Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 456/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2011-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6046 Inne koncesje i zezwolenia
Hasła tematyczne: Gospodarka komunalna
Koncesje
Skarżony organ: Wójt Gminy
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 4, art. 6
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 100
law: Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym.
article: art. 17, art. 27, art.30
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Trzecki Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędzia WSA Marek Szumilas (spr.) Protokolant sekr. sąd. Stanisława Maciejewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2011 r. sprawy ze skargi E.S.-R. na czynność Wójta Gminy z dnia [...] r. w przedmiocie wyboru oferty o partnerstwo publiczno-prywatne na zagospodarowanie, eksploatację i zarządzanie kąpieliskiem na terenie jeziora [...] oddala skargę.


UZASADNIENIE

Ogłoszeniem nr [...] opublikowanym dnia [...] kwietnia 2011 r. Gmina wszczęła postępowanie w sprawie udzielenia koncesji na "Zagospodarowanie, eksploatację i zarządzanie kąpieliskiem na terenie jeziora w miejscowości [...]".

Oferty złożyły dwa podmioty: "L" E.S. – R. oraz T.S.. W wyniku przeprowadzonej oceny ofert, Gmina dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty wskazując ofertę złożoną przez T.S..

W informacji o wyborze oferty, organ wskazał, że w postępowaniu o zawarcie umowy o partnerstwo publiczna prywatne na zagospodarowanie, eksploatację i zarządzanie kąpieliskiem na terenie jeziora [...] w miejscowości [...], złożyły wnioski dwa podmioty: E.S.-R., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą "L" oraz T.S. prowadzący działalność gospodarczą w oparciu o wpis do ewidencji działalności gospodarczej. Obydwoje oferenci brali udział w negocjacjach przeprowadzonych w dniu [...] maja 2011 r., podczas których sprecyzowano dodatkowe warunki przyszłej umowy o PPP. Wydłużono okres eksploatacji do 15 lat oraz ustalono, że powierzchnia planowanego pomostu nie może być mniejsza niż 400 m2. Po zakończeniu negocjacji obydwoje oferenci zostali zaproszeni do składania ofert.

Oferty zostały złożone w terminie wyznaczonym przez Partnera Publicznego i obie zostały dopuszczone do oceny i porównania, ponieważ odpowiadały warunkom formalnym opisanym w ogłoszeniu. Obydwie oferty zostały ocenione według kryteriów podanych w ogłoszeniu. Według tych kryteriów najwięcej punktów przyznawano za oferowany okres eksploatacji - 50 pkt, wartość i jakość podwyższających funkcjonalnych świadczonych usług-25 pkt, wynagrodzenie Partnera Prywatnego-15 pkt, oraz koszt serwisu pogwarancyjnego i utrzymania po zakończeniu umowy-10 pkt. Żadna z ofert nie wskazała propozycji w zakresie wynagrodzenia Partnera Prywatnego ani też serwisu pogwarancyjnego. W związku z tym każdy z oferentów otrzymał po 0 pkt. W odniesieniu do okresu eksploatacji – został on ustalony w procesie negocjacji na 15 lat – przedsiębiorstwo L zadeklarował 20 letni okres, a T.S. 15 letni okres eksploatacji, to obaj oferenci otrzymali po 50 pkt ze względu na zachowanie wymaganego okresu 15 lat. Z kolei w odniesieniu do kryterium wartości i jakości nakładów podwyższających funkcjonalność świadczonych usług przedsiębiorstwo L zaoferowało budowę pomostu o łącznej wartości 387450,00 zł w terminie do trzech lat od podpisania umowy, jednak uwarunkowano przyjęcie plaży bezpłatnej zakupem niezbędnego sprzętu ratowniczego na koszt Partnera Publicznego. Natomiast drugi oferent T.S. zaoferował nakłady na budowę pomostu w kwocie 458500,00 zł a ponadto czego nie uczynił oferent L przedłożył umowy w oparciu, o które będzie świadczył usługi na rzecz turystów, tj. wypożyczalnia sprzętu pływającego oraz korzystanie ze ślizgu wodnego. Zdaniem partnera publicznego tego rodzaju sługi znacznie podwyższają funkcjonalność kąpieliska i podnoszą jego atrakcyjność. W związku z tym kryterium "wartość i funkcjonalność świadczonych usług" oferta T.S. otrzymało 20 pkt na 254 możliwych, a oferenta przedsiębiorstwa L 15 pkt.

Skarżąca zaskarżyła wybór oferty do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., formułując następujące zarzuty:

– naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w sprawie przepisów art. 6 ust. 3 pkt 4 i 4 ustawy z dnia 19 grudnia 008 r. o partnerstwie publiczno – prawnym,

– błędu w ustaleniach faktycznych mający istotny wpływ na wydaną decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w sprawie przepisów art. 17 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, a także

– naruszenia prawa procesowego – art. 7 k.p.a. - poprzez jednostronną i błędną ocenę stanu faktycznego oraz nieadekwatne zestawienie ważnego interesu społecznego z interesem strony w świetle stwierdzonego naruszenia.

Na tej podstawie wniosła o uwzględnienie skargi w całości, uchylenie zaskarżonej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jako naruszającej prawo oraz zasądzenie kosztów postępowania oraz opłaty skarbowej za pełnomocnictwo w wysokości 17,00 zł według norm przepisanych. Ponadto wniosła o rozpoznanie sprawy także pod nieobecność skarżącej i jej pełnomocnika i ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia i orzeczenia o kosztach postępowania.

W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty partner publiczny stwierdził, że "przedłożone przez wybranego oferenta umowy, w oparciu o które będzie świadczył usługi na rzecz turystów tj. wypożyczalnia sprzętu pływającego oraz korzystanie zer ślizgu wodnego (zjeżdżalnia) podwyższą funkcjonalność kąpieliska oraz jego atrakcyjność i to właśnie te aspekty wpłynęły na wybór oferty". Tymczasem, zdaniem skarżącej, zgodnie z kryteriami enumeratywnie wymienionymi w art. 6 ustawy o partnerstwie, a w szczególności w art. 6 ust. 3 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno – prawnym (Dz. U. nr 19 poz. 100 z 2009 r. ze zm. - dalej jako "ustawa o partnerstwie"), ustawodawca nie przewiduje ani kryterium atrakcyjności, ani wartości przedmiotu przedsięwzięcia, na podstawie którego partner publiczny podjął decyzję. Ponadto zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane i usługi ( Dz. U. nr 19 poz. 101 z 2009 r. ze zm. – dalej jako "ustawa o koncesji") kryteriami, na podstawie których koncesjodawca wybiera ofertę, mogą być w szczególności: czas trwania koncesji, wysokość współfinansowania przedmiotu koncesji ze środków oferenta, koszty użytkowania przedmiotu koncesji, jakość wykonania, wartość techniczna, właściwości estetyczne i funkcjonalne, rentowność, termin wykonania przedmiotu koncesji. Zatem także i ta ustawa nie przewiduje kryterium oceny takiego jak atrakcyjność i wartość przedsięwzięcia.

Skarżąca podkreśliła, że partner publiczny zobowiązany jest do zastosowania obligatoryjnych kryteriów oceny najkorzystniejszej oferty, o których mowa w art. 6 ust. 1 i 2 ustawy o partnerstwie, w przypadku zaś gdy zdecyduje się on również na zastosowanie innych kryteriów może posłużyć się -obok wskazanych w art. 6 ust. 3 także przewidywanym czasem trwania umowy o partnerstwo publiczno-prywatne oraz termin wykonania przedmiotu przedsięwzięcia. W konsekwencji, zdaniem skarżącej, biorąc pod uwagę wartość realizacji projektu i budowy pomostu - to także i w tym aspekcie jej oferta jest bardziej korzystna bowiem łączna wartość realizacji projektu i budowy wyniosłaby 3874500,00 zł brutto, natomiast koszt realizacji projektu oferenta, który wygrał wyniósłby 458500,00 zł brutto. W związku z powyższym Partner Publiczny zamiast wybrać ofertę, która jest korzystniejsza cenowo decyduje się na dodatkowe wydatki przekraczające 70.000,00 zł. Podkreśliła, iż jej oferta była także korzystniejsza ze względu na proponowaną wielkość pomostu, a mianowicie 400-600 m2, gdzie oferta, która wygrała zawierała propozycję metrażu pomostu o wymiarze nie mniejszym niż 400 m2.

Skarżąca stwierdziła nadto, iż decyzja dotycząca wyboru najlepszej oferty podjęta została wbrew podstawowej zasadzie, a mianowicie, iż wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz umożliwiający terminową realizację zadań, jak również w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Wreszcie skarżąca wskazała, że partner publiczny przy wyborze najkorzystniejszej oferty powinien kierować się przede wszystkim właściwościami partnera, a mianowicie jego wiarygodnością ekonomiczną, finansową oraz doświadczeniem i wiedzą w organizacji tego typu przedsięwzięć. W przedmiotowej sprawie trudno przypisać takie właściwości Partnerowi Prywatnemu, którego oferta wygrała bowiem swoją działalność gospodarczą zarejestrował on dopiero dniu [...].05.2011 r., natomiast od dnia [...].06.2011 r. dopiero zacznie prowadzić swoją działalność. Ponadto oferent nie dysponuje żadną historią działalności gospodarczej, nie wykazał żadnego doświadczenia w prowadzeniu tego typu przedsięwzięcia. Oferent nie przedstawił także żadnych historii rachunków bankowych potwierdzających wiarygodność jego sytuacji finansowej.

Skarżąca zwróciła również uwagę, iż art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, póz. 1240) jednoznacznie wskazuje, iż przy dokonywaniu wydatków publicznych obowiązują zasady: celowości, oszczędności, efektywności, terminowości, zgodności z zaciągniętymi zobowiązaniami (zob. C. Kosikowski, Finanse publiczne, s. 132). Oznacza to, że dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty, podmiot publiczny, obok kryteriów, o których mowa w art. 6 ustawy o partnerstwie powinien mieć również na względzie wspomniane zasady celowości, oszczędności, efektywności, terminowości i zgodności z zaciągniętymi zobowiązaniami.

W odpowiedzi na skargę Wójt Gminy wskazał, iż względy natury procesowej pozwalają przyjąć, że skarga jest dotknięta wadą prawną w postaci nie wykazania poniesienia szkody bądź potencjalnej możliwości jej wystąpienia. O ile sam interes w zawarciu umowy skarżąca wykazała o tyle winna była wykazać drugą przesłankę czyli fakt poniesienia szkody w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę. Wymóg taki zawiera art. 27 ust 1 ustawy o koncesji. Skarżąca takich okoliczności nie podnosi co stanowi brak formalny uniemożliwiający rozpoznanie skargi. Ponadto skarżąca jest zobowiązana wykazać, że dochowała terminu do wniesienia skargi czego także nie wykonała. Art. 28 ust 1 ustawy o koncesji stanowi, że skargę wnosi się do wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego dla siedziby koncesjodawcy w terminie 10 dni od dnia w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę.

Ponadto organ wskazał, że jeśli porównamy treść skargi do wymogów w/w przepisu to nie zawiera ona żadnego zarzutu co do jakiej czynności partnera publicznego się odnosi. W skardze użyto sformułowania że "zaskarżona jest informacja o wyborze oferty" tymczasem sama informacja nie może być zaskarżona bo udzielona być musi bez względu na treść po zakończeniu procesu wyboru oferty. W skardze brak jest wskazania jaka czynność partnera publicznego naruszyła prawa skarżącej co uniemożliwia obliczenie terminu do jej złożenia. Należy się tylko domyślać, że skarżąca kwestionuje kryteria zastosowane przez partnera publicznego, które to kryteria zostały podane do publicznej wiadomości w dniu [...] kwietnia 2011r tzn. w dniu publikacji ogłoszenia w Biuletynie Informacji Publicznej. Skarżąca powinna zatem wnieść skargę znacznie wcześniej. Z treści skargi można jedynie wnosić, że skarżąca jest niezadowolona, że jej oferta nie została wybrana co samo w sobie nie stanowi uchybienia partnera publicznego skoro jest on zobowiązany do dokonania wyboru.

Przechodząc do argumentów skargi dotyczącej naruszenia art. 6 ust 3 pkt 3 i 4 ustawy o partnerstwie , organ zwrócił uwagę, że skarżąca podnosi, że ani kryterium atrakcyjności, ani wartości przedmiotu przedsięwzięcia nie jest objęte dyspozycją tego przepisu. Zdaniem organu argument ten jest chybiony, ponieważ przy zastosowaniu wykładni językowej pojęcia funkcjonalność wyposażenie przedmiotu partnerstwa w zjeżdżalnię oraz sprzęt pływający mieści się w jego zakresie. Są to niewątpliwie nakłady podwyższające funkcjonalność świadczonych usług co zostało podane do wiadomości oferentów jako jedna z fakultatywnych przesłanek oceny ofert zgodnie z w/w przepisem.

Także kryterium wartości oraz okresu eksploatacji mieści się w pojęciu podziału zadań i ryzyk o którym mowa w art. 6 ust 2 pkt 1 ustawy. Długość okresu eksploatacji jest zadaniem partnera prywatnego polegającym na utrzymaniu przedmiotu umowy (plaży wraz z urządzeniami tzn. zjeżdżalnia oraz sprzętem pływającym a także pomostem) przez cały czas jej trwania w stanie przydatności do świadczenia usług wypoczynkowo turystycznych. Jest to także jego ryzyko ponieważ w tym czasie ponosi ryzyko ekonomiczne jej eksploatacji a także ryzyko utrzymania dostępności przedmiotu partnerstwa do użytku publicznego. W kryterium długości eksploatacji wspomniane wyżej dwa ryzyka zostały w całości przerzucone na partnera prywatnego. Jest to także zadanie własne gminy, które na mocy tej umowy ma być wykonywane przez partnera prywatnego. Nie ulega wątpliwości, że także wartość wybudowania pomostu jest ryzykiem, które obciąża partnera prywatnego i że jest ono tym większe im większa jest wartość tych nakładów. Wprowadzone kryterium wynagrodzenie partnera prywatnego (procentowy udział wynagrodzenia z pożytków z przedmiotu partnerstwa do dopłat partnera publicznego) także odpowiadało dyspozycji art. 6 ust 2 pkt 2 ustawy o partnerstwie. Ponieważ żaden z oferentów nie złożył w tym zakresie propozycji to każdy z nich otrzymał po 0 pkt.

W dalszej kolejności organ wskazał, że na podstawie art. 30 ust. l ustawy o koncesji

sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. Skarżąca podnosi zarzut, że w/w informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została wydana z naruszeniem prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w sprawie przepisów art. 6 ust. 3 pkt 3 i 4 ustawy o partnerstwie. Wynika z tego, że skarżąca nie zarzuca Partnerowi Publicznemu, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 6 ust. 1 i 2 ustawy o partnerstwie, który określa obligatoryjne kryteria, jakie musi zastosować Partner Publiczny przy wyborze oferty, a jedynie zarzuca błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 6 ust. 3 pkt 3 i 4 ustawy o partnerstwie, który dotyczy fakultatywnych kryteriów, które koncesjodawca może, a nie musi wziąć pod uwagę dokonując oceny ofert. Zarzut błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 6 ust. 3 pkt 3 w/w ustawy jest całkowicie bezpodstawny, bowiem partner publiczny dokonując wyboru oferty, nie kierował się kryterium zawartym w tym przepisie, tzn. oferty nie były oceniane pod kątem efektywności realizacji przedsięwzięcia, w tym efektywności wykorzystania składników majątkowych. Co najważniejsze nie miał takiego obowiązku, bowiem przepis ten ma charakter fakultatywny. Ponieważ obie oferty otrzymały po tyle samo punktów za długość okresu eksploatacji a co do dwóch ostatnich kryteriów się nie oświadczyły ostateczne rozstrzygnięcie nastąpiło w oparciu o fakultatywne kryterium funkcjonalności świadczonych usług zgodnie z art. 6 ust 3 pkt 4 ustawy.

Organ zaznaczył, że w skardze zawarte są także inne argumenty oparte na wykładni przepisów ustawy o koncesji. Są to argumenty podniesione wbrew wyraźnej dyspozycji art. 4 ust 1 ustawy o partnerstwie. Zgodnie z tym przepisem jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, w zakresie nieuregulowanym w ustawie o partnerstwie publiczno - prawnym. W związku z powyższym zarzut naruszenia przez koncesjodawcę art. 17 ust. 1 i 3 ustawy o koncesji i 7 kpa jest całkowicie niezasadny, bowiem jak wynika z art. 4 ust. 1 ustawy o partnerstwie przepisy te przy wyborze i zawarciu umowy o partnerstwo publiczno-prywatne nie mają zastosowania. W tej kwestii zastosowanie ma tylko art. 6 uppp.

Z tych samych powodów, zdaniem organu, nie ma zastosowania w sprawie art. 24 ust. 1 ustawy o koncesji. Jak zostało to wcześniej wykazane art. 4 ust. 1 ustawy o partnerstwie mówi wprost, że w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty stosuje się w pierwszej kolejności przepisy ustawy o partnerstwie, a przepisy ustawy o koncesji dopiero wtedy gdy brak jest stosownej regulacji w w/w ustawie. W związku z powyższym, w ocenie organu, argumentacja i polemika skarżącej co do okresu wybudowania pomostu jak i wywody dotyczące zwrotu nakładów poniesionych w związku z wykonywaniem umowy są zupełnie niezrozumiałe. Stosowanie wprost art. 24 ust. 1 ustawy o koncesji świadczy o nieznajomości prawa i prowadzi do niezrozumienia idei partnerstwa publiczna - prywatnego. Zawarte w skardze stwierdzenie "skarżąca nie rozumie wyboru partnera publicznego, który mając do wyboru ofertę, która Gwarantuje wybudowanie większego pomostu mniejszym kosztem wybiera ofertę niekorzystna, zwłaszcza, że po najmie ma więcej do zwrotu" świadczy o nieznajomości rzeczy pomijając fakt że umowa o partnerstwie publiczne - prywatnym nie jest umową najmu a art. 9 ust 3 ustawy o partnerstwie reguluje tę sytuację stanowiąc, że partner prywatny może żądać zwrotu nakładów koniecznych otyłe o ile nie mają one pokrycia w korzyściach, które uzyskał ze składnika majątkowego. Przy założeniu trwania umowy przez 15 lat jak to ma miejsce w niniejszej sprawie po jej upływie partner publiczny nie będzie musiał zwracać żadnych nakładów bo te będą skonsumowane przez partnera prywatnego w czasie jej trwania poprzez pobierane przez niego pożytków w postaci opłat za wejście na plaże, korzystanie ze sprzętu wodnego i innych przewidzianych w umowie.

Wreszcie organ wskazał, że Skarżąca została poinformowana o kryteriach, na podstawie których partner publiczny będzie dokonywał wyboru najkorzystniejszej oferty, już w momencie ogłoszenia o przeprowadzeniu postępowania, tj. od dnia [...] kwietnia 2011 r. Pomimo tego w swojej ofercie nie ustosunkowała się do wszystkich kryteriów i twierdzi, że partner publiczny powinien wybrać jej ofertę, gdyż przemawiają za tym inne przesłanki, nie wynikające wprost z kryteriów oceny ofert. Skarżąca podnosi m.in. argument, że od wielu lat prowadzi działalność gospodarczą i ma doświadczenie w zarządzaniu plażami, zaś oferent T.S. prowadzi działalność od niespełna miesiąca i nie ma żadnego doświadczenia w prowadzeniu tego typu działalności. Okres prowadzenia działalności jak również doświadczenie w zarządzaniu plażami nie były kryteriami na podstawie, których Partner Publiczny mógł dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty. Partner publiczny dokonując wyboru ofert mógł kierować się tylko tymi kryteriami, o których wiedzieli obaj oferenci. W związku z czym okres prowadzenia działalności nie mógł mieć wpływu na wybór oferty.

W odniesieniu do warunków technicznych pomostu, organ wyjaśnił, iż w toku negocjacji partner publiczny podniósł, że interesuje go, aby okres eksploatacji wyniósł 15 lat i długość pomostu wynosiła min. 400 m2. Skarżąca twierdzi, że nie rozumie dlaczego jej oferta nie została wybrana skoro zaproponowała, że wybuduje pomost w krótszym okresie czasu niż oferent T.S. i pomost ten będzie większy niż wymagane 400 m2. Kryterium oceny oferty była funkcjonalność świadczonych usług. W ocenie partnera publicznego długość pomostu, wcale nie zwiększa funkcjonalności świadczonych usług. W zakres tego kryterium wchodzi również atrakcyjność oferty, która zwiększyłaby liczbę osób korzystających z plaży. Oferta T.S. została wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem sam oferent przedstawił propozycje, które podnoszą znacznie zakres świadczonych usług i przyciągają większą liczbę plażowiczów niż wybudowanie samego pomostu, tj. uruchomienie m.in. zjeżdżalni oraz wypożyczalni sprzętu pływającego. Skarżąca natomiast ograniczyła swoją propozycję jedynie do wybudowania pomostu. Nie można zgodzić się z jej twierdzeniem, że nie wiedziała o kryterium funkcjonalności świadczonych usług, a sam partner publiczny stosując to kryterium naruszył przepisy ustawy. Skarżąca jest przedsiębiorcą, profesjonalistą, a o samych kryteriach wyboru najkorzystniejszej oferty wiedziała już od [...] kwietnia 2011 r. Do momentu ogłoszenia o wyborze oferty zakres znaczeniowy tych kryteriów nie budził jej żadnych wątpliwości. Funkcjonalność to zwrot nieostry, w którego skład wchodzi duży zakres pojęciowy. Twierdzenie, że partner publiczny dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wbrew przepisom ustawy, jest nieuzasadnione. Skarżąca jako przedsiębiorca z wieloletnim doświadczeniem powinna dochowując należytej staranności wiedzieć jaki zakres znaczeniowy mają poszczególne kryteria wyboru oferty, albo chociażby w toku negocjacji podnieść, że zakres znaczeniowy poszczególnych kryteriów budzi jej wątpliwości i poprosić partnera publicznego o wyjaśnienie ich znaczenia. Czego nie uczyniła. Skarżąca twierdzi, że jej oferta jest najkorzystniejsza, bowiem zaoferowała, że wybuduje pomost w krótszym czasie i za mniejsze pieniądze niż oferent T.S.. Podnieść należy, że szybkość wybudowania pomostu nie było kryterium oceny i nie mogło mieć wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Skarżąca dochowując należytej staranności powinna w swojej ofercie przedstawić propozycje, które odniosłyby się do wszystkich czterech kryteriów, będących podstawą wyboru najkorzystniejszej oferty. Skarżąca odniosła się jedynie do dwóch kryteriów. Gdyby przedstawiła propozycję co do pozostałych to było bardzo duże prawdopodobieństwo, że to jej oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.

Organ zaznaczył, że Skarga de facto oparta jest wyłącznie na bezpodstawnej polemice z ustaleniami zawartymi w w/w informacji koncesjodawcy o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia [...] czerwca 2011 r. Jak zostało to przestawione wcześniej podstawą do wniesienia skargi w oparciu o art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji jest wskazanie czynności, która nie jest zgodna z ustawą. Zarzuty pozwanej sprowadzają się jedynie do stwierdzenia, że wybór najkorzystniejszej oferty przez koncesjodawcę jest niezgodny z ustawą, bowiem jej oferta nie została wybrana.

Jednocześnie organ wskazał, iż Gmina zawarła [...] czerwca 2011 r. umowę o partnerstwo publiczno-prywatne na zagospodarowanie, eksploatację i zarządzanie kąpieliskiem na terenie jeziora w miejscowości [...] z T.S.. Partner Publiczny zawiera umowę z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie wcześniej niż w terminie 10 dni od dnia przesłania oferentom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej faksem lub drogą elektroniczną, a w przypadku przesłania informacji w inny sposób - nie wcześniej niż w terminie 15 dni od dnia jej przesłania (art. 21 ust. 1 ustawy o koncesji). Na podstawie art. 21 ust. 2 ustawy o koncesji zachowanie terminów określonych w art. 21 ust. 1 ustawy o koncesji nie jest konieczne, gdy w postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta lub gdy wartość przedmiotu koncesji jest mniejsza od kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, od której jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na roboty budowlane. Wartość przedmiotu koncesji o zagospodarowanie, eksploatację i zarządzanie kąpieliskiem na terenie jeziora w miejscowości [...] wynosi 337735,00 zł brutto, tzn. że kwota ta jest mniejsza od kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Wynika z powyższego, że partner publiczny, tu: Gmina, mogła zawrzeć umowę z oferentem którego oferta została uznana za najkorzystniejszą od razu po poinformowaniu go o wyborze jego oferty. Zdaniem organu utrzymanie w/w umowy leży w ważnym interesie publicznym, bowiem od dnia [...] czerwca do [...] sierpnia 2011 r. rozpoczyna się sezon kąpielowy nad jeziorem [...]. Orzeczenie o unieważnieniu przez sąd umowy spowodowałoby niemożność korzystania z plaż będących l przedmiotem tej umowy. Co ze względu na ważny interes społeczny wywołałoby niewspółmiernie negatywne skutki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno – prawnym (Dz. U. nr 19 poz. 100 z 2009 r. ze zm. - dalej jako "ustawa o partnerstwie") określa zasady współpracy podmiotu publicznego i partnera prywatnego w ramach partnerstwa publiczno – prawnego, którego przedmiotem jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym ( art. 1 ustawy). Ustawa ta jednak nie zawiera kompleksowej regulacji w zakresie postępowania w sprawie wyłonienia przez podmiot publiczny partnera prywatnego, odsyłając w zakresie nieuregulowanym do przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane i usługi ( Dz. U. nr 19 poz. 101 z 2009 r. ze zm. – dalej jako "ustawa o koncesji").

I tak zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o partnerstwie, jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, wyboru partnera prywatnego dokonuje się stosując przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesjach na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze zm. - dalej jako "ustawa o koncesji"), z uwzględnieniem przepisów niniejszej ustawy. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

W toku postępowania o zawarcie umowy w ramach partnerstwa publiczno prywatnego, w myśl art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, zainteresowanemu podmiotowi służą środki ochrony prawnej w postaci wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Powołany przepis stanowi, iż zainteresowanemu podmiotowi, którego interes prawny w zawarciu umowy koncesji doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.4), jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej.

Stosownie do dyspozycji art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), w związku z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z powołanego wyżej przepisu art. 27 ust. 1 oraz art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji wynika jedynie, dodatkowe ograniczenie, iż Sąd bada zgodność ściśle określonej czynności (nie innej) partnera publicznego w zakresie zgodności z ustawą z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno – prawnym oraz ustawą z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi i to w granicach zarzutów i wniosków zawartych w skardze. Ocena pod względem zgodności z prawem oznacza weryfikację prawidłowości postępowania organu pod względem zgodności z prawem, natomiast nie uprawnia do badania kontrolowanych aktów i czynności pod względem celowości czy też słuszności. Wszędzie tam, gdzie organ działa w granicach swobodnej oceny, Sąd nie jest uprawniony do merytorycznej oceny decyzji organu, lecz zobligowany jest do skontrolowania czy w zakresie podejmowanej czynności organ przestrzegał wiążących go przepisów prawa.

W przypadku ustalenia, że zaskarżona czynność partnera publicznego nie narusza prawa albo narusza w stopniu niedającym podstawy do jej uchylenia, Sąd powinien oddalić skargę. Jeżeli natomiast stwierdzi, iż zaskarżona czynność partnera publicznego naruszyła prawo i miało to wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji, powinien uwzględnić skargę. Między czynnością naruszającą prawo a wynikiem postępowania musi zachodzić związek przyczynowy. Stosownie do przepisu art. 30 ust. 2 ustawy o koncesji Sąd uwzględniając skargę, może uchylić czynności podjęte przez partnera publicznego. Jednocześnie ustawa o koncesji określa szczególne uprawnienia Sądu w odniesieniu do umowy zawartej przez partnera publicznego i prywatnego, dopuszczając, w przypadku uwzględnienia skargi, unieważnienie umowy, jeżeli ta została zawarta z naruszeniem terminu określonego w art. 21 ust. 1 ustawy, albo w okresie wstrzymania prawa do zawarcia umowy, o którym mowa w art. 29 ust. 1, oraz jeżeli uniemożliwiło to sądowi uwzględnienie skargi przed zawarciem umowy (art. 30 ust. 3).

Ważne jest aby podkreślić, że orzekając w sprawie, stosownie do treści art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji Sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. W tym zakresie regulacja ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi w istotny sposób odstępuje od ogólnej zasady postępowania przed sądami administracyjnymi, wyrażonej w art. 135 ppsa, dotyczącej niezwiązania zarzutami skargi i prawa orzekania w granicach danej sprawy. Z powyższych regulacji wynika, że wojewódzki sąd administracyjny orzeka wyłącznie co do zarzutów i wniosków zawartych w skardze i nie może uwzględnić skargi nawet wówczas, gdy stwierdzi inne wpływające na wynik postępowania, naruszenia przepisów popełnione przez partnera publicznego niż te, które wskazała strona skarżąca.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest w istocie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej przez Wójta Gminy w prowadzonym postępowaniu o udzielenie koncesji na zagospodarowanie, eksploatację i zarządzanie kąpieliskiem na terenie jeziora w miejscowości [...]. Wynika to przede wszystkim z treści uzasadnienia i sformułowanych zarzutów skargi. Ponieważ jej cześć wstępna błędnie wskazuje jako zaskarżoną czynność "informację o wyborze najkorzystniejszej oferty". Skarżąca uzyskała informację o zaskarżonej czynności – stosownie do oświadczenia strony - w dniu [...] czerwca 2011 r. Jednocześnie skarżąca została pouczona o prawie wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Z akt administracyjny sprawy, a także wyjaśnień stron złożonych w trakcie rozprawy wynika jednoznacznie, iż wnosząc skargę w dniu 13 czerwca 2011 r. (data nadania na poczcie) skarżąca zachowała termin do jej wniesienia, wynikający z treści art. 28 ust. 1 ustawy.

Jednocześnie ustawodawca w art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji zawarł szczególny zapis dotyczący legitymacji czynnej do wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego wskazując, iż może ją wnieść zainteresowany podmiot, tj. stosownie do treści art. 2 pkt 1 ustawy o koncesji, osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej lub grupa takich podmiotów, zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Wnosząc skargę skarżący pomiot musi wykazać iż ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji oraz, że poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy.

W ocenie Sądu, powyższe okoliczności wprawdzie powinny wynikać wprost ze skargi, jednakże brak ich wskazania w skardze, traktować należy w kontekście art. 49 § 1 ppsa w zw. z art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, jako brak podlegający sanacji.

Stosownie do przepisów ustawy strona musi wykazać interes, lecz może to być także interes faktyczny (nawet przyszły) w zawarciu umowy. Tym samym uprawnienie do wniesienia skargi nie musi mieć materialnoprawnego umocowania, jak to jest w przypadku "interesu prawnego". W doktrynie wskazuje się, że jakikolwiek hipotetyczny interes wykazany przez podmiot zainteresowany stanowi legitymację do wnoszenia środka ochrony prawnej jakim jest skarga do sądu administracyjnego. ( por.: Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, pod. Red. M. Bejm, dr P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, dr M. Słok- Wódkowska, wyd. C.H. Beck 2011, Legali; Komentarz do art. 27 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi L. Lipiec – Warzecha, LEX/el. 2009).

Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na skarżącym. W literaturze wskazuje się jednakże, że skarżący będzie mógł wykazać istnienie po jego stronie interesu w zawarciu umowy koncesji, jeżeli wykaże dlaczego z obiektywnych, faktycznych (ekonomicznych) lub prawnych względów jest lub mógl być zainteresowany zawarciem przez siebie umowy koncesji ( tak też: Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, pod. Red. M. Bejm, dr P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, dr M. Słok- Wódkowska, wyd. C.H. Beck 2011, Legalis)

Dalszym elementem, jaki wykazać musi skarżący, stanowiący element legitymacji do wniesienia skargi do sądu administracyjnego stanowi wyrządzenie lub ryzyko wyrządzenia szkody przez skarżoną czynność koncesjodawcy. Do wniesienia skargi wystarczająca jest "możliwość wyrządzenia szkody", przy tym szkodę należy rozumieć zgodnie z przepisami prawa cywilnego i to w jej szerokim ujęciu. Chodzi mianowicie o "uszczerbek we wszystkich prawnie chronionych dobrach poszkodowanego, polegający na powstaniu różnicy między stanem dóbr, jaki już istniał i jaki mógł nastąpić w normalnej kolei rzeczy, a stanem, jaki powstał na skutek zdarzenia wywołującego zmianę w dotychczasowym stanie rzeczy, z którym to ustawodawca łączy obowiązek naprawienia szkody. Powyższa różnica, aby miała być kwalifikowana jako szkoda, musi być ujemnie oceniana z perspektywy ochrony dóbr i interesów osoby poszkodowanej". Ustawa posługuje się przy tym raczej pojęciem uszczerbku majątkowego ( nie obejmuje szkody niemajątkowej – krzywdy), straty – ponieważ utrata możliwości zawarcia umowy koncesji ma głównie charakter ekonomiczny. Zakłada się przy tym, że skarżący może wykazać szkodę majątkową w postaci utraconych korzyści ( tak też: Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, pod. Red. M. Bejm, dr P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, dr M. Słok- Wódkowska, wyd. C.H. Beck 2011, Legalis).

W niniejszej sprawie, interes w zawarciu umowy koncesji skarżącej jest oczywisty. Jako uczestnika postępowania w sprawie udzielenia koncesji, którego oferta została przyjęta do oceny, a nadto jako podmiotu posiadający doświadczenie w realizacji tego typu przedsięwzięć i realizującego zadania w podobnym zakresie w odniesieniu do plaży "[...]" w oparciu o wystąpienie Gminy z 2010 r., skarżąca ma niewątpliwy interes w zawarciu umowy. Okoliczności tej nie zakwestionował także organ. Odnosząc się natomiast do wskazanej, w wyniku wezwania Sądu, szkody, jaka powstała lub może powstać w wyniku podjęcia przez organ zaskarżonej czynności, wobec powyższych uwag, stwierdzić należy, iż skarżąca wykazała spełnienie także tej przesłanki legitymującej ją do skutecznego wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Skarżąca wskazała ( w piśmie z dnia [...] sierpnia 2011 r.), na poniesione nakłady związane z planowaną inwestycją i utratę możliwości czerpania z umowy o partnerstwo publiczno – prawne korzyści, co niewątpliwie wypełnia przesłankę, o której mowa w art. 27 ust. 1 in fine ustawy o koncesji. Czyni to bezzasadnym twierdzenia organu co do nie wykazania przez skarżącą legitymacji do wniesienia skargi.

Specyfika postępowania w sprawie zawarcia umowy o partnerstwo publiczno – prywatne w trybie ustawy o koncesji sprowadza się do tego, że musi być ono przygotowane i przeprowadzone w sposób równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów. Organ zobligowany jest działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. W tym zakresie ustawodawca nakłada na koncesjodawcę (partnera publicznego) szereg obowiązków służących zachowaniu tych zasad, począwszy od określenia sposobu opisu przedmiotu koncesji (art. 7 ustawy), kończąc na oznaczeniu sposobu wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 6 ustawy o partnerstwie oraz art. 17 ustawy o koncesji ). Z kolei uczestnikom postępowania służy, stosownie do treści powołanego wyżej art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, szczególny środek ochrony prawnej w postaci skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Przedmiotem skargi może być każda kolejność podejmowana przez organ w toku postępowania, począwszy od ogłoszenia i określonych w nim warunków, na wyborze najkorzystniejszej oferty skończywszy. Jeżeli w toku postępowania zainteresowany podmiot stwierdzi, iż działanie partnera publicznego narusza przepisy ustawy, a jednocześnie godzi w jego interesy i może powodować szkodę, może wnieść skargę do sądu. Zatem zaskarżeniu podlegają kolejne czynności oragnu, zaś warunkiem ich skutecznego zakwestionowania, obok spełnienia wymogów formalnych o których mowa w art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, jest także wniesienie skargi w ustawowo określonym terminie, a więc w terminie 10 dni, od dnia dowiedzenia się o tej czynności (art. 28 ust. 1 ustawy o koncesji).

Przechodząc natomiast do merytorycznej oceny podniesionych przez skarżącą zarzutów, wyjaśnić należy, iż w myśl powołanych wyżej przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego wnieść można od czynności podjętych przez partnera publicznego. Chodzi w tym przypadku o wszystkie czynności podejmowane w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o partnerstwo, począwszy od czynności ogłoszenia o koncesji do wyboru najkorzystniejszej oferty. Przy tym przedmiotem skargi, co wynika wprost z przepisu art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, może być czynność podjęta "z naruszeniem przepisów ustawy". W doktrynie wskazuje się często, iż zapis " z naruszeniem ustawy" oznacza, iż skargi nie można oprzeć na naruszeniach innych ustaw ( tak też L. Lipiec – Warzecha, Komentarz do ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. 09.19.101), LEX/el. 2009).

Z uwagi na okoliczność, iż przepisy ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi mają w tym przypadku jedynie odpowiednie uregulowanie, w ocenie Sądu, oceny zgodności z prawem danej czynności dokonywać należy także przez pryzmat ustawy o partnerstwie publiczno – prawnym.

Powyższe rozważania mają znaczenie dla analizy niniejszej sprawy. Przedmiotem zaskarżenia w niniejszym postępowaniu, jak wyjaśniono wyżej, jest czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, co do zaskarżenia, której strona zachowała ustawowo określony termin do wniesienia skargi. Jest to o tyle istotne, iż poza zakresem oceny znajdują się pozostałe czynności partnera publicznego, których skarżąca nie zakwestionowała we właściwym trybie. Tym samym poza zakresem oceny Sądu znajdzie się także ocena prawidłowości określenia kryteriów oceny ofert sformułowane w ogłoszeniu o koncesji, bowiem warunki te strona mogła zakwestionować na wcześniejszym etapie postępowania. Wobec natomiast nieskorzystania wówczas z przysługujących jej środków prawnych, zaakceptowała warunki prowadzonego postępowania w sprawie zawarcia umowy o partnerstwo publiczno – prawne określone przez partnera publicznego.

Konkludując, rozpatrując niniejszą sprawę Sąd, w kontekście zgłoszonych przez skarżąca zarzutów i wniosków zawartych w skardze, ocenił jedynie czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.

Skarżąca sformułowała w odniesieniu do zaskarżonej czynności następujące zarzuty:

– naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w sprawie przepisów art. 6 ust. 3 pkt 4 i 4 ustawy z dnia 19 grudnia 008 r. o partnerstwie publiczno – prawnym,

– błąd w ustaleniach faktycznych mający istotny wpływ na wydaną decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w sprawie przepisów art. 17 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, a także

– naruszenie prawa procesowego – art. 7 k.p.a. - poprzez jednostronną i błędną ocenę stanu faktycznego oraz nieadekwatne zestawienie ważnego interesu społecznego z interesem strony w świetle stwierdzonego naruszenia.

W uzasadnieniu natomiast skarżąca wskazała, że w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty partner publiczny stwierdził, że "przedłożone przez wybranego oferenta umowy, w oparciu o które będzie świadczył usługi na rzecz turystów tj. wypożyczalnia sprzętu pływającego oraz korzystanie zer ślizgu wodnego (zjeżdżalnia) podwyższą funkcjonalność kąpieliska oraz jego atrakcyjność i to właśnie te aspekty wpłynęły na wybór oferty". Tymczasem, zdaniem skarżącej, zgodnie z kryteriami enumeratywnie wymienionymi w art. 6 ustawy o partnerstwie, a w szczególności w art. 6 ust. 3 ustawy, ustawodawca nie przewiduje ani kryterium atrakcyjności, ani wartości przedmiotu przedsięwzięcia, na podstawie którego partner publiczny podjął decyzję. Ponadto zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy o koncesji kryteriami, na podstawie których koncesjodawca wybiera ofertę, mogą być w szczególności: czas trwania koncesji, wysokość współfinansowania przedmiotu koncesji ze środków oferenta, koszty użytkowania przedmiotu koncesji, jakość wykonania, wartość techniczna, właściwości estetyczne i funkcjonalne, rentowność, termin wykonania przedmiotu koncesji. Zatem także i ta ustawa nie przewiduje kryterium oceny takiego jak atrakcyjność i wartość przedsięwzięcia.

Skarżąca podkreśliła, że partner publiczny zobowiązany jest do zastosowania obligatoryjnych kryteriów oceny najkorzystniejszej oferty, o których mowa w art. 6 ust. 1 i 2 ustawy o partnerstwie, w przypadku zaś gdy zdecyduje się on również na zastosowanie innych kryteriów może posłużyć się -obok wskazanych w art. 6 ust. 3 także przewidywanym czasem trwania umowy o partnerstwo publiczno-prywatne oraz termin wykonania przedmiotu przedsięwzięcia. W konsekwencji, zdaniem skarżącej, biorąc pod uwagę wartość realizacji projektu i budowy pomostu - to także i w tym aspekcie jej oferta jest bardziej korzystna bowiem łączna wartość realizacji projektu i budowy wyniosłaby 3874500,00 zł brutto, natomiast koszt realizacji projektu oferenta, który wygrał wyniósłby 458500,00 zł brutto. W związku z powyższym Partner Publiczny zamiast wybrać ofertę, która jest korzystniejsza cenowo decyduje się na dodatkowe wydatki przekraczające 70.000,00 zł. Podkreśliła, iż jej oferta była także korzystniejsza ze względu na proponowaną wielkość pomostu, a mianowicie 400-600 m2, gdzie oferta, która wygrała zawierała propozycję metrażu pomostu o wymiarze nie mniejszym niż 400 m2.

Skarżąca stwierdziła nadto, iż decyzja dotycząca wyboru najlepszej oferty podjęta została wbrew podstawowej zasadzie, a mianowicie, iż wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz umożliwiający terminową realizację zadań, jak również w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Wreszcie skarżąca wskazała, że partner publiczny przy wyborze najkorzystniejszej oferty powinien kierować się przede wszystkim właściwościami partnera, a mianowicie jego wiarygodnością ekonomiczną, finansową oraz doświadczeniem i wiedzą w organizacji tego typu przedsięwzięć. W przedmiotowej sprawie trudno przypisać takie właściwości partnerowi prywatnemu, którego oferta wygrała bowiem swoją działalność gospodarczą zarejestrował on dopiero dniu [...].05.2011 r., natomiast od dnia [...].06.2011 r. dopiero zacznie prowadzić swoją działalność. Ponadto oferent nie dysponuje żadną historią działalności gospodarczej, nie wykazał żadnego doświadczenia w prowadzeniu tego typu przedsięwzięcia. Oferent nie przedstawił także żadnych historii rachunków bankowych potwierdzających wiarygodność jego sytuacji finansowej.

Skarżąca zwróciła również uwagę, iż art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach -publicznych (Dz. U. Nr 157, póz. 1240) jednoznacznie wskazuje, iż przy dokonywaniu wydatków publicznych obowiązują zasady: celowości, oszczędności, efektywności, terminowości, zgodności z zaciągniętymi zobowiązaniami (zob. C. Kosikowski, Finanse publiczne, s. 132). Oznacza to, że dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty, podmiot publiczny, obok kryteriów, o których mowa w art. 6 ustawy o partnerstwie powinien mieć również na względzie wspomniane zasady celowości, oszczędności, efektywności, terminowości i zgodności z zaciągniętymi zobowiązaniami.

Odnosząc się do tych zarzutów, Sąd stwierdził, iż nie zasługują one na uwzględnienie, albowiem należy je uznać za spóźnione. Istotnie zgodnie z art. 6 ustawy o partnerstwie najkorzystniejszą jest oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia i innych kryteriów odnoszących się do przedsięwzięcia. Obligatoryjnymi kryteriami oceny ofert są podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym oraz terminy i wysokość przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego, jeśli są one planowane. Jednakże kryteriami oceny ofert mogą być również w szczególności:

1) podział dochodów pochodzących z przedsięwzięcia pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym;

2) stosunek wkładu własnego podmiotu publicznego do wkładu partnera prywatnego;

3) efektywność realizacji przedsięwzięcia, w tym efektywność wykorzystania składników majątkowych;

4) kryteria odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przedsięwzięcia, w szczególności jakość,

funkcjonalność, parametry techniczne, poziom oferowanych technologii, koszt utrzymania, serwis.

Jednakże z dyspozycji art. 11 pkt 9 ustawy o koncesji, który ma w sprawie zastosowanie stosownie do treści art. 4 ust. 1 ustawy o partnerstwie, kryteria oceny ofert, jakimi partner publiczny będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej oraz, o ile to możliwe, ich znaczenie powinny być zawarte w ogłoszeniu o koncesji. Ponadto, zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 10 ustawy o koncesji, kryteria oceny ofert i ich znaczenie powinny być zawarte w opisie warunków koncesji (por. Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz , pod. red. M. Bejm, P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, C.H.Beck 2010). W literaturze wskazuje się, że przygotowując opis warunków umowy o partnerstwo publiczno – prawne zawieranej w trybie przepisów o koncesji na roboty budowlane lub usługi, podmiot publiczny zobligowany jest uwzględnić obligatoryjne kryteria wynikające z art. 6 ustawy o partnerstwie oraz jako dodatkowe, zawrzeć kryteria wskazane w art. 6 ust. 3 ustawy o partnerstwie i art. 17 ust. 3 i 4 ustawy o koncesji, o ile jego zdaniem są niezbędne dla prawidłowego wyboru partnera prywatnego w odniesieniu do przedsięwzięcia mającego za przedmiot realizację konkretnego zadania publicznego ( tak też: Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, pod. Red. M. Bejm, dr P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, dr M. Słok- Wódkowska, wyd. C.H. Beck 2011, Legalis).

Znamienne jest, iż katalog kryteriów, którymi może kierować się koncesjodawca ma charakter katalogu otwartego, co oznacza możliwość ustalenia także innych kryteriów, jeżeli pozostawać one będą w zgodzie z zasadami wynikającymi z art. 6 ustaw o koncesji, a także pozostawać w związku z przedmiotem koncesji. Przykładowy charakter wyliczenia zawartego w art. 6 ust. 3 ustawy o partnerstwie oraz w art. 17 ust. 3 i 4 ustawy o koncesji nie budzi w piśmiennictwie żadnych wątpliwości. W literaturze wskazuje się ponadto, iż w miarę możliwości w ogłoszeniu koncesjodawca powinien wskazać znaczenie kryteriów oceny ofert ( tak też: Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, pod. Red. M. Bejm, dr P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, dr M. Słok- Wódkowska, wyd. C.H. Beck 2011, Legalis; Komentarz do art. 15 ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi L. Lipiec – Warzecha, LEX/el. 2009).

Wszystkie te argumenty odnoszą się jednak do etapu formułowania warunków i kryteriów oceny ofert w postępowaniu, co następuje na wcześniejszym od skarżonego etapie postępowania. Tymczasem skarżąca nie zakwestionowała we właściwym trybie powyższych czynności partnera publicznego.

Natomiast , stosownie do art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o partnerstwie, partner publiczny wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie tych kryteriów oceny określonych w ogłoszeniu o koncesji, którym odpowiednie znaczenie zostało nadane w określonych przypadkach w opisie warunków koncesji (por. uzasadnienie do projektu ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi).

W rozpatrywanej sprawie, partner publiczny sformułował w ogłoszeniu następujące kryteria oceny ofert: okres eksploatacji – 50 pkt, wartość i jakość nakładów podwyższających funkcjonalność świadczonych usług - 25 pkt, wynagrodzenie partnera prywatnego (procentowy udział wynagrodzenia z pożytków z przedmiotu partnerstwa do dopłat partnera publicznego) – 15 pkt, koszt serwisu pogwarancyjnego i utrzymania po zakończeniu umowy – 10 pkt. Natomiast określając warunki koncesji organ wskazał, iż "Przedmiotem koncesji jest zagospodarowanie, prowadzenie i zarządzanie w sezonie letnim kąpieliskami na terenie partnera publicznego - dwie plaże położone nad jeziorem [...] z czego wydzielona zostanie dla partnera prywatnego plaża płatna ( dawny [...] dz. nr [...]) i bezpłatna plaża koło ośrodka [...] (dz. Nr [...]). Partner prywatny powinien zapewnić stały dostęp i możliwość korzystania z obydwu plaż do korzystania w sezonie tzn. od 20 czerwca do 31 sierpnia i zagwarantować bezpieczeństwo korzystających poprzez zakup usług ratowniczych WOPR oraz odpowiedni poziom sanitarny. (...) Partner prywatny w ramach przedmiotu umowy będzie zobowiązany do poczynienia w okresie 5 lat od podpisania umowy nakładów na nieruchomości partnera publicznego w postaci zbudowania pomostu oraz zapewnienia bieżącej obsługi plaży i bezpieczeństwa osób korzystających a także pobierania opłat za wydawanie biletów wstępu. Dopuszcza się możliwość prowadzenia usług gastronomicznych na plażach. Zakłada się, że dochody z biletów oraz przychody z tytułu działalności gastronomicznej w całości będą stanowiły dochód partnera prywatnego. Do zadań partnera prywatnego będzie ponadto należała konserwacja i zabezpieczenie urządzeń na terenie plaży płatnej, remonty urządzeń stanowiących przedmiot umowy i zapewnienie ich sprawności i bezpieczeństwa w całym okresie eksploatacji dotyczy urządzeń wprowadzonych do eksploatacji w okresie trwania umowy". Jak wynika z treści pisma zatytułowanego "Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty", informującego o wyborze najkorzystniejszej oferty, według tych kryteriów oraz zgodnie z warunkami koncesji przeprowadził ocenę złożonych w toku postępowania ofert, czyniąc tym samym zadość art. 17 ust. 1 ustawy.

W ocenie Sądu przeprowadzona przez organ ocena odpowiadała w/w przepisom prawa, a jednocześnie jej uzasadnienie sformułowane zostało w sposób jednoznaczny, zwięzły i odpowiadający zasadom prawidłowego rozumowania i logiki. Nie można bowiem nie zgodzić się z oceną, iż zwiększenie atrakcyjności zwiększa niewątpliwie funkcjonalność świadczonych usług, zaspokaja bowiem szerszy zakres potrzeb odbiorców. Poza tym jak wynika z analizy treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, partner publiczny nie posłużył się określeniami "wartości przedmiotu przedsięwzięcia" (na co wskazuje skarżąca). W treści informacji wskazał on, jedynie na "podwyższenie funkcjonalności kąpieliska i podniesienie jego atrakcyjności" przez nakłady zaoferowane przez oferenta, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Odniesienie się do okoliczności ponoszenia kosztów związanych z tymi nakładami wynikało z warunków umowy stanowiącej załącznik do ogłoszenia, gdzie wskazano, że koszty realizacji przedsięwzięcia i ryzyko ekonomiczne obciążają partnera prywatnego (paragraf 6 ust. 6 i par. 13 ust. 1). Na marginesie zaznaczyć można jedynie, że wskazane kryterium mieści się w katalogu zawartym w art. 6 ust. 3 pkt 4 ustawy o partnerstwie oraz w art. 17 ust. 3 ustawy o koncesji, a jednocześnie – co najistotniejsze – odpowiada warunkom oznaczonym w niezakwestionowanym przez zainteresowane podmioty ogłoszeniu.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wyboru oferty zakładającego budowę mniejszego pomostu większym kosztem, wyjaśnić należy, iż dokonując kontroli zaskarżonej czynności – jak już wyjaśniono - Sąd nie bada jej pod względem celowości i słuszności. Natomiast wskazać należy, iż w warunkach ogłoszenia partner publicznych nie sformułował kryteriów odpowiadających art. 6 ust. 1 ustawy o partnerstwie, co wyklucza w kontekście art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji, konieczność oceny złożonych ofert w oparciu to kryterium.

Wreszcie za bezzasadne należy uznać także zarzuty strony dotyczące osoby oferenta, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Należy zauważyć, że w przypadku postępowania o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane, kryterium oceny ofert może dotyczyć również właściwości zainteresowanego podmiotu (art. 17 ust. 4). Oznacza to, że w sytuacji gdy przedsięwzięcie będzie polegało na budowie lub remoncie obiektu budowlanego, a wynagrodzeniem partnera prywatnego będzie prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej kryteria oceny ofert mogą dotyczyć właściwości partnera prywatnego, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Analiza treści ogłoszenia wskazuje, iż koncesjodawca nie sformułował żadnych kryteriów podmiotowych. Organ poprzestał na sformułowaniu podstawowych warunków udziału w postępowaniu w sprawie udzielenia koncesji na roboty budowlane. Jak wynika z uzasadnienia do ustawy o koncesji na roboty budowlane "w celu odformalizowania i odbiurokratyzowania procedury nie przewiduje się obowiązku składania stosownych dokumentów już na etapie przystępowania do postępowania. Zgodnie z modelem wprowadzonym przez ustawę w ramach oceny ofert nie dochodzi do czynności badania dokumentów potwierdzających oświadczenia oferentów o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Ta weryfikacja odbywa się dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej pod względem bilansu jakości do ceny i dotyczy wyłącznie zwycięzcy postępowania". I tak z analizy przepisów ustawy – art. 13 ust. 1 i 2, art.15 ust. 1 pkt 7, art. 18 ust. 2, art. 21 ust. 3 ustawy o koncesji – wynika jednoznacznie, iż prowadząc postępowanie w sprawie, organ opiera się przede wszystkim na oświadczeniach złożonych przez oferentów. Ponieważ w kontrolowanym postępowaniu, partner publiczny nie skorzystał z uprawnienia wynikające z art. 17 ust. 4 ustawy o koncesji i nie sformułował kryteriów oceny dotyczących właściwości podmiotowych, tym samym nie mogły one stanowić podstawy oceny oferty.

Za nie znajdujące umocowania w treści art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji należy uznać zarzuty dotyczące naruszenia przepisu art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157 poz. 1240 ze zm.). Poza oceną Sądu, stosownie do powyższych rozważań, znajdują się także naruszenia dyscypliny finansów publicznych. W tym bowiem zakresie znajdą zastosowanie przepisy ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2004r. nr 14 poz. 114 ze zm.). Organem właściwym w tym zakresie, stosownie do art.42 ust. 1 ustawy organami orzekającymi w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych pierwszej instancji są komisje orzekające w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Wreszcie zauważyć należy, iż stosownie do treści art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji, przedmiotem zarzutu nie może być naruszenie przepisów innych niż ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. W ocenie Sądu w niniejszym postępowaniu, dotyczącym zawarcia umowy o partnerstwie publiczno – prawnym, zasadnym jest rozszerzenie oceny także o zakres objęty dyspozycją ustawy o partnerstwie publiczno - prawnym. Tym niemniej prowadząc postępowanie w sprawie udzielenia koncesji (zawarcia umowy o partnerstwo publiczno - prawne), organ nie stosuje przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego. W piśmiennictwie przedmiotu nie ulega wątpliwości, iż postępowanie prowadzone w powyższym zakresie nie ma charakteru postępowania administracyjnego. Ustawa o partnerstwie publiczno-prawnym nie zawiera odesłań do tych przepisów. Podobnie także ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi nie zawiera takiego odesłania. To szczególny rodzaj postępowania, którego przebieg, w tym środki ochrony prawnej, przewidziane zostały w ustawie szczególnej – ustawie z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż organ nie stosując przepisów ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego, nie mógł naruszyć dyspozycji art. 7 tej ustawy.

Mając powyższe na uwadze, stosownie do treści art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 27 ust. 2 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. oddalił skargę.