Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 523/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-10-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Protokolant Specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2019 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o. o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...] wymierzającą Spółce z o.o. "A" z siedzibą w B. karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj.: Dz. U. z 2015, poz. 613 - dalej jako op) oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. - dalej jako ugh).

Natomiast w uzasadnieniu przedstawił następujący stan faktyczny:

17 grudnia 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu – "B" w L. k. R., w trakcie której ujawnili urządzenia do gier, DAYTONA CLASSIC [...], które było włączone i gotowe do gry. Urządzenie było własnością spółki "A". W lokalu działalność gastronomiczną prowadziła firma "C". Kontrolującym nie okazano dokumentów wymaganych dla prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier na automatach, zezwolenia, regulaminu i poświadczenia rejestracji automatów. Podczas kontroli utrwalono w protokole i na DVD przebieg gry kontrolnej przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych. W trakcie zabezpieczania automatu był obecny Prezes Zarządu spółki.

Utrwalony na DVD eksperyment wykazał, że gry prowadzone na automacie mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik gry, który jest zależny tylko i wyłącznie od przypadku. Grający nie uzyskuje wygranej pieniężne, gdyż automat nie wypłacił wygranej, ale gromadził punkty na liczniku BANK, które pozwalały na kontynuację gry lub rozegranie nowej bez uiszczenia opłaty. Przebieg gry dał podstawę do stwierdzenia, że gry urządzane na automacie mają charakter komercyjny i zawierają element losowości.

Naczelnik Urzędu Celnego w B. wszczął z urzędu postępowanie wobec Spółki w sprawie urządzania gier na automatach poza kasynem. Postępowanie zakończyło się wydaniem decyzji z [...] r. wymierzającej spółce karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Nie było bowiem wątpliwości, że spółka jest właścicielem i dysponentem automatu, urządza na nim gry hazardowe w celach komercyjnych.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem spółka wniosła odwołanie, w którym domagała się jego uchylenia i umorzenia postępowania w sprawie. Zarzuciła organowi pierwszej instancji rażące naruszenie prawa europejskiego, tj. art.180 i art. 122 op przez pominięcie postanowienia Sądu Rejonowego w B. z [...] r., sygn. akt [...], doniosłego w sprawie, gdyż negującego twierdzenia organu zawartych w decyzji; art. 8 w zw. a art./ 1 pkt 11 dyrektywy Parlamentu i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), poprzez wydanie orzeczenia opartego o przepis art. 14 ust. 1 ugh, który mocą wyroku TSUE z 10 lipca 2012 r., sygn. akt C-213/11 został uznany wprost za przepis techniczny podlegający obligatoryjnej notyfikacji Komisji i z uwagi na jej brak nie może być stosowany; art. 2 ust. 6 i 7 ugh przez ich niezastosowanie w sytuacji kiedy Minister Finansów ma wyłączne kompetencje do rozstrzygania charakteru gier urządzanych na danym automacie; art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh poprzez bezzasadne zastosowanie, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015.1201) skarżąca objęta jest okresem ochronnym trwającym do 1 stycznia 2016 r., co wyklucza możliwość nałożenia kary pieniężnej za działalność prowadzoną w dacie kontroli.

Nie podzielając zasadności podniesionych zarzutów Dyrektor Izby Administracji Celnej w Katowicach, który stał się organem właściwym w sprawie w związku z reforma administracji skarbowej zaskarżoną decyzją z [...] r., utrzymał w mocy wydaną przez organ pierwszej instancji decyzję.

W jej uzasadnieniu organ wyjaśnił, że istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh. Powołując się na art. 2 ust. 3, 4, i 5 ugh wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przez ośrodek gier - rozumie się kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ugh). Działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ugh). Natomiast karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ugh wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Dalej organ odwoławczy podkreślił, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie czy sporne urządzenie spełniało wymogi automatu do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W rozpoznawanej sprawie w toku kontroli funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment w postaci gry kontrolnej, która potwierdziła, że wynik gry jest niezależny od umiejętności grającego. Automat nie wypłaca wygranych ale umożliwia kontynuacje gry bez ponoszenia dodatkowej opłaty. Całość gry utrwalono na DVD i opisano w Protokole z przeprowadzenia czynności. Organ odwoławczy, po analizie przebiegu gry uznał, że zainstalowane w kontrolowanym automacie gry są grami losowymi, do których stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych, gdy organizowane są w celach komercyjnych, odpłatnie i dają możliwość wygranej w postaci kontynuacji gry bez uiszczania dodatkowej opłaty. Przeprowadzona gra kontrolna za różne stawki potwierdziła, że spełnia definicję określoną w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 ugh.

Dalej organ uznał, że stanowisko organu pierwszej instancji wymierzające skarżącej spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry było prawidłowe. Tym bardziej, że spółka ta nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych a znajdujące się w lokalu automat nie posiadał poświadczenia rejestracji wymaganego art. 23a ugh.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu dotyczącego naruszenia prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni), Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że z treści tego wyroku nie wynika, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych, nie stwierdził też, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ugh były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34). Nadto przepisy te nie miały w sprawie zastosowania.

Prawidłowo zatem organ pierwszej instancji przyjął, że norma prawna zawarta w art. 89 ugh nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych. Stanowisko takie potwierdzają orzeczenia sądów administracyjnych, a w szczególności uchwała NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, która ma charakter wiążący dla organów administracji. Wskazał również na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 dotyczący art. 6 ust. 1 ugh. z którego wynika, że nie jest to przepis techniczny. Organ przywołał również wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 25 marca 2015 r., sygn. P 4/14 o zgodności rozstrzygający o zgodności art. 6 ust. 1 ugh z Konstytucją.

Podkreślił, że realizacja przez organy podatkowe ustawowych kompetencji i stosowanie przepisów powszechnie obowiązujących nie może być traktowana jako naruszenie prawa, nie stanowi też o jego nadużyciu. Organy władzy publicznej nie mogą bowiem w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Dlatego też prawidłowe było działanie organu pierwszej instancji, który na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh wymierzył skarżącej spółce karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Końcowo odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 ugh poprzez jego niezastosowanie w sprawie, Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Ustawa o grach hazardowych wprowadza bowiem definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. A zatem normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się zarzutu pominięcia w sprawie regulacji art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz.1201) ustalającej okres przejściowy do wejścia w życie przepisów znowelizowanej ustawy do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 organ stwierdził, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Przywołane przepisy dotyczą wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 w/w ustawy z 2015 r. dotyczy więc tylko tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro bowiem przepis art. 4 ustawy z 2015 r. wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 ugh, tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28.04.2016 r., sygn. I KZP 1/16). Z akt sprawy wynika, że Spółka w tym okresie działalności w oparciu o udzieloną koncesję lub zezwolenie nie prowadziła. W konsekwencji przepis art. 4 ustawy nowelizującej nie reguluje jej uprawnień, co czyni podniesiony zarzut nieskuteczny. Należy też wskazać, że ustawa ta była notyfikowana Komisji.

Na decyzję organu odwoławczego spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, zarzucając organowi wydanie jej z naruszeniem prawa. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej spółka powtórzyła częściowo zarzuty odwołania, tj. obrazy art.120 i op i art. 89 ugh oraz art. 7 Konstytucji przez wydanie decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, które jako przepisy techniczne nie zostały poddane procesowi notyfikacji; art. 2 ust. 6 i ust. 7 ugh poprzez zaniechanie weryfikacji automatu w drodze decyzji Ministra finansów.; Z ostrożności procesowej wystąpiła z wnioskiem o skierowanie pytania prawnego do TSUE co do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jako powiązanego z art. 14 ust. 1 ugh.

Na potwierdzenie swoich racji przywołała liczne orzeczenia sądów administracyjnych, Sądu Najwyższego oraz TSUE.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej ppsa), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, że jest ona prawidłowa.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 ugh). Zgodnie z art. 6 ust. 1 ugh działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że urządzenie o nazwie DAYTONA CLASIC oznaczone nr [...] stanowiące przedmiot postępowania, zainstalowane było w lokalu – "B", w którym działalność gospodarczą organizowania gier na automatach prowadziła Spółka "A", natomiast działalność gastronomiczną firma "C". W czasie kontroli 17 grudnia 2015 r. ujawniono automat, włączony do sieci i gotowy do gry. Funkcjonariusze przeprowadzili na nim gry kontrolne, które utrwalili na DVD i opisali w Protokole kontroli. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry a spółka nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Również automat nie posiadał poświadczenia rejestracji.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ugh grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Jak wynika z przebiegu utrwalonej gry, na automacie można rozgrać gry za różne stawki. Automat nie wypłaca wygranych pieniężnych, ale wygrane kumuluje w liczniku BANK, co umożliwia grającemu kontynuacje gry lub rozegranie nowej bez uiszczenia opłaty. Powyższe ustalenie potwierdza spełnienie przesłanki gry opisanej w art. 2 ust. 3 ugh.

Urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3 ugh), to należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie organy wykazały, że prowadzona w lokalu działalność w zakresie organizowania gier warunków ustawy nie spełnia.

W sprawie nie jest sporne, że urządzenie eksploatowane było w lokalu, który nie jest kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 ugh, a także nie posiadało poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a ugh.

Istota sporu w szczególności dotyczy zasadności wydania przez organ celny decyzji o wymierzeniu spółce kary pieniężnej w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Spółki zaskarżona decyzja jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej, gdyż oparta została o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ugh, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C- 213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne a które, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu. Zastosowanie tych przepisów przez organ oznacza więc naruszenie zasady legalizmu działania władzy publicznej.

Odnosząc się do powyższego przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Zaakcentować trzeba, że powołaną wyżej uchwała, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana w skrócie ppsa). Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Nie było też potrzeby występowania z pytaniem prejudycjalnym w tej kwestii. Podobnie za chybiony w świetle uchwały należało uznać zarzut 1. skargi. NSA w sposób jednoznaczny rozstrzygnął, że w stanie faktycznym z jakim mamy do czynienia w kontrolowanej sprawie ma zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh. nie było tez potrzeby występowania z pytaniem prejudycjalnym o techniczny charakter art. 89 ugh.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie bezspornie wykazany w odniesieniu do skarżącej, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać spółkę – właściciela urządzeń. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej przeprowadził w tym kierunku postępowanie w sposób wyczerpujący i przekonująco odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą. Sąd zaprezentowane przez organ stanowisko i jego argumentację podziela. Wbrew zarzutom skarżącej organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania.

Sąd zgodził się również ze stanowiskiem organu, że w sprawie nie doszło do naruszenia art. 2 ust. 6 ugh. Decyzja Ministra w w/w zakresie wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 ugh minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 ugh, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry, co jest nieracjonalne (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Sąd zgodził się również z organem celnym, że skarżąca nie korzysta z dobrodziejstwa art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz.1201) ustalającego okres przejściowy do wejścia w życie przepisów znowelizowanej ustawy do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2. Stwierdzić należy, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Przywołane przepisy dotyczą wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 w/w ustawy z 2015 r. dotyczy więc tylko tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro bowiem przepis art. 4 ustawy z 2015 r. wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 ugh, tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28.04.2016 r., sygn. I KZP 1/16). Z akt sprawy wynika, że spółka w tym okresie działalności w oparciu o udzieloną koncesję lub zezwolenie nie prowadziła. W konsekwencji przepis art. 4 ustawy nowelizującej nie reguluje jej uprawnień, co czyni podniesiony zarzut nieskuteczny. Należy też wskazać, że ustawa ta była notyfikowana Komisji.

Za chybiony Sąd uznał zarzut wydania decyzji w oparciu o nieistniejące przepisy prawa. Należy też zgodzić się ze skarżącym, że 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, która zaostrzyła zasady odpowiedzialności administracyjnoprawnej podmiotów urządzających gry hazardowe. Znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh statuuje wyraźnie odpowiedzialność urządzających gry (niezależnie od posiadaczy samoistnych i zależnych lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa). Oznacza to, że w aktualnym stanie prawnym prowadzenia nielegalnych gier hazardowych jest podstawą do nałożenia kary pieniężnej i to w wysokości 100.000 złotych od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 1 a ugh). Ponieważ ustawa zmieniająca z dnia 15 grudnia 2016 r. nie zawiera przepisów intertemporalnych, które wyraźnie regulowałyby stan prawny, według którego właściwe organy mają orzekać w będących w toku sprawach o wymierzenie kar pieniężnych, dlatego trzeba mieć na względzie, że wzruszenie zaskarżonych decyzji ze względów procesowych i skierowanie sprawy z powrotem na drogę administracyjną mogłoby doprowadzić do istotnego pogorszenia sytuacji prawnej strony skarżącej w razie zastosowania nowego prawa. niezależnie od powyższego art. 89 ugh jest przepisem prawa materialnego, który ma zastosowanie w brzmieniu z daty ujawnienia nieprawidłowości, chyba, że nowa regulacja prawna jest dla strony korzystniejsza. Wbrew twierdzeniu zawodowego pełnomocnika stosowanie regulacji prawnej ustawy o grach hazardowych z daty orzekania naruszałoby powyższą zasadę.

Brak też było podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym, gdyż zgodnie z orzecznictwem NSA "art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy" (zobacz wyrok NSA z 6.06.2017 r. sygn.. akt II GSK 623/17), a Sad orzekający pogląd ten podziela.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 ppsa, oddalił skargę.