Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1088/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2021-02-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne: Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 1-5, art. 53 ust. 3 pkt 2, art. 64, art. 59
journal: Dz.U. 2020 poz 293
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - t.j.
article: art. 48 ,  art. 71a ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
article: art. 15, art. 138 par.1 pkt 2, par. 2, art. 136  ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 151a, art. 64e, art. 200, art. 64b, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz, Sędzia NSA Stefan Kłosowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 18 lutego 2021 r. sprawy ze sprzeciwu E. T. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie warunków zabudowy I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącej E. T. kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

1. Wnioskiem zarejestrowanym w dniu 20 stycznia 2020 r. E. T. (dalej zwana "Skarżącą"), prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P. , ul. [...], [...], zwróciła się do Burmistrza M. o ustalenie warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie parkingu do 60 miejsc postojowych dla samochodów osobowych wraz z pawilonem socjalno-magazynowym, na działkach nr [...] i [...] położonych przy ul. [...] i ul. [...], w obrębie nr [...] w M..

2. Decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2020 r. Burmistrz M. na podstawie art. 59 ust. 1, art. 60 ust. 1 i 4, art. 61 ust. 1 pkt 1-5, art. 63 oraz art. 64 ust. 1 w związku z: art. 4 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. 2020 r., poz. 293 ze zm., dalej zwanej "u.p.z.p.") oraz art. 104 w związku z art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.), dalej przywoływanej jako "K.p.a.", ustalił warunki zabudowy dla wnioskowanej inwestycji.

3. Od powyższej decyzji odwołanie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego złożył C. P., w którym wskazał, że nie wyraża zgody na inwestycję, gdyż jej realizacja godzi w Jego interes jako właściciela działki bezpośrednio graniczącej z terenem inwestycji. Argumentował, że teren ten jest utwardzony gruzem, co skutkuje w związku z parkowaniem pojazdów oddziaływaniem na środowisko i sąsiednie nieruchomości poprzez m.in. emisję pyłów, gazów (spalin samochodowych) i hałasu. Odwołujący się argumentował, że funkcjonowanie od trzech lat parkingu samochodowego powoduje, że nie może On swobodnie korzystać ze swojej nieruchomości i wynajmować pokoi turystom od strony parkingu. Zarzucił również, że w decyzji błędnie zakreślono granice działek wykorzystując do tego ich podział, a inwestycja miałaby być oddalona o około 2,5 - 3 m od Jego budynku i na taką odległość nie wyraża zgody. Postuluje zabezpieczenie istniejącej zabudowy przed immisjami poprzez montaż ekranów o wysokości 3 m z zachowaniem odległości według obowiązujących przepisów oraz wymianę nawierzchni.

4. W toku prowadzonego postępowania odwoławczego, Odwołujący się przedłożył kopię pism związanych z prowadzonym w 2019 r. przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. P. postępowaniem w sprawie samowolnej budowy parkingu oraz kopię zawiadomienia złożonego Organowi nadzoru budowlanego w sprawie ponownej samowolnej budowy parkingu (zawiadomienie z czerwca 2020 r.). W toku postępowania wpłynęło również do Organu odwoławczego zawiadomienie ww. powiatowego organu nadzoru budowlanego z dnia 7 sierpnia 2020 r., z którego wynika iż Organ ten postanowił nie podejmować czynności po wpłynięciu wniosku w sprawie samowolnej budowy parkingu na terenie działek nr [...] (obecnie [...], [...], [...], [...]) przy ul. [...] w M. i wniosek ten w trybie art. 65 § 1 k.p.a. przekazać Burmistrzowi M. jako organowi prowadzącemu postępowanie w sprawie ustalenia warunków zabudowy.

W uzasadnieniu odmowy podjęcia czynności Organ nadzoru budowlanego wskazał, że w dniu 28 kwietnia 2020 r. Skarżąca zgłosiła w Starostwie Powiatowym w K. P. zamiar budowy obiektu tymczasowego na okres 180 dni w postaci pawilonu socjalno-magazynowego, 2 sztuk szlabanów i terminala elektronicznego, a roboty budowlane wykonane na terenie nieruchomości zostały uznane za wykonane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Z kolei w zakresie postoju samochodów nie stwierdzono aby zostały wykonane jakiekolwiek roboty budowlane spełniające definicję art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane – polegające na budowie, przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Natomiast w ocenie Organu nadzoru budowlanego wysypanie kruszywa na działce nie stanowi robót budowlanych.

5. Decyzją z dnia [...] listopada 2020 r., nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę Organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia.

Uzasadniając tak podjęte rozstrzygnięcie Kolegium po przywołaniu art. 59 ust. 1 u.p.z.p. wskazało, że w orzecznictwie sądów administracyjnych od dawna przyjmowano jako zasadę, że warunki zabudowy można ustalić stosowną decyzją dla przedsięwzięcia budowlanego dopiero planowanego, a nie już zrealizowanego albo będącego w trakcie realizacji. Zasada, iż ustalenia warunków zabudowy dokonuje się dla przedsięwzięcia przyszłego (planowanego, zamierzonego), znajduje wyraźne oparcie także w przepisach ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (np.: art. 6 ust. 2 pkt 1, art. 52 ust. 2 pkt 2 lit. b w związku z art. 64 ust. 1, art. 59 ust. 2 u.p.z.p.).

Organ odwoławczy przywołał również wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r. (sygn. akt P 37/06), w którym przesądzono, że jednak w określonych przypadkach powinna istnieć możliwość ustalania warunków zabudowy dla inwestycji będących w trakcie realizacji albo zrealizowanych - w celu umożliwienia ich tzw. legalizacji. Organ ten wskazał jednak, że możliwość taka, obecnie powszechnie akceptowana w orzecznictwie sądów administracyjnych, nadal jest traktowana jedynie jako wyjątek od powyższej zasady, wymagający oparcia w przepisie prawa przewidującym możliwość nałożenia na inwestora w toku postępowania "legalizacyjnego" obowiązku przedłożenia decyzji o warunkach zabudowy. Przykładem takiego przepisu jest art. 48 ust. 3 pkt 1 w zw. z ust. 1 i 2 ustawy Prawo budowlane, w świetle którego w razie budowy obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego pozwolenia (wyjątkowo: zgłoszenia), właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada obowiązek przedstawienia w wyznaczonym terminie między innymi zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Zdaniem Organu wyższego stopnia wszystkie te uwagi prowadzą do wniosku wyrażonego w tezie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 stycznia 2014 r. (sygn. akt II OSK 1890/12), w myśl której w przypadku rozpoczęcia robót budowlanych inwestor nie może z własnej inicjatywy domagać się wydania decyzji o warunkach zabudowy, lecz musi wykazać, że działa w celu wykonania obowiązku nałożonego na niego postanowieniem wydanym przez organ nadzoru w trybie art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane.

W ocenie Kolegium przedmiotowe postępowanie było prowadzone w odniesieniu do inwestycji już zrealizowanej, bowiem jak wynika z decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2019 r. (nr [...]), już w sierpniu 2019 r. wskazany teren służył odpłatnemu postojowi samochodów. Teren działek został wysypany kruszywem typu yeoman, przy wjeździe na działki od strony ul. [...] ustawiono dwa automatycznie podnoszone szlabany, obiekt kontenerowy konstrukcji stalowej o wymiarach 3,2m x 5,2m x 3m z urządzonymi pomieszczeniami toalet, gospodarczym i socjalnym, automat biletowy. Jak ustalił Organ nadzoru budowlanego, na wykonanie opisanych robót właścicielka terenu nie posiadała wymaganych pozwoleń. Ustalenia Organu nadzoru budowlanego były podstawą do wszczęcia postępowania w sprawie samowolnej budowy parkingu. Ostatecznie organ nadzoru budowlanego postanowieniem z dnia [...] listopada 2019 r. umorzył postępowanie w sprawie opisanej samowoli budowlanej, za postawę przyjmując okoliczność oświadczenia przez pełnomocnika strony o likwidacji urządzeń parkingowych, i obiektu kontenerowego, oraz uporządkowania terenu działek, popartego dokumentacją fotograficzną. Organ podał ponadto, że kontrola na gruncie potwierdziła likwidację parkingu i wchodzących w jego skład urządzeń. Na działce pozostały dwa słupki o wysokości 0,6 m (po demontażu szlabanu), które w ocenie Organu nadzoru budowlanego nie pełniły w dacie kontroli roli urządzeń związanych z funkcjonowaniem parkingu.

W ocenie Kolegium umorzenie w 2019 r. przez Organ nadzoru budowlanego postępowania w sprawie samowolnej budowy parkingu było co najmniej przedwczesne, gdyż całość opisanych powyżej robót budowlanych wykonanych przez Skarżącą w 2019 r. prowadziła do powstania obiektu budowlanego w postaci parkingu. Utwardzenie gruntu działek kruszywem służyło bezpośrednio postojowi samochodów. Demontaż szlabanów (bez słupków wspornikowych), obiektu kontenerowego i automatu biletowego nie skutkowało likwidacją parkingu ale likwidacją urządzeń budowlanych, które pozostawały w związku funkcjonalnym z obiektem budowlanym (parkingiem) i w stosunku do którego spełniały funkcję służebną, umożliwiającą prawidłowe użytkowanie tego obiektu. O trafności takiego wnioskowania ma świadczyć również to, że Skarżąca w 2020 r. podjęła kroki przed Organem budowlanym zmierzające do przywrócenia na terenie istniejącego parkingu wskazanych, identycznych jak istniejące w 2019 r., urządzeń budowlanych. Również co najmniej przedwczesne było przyjęcie przez Organ budowlany zgłoszenia inwestorki zamiaru budowy obiektów tymczasowych, gdyż takie działanie Organu pozostawało w oderwaniu od ustaleń Organu nadzoru budowlanego o popełnionej w 2019 r. samowoli budowlanej.

Powyższe rozważania doprowadziły Organ odwoławczy do stwierdzenia, że postępowanie wywołane wnioskiem Skarżącej w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie parkingu może być prowadzone, jednakże w celu legalizacji popełnionej samowoli budowlanej - w trybie odpowiednich przepisów Prawa budowlanego.

Jednocześnie Kolegium wskazało, by ponownie rozpoznając sprawę Organ pierwszej instancji zobowiązał Inwestora do wykazania, że działa w celu wykonania obowiązku nałożonego na niego postanowieniem wydanym przez organ nadzoru budowlanego. W przeciwnym razie Organ pierwszej instancji ma umorzyć postępowania administracyjnego z uwagi na jego bezprzedmiotowość w rozumieniu art. 105 § 1 K.p.a.

6. Skarżąca wystąpiła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego ze sprzeciwem, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. poprzez:

- bezpodstawne uchylenie decyzji Organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, pomimo tego, że brak było przesłanek do zastosowania powołanego wyżej przepisu, gdyż uchylona decyzja nie była obarczona uchybieniami uzasadniającymi jego zastosowanie, a ponadto zarzuciła

- niewskazanie przez Organ odwoławczy z naruszeniem jakich przepisów postępowania organ I instancji miał wydać zaskarżoną decyzję, a także

- niewskazanie przez Organ wyższego stopnia koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy, który ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie przez Organ I instancji.

Mając na uwadze wymienione wyżej zarzuty, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu Skarżąca podkreśliła okoliczność nieziszczenia się przesłanek do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. ponieważ Organ odwoławczy nie wskazał żadnych norm prawa procesowego, których rażącego naruszenia miałby dopuścić się Organ I instancji. Zdaniem Skarżącej Organ I instancji prawidłowo przeprowadził postępowanie wyjaśniające, ustalił wszystkie istotne okoliczności faktyczne sprawy, a tym samym nie doszło do naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby wpłynąć na wiarygodność zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Kolegium odwołuje się natomiast do sposobu prowadzenia, ale całkowicie innego postępowania przez inny organ, które zostało zakończone wydaną w dniu [...] listopada 2019 r. ostateczną i prawomocną decyzją o umorzeniu postępowania. Nie zostało ponadto wykazane, jaki konkretnie zakres sprawy - zdaniem SKO - jest konieczny do wyjaśnienia i by miał on istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy wskazał jedynie, że Organ I instancji ma zobowiązać Inwestora do wykazania działania w celu wykonania obowiązku nałożonego na niego w postanowieniu wydanym przez Organ nadzoru budowlanego, a w przeciwnym razie umorzyć postępowanie administracyjne z uwagi na jego bezprzedmiotowość w rozumieniu art. 105 § 1 K.p.a.

Skarżąca argumentowała, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. P. wydał wobec Niej jedną decyzję, która dotyczyła parkingu przy ul. [...] w M., a którą, jak już wyżej wskazywano, umorzono postępowanie. Opisywana decyzja nie nakładała na Skarżącą żadnego zobowiązania. Organ nadzoru budowlanego stwierdził bowiem, że na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, w tym przeprowadzonej przez sam Organ kontroli, potwierdzono likwidację urządzonego na nim wcześniej parkingu i urządzeń wchodzących w jego skład. Wobec powyższego uznał, że zaistniały przesłanki do umorzenia postępowania w sprawie samowolnej budowy parkingu.

7. W odpowiedzi na sprzeciw Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jego odrzucenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

8. Kontroli Sądu poddana została decyzja wydana przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., doprowadzając do uznania, że sprzeciw miał uzasadnione podstawy.

Zgodnie z art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), dalej określanej skrótem "P.p.s.a.", rozpoznając sprzeciw od decyzji, Sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Przepis ten stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Obie zdefiniowane w art. 138 § 2 K.p.a. przesłanki muszą wystąpić łącznie. Naruszenie przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym przyjęcie, że wystąpiła pierwsza przesłanka, zachodzi również wtedy, gdy organ I instancji nie ustalił istotnych okoliczności faktycznych, niezbędnych do prawidłowego zastosowania normy prawa materialnego.

Zgodnie z art. 151a P.p.s.a. Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6 (§ 1), w przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (§ 2).

W judykaturze przyjmuje się także, że sprzeciw nie jest środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji, ani prawidłowości zastosowania przez organ II instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Sprzeciw jest kierowany przeciwko uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma zatem charakter formalny (por. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 3001/17, dostępny w Internecie), jednak co również nie budzi wątpliwości w orzecznictwie – jest przeprowadzana w świetle przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie. Brzmienie przepisu art. 64e P.p.s.a. nie wyłącza również kompetencji sądu do oceny prawidłowości wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (por. wyrok NSA z dnia 22 grudnia 2020 r. sygn. akt II OSK 3139/20 dostępny w Internecie).

Sąd nie ma podstaw prawnych, aby - kontrolując decyzję kasacyjną w tak ustalonym zakresie - odnosić się do zarzutów merytorycznych podnoszonych w sprzeciwie. Nie może również zastąpić organu odwoławczego w dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego i rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu I instancji. Szersza kontrola sądowa, mająca wpływ na prawa i obowiązki stron w danej sprawie jest możliwa dopiero w postępowaniu ze skargi na decyzję ostateczną, kończącą postępowanie administracyjne, w którym zagwarantowane jest prawo do sądu wszystkim stronom sprawy administracyjnej oraz pełna dwuinstancyjność postępowania sądowego.

Przepis art. 64e P.p.s.a., jako lex specialis w stosunku do art. 134 § 1 P.p.s.a.,

w sposób zasadniczy różnicuje postępowania sądowe w przedmiocie sprzeciwu bądź skargi (por. wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2019 r., sygn. akt II OSK 3517/18 dostępny w Internecie).

9. W postępowaniu administracyjnym przesłanki podjęcia decyzji kasacyjnej wynikają wprost z cytowanego wyżej przepisu, a należą do nich ustalenie, że decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu (lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych) a nadto, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Tym samym, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2017 r. sygn. akt II OSK 1386/15, wyrok dostępny w Internecie).

W sprzeczności z art. 138 § 2 K.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające organu pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a. Wynikająca z art. 15 k.p.a. zasada dwuinstancyjności nie oznacza bowiem, że organ odwoławczy może rozpatrzyć sprawę administracyjną wyłącznie na podstawie materiału dowodowego zebranego i ocenionego przez organ pierwszej instancji. W toku postępowania odwoławczego organ II instancji dokonuje samodzielnej oceny prawnej, jak i dowodowej sprawy w jej całokształcie i w przypadku stwierdzenia konieczności przeprowadzenia dodatkowych dowodów, przeprowadza postępowanie wyjaśniające celem wydania ostatecznej decyzji kończącej postępowanie administracyjne.

Zgodnie z treścią wyżej przywołanego art. 136 ust. 1 K.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli więc organ odwoławczy nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego i prawnego sprawy, a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu, ma obowiązek przeprowadzić ten dowód, w ramach swoich uprawnień z art. 136 K.p.a., zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania. Innymi słowy, kasacyjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu odwoławczego co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1427/16).

10. Na gruncie rozpoznawanej sprawy Organ odwoławczy jako przyczynę wydania decyzji kasacyjnej wskazał, że wydana decyzja o warunkach zabudowy dotyczy inwestycji już zrealizowanej, a mającej podlegać jedynie procedurze naprawczej (legalizacyjnej) przewidzianej w ustawie Prawo budowlane. W związku z tym Organ ten przyjął, że w tej sprawie postępowanie w sprawie warunków zabudowy może być prowadzone wyłącznie w celu legalizacji popełnionej samowoli budowlanej. Polecił zatem Organowi I instancji zobowiązać Inwestora do wykazania, że działa w celu wykonania obowiązku nałożonego na niego postanowieniem wydanym przez Organ nadzoru budowlanego. Natomiast w przypadku ustalenia przeciwnego, zobowiązał Organ pierwszej instancji do umorzenia postępowania administracyjnego z uwagi na jego bezprzedmiotowość w rozumieniu art. 105 § 1 K.p.a.

Skutkowało to nierozpoznaniem decyzji Organu I instancji o warunkach zabudowy w kontekście przesłanek art. 61 ust. 1-5 u.p.z.p i regulacji rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalenia wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz.U. z 2003 r. Nr 164, poz. 1588) oraz polemiką z wynikiem postępowania legalizacyjnego przeprowadzonego przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego, zakończonego ostateczną i prawomocną decyzją z dnia 20 listopada 2019 r., umarzającą to postępowanie, czyli jak słusznie wskazała Skarżąca, postępowania całkowicie w innej sprawie i prowadzonego poza postępowaniem w sprawie zapoczątkowanej wnioskiem zarejestrowanym w dniu 20 stycznia 2020 r.

Jak słusznie wskazano w zarzutach skargi, Organ odwoławczy wydając decyzję kasatoryjną, nie stwierdził, że Organ I instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego, ani nie wskazał jaki przepis postępowania został naruszony w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez Organ drugiej instancji. Nie odnosząc się do materialnoprawnej kwalifikacji wszystkich spornych elementów sprawy (z braku prawnej dopuszczalności takiej oceny) wskazać należy, że z uzasadnienia decyzji Organu odwoławczego nie wynika, że Organ ten dostrzega w decyzji Organu I instancji jakiekolwiek uchybienie. Nie wskazał przy tym podstaw do kolejnego prowadzenia postępowania na etapie pierwszej instancji w celu np. ewentualnego uściślenia wniosku Inwestora.

Treść uzasadnienia badanej decyzji sugeruje, że Kolegium dokonało realizacji obowiązku wynikającego z art. 53 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 64 u.p.z.p. w zakresie poczynienia ustaleń co do rzeczywistego stanu robót budowlanych na terenie objętym wnioskiem oraz uwzględnienia postępowań prowadzonych w ich przedmiocie. Uczyniło to jednak w sposób wadliwy, pominęło bowiem okoliczność skutku prawnego postanowienia Organu nadzoru budowlanego z dnia 20 listopada 2019 r. i skutecznego zgłoszenia z dnia 28 kwietnia 2020 r. Staroście w K. o zamiarze budowy obiektu tymczasowego na okres 180 dni w postaci pawilonu.

Nie można również zapominać, że w przypadku stwierdzenia samowoli budowlanej, organ nadzoru budowlanego jest zobowiązany do wydania nakazu rozbiórki obiektu budowlanego. Zasada ta nie ma zastosowania jedynie w przypadku, gdy zostanie udowodnione, że samowola budowlana jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a także jest zgodna z przepisami techniczno-budowlanymi, w zakresie umożliwiającym legalizację samowoli budowlanej.

11. Rozróżnienia jednak wymaga zwykły tryb wydawania decyzji o warunkach zabudowy dla obiektu mającego powstać legalnie lub dla już istniejącego, którego użytkowanie ma ulec zmianie (art. 59 u.p.z.p.) od trybu legalizacyjnego wszczynanego przez organ nadzoru budowlanego w stosunku do obiektu realizowanego w warunkach samowoli budowlanej (art. 48 Prawa budowlanego) (por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 10 kwietnia 2008 r., sygn. akt II SA/Go 122/08; wszystkie przytaczane orzeczenia dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl.).

Ponadto, w przywoływanym przez Organ odwoławczy wyroku NSA z dnia 13 stycznia 2014 r. (sygn. akt II OSK 1890/12) wyrażono pogląd, który Sąd orzekający w tej sprawie podziela, że dopuszcza się sytuacje, gdy zrealizowanie jakiegoś obiektu w całości lub części nie czyni bezprzedmiotowym ustalenie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu. Mianowicie w przypadku gdy inwestor w trakcie realizacji zabudowy zmieni swój pierwotny zamiar inwestycyjny dotyczący konkretnego terenu (zob. Z. Leoński, M. Szewczyk, M. Kruś, Prawo zagospodarowania przestrzennego, Wolters Kluwer, Warszawa 2012, s. 205) oraz że nie negując możliwości wystąpienia przypadków kwalifikujących się jako wyjątki od zasady ustalania warunków zabudowy przed przystąpieniem do realizacji inwestycji, stwierdzić należy, że w żadnym razie nie powinno to prowadzić do kolizji z innymi postępowaniami dotyczącymi konkretnej inwestycji, a zwłaszcza z procedurą legalizacyjną. Takiej kolizji, zdaniem Sądu, Organ wyższego stopnia w rozpoznawanej sprawie nie stwierdził.

W tym miejscu zauważyć również należy, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazuje się, że organ gminy nie może ustalić decyzją warunków zabudowy i zagospodarowania terenu dla inwestycji już faktycznie wykonanej a tym bardziej użytkowanej, jeżeli nie przewiduje tego przepis szczególny. W przypadku nielegalnej zmiany sposobu użytkowania terenu takim przepisem szczególnym jest art. 71a ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane. Jeżeli więc Wnioskodawczyni ubiega się o wydanie decyzji o warunkach zabudowy w celu zmiany sposobu użytkowania obiektu, która już nastąpiła, to obowiązkiem organu jest umorzenie postępowania ze względu na jego bezprzedmiotowość. Ten sposób wykładni i stosowania przepisów u.p.z.p. należy odnosić do wszystkich rodzajów robót budowlanych skutkujących zmianą sposobu zagospodarowania terenu, a więc także takich, które powodują jedynie zmianę sposobu użytkowania istniejącego obiektu budowlanego (por. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 2 sierpnia 2017 r,. sygn. akt II SA/Rz 408/17).

Kolegium w kwestii zmiany w sposobie użytkowania istniejącego obiektu budowlanego bez wykonania samowolnych robót budowlanych po podziale działek z miesiąca grudnia 2019 r. nie wypowiedziało się. Jednocześnie nie ustalając czy postępowanie legalizacyjne w oparciu o przytoczone przepisy ustawy – Prawo budowlane nie toczy się po wydaniu przez Organ nadzoru budowlanego decyzji umarzającej z dnia [...] listopada 2019 r. Nie rozważyło również skorzystania z art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., który pozwala organowi odwoławczemu na uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania, jeżeli od samego początku lub w jego trakcie stało się ono bezprzedmiotowe.

12. Podsumowując w zawisłej przed Sądem sprawie, ocena zaskarżonej decyzji przeprowadzona w zakresie określonym przez art. 64e ustawy P.p.s.a. doprowadziła do uznania, że sprzeciw jest zasadny, bowiem nie istniały przyczyny uzasadniające wydanie przez Organ odwoławczy decyzji o charakterze kasacyjnym, co przesądza o nieuprawnionym skorzystaniu przez ten Organ z przepisu art. 138 § 2 k.p.a., i co obligowało Sąd do wyeliminowania takiego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego. Z wyżej wymienionych przyczyn, na podstawie art. 151a ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd orzekł o jej uchyleniu.

13. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200 w zw. z art. 64b § 1 i art. 205 § 2 P.p.s.a., zasądzając od Organu odwoławczego na rzecz Skarżącej zwrot kwoty [...]zł, na którą to składa się uiszczony wpis od skargi w wysokości [...] zł, wynagrodzenie radcy prawnego ustalone zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2018 poz. 265), wynoszące [...] zł oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie [...]zł.

14. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Organ odwoławczy uwzględni przedstawioną ocenę prawną, co do warunków umożliwiających zastosowanie przez organ art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. art. 136 K.p.a. oraz art. 138 § 2 K.p.a. pamiętając jakie wady uprawniają do wydania decyzji kasacyjnej oraz o tym, że powołanie się na przepis art. 138 § 2 k.p.a. jest skuteczne tylko wtedy, gdy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie może być wyjaśniony w trybie art. 136 k.p.a. Mając jednocześnie na uwadze, że zasadą w postępowaniu odwoławczym jest merytoryczne załatwienie sprawy.

15. Końcowo Sąd podnosi, że w związku z obowiązkiem podejmowania działań służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs? ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020 r. poz. 374 ).