Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1237/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 119 pkt 2;
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 94a; art. 52 ust. 1; art. 129b
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
journal: Dz.U. 2007 nr 75 poz 492
law: Ustawa z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
law: Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).
article: art. 7
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 8;
journal: Dz.U. 2019 poz 1292
law: Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców - tekst jedn.
article: art. 7; art. 77 par 1; art. 80; art. 107 par 3; art. 8; art. 7a par 1;
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędziowie: Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Jakub Linkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym dnia 9 listopada2020 r. w trybie uproszczonym sprawy ze skargi "V." sp. z o. o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] marca 2020 r., nr [...] w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy apteki i kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

﻿Uzasadnienie.

Zaskarżoną decyzją z [...] marca 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. (dalej "WIF") z [...] września 2019 r., którą stwierdzono naruszenie przez "W." spółka z o. o. z siedzibą w K. (dalej "Skarżąca", "Spółka") zakazu reklamy apteki, nakazano zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki oraz nałożono karę pieniężną w kwocie 5.000 złotych.

Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499, dalej: "u.p.f."), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 § 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 256, dalej: "k.p.a."),

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] marca 2019 r. do WIF wpłynęło zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy przez sieć aptek Z. w miejscowości Z.. W zawiadomieniu wskazano, że "na skrzyżowaniu ulicy P. z ul. R. przy stadionie [...]. i Ogrodu [...] na bilbordzie reklamowym zamieszczono reklamę aptek sieci Z.". Reklama zawierała tekst: "Z. ul. [...] obok [...]" oraz umieszczoną na tym banerze strzałkę z podaną odległością "1,8 km". Do zawiadomienia dołączono dokumentację fotograficzną przedstawiającą baner reklamowy.

Pismem z [...] kwietnia 2019 r. WIF zawiadomił Spółkę jako przedsiębiorcę prowadzącego aptekę o nazwie "Z." zlokalizowaną w Z. przy ul. [...], o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy ww. apteki za pośrednictwem baneru reklamowego.

W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania pismem z [...] maja 2019 r., Spółka wniosła o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego wskazując, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W dniu z [...] września 2019 r. WIF wydał decyzję którą:

I. stwierdził naruszenie przez spółkę "W." spółka z o. o. z siedzibą w K., ul. L., zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy apteki o nazwie "Z." zlokalizowanej w Z. przy ul. [...], za pomocą znajdującego się w Z. na skrzyżowaniu ulic P. i R. baneru reklamowego zawierającego tekst: "Z. ul. [...] obok [...]", oraz umieszczonej na banerze strzałki z podaną odległością "1,8 km", i nakazał spółce "W." spółka z o. o. z siedzibą w K., ul. L., zaprzestanie prowadzenia powyższej reklamy apteki;

II. nakazowi zawartemu w pkt 1, na podstawie art. 94a ust. 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne nadał rygor natychmiastowej wykonalności;

III. na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne nałożył na spółkę "W." spółka z o. o. z siedzibą w K., ul. L., karę pieniężną w wysokości 5 000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych) za prowadzenie reklamy apteki, o której mowa w punkcie 1 decyzji.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie zarzucając naruszenie art. 94a ust. 1 zd. 2 u.p.f., art. 8 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

GIF, po zapoznaniu się z zebraną w niniejszej sprawie dokumentacją, podzielił w całości stanowisko organu I instancji.

Organ odwoławczy przywołał treść art. 94a ust. 1 u.p.f. zaznaczając, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

GIF wskazał, że w ustawie z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, ale bogate orzecznictwo, w tym prezentowane przez Sąd Najwyższy, NSA i WSA wskazuje, że przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

W konsekwencji GIF uznał za bezsporne i udowodnione to, że Spółka od dnia 1 listopada 2018 r. do dnia wydania decyzji przez organ I instancji, prezentowała na skrzyżowaniu ulic P. i R. w Z. baner reklamowy zawierający tekst: "Z. ul. [...] obok [...]", oraz umieszczoną na banerze strzałkę z podaną odległością "1,8 km". Potwierdza to dokumentacja fotograficzna zgromadzona w sprawie. Strona nie zaprzeczyła ustaleniom WIF, a jedynie zakwestionowała ocenę ww. banerów w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f.

Zdaniem GIF utrwalona linia orzecznicza w zakresie rozumienia pojęcia "reklamy aptek i ich działalności" pozwala na przyjęcie, że o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez Stronę, decydują faktyczne intencje podmiotu.

W ocenie organu odwoławczego przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu na budynku banerów o znacznych rozmiarach, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece (por. wyrok NSA z 11 października 2016., sygn. akt: II GSK 682/15).

Jednocześnie organ odwoławczy wskazał, że art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza zakaz reklamy aptek aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych. Stąd niedozwolone jest podawanie informacji (oraz prowadzenie innych działań) zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece. Przytoczone powyżej orzeczenia, sugerują bowiem, że metoda, sposób prowadzenia reklamy, środki użyte do realizacji są kluczowe dla oceny, czy dane działania naruszają art. 94a ust. 1 u.p.f.

Zdaniem organu odwoławczego podawanie informacji o lokalizacji i godzinach pracy aptek, nie narusza zakazu reklamy o ile nie jest elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach. W realiach przedmiotowej sprawy, w ocenie GIF, działanie polegające na wykorzystaniu przyciągającego uwagę banera o znacznych rozmiarach rozpowszechniającego treści dotyczące nazwy i lokalizacji apteki, stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez Spółkę, przez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług.

Zdaniem GIF przeciętny konsument, z daleka widzi informację o lokalizacji apteki, i nawet jeśli nie zawiera ona jak w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki. Przyjąć należy, że prawne rozróżnienie działań o charakterze informacyjnym od tych o charakterze reklamowym nie wpływa bowiem na całościową ocenę banerów przez przeciętnego odbiorcę. Ponadto organ zwrócił uwagę, że analiza treści zakazu prowadzenia reklamy ustanowionego w art. 94a ust. 1 u.p.f. powinna być dokonywana w kontekście celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego (por. wyrok NSA z 20 lipca 2017 r. sygn. akt II GSK 2583/15).

Z powyższych względów, w ocenie organu odwoławczego zamieszczenie przez Spółkę omawianego powyżej wielkoformatowego baneru dotyczącego apteki ogólnodostępnej o nazwie "Z." zlokalizowanej w Z. przy ul. [...], stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności.

Ustosunkowując sie do zarzutów odwołania GIF stwierdził, że przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne, w tym art. 94a ust. 1 zakazujące prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w formie i zakresie, dopuszczalnych przez Konstytucję Rzeczpospolitej Polskiej. Niewątpliwie art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne jest takim właśnie ograniczeniem. Apteki, mimo że posiadają status przedsiębiorcy, są placówkami ochrony zdrowia publicznego. Zadaniem ich jest wydawanie produktów leczniczych, wyrobów medycznych i świadczenie innych usług farmaceutycznych ściśle określonych w ustawie. Doniosła funkcja aptek przekłada się na konieczność nałożenia wysokich wymagań na podmioty je prowadzące, a w konsekwencji na różnego rodzaju ograniczenia w zakresie jej prowadzenia. Jednocześnie GIF wyjaśnił, że ocena wystąpienia ważnego interesu publicznego, w konsekwencji którego wprowadza się ustawowe ograniczenia zasad konstytucyjnych należy do kompetencji ustawodawcy. Przepis art. 22 Konstytucji kierowany jest bowiem do ustawodawcy, który wprowadzając ustawą ograniczenia wolności działalności gospodarczej obowiązany jest kierować się ważnym interesem publicznym.

Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.).

Do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 u.p.f. nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.

W związku z tym, że w chwili wydawania decyzji przez organ I instancji Spółka prowadziła niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. na podstawie art. 94a ust. 1, 2, 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne oraz art. 104 i art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. nakazał Spółce zaprzestanie prowadzenia omawianej reklamy.

W konsekwencji, do stwierdzonego naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f. organ I instancji był obowiązany wymierzyć karę Spółce i miał jedynie możliwość miarkowania wysokości tej kary (maksymalnie 50 000 zł), z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 tej ustawy, w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, oraz uprzedniego naruszenia przepisów.

W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 5000 zł , a więc mieszczącą się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru. Z uzasadnienia decyzji wynika, że przy miarkowaniu kary organ I instancji wziął pod uwagę kryteria określone w art. 129b ust. 2 u.p.f., do których należą okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy.

W ocenie GIF brak jest podstaw do obniżenia wysokości kary pieniężnej, zaś obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia.

Na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1) okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo długi - od dnia 1 listopada 2018 r., co najmniej do dnia wydania decyzji przez organ I instancji, gdyż Strona do dnia dzisiejszego nie przedstawiła dowodów potwierdzających, że zaprzestała prowadzenia reklamy za pośrednictwem banera reklamowego;

2) przedmiotem postępowania był znajdujący się w Z. na skrzyżowaniu ulic P. i R. baner reklamowy zawierający tekst: "Z. ul. [...] obok [...]" oraz umieszczona na banerze strzałka z podaną odległością "1,8 km";

3) niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy jednej apteki;

4) Strona nie odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji przez organ I instancji;

5) Strona była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2019 r., znak: [...].

W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 5000 zł, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności.

Zdaniem GIF nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego. GIF nie dopatrzył się możliwości, obniżenia kary, również ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. W ocenie organu odwoławczego niższa kara pieniężna mogłaby nie zniechęcić strony do naruszenia prawa w przyszłości. Z powyższych względów, wysokość kary organ uznał za uzasadnioną.

Skarżąca niezgadzając się decyzją GIF w terminie zaskarżyła ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie :

a) prawa procesowego, w szczególności:

- art. 7a § 1 k.p.a., zgodnie, z którym jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w sprawie pozostają wątpliwości co do treści normy prawnej, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony, chyba że sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ, poprzez rozstrzygnięcie przez Organ wątpliwości dotyczących interpretacji art. 94 a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, na niekorzyść strony postępowania.

- art. 8 § 2 k.p.a., zawierającego zasadę utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw, zgodnie z którą Organy administracji publicznej bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym, poprzez wydanie decyzji przedstawiającej całkowicie odmienne stanowiska od stanowiska wyrażonego przez GIF w takim samym stanie faktycznym i prawnym w decyzji z dnia [...] listopada 2014 r. (znak: [...]).

b) przepisów prawa materialnego, w szczególności:

- art. 94 a ust. 1 zd. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (zwanej dalej Ustawą) poprzez błędne przyjęcie, iż w niniejszym stanie faktycznym i prawnym Strona dopuściła się reklamy prowadzonej przez siebie apteki, podczas, gdy umieszczenie w Z. na skrzyżowaniu ul. P. i R. baneru zawierającego tekst "Z. ul. [...] obok [...]" wraz z strzałką z podaną odległością "1,8 km" nie stanowi zakazanej reklamy, o której mowa w art. 94a ust. 1 zd. 1 ustawy, a jedynie dopuszczalną prawnie informację o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 zd. 2 ustawy,

- art. 8 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, zgodnie z którym przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa, poprzez przyjęcie, iż pomimo ustawowego przyzwolenia na umieszczania przez Aptekę informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki, niedopuszczalne było umieszczenie przez stronę takich informacji na banerze zawierającym tekst "Z. ul. [...] obok [...]" oraz umieszczenie na ba nerze strzałki z podaną odległością "1,8 km",

- art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, stanowiącego, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, poprzez wydanie decyzji uznającej umieszczone przez stronę informacje na banerze zawierającym tekst "Z. ul. [...] obok [...]a" oraz umieszczenie na banerze strzałki z podaną odległością "1,8 km", za niedozwoloną reklamę, pomimo, iż przepis art. 94a ust. 1 zd. 2 ustawy wprost zezwala na umieszczanie takiej informacji. Powyższe spowodowało naruszenie przez organ administracji również art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez jego zastosowanie i nałożenie na Stronę kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki, które to naruszenie w istocie nie miało miejsca.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji WIF w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uznanie, iż Strona swoim działaniem nie naruszyła art. 94 a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne i nie dopuściła się prowadzenia zabronionej reklamy należącej do niej apteki oraz uznanie, iż nie ma podstaw do nałożenia na Stronę kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy., ewentualnie o uchylenie zaskarżonych decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skargi te zarzuty zostały szczegółowo omówione.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Na wstępie Sąd zauważa także, że zgodnie z wnioskiem organu oraz w skutek braku sprzeciwu ze strony Skarżącej, sprawa została – na postawie art. 119 pkt 2 p.p.s.a., rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W działaniach organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętych rozstrzygnięć, a przytoczona tam argumentacja jest wyczerpująca.

Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Jednocześnie zgodnie z nim reklamy nie stanowi wyłącznie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Stosownie do ust. 2 art. 94a u.p.f. nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego sprawuje Wojewódzki inspektor farmaceutyczny, który w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.).

Należy zaznaczyć, że wskazany przepis art. 94a u.p.f. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2007 r. nr 75 poz. 492), co było konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Podkreślenia wymaga także, że w aktualnym w sprawie na dzień orzekania przez organy stanie prawnym nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 u.p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. Wobec tego, posiłkując się definicjami pojęcia reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 u.p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega także wątpliwości – co niejednokrotnie było już wskazywane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy.

Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy – wbrew zarzutom skargi, organy prawidłowo ustaliły, że za reklamę działalności apteki Skarżącej można bez wątpienia uznać działalność polegającą na umieszczeniu na skrzyżowaniu ulic P. i R. w Z. baneru reklamowego zawierającego tekst: "Z. ul. [...] obok [...]", oraz zawierającego strzałkę z podaną odległością "1,8 km".

Słusznie zatem stwierdził GIF w swojej decyzji, że sporny baner nie zawiera jedynie i wyłącznie informacji, określonej w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 u.p.f., tj. o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego ale zawiera w sobie komunikat reklamowy zachęcający potencjalnego klienta do odwiedzenia konkretnej apteki, która jest zlokalizowana 1,8 kilometra dalej, niż umieszczono sporny baner.

Zdaniem Sądu pomysł umiejscowienia owej informacji na około 2 kilometry od samej apteki na skrzyżowaniu dróg miał na celu przyciągnąć uwagę przechodniów/kierowców po to aby zachęcić ich do odwiedzenia tej właśnie apteki, która znajduje się obok sklepu [...].

Sąd podziela stanowisko organów inspekcji farmaceutycznej, że przeciętny konsument, napotykając wielkoformatową informację o lokalizacji apteki, nawet jeśli nie zawiera ona elementów ocennych, ani bezpośredniej zachęty do zakupu, może odebrać taką informację jako zachętę do skorzystania z usług apteki. Dlatego też uzasadnione jest twierdzenie organu, że działania Skarżącej były narzędziem wsparcia sprzedaży i zachęcały do zakupu. Zasadnie organ wywodzi, że konsument ocenia działania danego podmiotu w świetle praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku. Kolorowy baner widoczny z dużej odległości niewątpliwie przyciąga uwagę potencjalnych klientów apteki, a tym samym zachęca do dokonania zakupów w tej konkretnej aptece. Taki sposób wyeksponowania informacji o lokalizacji konkretnej apteki stanowi wyraz przemyślanego działania nakierowanego na obejście zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych.(vide: wyrok WSA w Warszawie z dnia 22 listopada 2019 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1851/19)

W konsekwencji, wbrew zarzutom skargi organ prawidłowo ocenił i zakwalifikował działanie Skarżącej jako niedozwoloną reklamę apteki nie zaś dozwoloną informację o lokalizacji tej apteki.

Sąd w pełni podziela stanowisko Głównego Inspektora Farmaceutycznego, że przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu na skrzyżowaniu ulic na budynku banera o znacznych rozmiarach, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece. Podkreślić należy, że przedmiotowy baner stanowił reklamę wielkoformatową, widoczną z daleka dla wielu odbiorców.

W tej sytuacji Sąd uznał, że zarzuty skargi są bezzasadne. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej, nie doszło do naruszenia prawa materialnego wskazanego w skardze, zaś sprawę rozstrzygnięto po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego.

Nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 8 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców oraz art. 7 Konstytucji RP. Zdaniem Sądu, wydana w sprawie decyzja nie uniemożliwia i nie ogranicza możliwości prowadzenia przez Skarżącą działalności gospodarczej. Skarżąca spółka natomiast, prowadząc działalność gospodarczą zobowiązana jest do przestrzegania obowiązujących przepisów, w tym zakazu reklamy apteki.

Wobec naruszenia przez Skarżącą zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 u.p.f., za zasadne Sąd uznał nałożenie na spółkę kary pieniężnej w wysokości 5.000 złotych, na podstawie art. 129b ust. 1 u.p.f.

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ prawidłowo ustalił wysokość nałożonej kary pieniężnej. Przy wymiarze kary uwzględnił kryteria wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 u.p.f., czyli okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także, czy doszło już uprzednio do naruszenia przepisów przez kontrolowany podmiot. Nie można zatem zarzucić organowi, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Przy określeniu wymiaru kary ponadto prawidłowo wzięto pod uwagę, że kara musi być dotkliwa dla przedsiębiorcy z uwagi na fakt pełnienia funkcji represyjnej (penalnej), a także, że musi ona być możliwa do spełnienia, ma ona bowiem służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów.

Reasumując, rozpoznając sprawę Sąd nie dopatrzył się ani naruszenia przepisów postępowania, które mogłoby mieć jakikolwiek istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, a więc przede wszystkim przepisów art. 94a ust. 1 i ust. 3 oraz art. 129b ust. 1 u.p.f. Przeprowadzone postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, zostało poprzedzone postępowaniem dowodowym, w którym organy dowiodły w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f. Według Sądu, ocena organów Inspekcji Farmaceutycznej została przeprowadzona po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego, przeprowadzonym zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Ponadto, należy uznać, że uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają art. 107 § 3 k.p.a., albowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i ich subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady zaufania obywateli do organów praworządnego Państwa, wyrażonej w przepisie art. 8 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się również naruszenia art. 7a § 1 k.p.a. bowiem skoro w sprawie nie wystąpiły wątpliwości, to brak było podstaw zarówno do zastosowania art. 7a § 1 k.p.a. Jedynie w przypadku, gdy rezultat przeprowadzonej wykładni, mimo zastosowania różnych metod interpretacji, pozwala na przyjęcie alternatywnych względem siebie treści normy prawnej, prawidłowym rozwiązaniem jest wybór znaczenia, które jest korzystne dla strony. Jeśli jednak wynik przeprowadzonej wykładni daje jasność co do treści normy prawnej, to nie ma podstaw do zastosowania art. 7a § 1 k.p.a. Tylko niedające się usunąć wątpliwości co do treści przepisów stosowanego prawa rozstrzyga się na korzyść strony.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.