Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2515/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 43 ust. 2, art. 206 ust. 1, art. 15 pkt 2 i art. 18, art. 22 ust. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1954
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant ref. staż. Patrycja Młynarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2020 r. sprawy ze skargi K. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do przygotowania zmiany oferty SOR oddala skargę


UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE, organ) decyzją z [...] października 2019 r., działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej k.p.a.) w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2018 r., poz. 1954 ze zm., dalej P.t.) oraz 43 ust. 2 P.t., po rozpatrzeniu wniosku O. S.A. z siedzibą w [...] (dalej O.) z 29 maja 2019 r. oraz wniosku K. (dalej K., skarżąca Izba) z 19 czerwca 2019 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy decyzję własną z [...] maja 2019 r. nr [...], zobowiązującą O. do przygotowania zmiany Oferty SOR - "Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci T., dostępu dołączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych" (dalej Oferta SOR), zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z [...] września 2010 r. nr [...], zmienionej następnie decyzjami Prezesa UKE - poprzez modyfikację zapisów w Części I Ogólnej Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3. Kary umowne oraz ppkt 1.9.4. Bonifikaty.

Do wydania powyższych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

29 stycznia 2019 r. O. złożyła do Prezesa UKE wniosek o wydanie decyzji zobowiązującej O. do przedstawienia projektu zmiany Oferty SOR poprzez modyfikację zapisów w Części I Ogólnej Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3. Kary umowne oraz ppkt 1.9.4. Bonifikaty. W treści wniosku O. wskazała, że ostatnia zmiana w zakresie bonifikat została wprowadzona Decyzją Kary i Bonifikaty II, a w zakresie kar umownych Decyzją Kary i Bonifikaty I. Obie decyzje zostały uchylone ze względów formalnych przez Naczelny Sąd Administracyjny (NSA); pomimo uchylenia tych decyzji, ponad trzyletni okres ich funkcjonowania w obrocie prawnym potwierdził, że niezbędne jest obniżenie wysokości kar umownych i bonifikat przynajmniej do poziomu określonego w uchylonych decyzjach. O. wskazała na wystąpienie przesłanek z art. 43 ust. 2 P.t.

Pismem z 5 lutego 2019 r. Prezes UKE zawiadomił O., P. z siedzibą w [...], K. z siedzibą w [...] (K.) oraz P. z siedzibą w [...] o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie zobowiązana O. do przygotowania zmiany Oferty SOR poprzez modyfikację zapisów w Części I Ogólnej Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3. Kary umowne oraz ppkt 1.9.4. Bonifikaty, a następnie - na wniosek K. oraz P. - Izby te zostały dopuszczone do udziału w postępowaniu, odpowiednio postanowieniem z [...] i [...] marca 2019 r.

Pismem z 20 marca 2019 r. Prezes UKE zawiadomił strony o włączeniu do materiału dowodowego w sprawie dodatkowych dokumentów (25 decyzji Prezesa UKE z lat 2009 - 2018 i 16 Raportów kwartalnych NSKPI z lat 2015-2018).

Postanowieniami z [...] maja 2019 r. organ odmówił K. zawieszenia postępowania oraz przeprowadzenia wnioskowanych dowodów podnosząc, że postępowanie z wniosku N. S.A. z siedzibą w [...] o wydanie decyzji zobowiązującej O. do przedstawienia zmiany Oferty SOR dotyczy zakresu zmiany terminu usuwania awarii usług głosowych oraz wysokości kar umownych za opóźnienia w usuwaniu awarii usług głosowych, tym samym dotyczy innego zakresu proponowanych zmian Oferty SOR i nie jest zagadnieniem wstępnym, o jakim mowa w art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., dla niniejszego postępowania. Wnioskowane dowody nie przyczynią się do wyjaśnienia, czy wystąpiła zmiana warunków rynkowych lub zmiana zapotrzebowania na usługi, o których mowa w art. 43 ust. 2 P.t.

Ww. decyzją z [...] maja 2019 r. Prezes UKE zobowiązał O. do przygotowania zmiany Oferty SOR poprzez modyfikację zapisów w Części I Ogólnej Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3. Kary umowne oraz ppkt 1.9.4. Bonifikaty, w terminie 30 dni od dnia otrzymania decyzji oraz nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Decyzja ta została wydana na podstawie art. 43 ust. 2 zd. 1 P.t. oraz art. 104 § 1 i art. 108 § 1 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 P.t.

Zdaniem Prezesa UKE kary umowne nałożone na O. w Ofercie SOR powinny spełniać zarówno funkcję odszkodowawczą, jak i represyjną oraz powinny wpływać dyscyplinująco na O.. Takie podejście przyczyni się do zapewnienia wysokiej jakości świadczonych usług telekomunikacyjnych na rzecz operatorów alternatywnych (dalej OA), którzy z kolei na ich podstawie będą świadczyć usługi użytkownikom końcowym, co pozwoli na zapewnienie maksymalnych korzyści tym użytkownikom. Natomiast bonifikata powinna spełniać funkcję kompensacyjną, bonifikata ma za zadanie kompensować wysokość nadpłaconej opłaty abonamentowej, jaką wniósł przedsiębiorca telekomunikacyjny w związku z niedostarczeniem usługi przez O.. Prezes UKE wyjaśnił też, że wydając ww. decyzję z [...] września 2010 r. zatwierdzającą Ofertę SOR, opierał się na ówczesnej sytuacji rynkowej, w której O. posiadała bardzo silną pozycję rynkową w sektorze telekomunikacyjnym. Ponadto występowały problemy w rozwoju konkurencji, do których należało m. in. utrudnianie OA dostępu do sieci T., a po prowadzonym od kwietnia 2009 r. postępowaniu wyjaśniającym w zakresie praktyk ograniczających konkurencję Komisja Europejska decyzją z [...] czerwca 2011 r. nałożyła na T. grzywnę w wysokości 127 554 194 euro za nadużywanie pozycji dominującej na polskim rynku szerokopasmowego dostępu do Internetu, co stanowiło naruszenie unijnych przepisów antymonopolowych (art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu UE). Tym samym przyjęty przez Prezesa UKE w 2010 r. system kar i bonifikat był bardzo represyjny w stosunku do O., co miało zniechęcić O. do podejmowania działań ukierunkowanych na ograniczanie konkurencji. Od 2010 r. zmianie uległa pozycja rynkowa O. oraz sposób udostępniania OA usług hurtowych przez O., ponadto na O. nie została w ostatnim czasie nałożona żadna kara za nadużycie pozycji dominującej, co świadczy o zmianie sposobu w jaki O. współpracuje z innymi OA i co organ uznał za zmianę w zakresie warunków panujących na rynku telekomunikacyjnym. Ponadto w wyniku szeregu analiz rynku hurtowego Prezes UKE m.in. stwierdził występowanie skutecznej konkurencji i zderegulował krajowy rynek świadczenia usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej oraz stwierdził efektywną konkurencję na 76 obszarach gminnych rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego. Zwrócił też uwagę na prowadzenie postępowań w przedmiocie stwierdzenia efektywnej konkurencji na 151 obszarach gminnych hurtowego rynku usługi centralnego dostępu w stałej lokalizacji dla produktów rynku masowego oraz na 51 obszarach gminnych hurtowego rynku usługi lokalnego dostępu w stałej lokalizacji. Pozycja rynkowa O. ma znaczenie w sytuacji porównania jej do poziomu rozwoju rynku, w tym poziomu konkurencji na rynku. O ile O. nadal zajmuje pozycję dominującą na większości rynków hurtowych i pozostaje przedsiębiorcą zobowiązanym, o tyle nie jest to pozycja tak silna jak w 2010 r. Uzasadnione jest więc dostosowanie reżimu kar i bonifikat do występującego na regulowanym rynku hurtowym poziomu konkurencji. Nałożone na O. obowiązki regulacyjne nie mogą powodować utrzymania zbyt wysokich kar w Ofercie SOR w sytuacji, w której doszło do zmiany warunków rynkowych. Wysokość kar umownych musi być określana na takim poziomie, który nie będzie stanowił dla OA zachęty do koncentrowania się na egzekwowaniu kar umownych w miejsce korzystania z Oferty SOR w celu oferowania konsumentom usług telekomunikacyjnych. Obniżenie wysokości kar umownych przyczyni się do zapobiegania zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji na rynku telekomunikacyjnym oraz zapewni użytkownikom końcowym osiągnięcie maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług.

Prezes UKE ustalił również poprawę poziomu jakości i terminowości świadczenia przez O. usług regulowanych, co – według organu - potwierdzają kluczowe wskaźniki efektywności (KPI) raportowane przez O. oraz zasadność dostosowania (w tej sytuacji) poziomu kar umownych do stwierdzonego poziomu świadczonych przez O. usług (system KPI, obecnie Nowy System KPI – NSKPI, wprowadzony został na potrzeby mierzenia poziomu obsługi OA przez O.; w jego ramach O. jest zobowiązana do raportowania wyników Prezesowi UKE w odstępach kwartalnych, wyniki te stanowią źródło informacji na temat jakości świadczonych usług hurtowych przez O. oraz przestrzegania zasady niedyskryminacji).

Wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Prezesa UKE zostały złożone przez O. oraz K. (skarga K. do Sądu, wobec treści art. 54a § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /dalej p.p.s.a./, uznana została za wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy).

We wrześniu 2019 r. do materiału dowodowego organ dołączył kopię decyzji Prezesa UKE z [...] sierpnia 2019 r., którą utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] września 2018 r. zmieniającą Ofertę SOR w zakresie wysokości opłaty za Usługę Hurtowego Dostępu do Sieci (WLR) oraz Raportów kwartalnych NSKPI za lata 2013 i 2014 oraz za ostatni kwartał 2012 r. i za dwa pierwsze kwartały 2019 r.

Decyzją z [...] października 2019 r. Prezes UKE utrzymał w całości ww. decyzję z [...] maja 2019 r. w mocy; zgodnie z art. 206 ust. 1 P.t. postępowanie przed Prezesem UKE prowadzone jest na podstawie k.p.a. ze zmianami wynikającymi z P.t. oraz ustawy z 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2062 ze zm.), natomiast podstawą wydania decyzji jest art. 43 ust. 2 zd. 1 P.t., zgodnie z którym w przypadku zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych Prezes UKE może z urzędu lub na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązać operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub części.

Odnosząc się do spełnienia przesłanek z art. 43 ust. 2 zd. 1 P.t. organ wskazał, że obowiązującą na dzień wydania decyzji ofertą ramową jest Oferta SOR, z wnioskiem o wydanie decyzji zobowiązującej O. do przedstawienia projektu zmiany Oferty SOR wystąpił O. – przedsiębiorca telekomunikacyjny, posiadający legitymację do złożenia takiego wniosku; wystąpiła też zmiana zapotrzebowania na usługi i zmiana warunków rynkowych. W dalszej części organ odniósł się do twierdzeń K., że Raporty kwartalne NSKPI posiadają wątpliwy walor dowodowy oraz zarzutu, że organ nie przeprowadził dowodu z włączonych do akt Raportów kwartalnych NSKPI. Zdaniem organu przedmiotowe dowody zostały ocenione zgodnie z art. 80 k.p.a. Wydając zaskarżoną decyzję organ działał zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a. oraz wypełniając dyspozycję z art. 107 § 3 k.p.a. wskazał w uzasadnieniu decyzji dowody, na których się oparł (w tym stanowiska stron, Raporty kwartalne NSKPI i Raporty o stanie rynku telekomunikacyjnego w 2017). Ponadto szczegółowo odniósł się do spełnienia przesłanek z art. 43 ust. 2 P.t. Analizując ponownie Raporty kwartalne NSKPI Prezes UKE stwierdził, że wskaźniki KPI co do zasady utrzymują się na dopuszczalnym poziomie (w analizowanym okresie wyjątek stanowi współczynnik UG4). W okresie poprzedzającym wydanie decyzji zmieniającej i zatwierdzającej Ofertę SOR (2010 r.) zidentyfikowano szereg problemów w rozwoju konkurencji wynikających z dominującej pozycji O.. Wprowadzenie do Oferty SOR wysokich kar umownych miało zniechęcić O. do podejmowania działań ukierunkowanych na ograniczenie konkurencji. Wobec zaobserwowanej od 2010 r. zmiany podejścia O. do współpracy międzyoperatorskiej (czego potwierdzeniem jest poprawa w zakresie jakości i terminowości usług świadczonych przez O., z wyłączeniem wskaźnika UG4) oraz zmian na rynku telekomunikacyjnym, Prezes UKE uznał za zasadne zobowiązanie O. do zmiany Oferty SOR w zakresie kar umownych i bonifikat.

Prezes UKE odmówił przeprowadzenia dowodów m. in. z danych O. dotyczących średnich czasów usuwania awarii trwających dłużej niż 10, 20,30 dni od października 2012 r. do końca marca 2019 r. z podziałem na poszczególne miesiące oraz przyczyn zamknięcia zgłoszeń dla awarii trwających dłużej niż 10, 20, 30 dni od października 2012 r. do końca marca 2019 r. z podziałem na poszczególne miesiące, wskazując, iż wnioskowany dowód na okoliczność ,,zachowania zasady niedyskryminacji oraz jakości w zakresie usuwania awarii" nie przyczyni się do wyjaśnienia sprawy. Ponowna analiza załączonych do akt Raportów kwartalnych NSKPI pozwoliła organowi na stwierdzenie, iż wskaźniki osiągnęły poziomy referencyjne (wyjątek stanowi wskaźnik UG4), co oznacza, że zachowana jest jakość i terminowość usług świadczonych przez O.. W okresie od stycznia 2015 r. do grudnia 2018 r. odsetek niewykonania celu dla poszczególnych wskaźników KPI występuje incydentalnie i nie świadczy o obniżeniu jakości usług świadczonych przez O..

Ww. wskaźnik UG4 (jedyny do którego odnosi się K.) dotyczy względnego czasu usuwania awarii usług głosowych, natomiast Oferta SOR przewiduje karę za "każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w przypadku, gdy przekroczony zostanie czas naprawy Łącza Abonenckiego, na którym świadczona jest Usługa Regulowana" (Część I Ogólna, Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3. ust. 1 lit. j). Tym samym przy określaniu wysokości kar zasadne jest zweryfikowanie wskaźników dotyczących terminowego usuwania awarii w zakresie wszystkich usług regulowanych, a nie tylko w zakresie jednej usługi, którą wskazano we wniosku K. (Usługi WLR).

Następnie organ odniósł się do kwestionowanej wartości dowodowej Raportów kwartalnych NSKPI wskazując, że wyniki dla poszczególnych wskaźników raportowanych w ramach NSKPI są prezentowane zarówno Prezesowi UKE, jak i każdemu OA w postaci raportów dla tych usług, które w danym okresie OA zamawiał od O.. Wyniki są dostępne dla każdego OA na platformie lSl w cyklach miesięcznych, a dla Prezesa UKE w cyklach kwartalnych (z rozbiciem na miesiące). Każdy z operatorów dostaje wyniki dla swoich wskaźników oraz ich porównanie do wyników dla usług hurtowych O. (dalej Hurt O.) i usług detalicznych O. (dalej Detal O.). Prezes UKE dostaje na potrzeby NSKPI wyniki zbiorcze dla Hurtu i Detalu O. oraz pliki z danymi źródłowymi (pliki źródłowe są bardziej szczegółowe i zawierają dane w podziale na poszczególnych OA). Operatorzy, w przypadku przekroczenia dopuszczalnego terminu realizacji zlecenia w zakresie usług objętych Ofertą SOR, są informowani o powodzie niewykonania danej usługi w określonym czasie (wskazana jest przyczyna odrzutu, tzw. kod odrzutu). Dodatkowo mogą dochodzić od O. wyjaśnień lub/i roszczeń. Dane, przekazywane przez O. w ramach cyklicznego (kwartalnego) raportowania NSKPI, są każdorazowo weryfikowane pod kątem ich poprawności i spójności. Błędy w danych są poprawiane przez O. każdorazowo na żądanie Prezesa UKE, natomiast zmiany w metrykach lub załącznikach do metryk podlegają dwustronnemu uzgodnieniu pomiędzy O. a Prezesem UKE. Od początku działania NSKPI proces ten przebiega prawidłowo. Dane przekazywane przez O. są szczegółowo analizowane przez Prezesa UKE, a wynikiem tej analizy są właśnie Raporty kwartalne NSKPI. Wobec powyższego organ nie zgodził się z twierdzeniem K., że Raporty kwartalne NSKPI mają wątpliwy walor dowodowy i nie podlegają żadnej weryfikacji.

Prezes UKE wskazał również na przeanalizowanie Raportów NSKPI z okresu od stycznia 2015 r. do grudnia 2018 r., co pozwoliło na stwierdzenie, że w okresie obowiązywania Decyzji Kary i Bonifikaty I i II nie doszło do pogorszenia jakości usług świadczonych przez O., a dodatkowo potwierdziło, że terminowość ze strony O. pozostaje na zadowalającym poziomie. Wskaźniki KPI (z wyłączeniem wskaźnika UG4) w okresie od stycznia 2015 r. do grudnia 2018 r. (4 lata) nie osiągnęły poziomu referencyjnego 6 razy (na 1680 monitowanych wskaźników w danym okresie), natomiast przy uwzględnieniu wskaźnika UG4 – wskaźniki nie osiągnęły poziomu referencyjnego 38 razy (na 1728 monitowanych wskaźników, co oznacza, że po uwzględnieniu wskaźnika UG4 dopuszczalnej wartości nie osiągnięto zaledwie w 2,20% ). W ocenie organu pojedyncze przypadki, mające charakter incydentalny, nie mogą świadczyć o obniżeniu poziomu jakości usług świadczonych przez O.. Natomiast w okresie od września 2012 r. do grudnia 2014 r. wartości referencyjne (bez wskaźnika UG4) nie zostały osiągnięte 56 razy, zaś z tym wskaźnikiem 78 razy, przy czym łączna liczba analizowanych wskaźników w pierwszym przypadku wyniosła 945, zaś w drugim 972. Na podstawie ww. danych organ stwierdził, że nastąpił wzrost wartości wskaźników KPI, co stanowi potwierdzenie wniosków Prezesa UKE o poprawie jakości i terminowości usług świadczonych przez O. na rzecz OA. W okresie obowiązywania Decyzji Kary i Bonifikaty I i II odsetek wskaźników KPI, które nie osiągnęły wartości referencyjnych wyniósł 2,20%, w porównaniu z 8,02% z wcześniejszego okresu, co wskazuje, że pomimo obniżenia kar umownych Decyzją Kary i Bonifikaty I, nadal obserwowana jest jakość usług świadczonych przez O.. Na podstawie najnowszych Raportów kwartalnych NSKPI (za 1 i 2 kwartał 2019 r.) poziom jakości usług świadczonych przez O. pozostaje na zadowalającym poziomie. Nadto wskaźnik UG4 nie jest wskaźnikiem terminowości, a wskaźnikiem czasu względnego usuwania awarii; w przypadku realizacji usług głosowych przez O. terminowość realizacji usług jest zachowana (wskaźnik UG3).

W ocenie organu pobieżna analiza prezentowana przez K. tylko jednego wskaźnika dotyczącego czasów względnych usuwania awarii Usługi WLR jest niewystarczająca z uwagi na zakres niniejszego postępowania.

W dalszej części organ odniósł się także do publicznie dostępnych danych O. (raport roczny) i wskazanych wysokości rezerw (por. str. 18 i nast. zaskarżonej decyzji). Organ wskazał również, że niniejsza sprawa nie mieści się w katalogu przewidzianym w art. 15 P.t. odnośnie konieczności przeprowadzania postępowania konsultacyjnego. Wydanie decyzji zobowiązującej operatora o znaczącej pozycji rynkowej do zmiany oferty ramowej nie oznacza bowiem modyfikacji nałożonych na tego operatora obowiązków regulacyjnych. Obowiązki regulacyjne są to obowiązki nakładane na podstawie przepisów wymienionych w art. 22 ust. 2 P.t., który odsyła do przepisów przewidujących obowiązki regulacyjne na rynkach hurtowych i rynkach detalicznych, tj. art. 34, art. 36 – 40, art. 42, art. 44, art. 44b, art. 45, art. 46 lub art. 72 ust. 3 P.t.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca Izba (K.) zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 15 pkt 2 w zw. z art. 43 ust. 1 w zw. z art. 42 ust. 1 P.t. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania konsultacyjnego, podczas gdy decyzja zmienia nałożony na O. obowiązek regulacyjny, którym mowa w art. 42 ust. 1 P.t.;

- naruszenie art. 18 w zw. z art. 15 pkt 2 w zw. z art. 43 ust. 1 w zw. z art. 42 ust. 1 P.t. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego podczas gdy decyzja zmienia nałożony na O. obowiązek regulacyjny, o którym mowa w art. 42 ust. 1 P.t., a decyzja może mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi;

- naruszenie art. 43 ust. 2 P.t. poprzez zobowiązanie O. do przygotowania projektu zmiany oferty ramowej w sytuacji, w której nie zostały spełnione przesłanki zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych;

- naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak dokonania ustaleń faktycznych niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy;

- naruszenie art. 78 § 1 k.p.a. poprzez odmowę przeprowadzenia dowodów pomimo tego, że dotyczyły okoliczności istotnych.

Wobec tak sformułowanych zarzutów skarżąca Izba wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, uchylenie decyzji ją poprzedzającej oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Według skarżącej Izby zmiana obowiązku, o którym mowa w art. 42 P.t. może nastąpić na dwa sposoby - w ramach decyzji wydawanej na podstawie art. 43 ust. 2 P.t. albo na podstawie art. 22 ust. 1 P.t. To który tryb zostanie w danym przypadku zastosowany nie może mieć wpływu na istnienie obowiązku konsultacji, co wynika z literalnej treści art. 15 pkt 2 P.t. oraz konieczności uwzględnienia wykładni prounijnej. Skarżąca odniosła się do procedury nakładania obowiązków regulacyjnych wynikających z Dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń oraz Dyrektywy 2002/21/WE (Dyrektywa Ramowa). Decyzja wydana w niniejszej sprawie powinna podlegać postępowaniu konsultacyjnemu oraz, o ile występuje wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, postępowaniu konsolidacyjnemu.

Skarżąca podtrzymała twierdzenie o wątpliwej wartości dowodowej ww. raportów podnosząc, że podlegają one weryfikacji zasadniczo jedynie spójności przekazywanych danych. Raport NSKPI jest zasadniczo oparty na oświadczeniu O. co do pewnych faktów, które nie podlegają procesowi dowodzenia, dlatego też nie mogą stanowić dowodu na poparcie tezy o poprawie jakości świadczenia usług O.. Przez odmowę przeprowadzenia dowodów wskazanych przez K. naruszone zostało prawo do czynnego udziału strony w postępowaniu, doprowadzając do wadliwego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Brak korelacji i wskazań dotyczących poszczególnych kar umownych oraz poszczególnych wskaźników KPI (których poprawę miał zaobserwować Prezes UKE) pozwala kwestionować wykonalność zaskarżonej decyzji. Wynika z niej bowiem, że zdaniem Prezesa UKE przesłanki zmiany oferty ramowej zaistniały tylko dla niektórych kar umownych, przy czym nie wyjaśniono których.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Podkreślenia przy tym wymaga, że w świetle przepisów art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018, poz. 2107 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów lub czynności wymienionych w art. 3 § 2 p.p.s.a. sprawowana jest na zasadzie kryterium zgodności z prawem, a nie celowości czy słuszności. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.); Sąd stwierdza też wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kpa lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.).

Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie żadna z wyżej wskazanych przesłanek wyeliminowania decyzji z obrotu prawnego nie zaszła, co czyni skargę bezpodstawną. Podniesione w niej zarzuty i argumentacja nie podważają zasadności podjętego w sprawie rozstrzygnięcia; stanowią w istocie polemikę z ustaleniami i ocenami organu, które legły u jego podstaw. Analiza materiałów tej sprawy – objętych aktami administracyjnymi, uzasadnia wniosek o prawidłowym ustaleniu w niej przez organ wszystkich istotnych dla oceny podjętego rozstrzygnięcia okoliczności faktycznych i prawnych sprawy. W szczególności prawidłowo ustalona została podstawa prawna orzekania; z decyzji wynika też wyjaśnienie zastosowania do oceny poczynionych ustaleń wymienionych w niej przepisów prawa składających się na materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia. Argumentacja decyzji w tym względzie jest wyczerpująca i nie wywołuje merytorycznych zastrzeżeń.

Kontrolowana decyzja dotyczy zobowiązania O. S.A. z siedzibą w [...] (O.) do przygotowania zmiany "Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci T., dostępu dołączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych" (Oferta SOR), zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z [...] września 2010 r. nr [...], zmienionej następnie decyzjami Prezesa UKE - poprzez modyfikację zapisów w Części I Ogólnej Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3. Kary umowne oraz ppkt 1.9.4. Bonifikaty w terminie 30 dni od otrzymania decyzji. Podstawę działania Prezesa UKE stanowił art. 43 ust. 2 P.t., stosownie do którego w przypadku zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych Prezes UKE może z urzędu lub na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązać operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub w części. Przepis ten jest szczególną podstawą zmiany decyzji zatwierdzającej ofertę ramową. Natomiast zmiana ostatecznej decyzji administracyjnej niewadliwej może być dokonana na zasadach określonych w k.p.a. albo w przepisach szczególnych. Z uwagi na przepis szczególny, zmiana oferty ramowej może być dokonana tylko w trybie wskazanym w art. 43 ust. 2 P.t.; stosowanie k.p.a. w tym zakresie jest wyłączone pomimo ogólnego odesłania do tych przepisów w art. 206 ust. 1 P.t. (por. wyrok NSA z 7 listopada 2019 r. II GSK 2663/17). Określenie zatem w tym postępowaniu sprawy administracyjnej może być dokonane wyłącznie przez odesłanie do warunków z art. 43 ust. 2 P.t.

Przepis 43 ust. 2 P.t. jednoznacznie stanowi, że postępowanie w sprawie zmiany oferty ramowej może toczyć się, gdy zatwierdzona oferta ramowa powinna być zmieniona ze względu na zmianę zapotrzebowania na usługi telekomunikacyjne lub zmianę warunków rynkowych ich świadczenia. W przypadku zaistnienia określonych prawem warunków, tzn. wykazania zmiany zapotrzebowania na usługi telekomunikacyjne lub zmiany warunków rynkowych, organ może zobowiązać operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub części.

W rozpoznawanej sprawie zobowiązania operatora (O.) do przygotowania zmiany oferty ramowej - w ocenie Sądu - organ prawidłowo ustalił, że okoliczności takie/warunki zostały przez O. wykazane, oraz że brak było podstaw do przeprowadzania w niej postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego, o których to postępowaniach mowa w art. 15 pkt. 2 i art. 18 P.t. W art. 15 pkt 2 P.t. wskazano wprost, że Prezes UKE przed podjęciem rozstrzygnięcia w sprawach nałożenia, zniesienia, utrzymania lub zmiany obowiązków regulacyjnych w stosunku do przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji lub nieposiadającego takiej pozycji, przeprowadza postępowanie konsultacyjne, umożliwiając zainteresowanym podmiotom wyrażenie na piśmie w określonym terminie stanowiska do projektu rozstrzygnięcia. Natomiast z art. 18 ust. 1 p.t. wynika, że jeżeli rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 15, mogą mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, Prezes UKE, niezwłocznie po zakończeniu postępowania konsultacyjnego i rozpatrzeniu stanowisk uczestników tego postępowania, rozpoczyna postępowanie konsolidacyjne, przesyłając Komisji Europejskiej, Organowi Europejskich Regulatorów Łączności Elektronicznej (...), i organom regulacyjnym innych państw członkowskich projekty rozstrzygnięć wraz z ich uzasadnieniem. Podkreślić należy, że przedmiotem niniejszego postępowania jest zobowiązanie do przygotowania zmiany Oferty SOR. Organ wydając decyzję w I instancji zobowiązał O. do przygotowania zmiany Oferty SOR poprzez modyfikację zapisów Części I Ogólnej Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3. Kary umowne oraz ppkt 1.9.4 Bonifikaty w terminie 30 dni od otrzymania decyzji. W wyniku zakończenia postępowania przed organem, jak również w trakcie jego trwania, na O. nie został nałożony żaden nowy obowiązek regulacyjny, żaden obowiązek regulacyjny nie został zniesiony, nie doszło także do utrzymania bądź zmiany obowiązku regulacyjnego. Tym samym nie doszło do modyfikacji nałożonych na operatora obowiązków. Postępowanie prowadzone na podstawie art. 43 ust. 2 P.t. w przedmiocie zobowiązania do przygotowania zmiany Oferty SOR nie jest postępowaniem o jakim mowa w art. 15 pkt 2 P.t., a na podstawie art. 43 ust. 2 P.t. Prezes UKE nie nakłada obowiązków regulacyjnych. Konstrukcja przepisu art. 43 ust. 2 P.t. nie pozwala na nakładanie bądź zmianę obowiązków regulacyjnych, a jedynie na zobowiązanie do przygotowania zmiany Oferty SOR. Zobowiązanie operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej nie jest równoznaczne ze zmianą obowiązków regulacyjnych określonych w art. 22 ust. 2 P.t. (przez obowiązek regulacyjny rozumie się bowiem w tym przepisie obowiązek, o którym mowa w art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44, art. 44b, art. 45, art. 46 lub art. 72 ust. 3).

W ocenie Sądu, organ trafnie w odpowiedzi na skargę wskazał, że utożsamianie zobowiązania do zmiany w zakresie obowiązującej oferty ramowej ze zmianą obowiązków regulacyjnych jest nadinterpretacją przepisów prawa. Na podstawie przepisu art. 43 ust. 2 p.t. Prezes UKE nie nakłada ani nie zmienia obowiązków regulacyjnych, a jedynie wypowiada się w kwestii obowiązków regulacyjnych już wcześniej nałożonych na operatora, odnosząc się do sposobu ich wykonania, w przypadku zaistnienia warunków określonych tym przepisem (por. wyrok NSA z 5 lutego 2013 r. II GSK 2107/11).

Nie można także przyjąć, jak podnosi strona skarżąca, że decyzja wydana na podstawie art. 43 ust. 2 P.t. dotyczy tego samego przedmiotu, co pierwotnie nałożony obowiązek regulacyjny, nałożony w drodze decyzji wydanej na podstawie art. 22 ust. 1 P.t. Przepis art. 43 ust. 2 P.t. dotyczy zobowiązania operatora do przygotowania zmiany już istniejącej oferty ramowej, a postępowanie to jest nowym postępowaniem w stosunku do decyzji nakładających obowiązki regulacyjne. Tym samym skoro nie było w sprawie podstaw do przeprowadzania postępowania konsultacyjnego, brak było również podstaw do przeprowadzania postępowania konsolidacyjnego.

Ponadto należy zauważyć, że sądy administracyjne niejednokrotnie orzekały już w sprawach prowadzonych przez Prezesa UKE na podstawie art. 43 ust. 2 p.t. i w sprawach tych nie wskazywały na konieczność przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego czy konsolidacyjnego, a tym samym na uchybienia organu w tym zakresie (por. ww. wyrok NSA z 7 listopada 2019 r. II GSK 2663/17, czy wyrok VI SA/Wa 2662/10 z 8 kwietnia 2011 r. i wydany w wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej wyrok NSA z 23 stycznia 2013 r. II GSK 1981/11).

W dalszej części należy odnieść się do zarzutu naruszenia art. 43 ust. 2 P.t. poprzez zobowiązanie O. do przygotowania projektu zmiany oferty ramowej (Oferty SOR) w sytuacji, w której nie zostały spełnione przesłanki zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych.

W ocenie Sądu ww. przepis nie został we wskazany w skardze sposób naruszony. Prezes UKE - jako organ regulacyjny - w toku postępowania zbadał, czy wystąpiła zmiana zapotrzebowania na usługi lub zmiana warunków rynkowych uzasadniająca zobowiązanie O. do przygotowania zmiany Oferty SOR w zakresie kar umownych i bonifikat; postępowanie zostało wszczęte na wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, dotyczyło obowiązującej oferty ramowej. Organ wyczerpująco ustalił i wyjaśnił na bazie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego stan faktyczny sprawy, który następnie prawidłowo ocenił pod kątem dyspozycji art. 43 ust. 2 P.t., który to przepis – jako materialnoprawna podstawa podjętego rozstrzygnięcia – wyznaczał w sprawie istotne elementy stanu faktycznego niezbędne do jego subsumpcji. Materiał dowodowy sprawy, pozwalał organowi na ustalenie spełnienia przesłanek określonych w tym przepisie i podjęcie skarżonego obecnie rozstrzygnięcia. W szczególności (posługując się ujęciem tej problematyki w podsumowaniu odpowiedzi organu na skargę) dotyczy to stwierdzenia, że:

- od kilku ostatnich lat następują zmiany w udziale przychodów z poszczególnych sektorów rynku telekomunikacyjnego;

- nastąpiła zmiana struktury przychodów pod względem wykorzystywanej technologii dostępu do internetu, co wynika ze spadku zapotrzebowania wśród abonentów na usługi stacjonarne oparte o technologię wykorzystującą skrętkę miedzianą, a wzrasta zainteresowanie siecią światłowodową;

- w ostatnim czasie nie została nałożona na O. żadna kara za nadużycie pozycji dominującej, co świadczy o zmianie sposobu w jaki O. współpracuje z innymi OA, co należy uznać za zmianę w zakresie warunków panujących na rynku telekomunikacyjnym;

- na rynku występuje skuteczna konkurencja i zderegulował się krajowy rynek świadczenia usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (decyzja Prezesa UKE z [...] września 2018 r.), stwierdzona została efektywna konkurencja na 76 obszarach gminnych rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego (decyzja Prezesa UKE z [...] października 2014 r.), prowadzone są postępowania w przedmiocie stwierdzenia efektywnej konkurencji na 151 obszarach gminnych hurtowego rynku usługi centralnego dostępu w stałej lokalizacji dla produktów rynku masowego oraz na 51 obszarach gminnych hurtowego rynku usługi lokalnego dostępu w stałej lokalizacji (decyzje deregulacyjne z [...] października 2019 r.) – co świadczy o zmianie w zakresie konkurencji na rynku telekomunikacyjnym;

- nastąpiła poprawa poziomu jakości i terminowości świadczenia przez O. usług regulowanych.

Powyższe ustalenia (mające umocowanie w materiale dowodowym sprawy) były wystarczające do stwierdzenia wystąpienia przesłanek z art. 43 ust. 2 p.t., a w konsekwencji do wydania decyzji zobowiązującej O. do przygotowania zmiany Oferty SOR poprzez modyfikację zapisów Części I Ogólnej Rozdział 1 pkt 1.9. ppkt 1.9.3. Kary umowne oraz ppkt 1.9.4. Bonifikaty. W ramach tych ustaleń organ miał prawo posługiwać się też ww. Raportami kwartalnymi NSKPI. Organ wyjaśnił (jak szczegółowo zostało to opisane wyżej w części historycznej uzasadnienia, por. też treść zaskarżonej decyzji w tym względzie), że wyniki dla poszczególnych wskaźników raportowanych w ramach NSKPI są prezentowane zarówno Prezesowi UKE, jak i każdemu OA w postaci raportów dla tych usług, które w danym okresie OA zamawiał od O., i są dostępne dla każdego OA na platformie lSl w cyklach miesięcznych, a dla Prezesa UKE w cyklach kwartalnych (z rozbiciem na miesiące). M.in. dane, przekazywane przez O. w ramach cyklicznego (kwartalnego) raportowania NSKPI, są każdorazowo weryfikowane przez organ pod kątem ich poprawności i spójności, a OA mogą dochodzić od O. wyjaśnień lub/i roszczeń. W tych warunkach podważanie wartości dowodowej tych raportów nie jest uzasadnione.

Wbrew zarzutom skargi w sprawie nie został też naruszony żaden z wymienionych w skardze przepisów postępowania. Każda ze stron postępowania miała możliwość przedstawiania dowodów na poparcie swych twierdzeń oraz kwestionowania dokumentów przedstawianych przez pozostałe strony postępowania. Wydając zaskarżoną decyzję organ dokonał niezbędnych ustaleń faktycznych i prawnych w zakresie istotnym dla podjętego w sprawie rozstrzygnięcia, w tym szczegółowo ustosunkował się do zgromadzonych w sprawie materiałów dowodowych; poczynione w ten sposób ustalenia i oceny znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Poza tym badając przesłanki z art. 43 ust. 2 P.t., Prezes UKE nie opierał się tylko i wyłącznie na Raportach kwartalnych NSKPI, czy też pojedynczych wskaźnikach, ale na całości zgromadzonego materiału dowodowego i znajomości rynku telekomunikacyjnego, którego jest regulatorem, czemu dał wyraz w obszernych uzasadnieniach wydanych w sprawie decyzji, zajmując szczegółowe stanowisko we wszystkich poruszonych w tej sprawie przez stronę skarżącą kwestiach. Sąd nie dopatrzył się powodów, żeby stanowisko to podważać.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.