Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt II SA/Lu 439/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2009-10-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138;  art. 136;  art. 79
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 54;  art. 81a ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Leszek Leszczyński (sprawozdawca),, Sędziowie Sędzia NSA Krystyna Sidor,, Sędzia WSA Joanna Cylc-Malec, Protokolant Referent Marzena Okoń, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 29 września 2009 r. sprawy ze skargi J. i A. małż. S. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie przedłożenia oceny technicznej prawidłowości wykonanych robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących J. i A. małż. S. kwotę 100 zł (sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] maja 2009 r. znak: [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił w całości postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2009 r. znak: [...] zobowiązujące M. i S. S. do przedłożenia w terminie do 31 maja 2009 r. oceny technicznej prawidłowości wykonanych robót budowlanych przy realizacji budynku mieszkalnego na działce przy ul. G. 5 i umorzył postępowanie organu I instancji.

Wnioskiem z dnia 5 czerwca 2002 r. J. i A. S. zwrócili się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego o wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie budowy budynku mieszkalnego, gospodarczego i studni zlokalizowanych na działce należącej do małż. S. W związku z udaremnieniem przez S. S. w dniach 27 czerwca 2002 r. i 12 lipca 2002 r. przeprowadzenia przez pracowników Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego oględzin obiektów na działce przy ul. G. 5 został on przez Prokuratora Rejonowego oskarżony o czyn z art. 91 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm. – dalej pr. bud.).

Po rozpoznaniu sprawy przez Sąd Rejonowy (wyrok z dnia 19 września 2003 r.), a następnie w wyniku wniesionej apelacji przez Sąd Okręgowy (wyrok z dnia 9 grudnia 2003 r.) i zwrocie akt do organu administracji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wyznaczył termin oględzin nieruchomości należącej do S. S. na dzień 14 maja 2004 r. i ponownie, z uwagi na jej nieudostępnienie pracownikom nadzoru, na dzień 4 czerwca 2004 r. (również niezrealizowane).

Organ I instancji pismem z dnia 5 sierpnia 2004 r. wniósł do Prokuratora Rejonowego o wszczęcie postępowania karnego przeciwko S. S. w związku z udaremnianiem przez niego czynności urzędowych organowi nadzoru budowlanego poprzez uniemożliwienie wejścia na teren działki przy ul. G. 5.

W dniu 25 kwietnia 2008 r. Sąd Rejonowy zwrócił po wykorzystaniu akta niniejszej sprawy. W związku z powyższym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wyznaczył termin oględzin przedmiotowej nieruchomości na dzień 21 października 2008 r., które ponownie się nie odbyły bowiem S. S. uniemożliwił przedstawicielom organu nadzoru oraz funkcjonariuszom Komendy Powiatowej Policji wejścia na teren posesji.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego , w związku z powyższym, postanowieniem z dnia [...] stycznia 2009 r. znak: [...] działając na podstawie art. 81 c ust. 1 i ust. 2 pr. bud. oraz art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071) zobowiązał M. i S. S. do przedłożenia oceny technicznej prawidłowości wykonanych robót przy realizacji budynku mieszkalnego na działce przy ul. G. , w terminie do dnia 31 maja 2009 r. W uzasadnieniu powyższego postanowienia organ wskazał, że na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie, a także zawiadomienia złożonego przez J. i A. S. informującego o istotnych odstępstwach przy realizacji budowy budynku mieszkalnego na działce należącej do małż. S., istnieje domniemanie, iż inwestor nie zachował warunków przy realizacji budowy przedmiotowego budynku mieszkalnego, określonych decyzją Naczelnika Miasta z dnia [...] grudnia 1987 r. (znak: [...]). Powyższe potwierdza również inwentaryzacja powykonawcza ul. G., z której wynika, że małż. S. dokonali rozbudowy budynku mieszkalnego w stosunku do dokumentacji technicznej budynku mieszkalnego, stanowiącej załącznik do decyzji pozwolenia na budowę z dnia [...] grudnia 1987 r., jak również protokół oględzin z dnia 23 lipca 1991 r., z którego wynika iż, wybudowali oni budynek mieszkalny o wym. 12,00 x 10,56 m, całkowicie podpiwniczony (dokumentacja techniczna przewidywała wybudowanie budynku mieszkalnego o wymiarach 9,56 x 12,12 m z częściowym podpiwniczeniem). Biorąc pod uwagę powyższe wątpliwości co do prawidłowości wykonanego budynku mieszkalnego zgodnie z przepisami oraz uniemożliwianiem przez S. S. przeprowadzenia oględzin w przedmiotowej sprawie, organ postanowił zobowiązać inwestora do przedłożenia określonych dokumentów w celu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpatrzeniu zażalenia S. S. na powyższe orzeczenie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...] maja 2009 r. znak: [...] uchylił zaskarżone postanowienie w całości i umorzył postępowanie organu I instancji.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia stwierdził, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w ramach swoich kompetencji wynikających z art. 83 ust. 1 pr. bud. mógł wydać zaskarżone postanowienie na podstawie art. 81c ust. 2, wadliwe było jednak umotywowanie przez organ I instancji nałożenia na stronę obowiązku dostarczenia w określonym terminie odpowiednich ocen technicznych bowiem obowiązek ten zmierza wyłącznie do ustalenie stanu faktycznego sprawy, który, w ocenie organu odwoławczego, winien być dokonany przez organ nadzoru budowlanego.

Z tego względu organ II instancji dokonał kontroli z dnia 23 kwietnia 2009 r. na działce przy ul. G. 5 . W jej trakcie ustalono, że na ww. działce znajduje się budynek mieszkalny o wymiarach 10,56 x 12 m całkowicie podpiwniczony. Nie stwierdzono powiększenia garażu, stwierdzono jedynie przesunięcie bramy garażu w obrębie ościeża w kierunku na zewnątrz o około 20 cm.

W dalszej części Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego przytoczył bardzo obszernie wyjaśnienia S. S. złożone podczas przeprowadzanej kontroli. Organ wskazał ponadto, że z planu zagospodarowania osiedla domków jednorodzinnych "[...]" wynika, że osiedle to miało być zabudowane jednakowymi budynkami mieszkalnymi i gospodarczymi. Z przesłanego przez S. S., na wniosek organu odwoławczego z dnia 16 marca 2009 r., rzutu parteru jego budynku (opieczętowanego pieczątką Urzędu Miejskiego jako załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę) wynika, że projektowany budynek winien mieć wymiary 10,56 x 12,00 m i, jak wynika z pomiarów dokonanych podczas kontroli, taki budynek został zrealizowany.

Ponownie rozpatrując zarzut J. i A. S. obniżenia poziomu posadowienie budynku mieszkalnego małż. S. organ odwoławczy uznał, że wykonanie przez inwestora podpiwniczenia pod całością przedmiotowego obiektu nastąpić musiało we wstępnej fazie budowy, a zatem przed zgłoszeniem tego budynku do użytkowania. W związku z brakiem sprzeciwu Starosty Powiatowego do przystąpienia do użytkowania przedmiotowego budynku, Wojewódzki Inspektor nadzoru Budowlanego uznał, że podpiwniczenie zostało zaakceptowane przez organ przyjmujący obiekt do użytkowania. W uzasadnieniu orzeczenia organ podniósł ponadto, że w jego ocenie wykonanie przez inwestora ścianki osłonowej pod tarasem nie stanowi, iż dokonano naruszającej prawo rozbudowy.

Odpowiadając na zarzuty zawarte w piśmie małż. S. o nie powiadomieniu ich o terminie kontroli przeprowadzonej w dniu 23 kwietnia 2009 r. organ wyjaśnił, iż otrzymali oni kserokopię protokółu z kontroli i wnieśli swoje uwagi, które zostały wzięte pod uwagę przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy.

Konkludując Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że na podstawie ustaleń dokonanej kontroli, szczegółowych wyjaśnień S. S., który sprawował funkcję kierownika budowy swojego budynku mieszkalnego oraz wobec faktu, iż budynek w istniejącym stanie został przyjęty do użytkowania w 2000 r. bez sprzeciwu, a jego stan techniczny nie budzi żadnych wątpliwości, stwierdzić jednoznacznie należy, iż nałożenie obowiązku przedłożenia oceny technicznej prawidłowości wykonanych robót przy realizacji budynku mieszkalnego na działce przy ul. G. 5 nie znajduje prawnego oraz faktycznego uzasadnienia, a zatem należało zaskarżone postanowienie uchylić i umorzyć postępowanie organu I instancji jako bezprzedmiotowe.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie J. i A. S. podnieśli, iż o przeprowadzonej kontroli na działce należącej do S. S. dowiedzieli się z pisma organu II instancji, który ich powiadomił o możliwości zapoznania się z ustaleniami dokonanej w dniu 23 kwietnia 2009 r. kontroli w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia. Ponadto wskazali, że rozpatrując sprawę organ nie odniósł się do dokumentacji technicznej i innych dokumentów budowy m. in. dziennika budowy. Nie odpowiedział także na zarzut, że na przybliżenie przedmiotowego budynku do ich granicy nigdy nie wyrażali zgody.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej.

S. S. w piśmie procesowym, nazwanym oświadczeniem, wnosi o oddalenie skargi, wskazując na bezprzedmiotowość postępowania, braku słuszności roszczeń skarżących oraz nieprawidłowości działania PINB .

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył co następuje.

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc sprawy merytorycznie lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami obowiązującego prawa.

Skarga złożona w niniejszej sprawie zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zarzuty w niej podniesione okazały się trafne.

Przeprowadzona sądowa kontrola według wskazanych powyżej kryteriów zaskarżonego postanowienia Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wykazała, że przy jego wydawaniu organ nadzoru budowlanego naruszył przepisy postępowania administracyjnego oraz przepisy prawa materialnego w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wyrażoną w art. 15 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm. dalej - k.p.a.), organ odwoławczy zobowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozstrzygniętą wcześniejszą decyzją organu l instancji. Organ ten nie może więc ograniczyć się tylko i wyłącznie do kontroli prawidłowości decyzji organu l instancji, lecz winien ponownie rozstrzygnąć sprawę co do istoty.

Powyższe wynika z art. 138 k.p.a., który przyznaje organowi odwoławczemu przede wszystkim kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, czego następstwem jest utrzymanie w mocy decyzji organu l instancji (art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.) bądź jej uchylenie i zmiana tej decyzji (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.). Wyjątkiem od tej zasady jest natomiast możliwość wydania decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga, uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części (art. 138 § 2 k.p.a.). Niewątpliwie zatem zakres rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej decyzją organu odwoławczego wyznaczony jest zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu l instancji.

W przedmiotowej sprawie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...] stycznia 2009 r. zobowiązał M. i S. S. do przedłożenia w terminie do 31 maja 2009 r. oceny technicznej prawidłowości wykonanych robót budowlanych przy realizacji budynku mieszkalnego na działce przy ul. G. 5 . W jego uzasadnieniu organ wskazał, że inwentaryzacja powykonawcza ulicy G., protokół oględzin z dnia 23 lipca 1991 r. oraz działania S. S. uniemożliwiające przeprowadzenie oględzin w przedmiotowej sprawie wskazują na możliwość niezachowania warunków przy realizacji budowy budynku mieszkalnego, określonych decyzją Naczelnika Miasta o pozwoleniu na budowę m.in. w postaci rozbudowy budynku mieszkalnego w stosunku do dokumentacji technicznej, wobec czego organ postanowił zobowiązać inwestora do przedłożenia określonych dokumentów w celu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.

Organ odwoławczy rozpatrując zażalenie małż. S. stwierdził, że ustalenie stanu faktycznego sprawy należy do organu nadzoru wobec czego wadliwe jest nakładanie obowiązku na inwestora dostarczenia w określonym terminie odpowiednich ocen technicznych. Z tego względu organ II instancji dokonał samodzielnie kontroli w dniu 23 kwietnia 2009 r. na działce przy ul. G. 5 w obecności S. S. – współwłaściciela (inwestora), mimo braku takich ustaleń w postępowaniu pierwszoinstancyjnym.

Ustalenia dokonane podczas kontroli stały się podstawowym środkiem dowodowym na podstawie którego wydano zaskarżone rozstrzygnięcie. Ustalenia dotyczące wymiarów budynku oraz jego stanu technicznego poczynione przez komisję budowlaną zostały uzupełnione również oświadczeniem inwestora. Poinformował on, że "w trakcie realizacji budynku, po bliższym rozpoznaniu warunków wodno-gruntowych [...], wydało mi się, że może zaistnieć możliwość wykorzystania podpiwniczenia także pod częścią budynku która według projektu nie miała być podpiwniczona. [...] z powodu dostępności w owym okresie takich a nie innych materiałów budowlanych (płyt stropowych), za zgodą sąsiadów [...] dokonałem zapisu o zmianie szerokości tarasu dopasowanej do posiadanych płyt stropowych". Ponadto inwestor oświadczył, że w dzienniku budowy dokonał również wpisów o wykonaniu okienek piwnicznych i drzwiowych oraz o zmianie okienek w przewidywanej projektem części podpiwniczonej. Szczegółowa inwentaryzacja powykonawcza budynku zawierająca wszystkie wprowadzone zmiany została przekazana do Starostwa wraz ze zgłoszeniem oddania budynku do użytkowania.

Organ odwoławczy zawiadomieniem z dnia 28 kwietnia 2009 r. poinformował małż. S. o możliwości zapoznania się z ustaleniami powyższej kontroli oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia. Po przeprowadzeniu rozmowy telefonicznej z pracownikami organu skarżący otrzymali kserokopię protokołu w dniu 4 maja 2009 r.

Pismem z dnia 9 maja 2009 r., skierowanym do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, J. i A. S. ustosunkowali się do przeprowadzonej przez organ odwoławczy kontroli. Zarzucili m.in., że organ pozbawił ich uczestnictwa w kontroli przez co nie mieli możliwości wypowiedzenia się w przedmiotowej sprawie a także, że w jej wyniku nie stwierdzono wykonania pomieszczeń pod tarasem, ponadto organ nie odniósł się do dokumentacji projektowej oraz do zgłaszanych zastrzeżeń co do terminu wykonania robót – po oddaniu obiektu do użytkowania.

W uzasadnieniu postanowienia z dnia [...] maja 2009 r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, rozpatrując uwagi wniesione przez małż. S., wskazał na treść art. 81 a prawa budowlanego, zgodnie z którym organy nadzoru budowlanego lub osoby działające z ich upoważnienia mają prawo wstępu do obiektu budowlanego oraz na teren budowy lub zakładu pracy. Czynności kontrolne, związane z wykonywaniem uprawnień organów nadzoru budowlanego, przeprowadza się w obecności inwestora, kierownika budowy lub robót, kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika, bądź osób przez nich upoważnionych albo w obecności właściciela lub zarządcy obiektu, a w lokalu mieszkalnym w obecności pełnoletniego domownika i przedstawiciela administracji lub zarządcy budynku. Małż. S. otrzymali kserokopię protokołu z kontroli i wnieśli swoje uwagi, które zostały wzięte pod uwagę przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy.

Sąd nie podziela stanowiska Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego.

Zgodnie z art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić tylko dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Granice postępowania dowodowego wyznaczają zasady ogólne postępowania administracyjnego m.in. zasada dwuinstancyjności. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym i doktrynie ugruntowany jest pogląd, że jeżeli organ odwoławczy stwierdzi, że organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego lub postępowanie wyjaśniające wprawdzie zostało przeprowadzone, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe to organ odwoławczy nie może postępowania "konwalidować" przeprowadzając rozpoznanie we własnym zakresie. W takich przypadkach organ odwoławczy, aby dokonać oceny prawidłowości ustalenia stanu faktycznego, musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające albo w całości, albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony, gdyż tego rodzaju działania nie mieszczą się w sferze jego kompetencji na gruncie powyższego przepisu.

Postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2009 r. narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania, wyrażoną w art. 15 k.p.a. i znajdującą wyraz także w art. 138 k.p.a. W myśl tej zasady, każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu I instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji.

W niniejszej sprawie organ odwoławczy przeprowadzając postępowanie dowodowe w znacznej części, ponadto bez udziału wszystkich stron postępowania, odebrał małż. S. możliwość zakwestionowania prawidłowości jego przeprowadzenia a także dokonania ponownej oceny zgromadzonego materiału dowodowego przez organ wyższego stopnia. Pogwałcenie prawa do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia spawy administracyjnej jest poważnym naruszeniem prawa.

Podkreślenia wymaga, że pozycja prawna strony w postępowaniu dowodowym wyznaczana jest zarówno przez zasadę zapewnienia jej czynnego udziału w tym postępowaniu (art. 10 k.p.a.) jak i zasadę zawiadamiania strony o każdej istotnej czynności dowodowej, w której może ona uczestniczyć (art. 79 k.p.a.). Stosownie do art. 79 § 1 k.p.a. strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. Przy czym strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia (§ 2). Zachowanie wymogu cytowanego artykułu niezależnie od wagi i treści przeprowadzonego dowodu, jest bezwzględnym obowiązkiem organu administracji publicznej. Strona ma prawo do czynnego działu w całym toku postępowania: od chwili wszczęcia do jego zakończenia. Czynny udział w postępowaniu zapewnia bowiem stronie wpływ na ustalenie stanu faktycznego, a przez to wpływ na stosowanie normy prawa materialnego lub procesowego.

W toku prowadzonego postępowania dowodowego organ administracji ma za zadanie nie tylko ustalić fakty istotne z punktu widzenia stanu faktycznego, ale przede wszystkim te które mają znaczenie prawotwórcze, czyli mające istotny wpływ na wynik sprawy. Udział strony w postępowaniu dowodowym poprzedzającym wydanie orzeczenia jest więc udziałem w tworzeniu tego orzeczenia (por. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. W-wa 2000, str. 69-70)

Odnosząc powyższe do treści art. 81 k.p.a. przewidującym, że okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną jeżeli strona miała możność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, stwierdzić należy, że uchybienie tym przepisom, w szczególności, jeżeli przeprowadzone bez udziału strony i kwestionowane przez nią dowody stanowiły podstawę rozstrzygnięcia sprawy uznać należy za naruszenie przepisów postępowania administracyjnego mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie danej sprawy (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 listopada 2006 r., sygn. akt II OSK 375/06 Lex nr 321513).

Przenosząc poczynione rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy uznać należy, że postępowanie w przedmiotowej sprawie prowadzone przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego było przeprowadzone wadliwie. W przekonaniu Sądu, brak jest bowiem jakichkolwiek podstaw by można było bronić tezy, że do kontroli prowadzonej na podstawie przepisu art. 81 a ust. 1 pkt 1 pr. bud. nie mają zastosowania zasady ogólne kodeksu postępowania administracyjnego, w tym zwłaszcza zasady wyrażone na gruncie przepisów art. 10 i art. 15 k.p.a., zwłaszcza w sytuacji, gdy przeprowadzona przez organ odwoławczy kontrola jest wyłączną formą aktywności organów odnośnie do ustalenia stanu obiektu.

Zestawiając zakres przedmiotowy i podmiotowy ustawy prawo budowlane oraz przyjętą przez ustawodawcę metodę regulacji należy stwierdzić, że normy zawarte w cytowanej ustawie należą co do zasady do gałęzi prawa administracyjnego. Normy te służą ochronie zarówno interesu publicznego, jak i interesu prywatnego inwestora oraz uzasadnionych interesów osób trzecich. Przepisy komentowanej ustawy należy poddawać wykładni i stosować w kontekście innych przepisów prawa publicznego, w szczególności zasad ogólnych prawa administracyjnego (zob. Z. Kmieciak, Ogólne zasady prawa i postępowania administracyjnego, Warszawa 2000 r.)

Według Sądu, tezie tego rodzaju nie sprzeciwia się brzmienie przepisu art. 81 a ust. 2-4 pr. bud. zgodnie z którym czynności kontrolne, związane z wykonywaniem uprawnień organów nadzoru budowlanego, przeprowadza się w obecności inwestora, kierownika budowy lub robót, kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika, bądź osób przez nich upoważnionych albo w obecności właściciela lub zarządcy obiektu, a w lokalu mieszkalnym - w obecności pełnoletniego domownika i przedstawiciela administracji lub zarządcy budynku (ust. 2). W przypadku kontroli podmiotu niebędącego przedsiębiorcą, w razie nieobecności osób, o których mowa w ust. 2, w uzasadnionych przypadkach, czynności kontrolne mogą być dokonywane w obecności przywołanego pełnoletniego świadka (ust. 3). Czynności kontrolne dotyczące obiektów budowlanych, które są w zarządzie państw obcych albo są użytkowane przez przedstawicieli dyplomatycznych i konsularnych tych państw lub przez inne osoby zrównane z nimi na podstawie ustaw, umów lub powszechnie ustalonych zwyczajów międzynarodowych, mogą być wykonywane za zgodą tych przedstawicieli lub osób (ust. 4).

Ustawodawca w cytowanych przepisach zapewnił udział osób których działania są kontrolowane, przedstawicieli tych osób bądź świadków. Konstrukcja ta ma na celu osiągnięcie skutku adekwatnego do regulacji zapewniających udział strony w postępowaniu dowodowym przewidzianych w art. 79 k.p.a. Zaznaczyć należy że pojęcie nadzoru w znaczeniu objętym ustawą odnosi się do czynności nadzorczych wykonywanych wobec uczestników procesu budowlanego. Kontrola polega na ustalaniu stanu faktycznego oraz odnoszeniu go do stanu przewidzianego normami prawnymi w celu ustalenia ewentualnych nieprawidłowości, potwierdzanego odpowiednimi zapisami w protokołach z kontroli. Ustalenia te stanowią materiał dowodowy, w rozumieniu przepisów Działu II rozdz. 4 k.p.a.

Kontrola robót budowlanych na działce przy ul. G. 5 , miała istotny charakter dla końcowego rozstrzygnięcia sprawy, albowiem na podstawie wyłącznie ustaleń poczynionych w jej toku organ II instancji określił stan zabudowy przedmiotowej nieruchomości również w kontekście jej obecnego stanu technicznego, co miało wpływ na wydane w sprawie orzeczenie. Przy czym zdecydowaną większość protokołu stanowią uwagi obecnego podczas kontroli S. S., i to one są wykorzystane argumentacyjnie w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Małż S. nie zostali powiadomieni przez organ o zamiarze przeprowadzenia kontroli (takie zawiadomienie zostało wysłane do S. S. dnia 31 marca 2009 r.). Tym samym zostali pozbawieni możliwości wzięcia udziału w czynnościach, bezpośredniego odniesienia się do twierdzeń inwestora, sygnalizowania konieczności przeprowadzenia oraz zaprotokołowania dodatkowych czynności np. sprawdzenia czy pod tarasem znajdują się pomieszczenia czy są to tylko ścianki osłonowe usytuowane pod tarasem, chroniące, w ocenie organu II instancji, przed zaleganiem śniegu i nawiewaniem śmieci. Złożone wyjaśnienia skarżących nie zostały w ogóle uwidocznione w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, co nie pozwala dokonać kontroli prawidłowości ich oceny przez organ przy jego podejmowaniu. Dopuszczono się tym samym obrazy przepisów art. 79 § 1 i 2 k.p.a., a ustalenia poczynione podczas kontroli mogły mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

Ponadto, w ocenie Sądu, przedwczesne jest stanowisko organu II instancji wyrażone w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] maja 2009 r., że wobec faktu iż budynek w istniejącym stanie został przyjęty do użytkowania w 2000 r. bez sprzeciwu, a jego stan techniczny nie budzi żadnych wątpliwości, stwierdzić należy, że nałożenie obowiązku przedłożenia oceny technicznej prawidłowości wykonanych robót przy realizacji budynku mieszkalnego nie znajduje prawnego oraz faktycznego uzasadnienia, a zatem należało zaskarżone postanowienie uchylić i umorzyć postępowanie organu I instancji jako bezprzedmiotowe (art. 105 § 1 k.p.a.).

Sąd podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, że fakt zgłoszenia budynku mieszkalnego do użytkowania i brak sprzeciwu właściwego organu administracji publicznej nie stoi na przeszkodzie prowadzeniu przez organy nadzoru budowlanego postępowania w sprawie zgodności inwestycji z warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Stwierdzić należy, że przyjęcie bez sprzeciwu przez organ architektoniczno-budowlany zawiadomienia o zakończeniu budowy w trybie art. 54 prawa budowlanego nie legalizuje dokonanych istotnych odstępstw od projektu budowlanego. Prawnie skuteczne jest zawiadomienie o zakończeniu budowy tylko w odniesieniu do obiektów wybudowanych zgodnie z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę lub ze zmianami nieodstępującymi w sposób istotny od tych warunków (por. wyrok NSA z dnia 13 maja 2003r. IV SA 2176/01, niepubl).

W postępowaniu o pozwolenie na użytkowanie, które jest końcowym etapem procesu inwestycyjnego, organ dokonuje sprawdzenia również w zakresie zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym. Do zawiadomienia o zakończeniu budowy inwestor obowiązany jest dołączyć w razie zmian nieodstępujących w sposób istotny od zatwierdzonego projektu lub warunków pozwolenia, kopie rysunków z naniesionymi zmianami zatwierdzonego projektu budowlanego, a w razie potrzeby także uzupełniające opisy (art. 57 ust. 2 pr. bud.). Trzeba podkreślić, że obowiązek ten dotyczy mało istotnych odstępstw, istotne bowiem odstąpienie od pozwolenia na budowę możliwe jest jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W przypadku mało istotnych odstępstw oświadczenie kierownika budowy o zgodności powinno być potwierdzone właściwą adnotacją przez projektanta i inspektora nadzoru inwestorskiego (jeśli został ustanowiony).

Podkreślić należy, że przyjęcie zawiadomienia o przystąpieniu do użytkowania budynku nie jest tożsame z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego, która jak każda decyzja korzysta z domniemania mocy obowiązującej dopóki nie zostanie podważona. Tym samym więc zgłoszenie zakończenia budowy przez inwestora nie może stanowić przeszkody do prowadzenia postępowania w sprawie wykonania robót budowlanych zgodnie z pozwoleniem na budowę, bowiem ustawodawca nie przewidział w przepisach prawa budowlanego żadnego okresu przedawnienia dla stwierdzenia przez właściwy organ nadzoru wykonania robót w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę.

Przeprowadzając ponownie postępowanie w przedmiotowej sprawie, z uwzględnieniem zasad ogólnych zawartych w Kodeksie postępowania administracyjnego, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego określi, czy zebrany w postępowaniu pierwszoinstancyjnym materiał dowodowy wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego "w znacznej części" (a jeśli tak, to należy wskazać okoliczności wymagające ustalenia i środki dowodowe mające temu służyć), czy też możliwe jest "sanowanie" braku tych ustaleń w postępowaniu pierwszoinstancyjnym poprzez "dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie" w trybie art. 136 k.p.a., mając także na uwadze konieczność uwzględnienia wymogów wynikających z przepisów k.p.a., regulujących ustalanie faktów sprawy. W konsekwencji tych ustaleń organ podejmie rozstrzygnięcie na gruncie art. 138 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Sąd podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach rozstrzygnięto na podstawie art. 200 ww. ustawy.