Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 2057/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 187 par. 1, art. 191, art. 180
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13, art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 89, art. 2 ust. 6 i 7, art. 2 ust. 3 i 5, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędzia WSA Dominik Mączyński Protokolant: st. sekr. sąd. Joanna Świdłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] Spółka z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z [...].07.2015r. na podstawie art. 207 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz.U. z 2012r. poz.749 z ze zm.), dalej: "O.p.", w związku z art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z [...].11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.), dalej jako "u.g.h."), wymierzył "W." Sp. z o.o. w W. ( dalej: "skarżąca", "spółka") karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie, poza kasynem gry na automacie "[...]" nr [...]. Z uzasadnia decyzji wynika, że [...].05.2015r. funkcjonariusze celni przeprowadzili działania w Sklepie Spożywczo Przemysłowym "[...]" M. G., usytuowanym w J. . W lokalu znajdował się automat do gier o nazwie "[...]" nr ewide[...] Czynności zostały przeprowadzone w obecności właścicielki lokalu M. G.. W drodze eksperymentu o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z [...].08.2009r. o Służbie Celnej (Dz.U Nr [...], poz. 1323 ze zm.), kontrolujący ustalili, że urządzenie spełnia przesłanki zapisane w art. 2 ust. 3 u.g.h., czyli jest to automat do gier, na którym istnieje możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, a gra zawiera element losowy.

Naczelnik Urzędu Celnego w P. wszczął wobec spółki postępowanie podatkowe w sprawie urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego stwierdził, że gry urządzane na badanym automacie zawierają element losowości i są urządzane o wygrane pieniężne. Świadczenia pieniężne osób uczestniczących w grze dają przychód dla urządzającego gry, zatem gry urządzane na badanym automacie organizowane są w celach komercyjnych. Gry urządzane na kontrolowanym automacie są grami wypełniającymi elementy definicji gier opisanych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a więc ich urządzanie poza kasynem gry odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy.

W odwołaniu spółka wniosła o uchylenie tej decyzji i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 2 ust. 6 u.g.h. , poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

- art. 2 ust. 3, ust, 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

- art. 121 § 1 O.p., poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

- art. 181 O.p., poprzez załączenie do materiału dowodowego w sprawie wyników przeprowadzonego przez organ pierwszej instancji eksperymentu,

- art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20.11. 2006 r.

Ponadto spółka zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych polegający na pominięciu, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19.07.2012r, w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 uznał, że Rzeczpospolita Polska wprowadzając w ustawie hazardowej ograniczenia polegające na organizowaniu i prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych, naruszyła przepisy prawa Unii Europejskiej, wskazując przy tym, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach, w tym na automatach o niskich wygranych dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy [...]

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...].09.2015r. nr [...] [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 u.g.h., po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Uzasadniając decyzję organ odwoławczy podkreślił, że organ I instancji zgromadził kompletny materiał dowodowy, który dał podstawy do ustalenia, że gry na omawianym urządzeniu uznać za gry na automatach określone w ustawie o grach hazardowych. Organ oparł się na ustaleniach poczynionych podczas eksperymentu, które to ustalenia potwierdziła właścicielka lokalu podczas przesłuchania w charakterze świadka. Za bezzasadny uznał zarzut odnośnie konieczności rozstrzygnięcia o charakterze gry przez Ministra Finansów. W tym zakresie na podmiocie urządzającym gry , a nie na organie celnym spoczywa obowiązek wystąpienia o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i tym samym to na stronę został przerzucony ciężar dowodu. Nie oznacza to jednak, że jest to jedyny i obligatoryjny dowód bez którego organy celne nie mogą podjąć decyzji, bądź też prowadzić postępowania dowodowego. Nie było konieczne występowania przez organ pierwszej instancji do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier urządzanych na spornym automacie. Funkcjonariusze celni ustalili w drodze eksperymentu, że gry na kontrolowanym automacie wpisywały się w definicję gier na automatach, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Zgodnie z art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Posiada uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie stwierdzenia przesłanki do wymierzenia kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Może dokonywać samodzielnej oceny urządzenia.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w świetle art. 2 ust. 3 u.g.h. dominującą właściwością gry na automacie jest losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniania z punktu widzenia grającego. Możliwe jest wprowadzenie do gry, jako istotnych elementów: umiejętności, zręczności lub wiedzy. Jednakże w świetle art. 2 ust. 5 u.g.h. mogą mieć one jedynie charakter uboczny, marginalny, więc gra zachowuje charakter losowy w rozumieniu tego przepisu.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Podkreślił, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ale po wygaśnięciu tego zezwolenia będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. W odniesieniu do tych podmiotów, TSUE art. 14 ust. 1 u.g.h. uznał za przepis techniczny. Ustawa docelowo nie przewiduje możliwości prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna gry. Przepis art. 89 u.g.h. nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Uznanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, byłoby naruszeniem podstawowych zasad pochodzących z Konstytucji RP.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11.03. 2015 r. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych.

Dyrektor Izby Celnej na podstawie zebranego materiału dowodowego ustalił, że gry urządzane na wskazanym automacie były grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów ustawy.

W skardze spółka wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o uchylenie obu decyzji, zarzucając naruszenie:

- art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

- art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, poprzez przyjęcie, że skarżąca może być w przedmiotowej spawie uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a przez to wymierzenie skarżącej kary pieniężnej w przypadku, w którym spółka gier nie urządzała;

- art. 2 ust.3, ust. 4, ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

- art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w związku z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra na omawianym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy;

- art. 121 § 1 O.p. poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

- art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. , poprzez błędną wykładnię zastosowaniu tych przepisów mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20.11. 2006 r.;

- art. 187 §, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120, art. 121 §1 O.p. w związku z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

- art. 216 w związku z art. 180 §1 w zw. z art. 181 O.p. w związku z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, że gra na ww. urządzeniu jest grą, która w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych może być prowadzona wyłącznie w kasynie gry;

9) art. 120 O.p. w związku z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania tym zakresie;

10) art. 216 w związku z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 O.p. w związku z art. 91 u.g.h. oraz w związku z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzący z niedopuszczalnych czynności.

W uzasadnieniu skargi spółka rozwinęła argumentację powyższych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Sąd , zgodnie z wnioskiem spółki postanowieniem z 10.12.2015. zawiesił postępowanie , które podjął e postanowieniem z 18.10. 2016r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Bezzasadne są zarzuty naruszenia przepisów postępowania (art. 120, art. 121, art. 122, art. 180 ,art. 181, art. 187 § 1, art. 191, art. 192, art. 216 O.p.). W ocenie sądu organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Zdaniem Sądu dla ustalenia istotnych w sprawie okoliczności, nie było niezbędne prowadzenie szerszego postępowania dowodowego. Zasada zupełności materiału dowodowego wyrażona w art. 187 § 1 O.p. nie oznacza, że należy prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarcza do podjęcia rozstrzygnięcia, a także wówczas, gdy należyta ocena zebranego materiału dowodowego prowadziłaby do nieodmiennego stwierdzenia, że z innych dowodów, poza ujawnionymi, nie należy oczekiwać zmiany ustalonego stanu faktycznego. Zgłoszenie wniosków dowodowych nie powoduje konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia bowiem art. 188 O.p. nakazu takiego nie ustanawia. Organy celne nie mają obowiązku dopuszczenia każdego dowodu zgłaszanego przez spółkę, jeżeli dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego adekwatne i wystarczające są inne dowody. Poza tym bezsporne w sprawie było, że skarżąca jest właścicielem spornych automatów.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonał w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała ona z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego, została poparta przekonującą argumentacją.

Niezasadny jest zarzut, że w postępowaniu ustalenia faktyczne zostały dokonane na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności ( art. 180 O.p.) wskutek przeprowadzenia przez funkcjonariuszy celnych dowodu z eksperymentu. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej , funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Z porównania art. 32 ust. 1 pkt 13 z art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy wynika, że służbie celnej i jej funkcjonariuszom przysługuje samodzielne uprawnienia do wykonywania eksperymentów, i to bez żadnych dodatkowych wymogów formalnych, w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W opinii sądu sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek, który według art. 32 ust. 1 pkt 13 powyższej ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie tego dowodu. W sprawie, na podstawie eksperymentu funkcjonariusze celni stwierdzili organizowanie gry hazardowej na automacie znajdujących w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a organizujący grę nie legitymował się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Ponadto ustalenia oparte na eksperymencie są istotnym dowodem również z tego względu, że eksperyment dotyczył funkcjonowania automatu z chwili jego zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania automatu w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakiego został on przeznaczony. Dowód z eksperymentu nie pozostawił wątpliwości co do charakteru gier i z tej racji zasadnie został uznany za wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy .

Zdaniem sądu bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. oraz związany z nim zarzut naruszenia art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy, zdaniem skarżącej, rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra na przedmiotowych urządzeniach stanowi grę na automacie w rozumieniu u.g.h. oraz zarzut naruszenia art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym, decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. W takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h.

W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Odnosząc się to tego zarzutu sąd nawiązuje do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17.09. 2015 r. II GSK 1595/15, z 18.09. 2015 r. II GSK 1715/15 oraz z 5.11.2015 II GSK 2032/15 , które wyjaśniają, że tryb ustalenia charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Ponadto art. 2 ust. 7 u.g.h. nie upoważnia organ celny do inicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może sygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Natomiast organ celny jest uprawniony i zobowiązany do samodzielnego poczynienia niezbędnych ustaleń faktycznych na podstawie przepisów Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej.

Organy celne poczyniły w sprawie prawidłowe ustalenia faktyczne , które sąd przyjmuje także jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z 15.02.2010 r., II FPS 8/09; dostępna:orzeczenia.nsa.gov.pl).

W opinii sądu niezasadny jest zarzut spółka, że nie może być w sprawie uznana za "urządzającą grę" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Spółka jest właścicielem automatu i niezależnie od tego, że działa w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, nie legitymowała się zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry i precyzuje rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry, ani też rodzaju i formy działalności w ramach której gry takie poza kasynem urządzają. Przepis ten stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. dotyczy podmiotów, które nie legitymują się wymaganą koncesją lub zezwoleniem nawet wówczas, gdy urządzają gry w miejscu, które spełnia warunki przewidziane w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, czyli jest kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (por. wyrok WSA w Krakowie z 29.05.2015 r., III SA/Kr 216/15).

Sąd uznaje za nieuzasadniony zarzut dokonania przez organy celne wadliwej wykładni art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Porównanie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile według art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na według art. 2 ust. 5 ustawy elementy jak umiejętność, zręczność, wiedza, mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Sąd uznaje za trafne jest stanowisko, że dominującym elementem gry pozostaje "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry. Jeżeli gra na automacie ma charakter losowy, to jest "grą na automacie" w rozumieniu ustawy i w takiej sytuacji dla kwalifikacji gry jako "gry na automacie" kwestia "wygranej rzeczowej" nie ma rozstrzygającego znaczenia, jeżeli gra jest organizowana w celach komercyjnych. Sąd stoi na stanowisku, że wykładnia zwrotu "charakter losowy" z art. 2 ust. 5 u.g.h. uprawnia wnioskowania, że uzasadnione jest utożsamianie powyższego zwrotu nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Definicje z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. , ze względu na specyficzny przedmiot regulacji, są autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 ustawy. Przepis art. 2 ust. 5 u.g.h. dodatkowo wskazuje, że gry o jakich mowa w tym przepisie winny być organizowane w celach "komercyjnych", przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk. W niniejszej sprawie ustalenie faktyczne w tym zakresie , nie zostało podważone.

Nie może odnieść skutku prawnego zarzut oparcia zaskarżonej decyzji na przepisach art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 2 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z 14 u.g.h., mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Sąd wskazuje w związku z tym na wiążącą go uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16.05.2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 w której stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę kontrolowanej decyzji, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, od 14.07.2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis artykułu 269 § 1 ustawy z 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718), dalej: "P.p.s.a."), nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skład sądzący w niniejszej sprawie nie stwierdził zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a., więc jest związany stanowiskiem wyrażonym w powyższej uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Podsumowując sąd stwierdza, że organy celne były zobowiązane do prowadzenia postępowania w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej art. 89 u.g.h., skoro jeśli stwierdziły, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dlatego sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.