Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 650/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-01-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2, art. 91, art. 2 ust. 3,5, art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Mysiak, Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz,, Sędzia NSA Stefan Kłosowski (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Spółka A, reprezentowana przez pełnomocnika będącego adwokatem, wystąpiła ze skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r., nr [...], wydaną w oparciu o art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., zwana dalej - "O.p.") w zw. z art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwana dalej - "u.g.h."), utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] r., nakładającą na stronę karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Wyłaniający się z treści ww. decyzji stan faktyczny i prawny sprawy przedstawia się następująco.

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów urządzania gier hazardowych w sklepie monopolowym należącym do Z. G. w G. przy ul. [...]. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono, że w ww. lokalu znajdują się dwa automaty do gier: [...] nr [...] i [...] nr [...] zainstalowane i włączone do eksploatacji, wyczerpujące ustawową definicję automatów do gier hazardowych.

Ustalenia z przeprowadzonej kontroli spowodowały wszczęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego w S. postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na ww. automatach poza kasynem gry.

Na podstawie analizy materiału dowodowego zebranego w przedmiotowym postępowaniu organ stwierdził, że pomiędzy Z. G. a przedstawicielem Spółka A, sporządzona została umowa najmu/podnajmu powierzchni w lokalu zlokalizowanym w G. przy ul. [...]. Z umowy tej wynikało, że najemca będzie wykorzystywał przedmiot najmu na cele gospodarcze z możliwością dalszego podnajmu osobom trzecim. Organ ustalił, że Spółka A, która wynajęła część powierzchni ww. lokalu zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych na automatach do gry: [...] nr [...] i [...] nr [...]. Lokal ten nie był kasynem gry.

W związku z powyższymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w S. decyzją z dnia [...] r., Nr [...] wymierzył

Spółce A karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier

na automatach poza kasynem gry, przyjmując że Spółka dokonała czynności podlegającej karze pieniężnej i spełniła kryteria urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji Spółka A wniosła odwołanie, zarzucając naruszenie:

- art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w związku z art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/24/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca

1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, w związku z § 4, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego sytemu notyfikacji norm i przepisów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. poz. 2039 ze zm.), polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, nie były przez Państwo Polskie notyfikowane Komisji Europejskiej. W konsekwencji czego organ bezpodstawnie zastosował sankcję przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w postaci kary pieniężnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

- art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p., która miała wpływ na treść rozstrzygnięcia, poprzez błędne ustalenia, że Spółka A urządzała, [...] r. przy

ul. [...] w G., gry na automatach [...] nr [...]

i [...] nr [...], poza kasynem gry, podczas gdy z ustalonych przez organ informacji bezsprzecznie wynika, że ww. urządzenia należą do Spółki B oraz do Spółki C, co wynika wprost z wezwania skierowanego w dniu 15 lipca 2014 r. przez Naczelnika Urzędu Celnego w S. do J. T., w którym to wezwaniu organ wskazał, iż wszczęto postępowanie przeciwko obu wymienionym powyżej Spółkom, w związku z urządzaniem przez nie [...] r., przy

ul. [...] w G. gier na automatach poza kasynem gry.

Powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] r., Dyrektor Izby Celnej

w S., podzielił stanowisko organu I instancji o zasadności wymierzenia kary pieniężnej Spółce A za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przystępując do dokonania oceny, czy w dniu [...] r. w sklepie monopolowym przy ul. [...] w G. urządzane były gry na automatach

w rozumieniu ustawy o grach hazardowych w pierwszej kolejności organ ten wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.).Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w dalszej grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W celu ustalenia, czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h., gra winna spełniać łącznie cechy w tych przepisach określone.

Organ analizując pierwszy w warunków (tj. aby gry odbywały się na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych) przywołał ustalenia z ekspertyz biegłego mgr W. K. z dnia [...] r. wskazując, że automaty [...] nr [...] oraz [...] nr [...] są urządzeniami elektronicznymi, sterowanymi przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem (tj. HSPOTPLATIN1 V5.7-10 PL 77.7, Max Cash Muligame 9.0-pl), symulującymi gry na automatach bębnowych oraz gry karciane. Dodatkowo, z protokołu oględzin oraz czynności w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, przeprowadzonych w miejscu, w którym znajdowały się automaty w dniu kontroli wynika, że urządzenia te wyposażone są m.in. w monitory, panele z przyciskami do sterowania grą oraz wrzutnik monet i akceptor banknotów. W konsekwencji zarówno wygląd jak i działanie (woparciu o program komputerowy) przedmiotowych automatów świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Przechodząc do drugiej przesłanki wynikającej z definicji wygranej rzeczowej, unormowanej w art. 2 ust. 4 ww. ustawy, organ podał, że w ekspertyzach z dnia [...]r. opiniujący wyjaśnił, że każdy z przedmiotowych automatów umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego tzw. Hoppera. Grając na badanych automatach nie można uzyskać żadnych wygranych rzeczowych, rozumianych jako przedmiot fizyczny np. telefon, okulary).

Gry można rozgrywać do wyczerpania zakupionych punktów lub do czasu rezygnacji z nich przez grającego. Skoro gra polega na wykonywaniu

powyższych czynności, to bez wątpienia punkty uzyskane w takiej pojedynczej

grze można wykorzystać do rozpoczęcia nowej gry, a to wypełnia definicję wygranej rzeczowej określoną w art. 2 ust. 4 ustawy.

Przy badaniu trzeciej przesłanki, organ odwołując się do orzecznictwa sądowego oraz słowników języka polskiego stwierdził, że gra zawiera element losowości gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, natomiast jeżeli występujące w grze elementy losowe są przesądzające o wyniku danej gry, to mamy do czynienia z losowym charakterem całej gry.

Z ekspertyz biegłego sądowego wynikało, że w grze na przedmiotowych automatach brak jest elementów zręcznościowych, gdyż ani czas gry na automacie, ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Wyniki gry na automatach [...] nr [...] oraz [...] nr [...] były nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli. Gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku START. Wobec faktu, że zatrzymanie bębnów, czy odwrócenie kart następuje samoczynnie to osiągnięty wynik - zatrzymanie się bębnów w określonym układzie symboli, czy kart w odpowiedniej konfiguracji - jest rezultatem wyłącznie przypadku. Z przebiegu gry wynika, że gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry co dowodzi, że gra na ww. automatach ma charakter losowy.

Przechodząc do oceny, czy gry organizowane były w celach komercyjnych, przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, organ wskazał na zawarcie umowy pomiędzy Spółką A a właścicielem sklepu monopolowego. Automaty na których prowadzono gry, udostępnione były publicznie w sklepie monopolowym przy ul. [...] w G. w celu pozyskania większej liczby klientów sklepu, co miało wpłynąć na osiągane przychody z tego rodzaju działalności i zwiększenie atrakcyjności lokalu. Cel komercyjny gier prowadzonych na ww. automatach potwierdził także biegły sądowy mgr inż. W. K. skoro wskazał, że posiadają one akceptor monet i banknotów. Z przebiegu gry przedstawionego przez biegłego wynikało, że grę na automacie umożliwia wypłacenie (przez akceptor monet lub banknotów) przynajmniej kwoty 5 zł.

Podsumowując organ stwierdził, że gry na automatach [...] nr [...] oraz [...] nr [...] posiadają cechy ustalone

w ekspertyzach biegłego sądowego, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w S., prowadzący działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, objęci są hipotezą art. 89

ust. 1 pkt 2 u.g.h., w świetle którego odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej podlega urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Wobec braku ustawowej definicji "urządzającego gry", przy dokonaniu interpretacji tego pojęcia z art. 89 ust. 1 u.g.h., organ posłużył się słownikową definicją słowa "urządzanie" i uznał, że w przedmiotowej sprawie osoba, która wynajęła w lokalu użytkowym część powierzchni, na której zostały umiejscowione i włączone do eksploatacji jest osobą, która zorganizowała przedsięwzięcie. Zorganizowanie takie wymagało od Spółki podjęcia co najmniej czynności: ustalenia warunków umowy i zawarcie umowy najmu części powierzchni w sklepie monopolowym przy ul. [...] w G., nabycie lub uzyskanie innego tytułu prawnego do przedmiotowych automatów, ewentualnie uzgodnienie warunków ich wstawienia do lokalu z inną osobą – posiadaczem, bądź właścicielem tych automatów; umiejscowienie i zainstalowanie przedmiotowych automatów w lokalu.

Zdaniem organu, z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika,

że Spółka A w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h. W związku z powyższym, organ odwoławczy uznał, że Spółce A słusznie została wymierzona kara pieniężna w łącznej wysokości [...] zł w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h.

Odnosząc się do argumentacji odwołania organ II instancji stwierdził, że przepisy u.g.h. aktualnie obowiązują i obowiązkiem organów administracji jest ich stosowanie. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. są zgodne z art. 2, art. 7, art. 9, art. 20, art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Ustawa o grach hazardowych została zaś uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Według organu, ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34/WE nie ma wpływu na stosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych z uwagi na fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja, co wynika wprost z jej art. 8, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Skoro Trybunał nie usunął z porządku prawnego art. 14 u.g.h., to organ zobowiązany jest stosować ten przepis.

Wobec podniesionego odwołaniem zarzutu naruszenia art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p., poprzez błędne ustalenie, że Spółka A urządzała w dniu [...] r. gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy automaty należą do Spółki B i Spółki C, zdaniem organu, z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który zorganizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z wymogów uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Nie budzi zatem wątpliwości organu, że Spółka A, która wynajęła część powierzchni lokalu przy ul. [...] w G., zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzeniu gier hazardowych. Spółka ta nie dysponowała stosownym zezwoleniem, koncesją, jak również ww. sklep monopolowy nie posiadał statusu ośrodka gier.

Mając na względzie podnoszony w odwołaniu fakt kierowania wezwań przez organ I instancji do innych podmiotów, tj. Spółki B oraz do Spółki C, organ odwoławczy wyjaśnił, że celem postępowania było ustalenie kręgu wszystkich osób, które te gry urządzały i wszczęcie postępowania wobec wszystkich osób.

Powyższą decyzję Spółka A zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. wnosząc o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., w związku z art. 1 pkt 11

w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/24/WE, w związku z § 4, § 8 i § 10, § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego sytemu notyfikacji norm i przepisów prawnych, polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, nie były przez Państwo Polskie notyfikowane Komisji Europejskiej. W konsekwencji, organ bezpodstawnie zastosował sankcję przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

w postaci kary pieniężnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

- art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p., które miało wpływ

na treść rozstrzygnięcia, poprzez błędne ustalenia, iż Spółka A urządzała

[...] r. przy ul. [...] w G., gry na automatach [...] nr [...] i [...] nr [...] poza kasynem gry, podczas gdy z ustalonych przez organ informacji bezsprzecznie wynika, że ww. urządzenia należą do Spółki B oraz do Spółki C, co wynika wprost z wezwania skierowanego w dniu 15 lipca 2014 r. przez Naczelnika Urzędu Celnego w S. do J. T., w którym to wezwaniu organ wskazał, iż wszczęto postępowanie przeciwko obu wymienionym powyżej Spółkom, w związku z urządzaniem przez nie [...] r., przy ul. [..] w G. gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu skargi, powołując się na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt C-213/11, Spółka argumentowała, że bezsprzecznie art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Brak notyfikacji ww. przepisu powoduje jego bezskuteczność w krajowym porządku prawnym, co powinno być rozumiane jako co najmniej obowiązek powstrzymywania się przez sądy od jego stosowania. Nadto podniosła, iż uzasadniony jest wniosek, że skarżąca, która nie była właścicielem, ani dysponentem ww. urządzeń, ani tym bardziej pomysłodawcą ich wstawienia do lokalu przy ul. [...]w G. i która nie uzyskiwała korzyści majątkowych z funkcjonowania ww. urządzeń w przedmiotowym lokalu, ani także - co niezwykle istotne - nie posiadała świadomości w zakresie legalności, czy też nie, odnośnie prowadzonej działalności przez ww. podmioty trzecie – nie mogła tym samym urządzać gier na automatach - przez co w konsekwencji, nie może także ponosić jakiejkolwiek odpowiedzialności finansowej z tego tytułu.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w S. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

W piśmie z dnia 5 stycznia 2016 r., Spółka A podtrzymała wszystkie zarzuty skargi, jak również sformułowane wnioski. Wskazała ponadto, że w wyroku z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15 Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie mogą być stosowane, ponieważ mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Odwołując się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt C-213/11, Spółka wywiodła, że w kolizja między przepisem prawa krajowego, a przepisem prawa wspólnotowego powinna być rozwiązana przez sąd krajowy, poprzez zastosowanie prawa wspólnotowego, co oznacza, że sąd krajowy jest obowiązany odmówić zastosowania przepisu prawa krajowego, sprzecznego z prawem wspólnotowym. Podnosząc aspekt techniczny przepisów zakazujących prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, Spółka wskazała na wyrok TSUE z dnia 26 października 2006 r., sygn. C 65/05. Na koniec stwierdziła, że dokonanie oceny zgodności z Konstytucją RP art. 6 i art. 14 u.g.h., nie jest równoznaczne z przyjęciem , iż przepisy te zostały z mocy orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego zwolnione z obowiązku dokonania ich notyfikacji zgodnie

z Dyrektywą 98/34/WE.

Na rozprawie w dniu 14 stycznia 2016 r., pełnomocnik skarżącej Spółki podtrzymał zarzuty wyrażone w skardze.

Organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko wyrażone

w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według powyższego kryterium wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W przedmiotowej sprawie podstawę materialnoprawną działania organów celnych stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.- dalej "u.g.h.").

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.).

W kolei w myśl art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W sprawie bezsporne jest, że w dniu kontroli funkcjonariusze celni zabezpieczyli, znajdujące się w sklepie spożywczym w G. przy ul. [...], urządzenia do gry [...] nr [...] oraz [...] nr [..], spełniające powyższe cechy.

Istota sporu sprowadza się zatem do udzielenia odpowiedzi na pytania czy organ w sposób prawidłowy interpretował i zastosował ww. przepisy ustawy o grach hazardowych, ustalił czy skarżąca Spółka była podmiotem urządzającym gry niezgodnie z prawem, oraz czy uwzględnił przy rozpatrzeniu sprawy wymagane reguły postępowania zawarte w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., zwana dalej "O.p.").

W świetle art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia przeanalizowały: protokół kontroli, protokół z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinię biegłego sądowego.

To właśnie ten dokument pozwolił na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że sporne automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Okoliczności tej skarżąca zresztą nie kwestionuje.

Za błędny natomiast należy uznać pogląd skarżącej o niedopuszczalności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji zarówno tych regulacji jak i przepisu art 14 ust. 1 tej ustawy.

Przedmiotowa kwestia była przedmiotem oceny najpierw Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie [...]), orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Oznacza to, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. W wyroku tym TSUE ocenił tylko przepis art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.).

Następnie w omawianej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny

w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. p 4/14, który usystematyzował kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14

ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to,

że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. Orzeczenie to, podjęte w obrębie porządku konstytucyjnego, nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Stwierdzić też należy, iż zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji), ale także w zakresie w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych. Dyrektywa 98/34/WE jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decydować by musiało istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego aktów prawnych. W tej sprawie taka sytuacja nie zachodziła, gdyż powołaną kwestię niezgodności skarżąca podniosła wobec określonego ww. Dyrektywą obowiązku notyfikacji przepisów a więc niezgodności o charakterze formalno-proceduralnym.

Naczelny Sąd Administracyjny, rozpatrując skargi kasacyjne od wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych wydanych w podobnych sprawach, zajął już kilkakrotnie stanowisko na temat obowiązywania ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów art. 14 ust. 1 oraz

art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Skarżąca powołała się na linię orzeczniczą (vide wyrok NSA z dnia 17 września II GSK 1296/15), która opowiada się za technicznym charakterem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd, w składzie orzekającym w niniejszym sprawie, podziela ocenę wyrażoną w wyrokach NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1599/15 i z dnia 1 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1601/15, z dnia 7 października 2015 r., sygn. oraz z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 (publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). W ostatnim z podanych wyroków NSA argumentował, że nie wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Wyjaśnił, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (wyrok TSUE z dnia 8 września 2005r., C-303/04).

W wyroku o sygn. II GSK 183/14 NSA wyraźnie wypowiedział się także co do

art. 6 ust. 1 u.g.h., uznając, że unormowanie to nie ma charakteru technicznego,

w rozumieniu dyrektywy. Wyjaśniono, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), w związku z tym nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem, ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. Naczelny Sąd Administracyjny dostrzegł także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy albowiem: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). Wyjaśniono, że powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne

z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Chodzi o to, że przy stosowaniu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. nie można automatycznie przyjmować, że skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. to jest on zawsze bezskuteczny. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 może mieć bowiem zastosowanie także do innych stanów faktycznych, które nie będą miały powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Artykuł 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zaś jego związek z art. 14 ust. 1 wymienionej ustawy, nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym.

Przechodząc do kwestii podmiotowego zakresu stosowania przepisu

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i dokonanych w tym zakresie ustaleń organu, wskazać trzeba, że i w tym względzie Sąd przychyla się do wykładni dokonanej przez organ odwoławczy, zgodnie z którą każdy kto urządza grę hazardową, bez względu na formę prawną prowadzonej działalności, podlega karze pieniężnej za naruszenia nakazu lokowania gier tylko w kasynach. Zwrot "urządzenie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie ale także organizowanie gry czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu w tym właśnie celu. Z tych też względów podniesione przez skarżącą Spółkę okoliczności, że nie jest właścicielem wskazanych w decyzji automatów, a postępowanie było wszczęte także w stosunku do innych podmiotów, nie może podważać prawidłowości ustaleń organu co do tego, że Spółka A była podmiotem urządzającym gry, skoro podpisała (poprzez osobę ją reprezentującą) umowę najmu/podnajmu określonej części powierzchni sklepu monopolowego, na cele gospodarcze i z tego tytułu poniosła koszty, tj. zainstalowała oraz użytkowała urządzenia do gier, jak i zajmowała się ich obsługą (co wynika z dowodów w postaci umowy najmu, protokołów z przesłuchań świadków).

W tej sytuacji Sąd uznał, iż organ nie dopuścił się naruszenia przepisów proceduralnych w stopniu, który mógłby mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Organ dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych na podstawie właściwie zebranego materiału dowodowego, a w uzasadnieniu decyzji szczegółowo ustosunkował się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, dotyczących naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych.

Brak jest zatem dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych

do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, gdyż

w realiach niniejszej sprawy istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia

na skarżącą Spółkę w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej

w kwocie [...] zł za urządzenia gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

Z powyższych względów, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r.,

poz. 270 ze zm.), orzekł o oddaleniu skargi.