Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 350/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2019-06-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 133 § 1, art. 106 § 3
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7a
journal: Dz.U. 2016 poz 1988
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe.
article: art. 89, art. 23b, art. 2 pkt 7, art. 23a, art. 2 ust. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański (spr.), Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2019r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołania A. B., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego z dnia [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 100.000 zł posiadaczowi zależnemu lokalu w [...], w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier o nazwie CSANI MONEY TRANSFER KIOSK i w którym prowadzona była działalność handlowa – sklep spożywczy.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w wyniku czynności procesowych wykonywanych w ramach postępowania przygotowawczego w dniu 14 września 2017r. funkcjonariusze Urzędu Celno – Skarbowego ujawnili w lokalu sklepu spożywczego, usytuowanego w [...] , w którym działalność gospodarczą prowadził A. B., jedno urządzenie o nazwie CSANI MONEY TRANSFER KIOSK, stanowiące automat służący do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, zwanej dalej u.g.h. W celu ustalenia zasad działania tego automatu tego samego dnia funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier. W wyniku tegoż eksperymentu ustalono, że ujawnione urządzenie stanowi automat do gry. Prowadzone na nim gry mają bowiem charakter losowy, wynik gry jest niezależny od umiejętności grającego, gry organizowane są w celach komercyjnych, automat drukuje paragony z uzyskaną wygraną. W wyniku wygranych rzeczowych (punktów kredytowych) gracz ma możliwość kontynuacji gry. W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego postanowieniem z dnia 20 września 2017r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, a w konsekwencji wydał wymienioną na wstępie decyzję z dnia 19.01.2018r. o wymierzeniu takiej kary.

A. B. wniósł odwołanie od tej decyzji, a na etapie postępowania odwoławczego złożył wnioski dowodowe m.in. o włączenie w poczet materiału dowodowego opinii biegłego z zakresu instrumentów finansowych sporządzone w sprawach karnych, wyroków sądów, wniósł też o powołanie biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Białymstoku M. T. Organ odwoławczy odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, a w wyniku rozpatrzenia odwołania stwierdził, że z dniem 1 kwietnia 2017r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz. 88). W rozpoznawanej sprawie z uwagi na fakt, iż stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany po wejściu w życie zmiany ustawy hazardowej, kiedy to art. 89 ustawy nadano inne brzmienie, podstawę prawną decyzji organu I instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017r. Na mocy ustawy zmieniającej z dnia 15 grudnia 2016r. art. 89 otrzymał nowe brzmienie, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega także m.in. posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Art. 89 ust. 4 przewiduje wówczas karę pieniężną w wysokości 100.000 zł od każdego automatu.

Jak dalej podniósł organ, odwołując się do przepisów u.g.h., co do zasady urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier, po uprzednim uzyskaniu stosownej koncesji. Wyjątek od tej zasady dotyczy prowadzenia działalności przez podmiot wykonujący monopol państwa w zakresie gier na automatach, urządzanych w salonach gier. Ustawodawca od 1 kwietnia 2017r. wprowadził monopol państwa na urządzanie gier na automatach do gier poza kasynami gry, tj. w salonach gier.

W niniejszym przypadku, jak wynika z posiadanych przez organ I instancji jak i organ II instancji informacji, nie wydano żadnemu podmiotowi koncesji na prowadzenie kasyna gry w przedmiotowym lokalu. Ponadto również jednoosobowa spółka Skarbu Państwa - Totalizator Sportowy Sp. z o.o. - utworzona w celu wykonywania monopolu państwa w zakresie gier hazardowych nie wykonywała w przedmiotowym lokalu monopolu państwa w zakresie gier na automatach poza kasynem gry.

Ponadto, jak wynika z danych posiadanych przez organy podatkowe, automat CSAN MONEY TRANSFER KIOSK znajdujący się w przedmiotowym lokalu nie został zarejestrowany, przez co niemożliwe było jego legalne użytkowanie. Jak wynika z art. 23d u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych określił, w drodze rozporządzenia, m.in. szczegółowe warunki badania, rejestracji i eksploatacji urządzeń losujących, urządzeń do gier i automatów do gier, uwzględniając konieczność zapewnienia ochrony interesów uczestników gier i wykonywania zobowiązań urządzającego grę wobec budżetu państwa. I tak zgodnie z § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 8 czerwca 2017r. (Dz.U z 2017 poz. 1171) w sprawie urządzeń losujących, urządzeń do gier i automatów do gier, zabezpieczenia informacji dotyczących urządzanej loterii oraz uzyskiwania, naliczania, wypłacania wygranych –

potwierdzeniem rejestracji urządzenia losującego, urządzenia do gier oraz automatu do gier jest poświadczenie, dokonane przez właściwego naczelnika urzędu celno-skarbowego na wniosku, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1. Poświadczenie rejestracji zawiera numer rejestracji urządzenia losującego, urządzenia do gier lub automatu do gier. Rejestracji dokonuje wyznaczony naczelnik urzędu celno - skarbowego, a wydany przez niego oryginał poświadczenia rejestracji jest jedyną podstawą do użytkowania danego automatu – musi być ono przechowywane w miejscu użytkowania konkretnego automatu. Rejestracji dokonuje się w systemie KRAG - Komputerowy Rejestr Automatów do Gier. Z posiadanej przez organy podatkowe wiedzy wynika, że w systemie KRAG automat CSANI MONEY TRANSFER KIOSK nie został zarejestrowany.

W wyniku przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, a także na podstawie protokołów zeznań świadków, ustalono, że:

- gry urządzane na ujawnionym automacie cechuje cel komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie,

- wynik gry nie zależy od zręczności gracza, dostępne na automacie gry zawierają element losowości, ponieważ jej tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest on niezależny od zdolności psychomotorycznych gracza. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach. Rola gracza sprowadza się jedynie do ustalenia stawki za grę i uruchamiania cyfrowych bębnów odpowiednim przyciskiem, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji, a w przypadku aktywacji opcji "AUTOBUY" gracz nawet nie inicjuje gry, tj. nie uruchamia każdorazowo cyfrowych bębnów, aż do momentu wyłączenia tej opcji,

- gry urządzane na ujawnionym automacie umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych gromadzonych w polu "CREDIT", z którego pobierana jest ustalona przez gracza stawka za rozegranie gry lub za kontynuację wcześniej wybranej gry. Z kolei gdy gracz decyduje, iż nie chce kontynuować gry lub rozgrywać nowej gry za uzyskane wygrane, to naciskając odpowiednie pole na ekranie dotykowym może wypłacić zgromadzone środki. W przypadku gdy w automacie nie ma wystarczającej ilości monet na dokonanie wypłaty wygranej, to wówczas automat drukuje pokwitowanie uzyskanej, lecz niewypłaconej wygranej, zawierające informacje o dacie i godzinie, kwocie do wypłaty, kwocie faktycznie wypłaconej oraz id maszyny i id operacji.

Powyższe ustalenia potwierdza zdaniem organu opinia biegłego sądowego Remigiusza Rydza z dnia 4 października 2018r. włączona do akt niniejszej sprawy. Wynika z niej m.in., iż urządzenie pracowało od 19 grudnia 2014r. do 14 września 2017r. W okresie tym wpłacono do CSANI 369.561 PLN, wypłacono 277.977,16 PLN, na korzystanie z przeglądarki wpłacono 0,90 PLN. Natomiast w okresie od 1 lipca 2017r. do 14 września 2017r. wpłacono do CSANI 132.365 PLN, wypłacono 105.160,42 PLN. W ocenie biegłego automat umożliwia rozgrywanie gier hazardowych.

Organ odwoławczy odwołał się do treści art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Zdaniem organu A. B. jest posiadaczem zależnym przedmiotowego lokalu, gdyż:

- przedmiotowy lokal wynajął od właściciela lokalu tj. swojej córki [...] na podstawie umowy użyczenia (zawartej w dniu 14 lutego 2013r., zgodnie z której treścią mógł dowolnie zarządzać lokalem),

- w lokalu tym prowadził działalność gospodarczą - sklep spożywczy,

- w dacie kontroli, tj. w dniu 14.09.2017r., był w dalszym ciągu posiadaczem zależnym tego lokalu.

Zdaniem organu bez znaczenia dla faktu posiadania zależnego przez A. B. przedmiotowego lokalu jest podnajęcie części powierzchni w tym lokalu na rzecz spółki [...]., a następnie dalszy jej podnajem spółce [...], która to wyposażyła przedmiotowy lokal w ujawniony automat do gier. Jak wynika z akt sprawy budynek wzniesiony na działce w [...], którego właścicielem jest [...] i w którym prowadzona jest działalność handlowa, stanowi jeden wyodrębniony lokal składający się z czterech pomieszczeń (izb), tj. dwa pomieszczenia przeznaczone do sprzedaży detalicznej artykułów spożywczo-przemysłowych, pomieszczenie z WC oraz pomieszczenie z zainstalowanym automatem do gier. Wynajęcie przez A. B. części powierzchni jednego z pomieszczeń przedmiotowego lokalu na rzecz spółki [...] nie oznacza, że A. B. został wyzbyty z posiadania zależnego całego lokalu. Organ odwołał się w tym zakresie do definicji samodzielnego lokalu mieszkalnego, zawartej w art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994r. o własności lokali (t.j. Dz.U. z 2015r. poz. 1892 ze zm.) wskazując, że przepis ten stosuje się odpowiednio również do samodzielnych lokali wykorzystywanych zgodnie z przeznaczeniem na cele inne niż mieszkalne, a nadto do definicji lokalu użytkowego ujętej w § 3 pkt 14 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Niezależnie od tego zwrócił uwagę, że zasadą jest, iż lokale zarówno mieszkalne jak i użytkowe powinny charakteryzować się samodzielnością. Z kolei aby mówić o lokalu samodzielnym, musi istnieć możliwość korzystania z niego bez konieczności korzystania z innego samodzielnego lokalu. Lokal posiada zatem cechę samodzielności o ile funkcjonalnie nie stanowi on części składowej innego lokalu, a korzystanie z niego nie wiąże się z koniecznością korzystania z pomieszczeń znajdujących się w innym lokalu (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt I OSK 1479/10).

W konsekwencji zdaniem organu pomieszczenie, w którym ujawniono przedmiotowy automat, a którego powierzchnia została podnajęta przez stronę spółce [...], nie może stanowić samodzielnego lokalu. Z pomieszczenia tego możliwy jest bowiem dostęp do sąsiednich pomieszczeń handlowych oraz WC, gdyż prowadzą do nich drzwi. Do każdego z tych pomieszczeń (oprócz WC) prowadziły drzwi zewnętrzne - wejściowe. Przy czym sklep spożywczy znajdował się w dwóch pomieszczeniach i był czynny w jednym pomieszczeniu od godz. 7.30 – 15.30, a w drugim pomieszczeniu od godz. 15.30 do 21.30. W praktyce korzystanie z pomieszczenia, w którym znajdował się automat, odbywało się za pośrednictwem sąsiedniego pomieszczenia handlowego. Jak wykazało bowiem postępowanie, drzwi oddzielające pomieszczenie użytkowe (handlowe) od pomieszczenia w którym zainstalowany był automat otwarte były w chwili ujawnienia przedmiotowego automatu i otwierane były przez stronę lub jego pracownika. Dodatkowo w chwili ujawnienia automatu w tym pomieszczeniu inne drzwi do niego prowadzące były zamknięte, mimo, że przebywała w nim osoba grająca na tym automacie. Wynika z tego, iż aby wejść do pomieszczenia, w którym znajdował się automat trzeba było przejść przez pomieszczenia, w których znajdował się sklep. Ponadto organ zaznaczył, że dostęp do pomieszczenia WC z sąsiedniego pomieszczenia użytkowego (handlowego) nie byłby możliwy bez skorzystania z pomieszczenia, w którym znajdował się automat do gier.

Odnosząc się do zarzutów skarżącego organ wskazał, że nie zgadza się z zarzutami naruszenia przepisów Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej. Organ administracji publicznej zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa i nie ma uprawnień do jego kwestionowania przed stwierdzeniem niezgodności przez uprawniony organ. Kara administracyjna z istoty swej wywołuje negatywne konsekwencje dla strony, na którą została nałożona. Na tym właśnie polega dotkliwość tego środka, wykorzystywanego w systemie prawa jako gwarancja ochrony określonych wartości nadrzędnych i interesu publicznego.

W wyniku noweli z 2016r. ustawodawca rozszerzył katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych. Wprowadzono m.in. możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Konieczność taka wynika z chęci realizacji postulatu zapewnienia najwyższego możliwego poziomu ochrony obywateli przed negatywnymi skutkami hazardu. Zwiększenie zaś wysokości kary z 12.000 zł do 100.000 zł nie zmienia jej restytucyjnego charakteru i służy jedynie dostosowaniu jej wysokości do poziomu rzeczywistych strat ponoszonych przez Skarb Państwa.

Organ podkreślił również, że wynik postępowania karnego skarbowego o czyn z art. 107 k.k.s. nie ma wpływu na postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wprawdzie znamiona czynu określonego w tym przepisie są zbieżne z przesłankami podlegania karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 1-3 u.g.h.) - niemniej jednak te dwa postępowania toczą się niezależnie, w oparciu o inne przepisy, a zastosowanie sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej nie jest uzależnione od zastosowania sankcji karnej. Tym samym rozstrzygnięcie postępowania kamo - skarbowego nie stanowi zagadnienia wstępnego.

Ponadto materiał dowodowy zgromadzony w sprawie jest jednoznaczny i nie wymaga uzupełnienia, bowiem potwierdza charakter badanego urządzenia za pomocą dowodów bezpośrednich. Nie zachodziła tym samym potrzeba poszukiwania dalszych dowodów na okoliczność ustalenia charakteru urządzanych gier. W szczególności nie było potrzeby uciekania się do wiadomości specjalnych posiadanych przez innych biegłych. Zatem przeprowadzenie dowodów w postaci powołania biegłego M. Truchana czy też pozyskania z sądów rejonowych jego opinii, nie ma znaczenia dla merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Przytoczone we wniosku z dnia 15 grudnia 2018r. wyroki sądów okręgowych i rejonowych nie mogą znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. Wyroki te zapadły bowiem w innym stanie prawnym.

Organ podniósł również, że pomimo zawarcia umowy najmu części lokalu (a właściwie udostępnienia części powierzchni lokalu pod automaty), w którym A. B. prowadził działalność handlową, nie utracił on władztwa nad lokalem, co przemawia za przyjęciem, że zachował atrybut posiadacza zależnego. Ponadto wątpliwym w niniejszej sprawie jest objęcie władztwa nad rzeczą (częścią lokalu) przez spółki wskazane w treści decyzji. Rzekomi posiadacze w niniejszej sprawie nie podjęli żadnych działań będących przejawem woli władania rzeczą. Jak wskazano w zaskarżonej decyzji, lokal był otwierany przez pracownika sklepu należącego do posiadacza zależnego - A. B., brak było odrębnego wejścia do lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat (można również domniemywać, iż sprzątali lokal i dbali o jego stan techniczny). Poza tym strona wynajęła tylko część lokalu, w którym prowadziła działalność handlową, a dokładniej tylko jedno niesamodzielne pomieszczenie, które w świetle prawa nie może być uznane za odrębny lokal.

W postępowaniu administracyjnym nie ma żadnego znaczenia, czy skarżący miał świadomość, że sporny automat był automatem do gier w rozumieniu przepisów u.g.h., czy też tej świadomości nie miał. Przepisy u.g.h. z taką okolicznością nie wiążą żadnych skutków prawych. Brak ewentualnej świadomości może natomiast podlegać badaniu w postępowaniu karnym.

W ocenie organu stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości i został ustalony zgodnie z obowiązującymi regułami, a sprawę wyjaśniono w sposób umożliwiający wydanie prawidłowej decyzji. Organ podjął wszelkie niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego, zebrał i ocenił kompletny materiał dowodowy, zgromadził wszelkie dostępne dokumenty.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach wniósł A. B., zarzucając decyzji organu odwoławczego naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie wynikające z błędnej oceny stanu faktycznego polegającej na uznaniu, iż skarżący jest "urządzającym gry" na automatach, podczas gdy zgodnie z opiniami biegłych, w tym z opinią biegłego z zakresu instrumentów finansowych M. T., przedmiotowe urządzenia i platforma CSANI nie służą do prowadzenia gier, a produkty/instrumenty oferowane przez platformę CSANI są instrumentami finansowymi mającymi formę krótkoterminowych opcji binarnych - krótkoterminowość tych produktów/instrumentów nie odbiera im charakteru instrumentów finansowych. Oferowane produkty/instrumenty za pomocą platformy CSANI prezentowane są wizualnie w sposób znany z gier hazardowych, zaś wizualizacja instrumentów finansowych nie odbiera im przymiotu instrumentów finansowych w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi;

2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniu skarżącego jako "urządzającego gry" pomimo nieustalenia przez organ do czego służył i w oparciu o co był zbudowany wykres pojawiający się na ekranie automatu CSANI, a przede wszystkim czy wykres ten jest oparty o notowanie walut czy też nie, a zatem nieprzeprowadzenie dowodu, który pozwoliłby na ustalenie czy platforma CSANI faktycznie przedstawia w czasie rzeczywistym wysokość kursu walut i czy warunki wygranej są uzależnione od prawidłowego przewidzenia kursu walut;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. i art. 133 Ordynacji podatkowej poprzez skierowanie skarżonej decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2u.g.h. Organ bowiem nie odróżnia ani nie różnicuje podmiotu wydzierżawiającego powierzchnię od faktycznego dysponenta urządzeń i prowadzącego zarazem przy ich użyciu działalność gospodarczą. Tymczasem ustalenie stron postępowania jest absolutną podstawą, od której należy wyjść przed wydaniem decyzji. Organ natomiast pomija w sposób całkowity umowy, zgodnie z którymi skarżący jest jedynie wydzierżawiającym powierzchnię;

4. art. 7a Prawa bankowego poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że produkty oferowane przez CSANI.com nie mają charakteru instrumentów finansowych, co w szczególności jest wynikiem niepowołania biegłego z zakresu instrumentów finansowych. Wskazane uchybienie doprowadziło do uznania, iż działalność prowadzona na zakwestionowanej platformie CSANI.com/urządzeniach CSANI podlega pod przepisy u.g.h., czyniąc oferowane opcje grami hazardowymi z elementem losowości, podczas gdy zgodnie z powołanym przepisem działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów u.g.h.;

5. art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżący wykonywał czynności, które stanowią urządzanie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.;

6. naruszenie art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegające na przydaniu waloru wiarygodności opinii biegłego Remigiusza Rydza, podczas gdy opinia ta jest nierzetelna, niepełna, a sam biegły nie uruchomił aplikacji CSANI i nie przeprowadzał na urządzeniu eksperymentów, opiniując w oparciu o dane dotyczące innych tego typu urządzeń;

7. art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenia dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą, a także poprzez niepowołanie biegłego w celu ustalenia czy produkty oferowane przez platformę CSANI na zatrzymanych automatach wypełniają definicję "instrumentu finansowego" w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi;

8. art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez niezbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą, a także poprzez niepowołanie biegłego w celu ustalenia czy produkty oferowane przez platformę CSANI na zatrzymanych automatach wypełniają definicję "instrumentu finansowego" w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o:

- uchylenie w całości decyzji organów obu instancji z uwagi na naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz naruszenie przepisów postępowania i umorzenie przedmiotowego postępowania, jak również o zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego;

- włączenie w poczet materiału dowodowego oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym w Świdnicy (biegły informatyk, specjalista w zakresie najnowszych technologii, techniki komputerowej, zabezpieczenia systemów teleinformatycznych, telekomunikacji, oprogramowania, kart płatniczych przestępczości komputerowej i opartej na najnowszych technologiach) wywołanej w sprawie karanej toczącej się przed Sądem Rejonowym dla Wrocławia-Krzyków we Wrocławiu, sygn. akt V K 120/18, dotyczącej automatów działających w oparciu o platformę CSANI.com, czyli analogicznych jak w niniejszej sprawie, na okoliczność czy gry na automacie o nazwie CSANI Money Transfers (...) mają charakter losowy, tj. są grami hazardowymi w rozumieniu u.g.h.;

- włączenie w poczet materiału dowodowego oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym w Białymstoku (biegły z zakresu obrotu papierami wartościowymi, rynek kapitałowy i giełdowy, analiza sprawozdań finansowych i wycena przedsiębiorstw, analiza ekonomiczna, instrumenty finansowe) wywołanej w sprawie karnej toczącej się przed Sądem Rejonowym w Wałbrzychu, sygn. akt II K 502/17, dotyczącej automatów działających w oparciu o platformę CSANI.com, czyli analogicznych jak w niniejszej sprawie na okoliczność czy produkty/instrumenty oferowane przez platformę csani wypełniają definicję "instrumentu finansowego" w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, czy wypełniają definicję "terminowej operacji finansowej" w myśl art. 7a prawa bankowego, czy czynnik losowy pełni funkcję dominująca w ustaleniu wyniku zakładu, czy zmienność instrumentu bazowego wynika z ogólnej sytuacji ekonomicznej;

- przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Katowicach na okoliczność charakteru platformy CSANI i oferowanych przez nią produktów, a w szczególności niepodlegania platformy pod regulację u.g.h. z uwagi na okoliczność, iż produkty oferowane przez platformę CSANI należą zgodnie z klasyfikacją instrumentów finansowych do grupy pochodnych instrumentów opcyjnych;

- przeprowadzenie dowodu z ekspertyzy [...]- w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez CSANI jako instrumentów finansowych także na ww. okoliczności;

- przeprowadzenie dowodu z opinii dr nauk prawnych [...] - w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez CSANI jako instrumentów finansowych także na ww. okoliczności;

- przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym dla Warszawy-Pragi w Warszawie w zakresie papierów wartościowych [...], której przedmiotem była analiza i ocena platformy CSANI, dostępnej pod adresem www.csani.com, w kontekście jej kwalifikacji prawnej oraz zaświadczenia wydanego biegłemu przez Naczelnika Centralnego Biura Śledczego Policji w Warszawie na dowód współpracy Wydziału do Zwalczania Zorganizowanej Przestępczości Ekonomicznej CBŚP z biegłym;

- przeprowadzenie dowodu z wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy, sygn. akt IV Ka 318/18, który w całości wskazuje na konieczność powołania biegłego z zakresu instrumentów finansowych w celu stwierdzenia, czy terminale, będące przedmiotem również niniejszego postępowania, służą urządzaniu gier hazardowych, czy też służą zawieraniu transakcji finansowych, a sama działalność jest wyłączona spod u.g.h. na zasadzie art. 7a ustawy prawo bankowe;

- przeprowadzenie dowodu z wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim, sygn. akt IV Ka 509/18, dotyczącego urządzeń CSANI, który w całości wskazuje na nierzetelność opinii wydawanych przez biegłego [...], jak również na konieczność powołania biegłego z zakresu instrumentów finansowych w celu stwierdzenia, czy terminale służą urządzaniu gier hazardowych, czy też służą zawieraniu transakcji finansowych, a sama działalność jest wyłączona spod u.g.h. na zasadzie art. 7a ustawy prawo bankowe.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018r. poz. 1302 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, przy czym sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2019r. poz. 847), dalej u.g.h., wprowadzonym ustawą z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz. 88) z dniem 1 kwietnia 2017r., karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;

8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

Podkreślić należy, że projekt wspomnianej ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 29 lipca 2016r.

W niniejszym przypadku podstawą prawną nałożenia na skarżącego kary pieniężnej był pkt 3 powyższego przepisu, tj. organy uznały, że skarżący jest posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier i w którym prowadzona była działalność handlowa. Już z tego powodu bezprzedmiotowe są zatem zarzuty skargi nawiązujące do bezzasadności uznania skarżącego za "urządzającego" gry na automatach. Organ oparł się bowiem na nowej podstawie odpowiedzialności, wprowadzonej powołaną ustawą, niezależną od tego, czy dana osoba urządza gry hazardowe czy nie. Taka podstawa odpowiedzialności (urządzanie gier) ma charakter odrębny i w niniejszym przypadku nie została zastosowana.

Czynności kontrolne funkcjonariuszy, w trakcie których ujawniono przedmiotowe urządzenie, miały miejsce w dniu 14 września 2017r., a zatem pod rządami ustawy w znowelizowanym, przytoczonym wyżej brzmieniu. Niekwestionowanym był fakt, że ujawniony automat nie był zarejestrowany w rozumieniu art. 23a u.g.h. i na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 8 czerwca 2017r. (Dz.U. z 2017r. poz. 1171). Z posiadanej przez organy wiedzy wynikało, że urządzenie nie zostało zarejestrowane w systemie KRAG, a w toku postępowania nie wykazano okoliczności przeciwnej.

Jedną z zasadniczych kwestii spornych w sprawie było to, czy ujawnione urządzenie stanowiło automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Co do zasady sporne urządzenie podpada pod pojęcie urządzeń, o których mowa w tym przepisie. Spór dotyczył tego, czy urządzenie to umożliwiało i służyło do gier hazardowych w rozumieniu tego przepisu, czy też do zawierania terminowych operacji finansowych (w postaci krótkoterminowych opcji binarnych), o których mowa w art. 7a ustawy z 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe (t.j. z 2018r. poz. 2187 ze zm.), jak twierdził skarżący. Zgodnie bowiem z art. 7a powołanej ustawy Prawo bankowe, do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową, nie stosuje się przepisów o grach hazardowych oraz art. 413 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2018r. poz. 1025, 1104 i 1629). W związku z tym przede wszystkim podkreślenia wymaga to, że jak wynika z przytoczonego art. 7a ustawy Prawo bankowe, tylko wówczas do terminowych operacji finansowych nie stosuje się przepisów o grach hazardowych, gdy są one przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową. Tymczasem w niniejszej sprawie ani co do skarżącego, ani też co do spółki [...], która wyposażyła przedmiotowy lokal w ujawnione urządzenie, nie podnoszono, że podmioty te prowadzą bank lub instytucję finansową. Nie zostały przedstawione żadne dokumenty, z których wynikałoby, że osoby korzystające z zakwestionowanego urządzenia zawierały umowy, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje podjęte jedynie dla pozoru, czy też wprowadzające w błąd. Brak jest tymczasem dowodów, które świadczyłyby o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornych urządzeń zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp.

Co istotne, przedmiotowe, zabezpieczone w trakcie kontroli urządzenie, zostało przebadane przez biegłego [...], który w sporządzonej opinii stwierdził, że urządzenie to umożliwia rozgrywanie gier hazardowych i powinno podlegać przepisom u.g.h. ponieważ umożliwia rozgrywanie gier losowych - wynik generowany jest przez program gry. Gracz naciskając klawisz odpowiedzialny za wystartowanie bębnów daje impuls do wprawienia bębnów w ruch a bębny zatrzymują się samoczynnie, wynik generuje program. Możliwe jest również rozgrywanie gry w formie automatycznej, czyli bębny startują i zatrzymują się samoczynnie bez udziału gracza do momentu wyczerpania punktów bądź wyłączenia tej funkcji przez gracza. Badane urządzenie do prawidłowego działania potrzebuje połączenia z siecią Internet, korzystanie z niego wymaga zakredytowania go, tzn. dokonania wpłaty środków płatniczych za pośrednictwem akceptora banknotów lub monetarki (urządzenie przyjmuje monety i banknoty jak w typowych automatach do gier). Odczytane dane wskazują, że do urządzenia wpłacano małe kwoty w sposób charakterystyczny dla automatów do gier. Co istotne, jak wynika z opinii, urządzenie pracuje również w weekend - czyli dni w których rynek Forex nie pracuje i w związku z tym nie powinien rysować się wykres lub wykres powinien być linią prostą.

Analogiczne ustalenia co do cech urządzenia stwierdzono podczas eksperymentu procesowego, przeprowadzonego w dniu ujawnienia urządzenia. Jak ustalono, prowadzone na automacie gry mają charakter losowy, wynik gry jest niezależny od umiejętności grającego, a automat drukuje paragony z uzyskaną wygraną.

Znamienne w powyższym kontekście są zeznania świadka [...], który w dniu kontroli korzystał akurat z zabezpieczonego automatu. Jak zeznał, przyjechał do tego sklepu żeby "zagrać". Wcześniej zapytał się "kolegów na cepeenie w [...] gdzie można zagrać na maszynach". Oni wskazali mu ten sklep. Jak stwierdził, żeby zagrać trzeba włożyć pieniądze do maszyny. Nie pamięta nazwy gry, którą wybrał, ale były tam symbole siódemek i dzwonków. Wygrał tego dnia 200 lub 300 złotych. Po wygraniu gry wybiera się stawkę, później naciska się klawisz koloru białego, który powoduje uruchomienie się gry. Gra uruchamia się i dalej albo się wygrywa albo się przegrywa.

Jak wynika z powyższych zeznań zupełnie przypadkowej osoby – użytkownika urządzenia – zarówno w jego mniemaniu, jak i w przekonaniu okolicznych mieszkańców urządzenie to było typowym urządzeniem do gier. W szczególności zaś świadek nawet nie podejrzewał i nie było to jego intencją aby uczestniczyć w jakichkolwiek operacjach finansowych. Potwierdza to w sposób jednoznaczny, że okoliczność ta, powoływana przez skarżącego, ma charakter jedynie pozorny, służący obejściu przepisów ustawy o grach hazardowych poprzez odwołanie się do zapisów art. 7a ustawy Prawo bankowe.

Do analogicznych wniosków prowadzą zeznania [....] – pracownicy sklepu prowadzonego przez skarżącego. Także ona opisała urządzenie jako zwykły automat do gier, na których wynik gracz nie ma wpływu, ale zależy on wyłącznie od szczęścia. Co więcej, gdy w urządzeniu nie było wystarczającej ilości monet drukowało ono paragon, ona dzwoniła do szefa, a szef kontaktował się z panem, który obsługuje to urządzenie.

Podkreślić należy, że jak wynika z art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy organu administracji publicznej, którego działanie lub zaniechanie zostały zaskarżone do tego sądu. Oznacza to, że podstawą orzekania przez wojewódzki sąd administracyjny jest cały materiał faktyczny i dowodowy sprawy, zgromadzony przez organy administracji publicznej w postępowaniu w obu instancjach, zakończony zaskarżonym aktem lub czynnością. Zadaniem sądu administracyjnego jest ocena, czy zebrany w postępowaniu administracyjnym materiał procesowy jest pełny, został prawidłowo zebrany i jest wystarczający do wymaganego przez prawo ustalenia determinanty faktycznej decyzji. Na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. w postępowaniu przed wojewódzkim sądem administracyjnym dopuszczalne jest co prawda przeprowadzenie uzupełniającego dowodu z dokumentów, ale tylko w sytuacji, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania sądowego. Z powołanych regulacji wynika, że dopuszczenie dowodu z dokumentu jest jedynie uprawnieniem, a nie obowiązkiem sądu. Przepis ten nie jest również instrumentem służącym do zwalczania ustaleń faktycznych, z którymi strona skarżąca się nie zgadza (por. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2010 r., II FSK 1306/08, LEX 558886). W postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie dokonuje się bowiem ponownego ustalenia stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz jedynie ocenia, czy organy administracji publicznej ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w postępowaniu administracyjnym i następnie, czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego odpowiadające poczynionym ustaleniom.

Powyższe rozważania dowodzą w ocenie Sądu, że materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie przez organy był w pełni wystarczający dla ustalenia, czy ujawnione urządzenie stanowi automat do gier. Nie było zatem potrzeby sięgania czy to do opinii innych biegłych, czy wyroków sądów wydawanych w sprawach karnych, zwłaszcza, że dotyczyły one innych osób i innych urządzeń. Organy w niniejszym przypadku dysponowały zaś opinią biegłego odnoszącą się do tego konkretnego automatu. Opinia ta została prawidłowo oceniona w powiązaniu z pozostałym materiałem dowodowym.

Podniesiony w skardze zarzut, że organ nie ustalił do czego służył i w oparciu o co był zbudowany wykres pojawiający się na ekranie automatu CSANI, a przede wszystkim czy wykres ten jest oparty o notowania walut czy też nie, w świetle poczynionych w sprawie ustaleń i powyższych wywodów nie zasługuje na uwzględnienie.

Trzeba także podkreślić, że jeśli chodzi o kserokopie opinii dołączonych do skargi, to nie można ich uznać za dokument w rozumieniu art. 106 § 3 p.p.s.a., podobnie zresztą jak i nie można uznać za dokument kserograficznych, niepotwierdzonych za zgodność z oryginałem odbitek wyroków. Dodatkowo wskazać należy, że okoliczność, iż sąd powszechny w sprawie karnej kogoś uniewinnił nie przekłada się na ocenę zasadności zastosowania art. 89 u.g.h. w stosunku do zupełnie innej osoby i innego urządzenia w postępowaniu administracyjnym.

Ubocznie warto jedynie zwrócić uwagę, że jak wynika z opinii biegłego A. W., cytowanej przez Sąd Rejonowy w Ostrowie Wielkopolskim w uzasadnieniu wyroku z dnia 31 października 2018r. o sygn. akt II K 1178/16, a odnoszącej się do urządzeń wykorzystujących platformę CSANI, "producenci wyprodukowali specjalnie takie urządzenia, aby ominąć obowiązujące w Polsce przepisy". Stwierdzenie to potwierdza poczynione wyżej uwagi. Jak zaś już podniesiono, dla wyłączenia stosowania regulacji u.g.h. konieczne jest odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie mogą to być operacje podjęte jedynie dla pozoru, czy też wprowadzające w błąd.

Trzeba wreszcie odnotować, że sądy administracyjne, w tym NSA, do tej pory wypowiadały się już w powyższej kwestii, tj. co do możliwości wyłączenia stosowania przepisów u.g.h. do urządzeń o analogicznym sposobie działania i w analogicznych stanach faktycznych, tj. funkcjonujących w oparciu o platformę CSANI, prezentując w tym zakresie jednoznacznie negatywne stanowisko (por. m.in. wyrok NSA z dnia

8 lutego 2017r., sygn. II GSK 5293/16, wyrok NSA z dnia 23 października 2018r., sygn. II GSK 5712/16, wyrok WSA w Kielcach z dnia 19 stycznia 2019r., sygn. II SA/Ke 774/18).

Odnosząc się do zarzutów zawartych w pkt. 7 i 8 skargi podnieść należy, że w niniejszej sprawie organy nie miały obowiązku przeprowadzenia na podstawie art. 23b u.g.h. dowodu z opinii jednostki badającej. Zawarta w przepisach art. 23b u.g.h. regulacja dotyczy zarejestrowanych automatów lub urządzeń do gier, co do których organ celny ma wątpliwości, czy spełniają one warunki określone w ustawie. Również przepis art. 2 pkt 7 u.g.h. nie stanowi w realiach tej sprawy podstawy do zlecania przez organ jednostce badającej przeprowadzenia badania technicznego, sprawa ta bowiem nie dotyczy wydania decyzji przez właściwego ministra do spraw finansów publicznych. Brak jest więc przepisów, z których wynikałby obowiązek organu przeprowadzenia takiego dowodu w sprawie dotyczącej nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h.

Kolejną kwestią wymagającą odniesienia się jest możliwość uznania skarżącego – zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. – za posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier i w którym prowadzona była działalność handlowa. Sąd podziela w tym zakresie w całości wywody organu odwoławczego i uznaje je za własne. Przede wszystkim nie ulega wątpliwości, że skarżący był posiadaczem zależnym całego lokalu (w rozumieniu art. 336 kc) w [...] – na podstawie umowy użyczenia zawartej w dniu 14 lutego 2013r. z [...]. Następnie A. B. wynajął [...] jedno pomieszczenie, które z kolei stało się przedmiotem umowy najmu pomiędzy [...] a [...] Choć w umowie tej jest mowa o lokalu, z jej załącznika wynika, że chodzi o pomieszczenie, w którym miał znajdować się automat.

Po pierwsze, poprzez zawarcie umowy najmu skarżący nie utracił posiadania zależnego przedmiotowego pomieszczenia. Tak jak posiadacz samoistny nie traci bowiem posiadania przez to, że oddaje drugiemu rzecz w posiadanie zależne, tak - w drodze analogii do art. 337 kc - posiadacz zależny nie traci swego posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 1993r., sygn. II CRN 130/93; J. Ciszewski, "Kodeks cywilny. Komentarz", wyd. II, opubl. LexisNexis 2014).

Po drugie, w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. jest mowa o posiadaczu zależnym "lokalu", w którym prowadzona jest działalność m.in. handlowa. Jak trafnie podniósł organ odwoławczy, wynajęcie pomieszczenia ww. spółkom nie spowodowało, że pomieszczenie to stało się samodzielnym lokalem – w dalszym ciągu pozostawało częścią składową całego lokalu, w którym prowadzony był sklep spożywczy. Aby mówić o lokalu samodzielnym, musi istnieć możliwość korzystania z niego bez konieczności korzystania z innego samodzielnego lokalu. Lokal posiada zatem cechę samodzielności, o ile funkcjonalnie nie stanowi on części składowej innego lokalu, a korzystanie z niego nie wiąże się z koniecznością korzystania z pomieszczeń znajdujących się w innym lokalu. Organ słusznie odwołał się w tym zakresie do definicji lokalu zawartej w art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994r. o własności lokali (t.j. Dz.U. z 2019r. poz. 937). Jak wynika z zeznań [...], aby zagrać na automacie udawał się on do sklepu. Z kolei [...], zatrudniona w sklepie przez skarżącego, zeznała, że to ona otwierała drzwi do pomieszczenia, w którym znajdował się automat. Jak wspomniano, przyjmowała także paragony od klientów w sytuacji gdy zabrakło monet w urządzeniu, o czym informowała skarżącego. A zatem pomieszczenie to, co potwierdza także układ architektoniczny opisany przez organ, było ściśle powiązane funkcjonalnie z samym sklepem, położone w jego wnętrzu i stanowiące część składową lokalu. W ocenie Sądu jest to sytuacja typowa, o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., w której – zgodnie z tym przepisem – należy wymierzyć karę pieniężną posiadaczowi zależnemu lokalu.

Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut skargi dotyczący tego, że decyzja została skierowana do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Skarżący ponosi odpowiedzialność za własny delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., którego przesłanki – jak wyżej wykazano – zostały spełnione. Należy podkreślić, że kara przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. ma charakter administracyjnoprawny, a więc obiektywny i niezależny od winy sprawcy deliktu, a przez to obejmuje swym zakresem znacznie większy krąg podmiotów aniżeli czyn określony w art. 107 § 1 k.k.s.

Podnieść jeszcze należy, że ustawodawca nie przewidział możliwości miarkowania kary pieniężnej, o jakiej mowa. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy zmieniającej u.g.h. z 15 grudnia 2016r. "należy podkreślić, że zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12) "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat". Cele, których urzeczywistnieniu ma służyć projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, to przede wszystkim wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem gier hazardowych, a także cele polegające na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, ochronie praworządności, w tym walka z szarą strefą. Osiągnięcie tych celów jest możliwe m.in. dzięki wprowadzeniu restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów naruszających przepisy ustawy o grach hazardowych. (...) Proponowana wysokość kary za urządzanie gier na automatach bez wymaganej koncesji wynosząca 100 000 zł wynika z dokonywanych przez Służbę Celną szacunków średnich przychodów z automatu. Zgodnie z posiadanymi danymi średni roczny przychód z automatu znajdującego się poza kasynem gry wynosi ok. 300 000 zł, a w kasynie gry 500 000 zł. Zauważyć przy tym należy, że szacunki te odnoszą się do legalnych automatów, które mają określony prawnie poziom minimalnych wygranych w stosunku do wpłaconych stawek. Automaty działające nielegalnie nie podlegają takim ograniczeniom, w związku z czym przychód z nich może być jeszcze większy. Podobnie wpływ na rentowność nielegalnych automatów ma niestosowanie się do limitów lokalizacyjnych i ograniczeń wiekowych uczestników gier. Tym samym podniesienie wysokości kary z 12 000 zł do 100 000 zł nie zmienia jej restytucyjnego charakteru i służy jedynie dostosowaniu jej wysokości do poziomu rzeczywistych strat ponoszonych przez Skarb Państwa".

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy P.p.s.a.