z czynności organu, przewidziana w art. 72 k.p.a., nie może dotyczyć ustaleń istotnych dla sprawy."(por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 20 stycznia 2022 r., sygn. akt II SA/Sz 906/21; LEX nr 3315988), czy WSA w Lublinie, który wskazał, że w świetle art. 75 § 1 k.p.a. notatka służbowa sporządzona przez prowadzącego sprawę pracownika nie jest tego rodzaju dokumentem, który służy wyjaśnieniu merytorycznemu sprawy. Jest formą adnotacji sporządzonej przez pracownika w trybie art. 72 k.p.a. Wobec powyższego do adnotacji tej nie stosuje się przepisów dotyczących dowodów (wyrok z dnia 1 kwietnia 2020 r., sygn.. akt II SA/Lu 561/19; LEX nr 3031124).

Wreszcie ciągle powtarzająca się w tego rodzaju sprawach kwestia zgromadzenia odpowiednich dokumentów geodezyjnych.

Jak podkreśla się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (np. w wyroku WSA w Łodzi z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 967/15; LEX nr 1946110, czy w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 6 marca 2018 r., sygn. akt III SA/Po 64/18; LEX nr 2464194) w celu wykazania granic pasa drogowego, a co za tym idzie weryfikowalnego udokumentowania, że doszło do zajęcia tego pasa, niezbędnym jest przedłożenie planu gruntu w formie dokumentu geodezyjnego, z wyraźnie zaznaczonymi liniami granicznymi tego gruntu.

Wskazać należy, że nie jest cechą jedyną i wystarczającą dla uznania danego gruntu za pas drogowy stwierdzenie, że np. przylega on do drogi. Niezbędne jest ustalenie, że na gruncie tym znajdują się obiekty budowlane lub urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu lub potrzebami zarządzania drogą (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 8 maja 2014 r., sygn. akt III SA/Gd 227/15; LEX nr 1468094).

Wbrew zatem temu co twierdzi Kolegium nie ma zdaniem Sądu w aktach administracyjnych sprawy takiego dokumentu, na podstawie którego można byłoby zweryfikować prawidłowość ustaleń organów w tym zakresie. Wskazana mapa nie mogła być więc uznana za dokument wystarczający.

Dokumentem na podstawie którego organy powinny dokonać ustaleń dotyczących parametrów pasa drogowego, a więc również jego szerokości, jest książka drogi, o której mowa w § 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestracji numerów nadanych drogom, obiektom mostowym, tunelom (Dz. U. z 2005 r. Nr 67, poz. 582). W kolumnie nr 35 książki drogi podane są dane dotyczące szerokości i powierzchni pasa drogowego. Podzielić w pełni więc należy stanowisko WSA w Warszawie, wypowiedziane w wyroku z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt VIII SA/Wa 885/18; LEX nr 2627250, "(...) aby udowodnić, że dany obiekt znajdował się w pasie drogi publicznej, należy w pierwszej kolejności na mapie geodezyjnej wykazać - opierając się na treści książki drogowej - jaki jest przebieg granic pasa drogowego. Na tak przygotowanej mapie winna zostać przeprowadzona kolizja umieszczonego w pasie obiektu z liniami granicznymi pasa (...)."

Kształt i wymiary pasa drogowego należą do okoliczności o podstawowym znaczeniu w postępowaniu dotyczącym samowolnego zajęcia pasa drogowego. Konieczne jest więc wykazanie – i to urzędowym dokumentem geodezyjnym - granic pasa drogowego i położenia przedmiotowego szyldu reklamowego względem tych granic z równoczesnym odniesieniem granic pasa drogowego na gruncie, na którym do zajęcia doszło, poprzez stabilizację odpowiednimi znakami i uwidocznienie ich zasięgu na zdjęciach, jako dowodach uzupełniających.

Gdyby podzielić z jakiś względów stanowisko, że jednak możliwe jest wymierzenie kary za zajęcie pasa drogowego, to decyzja Kolegium jest też nieprawidłowa z tego powodu, iż organ odwoławczy powinien był rozważyć, czy w sprawie wystąpiły przesłanki określone przepisem art. 189f k.p.a. - szczególnie, że w odwołaniu sformułowano zarzuty niewspółmierności kary do winy - a w powyższym zakresie brak jakichkolwiek ustaleń organu.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 189f § 1 k.p.a. organ administracji publicznej, w drodze decyzji, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli:

1) waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub

2) za to samo zachowanie prawomocną decyzją na stronę została uprzednio nałożona administracyjna kara pieniężna przez inny uprawniony organ administracji publicznej lub strona została prawomocnie ukarana za wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, lub prawomocnie skazana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe i uprzednia kara spełnia cele, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna.

Według § 2, w przypadkach innych niż wymienione w § 1, jeżeli pozwoli to na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna, organ administracji publicznej, w drodze postanowienia, może wyznaczyć stronie termin do przedstawienia dowodów potwierdzających: 1) usunięcie naruszenia prawa lub 2) powiadomienie właściwych podmiotów o stwierdzonym naruszeniu prawa, określając termin i sposób powiadomienia. W myśl § 3, organ administracji publicznej w przypadkach, o których mowa w § 2, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli strona przedstawiła dowody, potwierdzające wykonanie postanowienia.

Brzmienie przepisu wskazuje, że nie zawiera on regulacji normujących zakres stosowania odnośnie do kar pieniężnych, przewidzianych w odrębnych przepisach. Kwestię możliwości stosowania art. 189f k.p.a. w odniesieniu do kar za zajęcie pasa drogowego na podstawie unormowań przewidzianych w ustawie - Prawo o drogach publicznych można natomiast wywieść z treści art. 189a 1 k.p.a.

Zgodnie z § 1 powołanego przepisu, w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu stosuje się przepisy niniejszego działu (tj. działu IVa - "Administracyjne kary pieniężne"). Dział ten zawiera regulację materialnoprawną, która nie ma samoistnego charakteru, bowiem stosuje się ją w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnych kar pieniężnych, przewidzianych w przepisach prawa materialnego. Stosownie do art. 189a § 2 k.p.a. przepisów działu IVa nie stosuje się zaś w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych wymienionych enumeratywnie przesłanek, w tym m.in. przesłanek odstąpienia od nałożenia lub udzielenia pouczenia (art. 189 § 2 pkt 2 k.p.a.).

Przepisy ustawy o drogach publicznych nie regulują zatem materii odstąpienia od kary i możliwości poprzestania na pouczeniu. Art. 189f k.p.a. - ustanawiający reguły odstąpienia od nałożenia kary administracyjnej - ma więc zastosowanie w przypadku przewidzianych w ustawie o drogach publicznych kar za zajęcie pasa drogowego bez stosownego zezwolenia.

Nierozstrzygnięcie także i tych kwestii, czyni zaskarżoną decyzję wadliwą.

W takim stanie rzeczy uznałem za stosowne wyrazić odrębny pogląd.

Kraków, dnia 11 lipca 2022 r.