Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 350/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2019-07-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Leszek Tyliński Sędziowie sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) asesor WSA Katarzyna Korycka Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2019 r. sprawy ze skargi [...] Polska sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora [...] Oddziału [...] Narodowego Funduszu Zdrowia w [...] z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dnia [...] kwietnia 2014 r., Dyrektor K. - P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ ogłosił postępowanie, prowadzone w trybie konkursu ofert, w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju profilaktyczne programy zdrowotne w zakresie: program profilaktyki raka piersi – etap podstawowy – w pracowni mobilnej, kod 02 [...], w okresie obowiązywania umowy od [...] lipca 2014 r. do [...] czerwca 2017r. Oferty w niniejszym postępowaniu należało złożyć do [...] kwietnia 2014 r. Otwarcie ofert (8) nastąpiło [...] kwietnia 2014 r. G. G. (dalej zwana skarżącą) złożyła ofertę zarejestrowaną w systemie informatycznym K.-P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ pod nr [...][[...] w dniu [...] kwietnia 2014 r.

Komisja konkursowa dokonując rozstrzygnięcia postępowania, [...] czerwca 2014 r. dokonała wyboru ofert dwóch oferentów, którzy w rankingu końcowym uzyskali najwyższą liczbę punktów, tj. C. O. im. prof. [...] Ł. w B. – 78,94 punktów oraz L. M. D. sp. z o.o. w W. – 78,94 punktów. Wśród wytypowanych do zawarcia umowy nie znalazła się oferta skarżącej, która w trakcie konkursu uzyskała 77,94 punkty, czyli liczbę punktów mniejszą niż oferty wybrane do zawarcia umowy. Dodatkowo, zwycięskie oferty w całości zaspokajały zapotrzebowanie na świadczenie usług objętych konkursem.

P. z [...] czerwca 2014 r., skarżąca złożyła odwołanie w sprawie rozstrzygnięcia postępowania z dnia [...] czerwca 2014 r., zarzucając:

- naruszenie art. 142 ust. 6 pkt 1 w zw. z ust. 7 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm., powoływana dalej jako u.ś.o.z. lub ustawa), poprzez nieprzeprowadzenie obowiązkowych negocjacji w całości, tj. zarówno w celu ustalenia ceny za udzielenie świadczenia opieki zdrowotnej, jak i liczby planowanych świadczeń,

- posługiwanie się przez komisję w toku postępowania konkursowego niejawną dla oferentów procedurą konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy oraz formularzami wydanymi bez podstawy prawnej,

- błędne ustalenie punktacji za poszczególne pytania znajdujące się w ankiecie ofertowej, skutkujące nieprawidłowym wyborem świadczeniodawcy,

- naruszenie art. 147 ustawy, poprzez zmianę kryteriów oceny oferty w toku postępowania oraz art. 132 ust. 2, poprzez zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej ze świadczeniodawcą, który wybrany został z pominięciem zasad określonych w dziale VI ww. ustawy.

Dyrektor K. - P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ w B., decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...]/Odw./ZRP (znak: [...]), na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, po rozpatrzeniu odwołań [...] sp. z o.o. w G., G. G. i T..N..N.. N. sp.j. w B. , dotyczących rozstrzygnięcia z dnia [...] czerwca 2014 r. postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju profilaktyczne programy zdrowotne w zakresie programu profilaktyki raka piersi – etap podstawowy – w pracowni mobilnej (kod postępowania: [...]-[...]), oddalił odwołania powyższych trzech świadczeniodawców.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, skarżąca wniosła o uwzględnienie odwołania i przeprowadzenie z nią postępowania w przedmiocie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie rokowań. Spółka powtórzyła argumenty odwołania, zarzucając nadto nieprawidłowe rozpoznanie odwołania oraz brak prawidłowej i opartej na rzetelnych danych liczbowych weryfikacji potencjału świadczeniodawcy, którego oferta została wybrana przez komisję konkursową.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [...]/WN/ZRP, Dyrektor K.-P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ w B., w oparciu o art. 154 ust. 6 ustawy utrzymał w mocy ww. decyzję własną z dnia [...] czerwca 2014 r.

W uzasadnieniu organ przytoczył stan faktyczny sprawy, wraz ze wskazaniem aktów prawnych regulujących warunki, jakie winni spełnić oferenci. Zgodnie z dyspozycją art. 142 ust. 2 pkt 1 ustawy, komisja konkursowa stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę zgłoszonych ofert. W części niejawnej, zaproszono oferentów na negocjacje, w wyniku których wybranym oferentom zaproponowano środki finansowe proporcjonalnie do pozycji w rankingu, jednak w granicach kwoty przewidzianej na realizację kontraktów w danym konkursie, na które oferenci przystali. W wyniku dalszego postępowania, komisja [...] czerwca 2014 r. wybrała dwóch oferentów, którzy uzyskali w rankingu końcowym najwyższą liczbę punktów, tj.: C. O. im. Prof. [...] [...] w B. (78,94 pkt) oraz L. M. D. sp. z o.o. (78,94 pkt). Organ zaznaczył, że skarżąca uzyskując mniejszą liczbę punktów - 77,94 od zwycięzców, nie znalazła się wśród wytypowanych oferentów. Wybrane oferty w pełni zaspokajają zapotrzebowanie na świadczenia objęte konkursem. Organ przytoczył także powody oddalenia odwołania decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., w szczególności podkreślając, że konkurs i jego rozstrzygnięcie przebiegały zgodnie z obowiązującym prawem, a złożone oferty były poddane komisyjnej ocenie według jednolitych dla wszystkich oferentów kryteriów. Podkreślono także, że postępowanie konkursowe nie naruszyło zasad równego traktowania podmiotów, a cały konkurs przebiegł zgodnie z obowiązującym zasadami przy zachowaniu dbałości o interes prawny każdego z oferentów.

Organ stwierdził, że zarzuty wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie znajdują uzasadnienia i nie mogą być podstawą do uchylenia bądź zmiany zaskarżonej decyzji, albowiem skarżąca nie podniosła nowych okoliczności i zarzutów, które nie byłyby przedmiotem rozpoznania przy odwołaniu. W ocenie organu, prawidłowość przeprowadzonego konkursu potwierdza oparcie się przez komisję konkursową na przepisach powszechnie obowiązującego prawa oraz szczegółowych rozporządzeń Ministra Zdrowia oraz Prezesa NFZ. Organ ponownie podkreślił, że przyczyną nie wybrania oferty skarżącej było uzyskanie przez nią zbyt małej ilości punktów w końcowym rankingu, podczas gdy oferenci plasujący się na dwóch pierwszych miejscach rankingu przedstawili oferty w całości pokrywające zapotrzebowanie świadczeń objętych konkursem, jednocześnie zapewniły one całkowite zabezpieczenie potrzeb świadczeniobiorców w przedmiotowym zakresie. Równocześnie te oferty łącznie, wyczerpały pulę środków przeznaczonych przez NFZ na sfinansowanie kontraktów w tym zakresie. Organ dodatkowo podał, że kwota przeznaczona na zawarcie umów wynosiła [...] zł. Dwóm zwycięskim oferentom zaproponowano łącznie kwotę [...]zł, co stanowi równowartość 242.014 świadczeń i wyczerpuje przeznaczoną przez NFZ pulę. Organ zaznaczył jednocześnie, że wynegocjowana cena za jedno świadczenie wyniosła [...] zł, gdy w ogłoszeniu konkursu podano cenę oczekiwaną [...] zł. W związku z powyższym, nie było możliwości zaproponowania zawarcia kontraktu oferentom, których oferty zostały ocenione niżej niż dwie zwycięskie, bowiem brak było wolnych, niewykorzystanych środków w tym konkursie na kontrakty z niżej ulokowanymi w rankingu oferentami. W ocenie organu, brak jest więc podstaw do przyjęcia, że w konkretnym przypadku doszło do naruszenia zasad przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Organ przywołał także treść wyroku WSA w Warszawie z 16.01.2012 r., VI SA/Wa 2094/11, zgodnie z którym fakt, czy oferta danego oferenta będzie konkurencyjna, zależy wyłącznie od jej treści, a konkurs zawsze niesie ze sobą element ryzyka i niewiadomą rozstrzygnięcia. Rolą Funduszu w konkursie jest zbieranie ofert usługodawców, wynegocjowanie ceny i ilości świadczeń oraz wybranie najkorzystniejszej oferty, na podstawie dokonanego bilansu oceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Odwołanie zostało poddane dokładnej analizie i rozstrzygnięte zgodnie z prawem.

Podobnie zarzut naruszenia art. 132 ust. 2 ustawy nie znajduje oparcia w faktach. W odniesieniu do zarzutu nieprzeprowadzenia obowiązkowych negocjacji w całości organ wskazał, że komisja konkursowa prowadziła negocjacje co do ceny ze wszystkimi oferentami, natomiast z uwagi na wyniki rankingu ofert, negocjacje co do ilości świadczeń prowadzono jedynie z podmiotami oferującymi najniższą cenę i którzy równocześnie uzyskali najwyższą liczbę punktów. Treść art. 142 ust. 6 ustawy wskazuje co może być przedmiotem negocjacji i nie może prowadzić do wniosku, że bez względu na dokonaną ocenę ofert i stan rankingu, komisja ma obowiązek prowadzić negocjacje co do ilości świadczeń również z oferentami przedstawiającymi oferty mniej korzystne niż konkurencja. Organ podkreślił jednocześnie, że negocjacje dotyczące ilości świadczeń nie mogłyby zmienić pozycji oferenta w rankingu, a więc nie miały wpływu na zwiększenie szans zawarcia umowy i byłyby czynnością pozbawioną sensu.

Za niezasadny organ uznał również zarzut posługiwania się przez komisję niejawną dla oferentów procedurą, która ma charakter aktu wewnętrznego i wskazówek technicznych skierowanych do pracowników Funduszu. Stosowana procedura nie jest sprzeczna z przepisami powszechnie obowiązującymi w zakresie regulacji zasad przeprowadzenia konkursu. Nie jest ona skierowana do oferentów i nie wiąże ich w żaden sposób. Została stworzona przez Prezesa NFZ jako akt wewnętrzny dla wszystkich oddziałów NFZ, więc komisja konkursowa nie ma swobody decyzji co do jej zastosowania. Procedura nie była niejawna, skoro skarżąca powoływała się w swoich pismach na jej zapisy.

Także zarzut posługiwania się przez komisję formularzami dokumentów wydanymi bez podstawy prawnej jest bezpodstawny, gdyż Rada Funduszu w uchwale z [...] października 2005 r., nr [...]/I, w sprawie przyjęcia regulaminu prac komisji prowadzącej postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej upoważniła bez delegacji ustawowej Prezesa NFZ do określenia wzorów dokumentów stosowanych przez komisje. Organ stanął na stanowisku, że ww. uchwała Rady NFZ jest obowiązująca, a więc jej postanowienia wiążą komisję konkursową.

Odnosząc się do zarzutu błędnej oceny potencjału oferenta L. M. D. sp. z o.o. organ podał, że komisja dokonała analizy możliwości wykonawczych oferenta i uznała zadeklarowany potencjał za wystarczający, natomiast monitoring i przewidywanie zagrożeń w realizacji umowy oraz podejmowanie stosownych działań w przypadku nieprawidłowości w realizacji kontraktu ze strony świadczeniodawcy należy do Wydziału Świadczeń Opieki Zdrowotnej Oddziału NFZ w toku bieżących prac, a nie do zadań komisji konkursowej. Własne wyliczenia wnioskodawcy, oparte na zgromadzonych przez niego danych, nie wiążą komisji i nie mogą mieć wpływu na rozstrzygnięcie komisji ani na wynik odwołania.

Zarzuty dotyczące braku certyfikatu ISO 14001 oferenta L. M. D. sp. z o.o. organ uznał za wyjaśniony na etapie prac komisji, natomiast na zarzuty błędnego ustalenia punktacji za poszczególne pytania odparł wskazując, że oceny dokonano w oparciu o zarządzenie Prezesa NFZ nr [...]/DSOZ z [...] stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Dalej organ wyjaśnił, że pierwotnie wnioskodawca uzyskał wynik 78,94 pkt, jednak weryfikacja wyników doprowadziła do obniżenia oceny o 1 pkt za nie uznany certyfikat ISO 14001:2005, wydany przez Europejskie Centrum Certyfikacji (punktacja dotycząca kryterium jakości). Organ podkreślił, że przeprowadzona weryfikacja doprowadziła do obniżenia także dwóch innych ofert.

Zarzuty błędnej oceny odpowiedzi na pytania nr [...] nie znajdują uzasadnienia i stanowią jedynie polemikę z treścią formularza. Organ odparł także zarzut popełnienia błędów w obliczeniach matematycznych w rankingu ofert wyjaśniając, że zawarta w uzasadnieniu decyzji tabela nie zawierała uzasadnienia dokonanych korekt, co nie miało jednak żadnego wpływu na treść postępowania i samego rozstrzygnięcia.

Organ stwierdził, że analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, iż żadna zmiana kryteriów ocen w trakcie konkursu nie nastąpiła, wobec czego zarzut oparty na art. 147 ustawy uznał za niezasadny.

Podsumowując, organ stwierdził, że brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej

G. G. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy skargę na ww. decyzję Dyrektora K.-P. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] sierpnia 2014 r. Skarżąca zarzuciła jak w postępowaniu administracyjnym:

1. nieprawidłowe rozpoznanie odwołania od rozstrzygnięcia komisji konkursowej w przedmiocie wyboru świadczeniodawcy;

2. naruszenie art. 142 ust. 6 i 7 ustawy, poprzez nieprzeprowadzenie przez komisję konkursową negocjacji w całości pomimo wystosowania zaproszenia do negocjacji obejmujących zarówno cenę jak i liczbę świadczeń;

3. posługiwanie się przez komisję, niejawną dla oferentów w toku postępowania konkursowego procedurą konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ww. ustawy oraz formularzami - wydanymi bez podstawy prawnej;

4. błędne ustalenie punktacji za poszczególne pytania znajdujące się w ankiecie ofertowej, skutkujące nieprawidłowym wyborem świadczeniodawcy oraz matematyczne błędy w obliczeniu punktacji jakie znalazły się w decyzji;

5. naruszenie art. 147 ustawy, poprzez zmianę kryteriów oceny oferty w toku postępowania;

6. brak prawidłowej i opartej na rzetelnych danych liczbowych weryfikacji potencjału świadczeniodawcy, którego oferta została wybrana przez komisję konkursową;

7. naruszenie art. 132 ust. 2 ww. ustawy poprzez zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej ze świadczeniodawcą, który wybrany został z pominięciem zasad określonych w dziale VI.

Wyrokiem z dnia 20 stycznia 2015 r. w sprawie II SA/Bd 1184/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy uchylił zaskarżoną decyzję uznając, że wniesienie odwołania od decyzji organu I instancji przez dwie lub więcej strony postępowania administracyjnego nakłada na organ odwoławczy obowiązek łącznego ich rozpatrzenia w jednym terminie. Ponadto Sąd zarzucił organowi brak szczegółowych ustaleń dotyczących przyznanych oferentom punktów za dane kryteria w zderzeniu z ofertami, brak wykazania zgodności przebiegu rokowań i w szczególności podstaw do ograniczenia ich zakresu z zasadami równości i uczciwej konkurencji, wyrażonymi w art. 134 u.ś.o.z. oraz braki uzasadniania decyzji stanowiące podstawę do stwierdzenia, że w sprawie doszło do naruszenia zasad postępowania administracyjnego zawartych w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a. Ponadto, w ocenie Sądu, na uwzględnienie zasługiwał również zarzut naruszenia zasady równości w kontrolowanym postępowaniu.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Dyrektor KPOW NFZ.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 1 grudnia 2016 r., w sprawie II GSK 1293/15, uchylił ww. wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Bydgoszczy. Naczelny Sąd Administracyjny podzielił stanowisko skarżącego kasacyjnie co do naruszenia przez Sąd I instancji art. 138 § 1 K.p.a. w zw. z art. 154 ust. 3 i 4 u.ś.o.z. W konkluzji NSA stwierdził, że w przypadku wydania w I instancji jednej decyzji na podstawie art. 154 ust. 3 u.ś.o.z., nie ma przeszkód do odrębnego postępowania i odrębnego rozpoznania każdego z kilku (w niniejszej sprawie trzech) wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy w trybie art. 154 ust. 4 u.ś.o.z.

Wyrokiem z dnia 6 września 2017 r., sygn. II SA/Bd 162/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy uchylił zaskarżoną decyzję.

Sąd I instancji rozpoznając ponownie sprawę stwierdził, że spór zaistniały w sprawie dotyczył dwóch zasadniczych kwestii - legalności części aktów, w oparciu o które przeprowadzono postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych oraz prawidłowości zastosowania (w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy) i przeprowadzenia kontroli zastosowania (w kontrolnym postępowaniu administracyjnym) przepisów stanowiących procedurę zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Odnosząc się do drugiej z wymienionych spornych kwestii, Sąd I instancji stwierdził, że organ w obu wydanych w sprawie decyzjach dopuścił się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego określonych w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 oraz art. 107 § 3 i art. 11 k.p.a. na skutek niewyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy oraz dokonania dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia twierdzeń i zarzutów skarżącej spółki. Sąd wskazał, że ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji - art. 134 ust. 1 ustawy. Równe traktowanie w opartym na zasadzie konkurencji postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, w sposób nierozerwalny powiązane jest z dokonaną w sprawie oceną ofert świadczeniodawców oraz występujących relacji pomiędzy tymi ocenami.

Wskazując na treść art. 148 i art. 146 u.ś.o.z. Sąd podkreślił, że weryfikacja, czy w sprawie, w zakresie porównania i oceny ofert zachowano wymóg równego traktowania świadczeniodawców, nie może ograniczyć się do przedstawienia zasad punktacji (oceny) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny. Organ ma obowiązek swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić przyczyny przyznania takiej, a nie innej liczby punktów. Sąd I instancji zauważył, że pomimo, iż skarżąca spółka konsekwentnie podnosiła w ramach kontrolnego postępowania administracyjnego zarzuty dotyczące potencjału jednego ze świadczeniodawców, którego oferta została wybrana, oraz oceny prawidłowości przedstawionych przez niego certyfikatów, ze szczególnym uwzględnieniem weryfikacji, czy dany certyfikat odpowiada posiadanemu przez świadczeniodawcę sprzętowi – urządzenie analogowe, cyfrowe oraz czy został on wystawiony na właściwą jednostkę lub komórkę organizacyjną, orzekający w sprawie organ ograniczył się do stwierdzenia w wydanych w sprawie decyzjach, że komisja konkursowa zbadała w toku postępowania kwestie objęte wymienionymi zarzutami i nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia. Organ, w ocenie Sądu, nie zweryfikował tym samym samodzielnie zarzutów skarżącej w tym zakresie, lecz powołał się wyłącznie na ustalenia komisji konkursowej. Sąd wskazał, że organ w uzasadnieniu wydanych w sprawie decyzji wskazał wyłącznie na zastosowane w konkursie zasady punktacji (oceny) i porównał jedynie ilość punktów przyznanych poszczególnym oferentom w ramach poszczególnych kryteriów porównawczej oceny. Nie skonfrontował przy tym tej oceny z samymi ofertami, w szczególności w zakresie objętym zarzutami skarżącej, nie ustalił w sposób samodzielny i indywidualny, czy przyznana ilość punktów oparta została na prawdziwych i poprawnych informacjach, a jedynie wskazał na tabelę zawierającą końcową ocenę ofert poszczególnych świadczeniodawców, nie konfrontując jej ustaleń z samymi ofertami. Zdaniem Sądu oznaczało to, że w sprawie nie przeprowadzono rzeczywistej, a jedynie pozorną kontrolę rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, która to kontrola nie pozwalała rozstrzygnąć, czy w sprawie nie naruszono zasady równego traktowania świadczeniodawców biorących udział w konkursie.

Ponadto Sąd zauważył, że organ nie wyjaśnił i nie odniósł się w należyty sposób również do zarzutu błędnych ustaleń punktacji za poszczególne pytania. W aktach administracyjnych brak było kwestionowanych regulacji, co tym samym uniemożliwiło ocenę tego zarzutu przez Sąd. Podobnie, organ nie odniósł się do zarzutu związanego ze zmianą kryteriów oceny w toku postępowania na skutek wystąpienia przez komisję konkursową o dokonanie interpretacji pytań w centrali NFZ.

Sąd nie podzielił natomiast zarzutu skarżącej spółki dotyczącego zakresu przeprowadzonych ze skarżącą negocjacji. Wskazał, że z przepisu art. 142 ust. 6 u.ś.o.z. wynika, iż przeprowadzenie negocjacji zarówno co do ceny świadczeń opieki zdrowotnej, jak i ich liczby, pozostawione zostało uznaniu organu. Świadczy o tym użyty w przepisie zwrot, że komisja "może przeprowadzić" negocjacje z oferentami. Decyzja komisji w tym zakresie powinna jednak nastąpić z poszanowaniem zasady równości świadczeniodawców, albowiem tego wymaga obowiązująca w całym postępowaniu w sprawie o zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców (art. 134 ust. 1 u.ś.o.z.). Nie oznacza to jednak, że wymaga ona, aby komisja prowadziła negocjacje, o których mowa w art. art. 142 ust. 6 u.ś.o.z., ze wszystkimi świadczeniodawcami i w pełnym zakresie. Za nieskuteczne Sąd uznał również zarzuty skarżącej spółki dotyczące legalności części aktów, w oparciu o które przeprowadzono postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych.

Wskutek złożenia przez organ skargi kasacyjnej do Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, tenże wydał wyrok z dnia 8 maja 2018 r., sygn. II GSK 289/18, oddalający skargę kasacyjną. Wyrok ten oznacza, że zaskarżona decyzja nr [...]/WN/ZRP z [...] sierpnia 2014r. została prawomocnie uchylona, otwierając drogę do dalszego procedowania w sprawie wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.

Orzekając ponownie, decyzją z dnia [...] stycznia 2019 r., nr [...] Dyrektor K.-P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ w B., w oparciu o art. 154 ust. 6 ustawy utrzymał w mocy decyzję własną nr [...]/Odw./ZRP z dnia [...] czerwca 2014 r.

Zdaniem Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ w B., wnioskodawca nie podnosi żadnych nowych zarzutów i argumentów, które nie byłyby przedmiotem rozpatrzenia przy wydawaniu zaskarżonej decyzji.

Ponownie stwierdzono zatem, iż oceny oferty w przedmiotowej sprawie dokonano przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów powszechnie obowiązującego prawa oraz szczegółowych rozporządzeń Ministra Zdrowia oraz Prezesa NFZ. Zarówno oferta wnioskodawcy jak i oferty wszystkich pozostałych oferentów, zarówno wybranych do zawarcia umowy jak i nie wybranych, ocenione zostały według jednolitych dla wszystkich kryteriów.

Komisja konkursowa dokonała wyboru świadczeniodawców do zawarcia umowy w oparciu o obiektywne kryteria zawarte w obowiązujących w trakcie konkursu przepisach. Punktacja została określona w zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...]/DSOZ w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - w załączniku nr [...] (gdzie wskazano sposób obliczenia końcowej punktacji), tabeli nr [...] do tego załącznika, gdzie określono punktację za poszczególne kryteria, oraz w załączniku nr [...] do zarządzenia gdzie określono sposób obliczenia punktacji w kryterium Cena.

Rozpoznając wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy organ nie dopatrzył się nieprawidłowości co do oceny punktowej poszczególnych ofert. Zgodnie z wytycznymi NSA w Warszawie oraz WSA w Bydgoszczy, w niniejszej decyzji zawarto szczegółową informację dotyczącą uzyskanej przez poszczególne oferty punktacji w poszczególnych kryteriach.

Podstawą do oceny poszczególnych ofert są załączone do ofert ankiety, a udzielane przez poszczególnych oferentów odpowiedzi dają podstawę do przyznania odpowiedniej liczby punktów, wynikającej z ww. treści zarządzenia i załączników. Wskazano, że punktacja (odpowiedzi) podlega korektom w przypadku stwierdzenia rozbieżności między ankietą, a ofertą lub stanem faktycznym. Również w tym wypadku miało to miejsce (przypadki te zostały opisane w dalszej części decyzji).

W oparciu o zarządzenie Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] stycznia 2014r., nr [...]/DSOZ w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, wynik ostatecznej oceny uzyskiwany był dwuetapowo. W pierwszej kolejności obliczano punktację z ankiety. W drugim etapie, system komputerowy dokonywał przeliczenia punktacji uzyskanej z ankiet na punktację do rankingu końcowego. Punktacja uzyskiwana przez oferentów wprost z ankiet nie przekładała się bowiem bezpośrednio na punktację uzyskaną w rankingu końcowym.

Podkreślono przy tym, że punktacja zawarta w powyższej tabeli w poszczególnych kryteriach stanowi wynik obliczeń już po dokonanych korektach, o których mowa w kolumnie - UZASADNIENIE KOREKTY PKT. Oferta złożona przez G. T. [...] Sp. z o.o. z siedzibą w G. w trakcie konkursu uzyskała 77,94 pkt, podczas gdy oferty wytypowane do zawarcia umowy uzyskały od 78,94 pkt.

W wyniku tej oceny, oferta G. T. [...] Sp. z o.o. uzyskała liczbę punktów klasyfikujących ją "poza rankingiem", tj. uzyskała liczbę punktów niższą, niż dwie oferty o najwyższej liczbie punktów, które zapewniały całkowite zabezpieczenie potrzeb świadczeniobiorców w zakresie świadczeń będących przedmiotem konkursu i które równocześnie łącznie wyczerpywały pulę środków przeznaczonych przez NFZ na sfinansowanie kontraktów w tym zakresie.

Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ w B. zauważył, iż w ogłoszeniu konkursowym określono maksymalną kwotę przeznaczoną na zawarcie umów w wysokości [...] zł. Tymczasem w wyniku negocjacji z oferentami zaproponowano dla dwóch najlepszych ofert łącznie kwotę [...]zł., co stanowi równowartość 242.014 świadczeń (przy cenie za jedno świadczenie [...] zł) i faktycznie wyczerpuje całość środków przeznaczonych na realizację kontraktu. Rozdysponowanie środków na kontrakty dla dwóch oferentów wynikało z treści ich ofert, w których zaproponowali wykonanie świadczeń w ilościach i za cenę w całości wyczerpującą zarówno zapotrzebowanie ze strony świadczeniobiorców jak i wartość środków przeznaczonych na realizację kontraktów w tym zakresie. Nie było więc zdaniem organu - możliwości zaproponowania zawarcia kontraktu oferentom, których oferty zostały ocenione niżej niż dwie zwycięskie, nie było bowiem w tym konkursie wolnych środków niewykorzystanych na kontrakty z wytypowanymi oferentami. W tych warunkach, brak jest podstaw do przyjęcia, że w konkretnym przypadku doszło do naruszenia zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a Komisja konkursowa nie naruszyła zasady równego traktowania podmiotów. Wszyscy oferenci byli oceniani na podstawie tych samych kryteriów i znali wymagania zawarte z rozporządzeniach Ministra Zdrowia, jak i w Zarządzeniach Prezesa NFZ. Ranking końcowy jest tworzony dla wszystkich ofert biorących udział w postępowaniu, z uwzględnieniem kryteriów punktowanych, stosownie do zasady równego traktowania oferentów.

Odnośnie nieprawidłowego rozpoznania odwołania wniesionego przez wnioskodawcę, organ stwierdził, iż zarzut ten nie znajduje potwierdzenia, gdyż rozpoznając odwołanie postępowano zgodnie z prawem, analiza podniesionych zarzutów została przeprowadzona wnikliwie, a rozstrzygnięcie w pełni odzwierciedla ustalony stan faktyczny i prawny. Również zarzut naruszenia art. 132 ust. 2 ustawy o świadczeniach poprzez zawarcie umów ze świadczeniodawcami wybranymi z pominięciem zasad określonych w dziale VI ustawy, nie znajduje oparcia.

Co do zarzutu posługiwania się niejawną dla oferentów Procedurą konkursu ofert, Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ w B. zauważył, iż argumentacja wnioskodawcy w tym zakresie była przedmiotem rozpoznania przez orzekające w sprawie sądy administracyjne, które uznały, że jest ona nietrafna. Rozpoznając niniejszy wniosek organ stwierdził, iż w zaskarżonej decyzji prawidłowo odniesiono się do tej kwestii.

Wskazano ponadto, że przywołana procedura ma charakter aktu wewnętrznego i ma jedynie charakter wskazówek technicznych skierowanych do pracowników Funduszu przy przeprowadzaniu konkursu ofert. Przy tym procedura nie jest w żadnym punkcie sprzeczna z przepisami powszechnie obowiązującymi w zakresie regulacji zasad przeprowadzania konkursu. Procedura ta nie jest skierowana do oferentów i nie są oni w żaden sposób związani jej zapisami; procedura została przygotowana przez Prezesa NFZ jest dokumentem wewnętrznym obowiązującym we wszystkich Oddziałach NFZ. Komisja konkursowa nie ma więc swobody decyzji co do stosowania tej procedury.

Odnośnie zarzutu, jakoby sama procedura była niejawna dla stron, również stwierdzono, że nie znajduje on potwierdzenia, skoro sam wnioskodawca powołuje się na jej zapisy.

W ocenie Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ w B., bezpodstawny jest zarzut posługiwania się przez komisję formularzami dokumentów wydanymi bez podstawy prawnej, gdyż jak podnosi wnioskodawca, Rada Funduszu w uchwale nr [...] Rady NFZ z [...] października 2005 r. w sprawie przyjęcia Regulaminu prac komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej upoważniła bez delegacji ustawowej Prezesa NFZ do określenia wzorów dokumentów stosowanych przez komisje prowadzące postępowania konkursowe.

Zdaniem organu, podniesiony przez wnioskodawcę zarzut ma raczej charakter skargi konstytucyjnej, podważającej legalność aktów prawnych wydawanych przez organy NFZ, a nie odwołania od rozstrzygnięcia komisji konkursowej i Dyrektora Oddziału. Ponadto, zarzut ten pojawił się dopiero w odwołaniu od rozstrzygnięcia komisji konkursowej, nie był podnoszony wcześniej, zarówno w tym konkursie, jak i w żadnym wcześniejszym, mimo obowiązywania w/w. uchwały od 2005 r. Co więcej, sam wnioskodawca również złożył ofertę na formularzach, których legalność w tej chwili neguje. Z tego względu Dyrektor K.-P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ w B. stoi na stanowisku, iż treść uchwały nr [...] Rady NFZ z [...] października 2005 r. oraz wydanych przez Prezesa NFZ na jej podstawie przepisów jest obowiązująca, a zarzuty co do ich ważności nie znajdują żadnego uzasadnienia.

Odnośnie zarzutów podniesionych przez G. T. [...] Sp. z o.o. co do błędnego ustalenia punktacji za poszczególne pytania znajdujące się w ankiecie ofertowej, skutkujące nieprawidłowym wyborem świadczeniodawcy, tj. naruszenie art. 147 ustawy o świadczeniach poprzez zmianę kryteriów oceny ofert w toku postępowania oraz naruszenie art. 132 ust. 2 ustawy o świadczeniach poprzez zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ze świadczeniodawcą, który został wybrany z pominięciem zasad z Działu VI Ustawy, to również te zarzuty oceniono jako niezasadne. Przytoczone przez odwołującego się sformułowania pytań nr [...] działu VIII Ankiety, oraz 1.6.1.1. i 1.6.1.2. w ankiecie załączonej do oferty są precyzyjne i nie dają podstaw do interpretacji odmiennej od przyjętej przez komisję. Skarżący podnosi, że z treści pytań 1.2.1.1 (Czy oceny mammografu dokonuje lekarz, który ocenia co najmniej 5000 mammografu skryningowych rocznie?) i 1.2.1.2 (Czy świadczeń udziela lekarz specjalista z dziedziny radiologii i diagnostyki obrazowej?) ankiety wynika, że wystarczy jeden lekarz spełniający dane kryterium.

Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ w B. wskazał, że pytanie dotyczy każdego lekarza udzielającego danego świadczenia. W przypadku udzielania świadczeń przez innego, niż spełniającego te kryteria lekarza, odpowiedź powinna być negatywna. W sytuacji, kiedy pozytywna odpowiedź na pytanie pozwala uzyskać lepszą ocenę końcową, nie może być mowy o tym, że częściowe spełnienie kryterium będzie premiowane. W ocenie organu brak jest również podstaw do kwestionowania prawidłowości odpowiedzi ankietowych oferenta L. M.. sp. z o.o., co do kompetencji specjalistów z dziedziny radiologii i diagnostyki obrazowej.

Odnośnie wątpliwości wnioskodawcy co do prawidłowości przyznania punktów innym oferentom za pytania 1.6.1.1. i 1.6.1.2. w ankiecie (dotyczące posiadanych aktualnych certyfikatów ISO 14001 lub ISO 27001 oraz ISO 9001), Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ w B. wskazał, że certyfikaty te podlegały badaniu przez Komisję konkursową. Rzeczywiście w wypadku dwóch oferentów brak certyfikatu był powodem obniżenia oceny; nie dotyczyło to jednak oferentów, których oferty wygrały postępowanie konkursowe. Z tego powodu obniżono jednak punktację wnioskodawcy, tj. G. T. [...] sp. z o.o. Pozostali oferenci posiadali certyfikaty w zakresie wymaganym przez przepisy.

Następnie, co do podnoszonego przez wnioskodawcę zarzutu braku certyfikatu ISO 14001 dla oferenta L. M.. D. Sp. z o.o., organ zauważył, iż okoliczność ta była badana podczas prac Komisji Konkursowej i zarzuty te nie znalazły potwierdzenia. Okoliczność ta została również zweryfikowana przez organ. Ustalono, że L. M. D. Sp. z o.o. w W. posiada certyfikat ISO 14001:2004 wystawiony przez jednostkę certyfikującą PCA - nr certyfikatu [...], ważny w okresie od [...] marca 2014 r. do [...] marca 2017 r. (kopia certyfikatu w aktach sprawy). Certyfikat w pełni odpowiada stawianym wymogom. Z tego względu zarzut ten jest niezasadny.

Następnie, odnosząc się do zarzutu G. T. [...] Sp. z o.o. co do błędnej oceny potencjału oferenta L. M. D. Sp. z o.o., to również ten zarzut w ocenie organu nie znajduje żadnych podstaw. Komisja w przebiegu postępowania konkursowego dokonała weryfikacji możliwości wykonawczych wszystkich oferentów, w tym również L. M. D. Sp. z o.o. i uznała zadeklarowany w ofercie potencjał jako wystarczający do zrealizowania ilości świadczeń w ramach zaplanowanych środków. L. M. D. Sp. z o.o. jest świadczeniodawcą realizującym świadczenia z zakresu objętego umową w skali całego kraju, posiadającym kontrakty również z innymi oddziałami NFZ. Zadeklarowany na potrzeby realizacji kontraktu w tutejszym Oddziale potencjał, w tym sprzęt, dawał w ocenie organu wystarczające zabezpieczenie prawidłowej realizacji świadczeń w ilościach wynikających z wielkości kontraktu ustalonego w trakcie konkursu.

Podkreślono przy tym, że kontrakt zawarty z L. M. D. sp. z o.o. w wyniku konkursu został w całości zrealizowany, a zarzuty podnoszone przez skarżącą w tym zakresie mogłyby być również skierowane przeciwko niej samej, albowiem skarżąca również udzielała i udziela świadczeń objętych konkursem w skali całego kraju i w związku z tym również co do jej potencjału mogłyby zachodzić podobne wątpliwości.

Podsumowując, Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ w B. stwierdził, że podstawą ustalenia, czy świadczeniodawca jest w stanie zrealizować kontrakt, o którego zawarcie się ubiega, jest wykazany przez niego potencjał, w tym ludzie i sprzęt. Określony przez L. M. D. Sp. z o.o. w ofercie potencjał, wynikający z kryteriów konkursowych został przez niego zadeklarowany jako wystarczający do realizacji umowy. Komisja konkursowa zweryfikowała dane oferenta w tym zakresie uznając, że zadeklarowany potencjał jest wystarczający do zrealizowania kontraktu, stwierdziła również, że oferent faktycznie dysponuje tym potencjałem. Nie było więc z tej przyczyny powodów do przyjęcia, że oferta nie zapewnia udzielania świadczeń w ilości wynikającej z ogłoszenia konkursowego oraz z wynegocjowanego kontraktu.

Kolejny zarzut, tj. błędne ustalenie punktacji za poszczególne pytania z ankiety ofertowej, również zdaniem organu nie znajduje żadnego potwierdzenia, gdyż oceny punktowej poszczególnych ofert dokonano w oparciu o zarządzenie Prezesa NFZ Nr [...]/DSOZ z dnia [...] grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju : profilaktyczne programy zdrowotne oraz zarządzenie Prezesa NFZ Nr [...]/DSOZ z dnia [...] stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z późn. zm. Zawarta tam punktacja została ściśle zastosowana do oceny wszystkich ofert. Zasady i sposób obliczania punktacji w oparciu o wspomniane zarządzenie zostały omówione wyżej. W wyniku oceny, oferta wnioskodawcy uzyskała łącznie 77,94 pkt, podczas gdy oferty konkurencyjne - 78,94 pkt. Pierwotnie oferta wnioskodawcy uzyskała faktycznie wartość 79,94 pkt., jednak w wyniku jej weryfikacji, łączna ocena została obniżona o 2 punkty, tj. o 1 punkt za brak pomieszczenia sanitarnego dla niepełnosprawnych w mammobusie (dostępność) i o 1 pkt za nie uznany certyfikat ISO 14001:2005 wydany przez Europejskie Centrum Certyfikacji (jakość). Stąd ostateczna wartość punktowa oferty wnioskodawcy wyniosła łącznie 77,94 pkt. Zauważono przy tym, iż pozostałe oferty również podlegały weryfikacji, wskutek czego obniżono wartość punktową dwóch innych ofert.

Z kolei co do zarzutu matematycznych błędów w obliczeniu punktacji zawartych w zaskarżonej decyzji, co ma się odnosić do zawartej w uzasadnieniu decyzji tabeli - Ranking Ofert - zawierającej punktację końcową ofert, Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ w B. stwierdził, iż w zaskarżonej decyzji nie doszło do omyłki, a jedynie zawarta tam tabela nie zawierała uzasadnienia dokonanych korekt. Nie miało to jednak żadnego wpływu na treść postępowania i samego rozstrzygnięcia. Ranking ofert zawierający dokonane przez Komisję konkursową korekty oraz ich wyjaśnienie zawarty został w niniejszej decyzji.

Odnośnie podnoszonego zarzutu nieprzeprowadzania obowiązkowych negocjacji w całości, tj. zarówno w celu ustalenia ceny jak i liczby planowanych do udzielenia świadczeń, Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ w B. zauważył, iż zarzut ten nie znajduje uzasadnienia, gdyż komisja konkursowa prowadziła negocjacje co do ceny ze wszystkimi oferentami, natomiast z uwagi na wyniki rankingu ofert, negocjacje co do ilości świadczeń prowadziła jedynie z oferentami, którzy zaoferowali najniższą cenę i równocześnie uzyskali najwyższą ilość punktów z innych kryteriów. Przepis art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach wskazuje co może być przedmiotem negocjacji, nie może natomiast prowadzić to wniosku, iż bez względu na dokonaną ocenę ofert i stan rankingu punktowego, komisja ma obowiązek prowadzić negocjacje co do ilości świadczeń również z oferentami, których oferta w trakcie negocjacji cenowych okazała się mniej korzystna od innych. Negocjacje co do ilości świadczeń nie mogłyby doprowadzić do zmiany pozycji oferty w rankingu, nie wpłynęłyby więc na zwiększenie szans oferenta na zawarcie umowy. W tej sytuacji, prowadzenie negocjacji co do ilości świadczeń z oferentami, których oferty nie mają szans uzyskać kontraktu byłoby czynnością pozbawioną sensu i mogłoby spotkać się z zarzutem prowadzenia negocjacji w złej wierze, bez zamiaru zawarcia umowy.

Odnośnie zarzutów naruszenia art. 147 ustawy o świadczeniach poprzez zmianę kryteriów oceny ofert w toku postępowania, to również zdaniem Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ w B. nie znajduje on uzasadnienia. Komisja przez całe postępowania posługiwała się jednolitymi kryteriami i nie dokonywała zmian w tym zakresie. Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, iż o żadnej zmianie kryteriów ocen w trakcie konkursu nie było mowy.

Przytaczane przez wnioskodawcę zarzuty naruszenia art. 132 ust. 2 ustawy o świadczeniach poprzez zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ze świadczeniodawcą, który został wybrany z pominięciem zasad z Działu VI Ustawy, są zdaniem organu całkowicie niezasadne.

Końcowo Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ w B. stwierdził, że zaskarżona decyzja zawiera wszystkie wymagane prawem elementy, w tym szczegółowe uzasadnienia faktyczne i prawne. Podobnie dokonując rozstrzygnięcia, w zaskarżonej decyzji prawidłowo wyjaśniono wszelkie okoliczności sprawy istotne dla rozstrzygnięcia a materiał dowodowy został rozpatrzony w stopniu wystarczającym do rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto, umożliwiono stronom zapoznanie się z aktami sprawy i wypowiedzenie się co do zebranego materiału dowodowego. W tych warunkach brak jest podstaw do przyjęcia, że w konkretnym przypadku doszło do naruszenia zasad prowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Mając powyższe na uwadze stwierdzono, że wybór oferentów do zawarcia umowy dokonany został przy zachowaniu zasady jawności, a komisja konkursowa przeprowadziła postępowanie zgodnie z obowiązującymi zasadami i z dbałością o interes prawny wszystkich oferentów.

W skardze do Sądu G. G. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości;

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono:

1. naruszenie przepisów postępowania art. 153 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, polegające na niezrealizowaniu wskazań prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 6 września 2017 r. (sygn. akt II SA/Bd 162/17) oraz prawomocnego wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 maja 2018 r. (sygn. akt II GSK 289/18), poprzez pominięcie przedstawionej w tychże wyrokach oceny prawnej, sprowadzające się do nieprzeprowadzenia analizy porównawczej ofert Skarżącej spółki w relacji do oferty innych podmiotów biorących udział w postępowaniu konkursowym i nieprzedstawienia tej analizy w uzasadnieniu skarżonej decyzji, co do każdego z kryteriów oceny.

2. Naruszenie przepisów postępowania art. 7, art. 77, art. 80, art. 107 par. 3 i art. 11 k.p.a. poprzez nie wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy oraz dokonanie dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia twierdzeń i zarzutów skarżącej.

3. Naruszenie przepisów postępowania art. 134 ust. 1, art. 135 i art. 148 w zw. z art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (zwanej dalej "Ustawą") poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania konkursowego, polegające na nierównym traktowaniu oferentów, przyjęciu błędnych i niezrozumiałych z punktu widzenia obywateli kryteriów konkursu, błędnej punktacji za poszczególne pytania, zmiany kryteriów oceny w toku postępowania, błędnej oceny potencjału świadczeniodawcy, którego oferta została wybrana przez komisję konkursową.

Uzasadniając podniesione zarzuty skarżąca wskazała na rażące naruszenie art. 153 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi polegające na zignorowaniu oceny prawnej i wskazań zawartych w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 6 września 2017 r. (sygn. akt II SA/Bd 162/17) oraz prawomocnego wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 maja 2018 r. (sygn. akt II GSK 289/18), gdyż organ wydając zaskarżoną decyzję nie wypełnił wskazań Sądów, ponownie poprzestając jedynie na wskazaniu zastosowanych w konkursie zasad punktacji (oceny) i porównał ilość punktów przyznanych poszczególnym oferentom w ramach poszczególnych kryteriów porównawczej oceny. Organ po raz kolejny nie skonfrontował tej oceny z samymi ofertami, w szczególności w zakresie objętym zarzutami skarżącej. Organ nie ustalił w sposób samodzielny i indywidualny, czy przyznana ilość punktów oparta została na prawdziwych i poprawnych informacjach, a jedynie wskazał na tabelę zawierającą końcową ocenę ofert poszczególnych świadczeniodawców, nie konfrontując jej ustaleń z samymi ofertami. Organ nie wyjaśnił również i nie odniósł się w sposób należyty do zarzutu skarżącej dotyczącego błędnych ustaleń punktacji za poszczególne pytania oraz zarzutu związanego ze zmianą kryteriów oceny w toku postępowania.

Zdaniem skarżącej nie ulega wątpliwości, że powyższe postępowanie jest jawnie sprzeczne z zaleceniami sądów orzekających w niniejszej sprawie, w szczególności z zaleceniami Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy. Jak pisze Sąd, "(...) w sprawie nie przeprowadzono rzeczywistej, lecz jedynie pozorną kontrolę rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, która to kontrola nie pozwala rozstrzygnąć, czy w sprawie nie naruszono zasady równego traktowania świadczeniodawców biorących udział w konkursie". Przeprowadzona przez organ kontrola, ponownie jest kontrolnie wyłącznie pozorną.

W ocenie skarżącej naturalną konsekwencją nie podporządkowania się przez organ zaleceniom Sądów oraz dokonania pozornej kontroli prawidłowości przeprowadzonego postępowania konkursowego jest fakt, iż aktualne pozostają zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania art. 7, art. 77, art. 80, art. 107 par. 3 i art. 11 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy oraz dokonanie dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia twierdzeń i zarzutów skarżącej.

Skarżąca podkreśliła ponownie, iż w tabeli prezentującej przyznaną punktację, jaka znalazła się zaskarżonej decyzji, znajduje się błąd matematyczny, który uniemożliwia prawidłową weryfikację przedstawionych informacji. Aktualne w omawianym zakresie pozostają wywody skarżącej przedstawione w skardze z dnia [...] września 2014 r. W zaskarżonej decyzji organ przedmiotowej kwestii nie wyjaśnił.

Ponadto skarżąca podkreśliła, że aktualne pozostają także zarzuty dotyczące nieprawidłowej analizy potencjału świadczeniodawcy, którego oferta została wybrana przez komisję konkursową, ponieważ ponownie organ ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, że komisja konkursowa zbadała w toku postępowania kwestie objęte zarzutami skarżącej i nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia. Organ po raz wtóry nie zweryfikował w sposób rzetelny i kompletny zarzutów skarżącej w omawianym zakresie, lecz powołał się na ustalenia komisji konkursowej. Ogólne powołanie się przez organ na ustalenia komisji konkursowej dotyczące potencjału świadczeniodawcy czy zakwestionowanych certyfikatów nie stanowi, zgodnie z twierdzeniami Sądu, które skarżąca w pełni podziela, samodzielnej weryfikacji przez organ kwestii stanowiących przedmiot wskazanych zarzutów. Nie można uznać, że organ w sposób odpowiadający wymogom procedury administracyjnej wyjaśnił i ocenił przedmiotowe kwestie.

Nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania konkursowego w zakresie oceny złożonych ofert, zdaniem skarżącej powoduje, iż organ naruszył zasadę równego traktowania stron wyrażoną w art. 134 ust. 1 ustawy. Postępowanie organu narusza także zasadę jawności wyrażoną w art. 135 ustawy oraz art. 148 ustawy stanowiący o kryteriach porównania ofert w toku postępowania.

Zwrócono też uwagę, że w myśl wyroku NSA z dnia 12 stycznia 2011 r. w sprawie II GSK 10/10 - "dla oceny prawidłowości postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej niezbędne jest szczegółowe wykazanie w oparciu o przepisy materialne - również szczegółowo wskazane - iż wyliczenie ilości punktów przypadających na daną kategorię dokonane zostało w oparciu o przejrzyste i jednakowe dla wszystkich oferentów kryteria. Organ nie może ograniczyć się, przedstawiając zasady punktacji, do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny, nie próbując swojej oceny zindywidualizować i wyjaśnić dlaczego w tym konkretnym przypadku każdy z oferentów został oceniony przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów. Brak odniesienia się organu do stosowanych zasad punktowania jest naruszeniem art. 7 i 77 KPA".

W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie wskazując, że po ponownej analizie akt sprawy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonego orzeczenia, ponieważ zostało ono podjęte zgodnie ze stanem faktycznym oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a., sąd uchyla decyzję lub postanowienie, jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ewentualnie stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia, jeżeli zachodzą przyczyny określone we właściwych przepisach. Tak więc stwierdzenie istnienia którejkolwiek z powyższych przesłanek skutkuje wyeliminowaniem zaskarżonej decyzji lub postanowienia z obrotu prawnego.

Materialnoprawną podstawę wydania decyzji stanowią przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2008r., Nr 164 poz. 1027 dalej "u.ś.o.z" lub ustawa).

Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej normuje nie tylko szczegółowy tryb postępowania w sprawach kontraktowania świadczeń, ale także ogólne zasady rządzące takim postępowaniem.

Przepisy ustawy o świadczeniach nie zawierają, poza uregulowaniem określonych kwestii dotyczących tego postępowania, odesłania do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, ale też zastosowania przepisów k.p.a. w takich sprawach wprost nie wyłączają.

Zadaniem NFZ jest określenie warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a także sprawowanie nadzoru i kontroli nad finansowaniem i realizacją tychże świadczeń oraz zapewnienie równego dostępu do świadczeń.

Realizacja ustawowych obowiązków organów Funduszu skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale VI ustawy zatytułowanym "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami". Art. 132 ustawy stanowi, że podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej jest umowa. Jest to więc istotny element odniesienia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż zawarcie umowy kończy postępowanie w sprawie wyłonienia kandydata i jednocześnie czas trwania umowy wyznacza istnienie przedmiotu postępowania.

W celu wyłonienia kandydatów do zawarcia umowy przeprowadza się postępowanie w trybie konkursu ofert albo rokowań. Stosownie do art. 139 ust. 1 u.ś.o.z., zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159 i 159 a, następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań. Są to dwa odrębne tryby postępowania, na co wskazuje użycie spójnika o charakterze alternatywy rozłącznej. Poprzez złożenie ofert a następnie ich przyjęcie, dochodzi do nawiązania pomiędzy Funduszem a świadczeniodawcą stosunku obligacyjnego, którego cywilnoprawny charakter jest oczywisty. Całe postępowanie w sprawie zawarcia umowy ma więc charakter cywilnoprawny, a sytuację prawną podmiotów kształtuje umowa a nie akt administracyjny. Stosownie do art. 155 ustawy, do umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

W postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert, Prezes Funduszu – na podstawie art. 146 ust. 1 u.ś.o.z. – określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 u.ś.o.z. ).

W celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu powołuje komisję (art. 139 ust. 4). Komisja ogłasza o rozstrzygnięciu postępowania, jeżeli wcześniej nie nastąpiło unieważnienie tego postępowania (art. 151 ust. 1) i z chwilą ogłoszenia rozstrzygnięcia postępowania, następuje jego zakończenie (ust. 5).

Procedura konkursowa stanowi zamknięty ciąg czynności organu, mający wyłonić kontrahentów przyszłej umowy.

Postępowanie prowadzone przez komisję, zmierzające do wyłonienia najkorzystniejszej oferty na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jest wzorowane na czynnościach poprzedzających zawarcie umowy cywilnoprawnej, uregulowanych w kodeksie cywilnym (art. 66 § 1 i nast. oraz art. 72 § 1 k.c.). Tu Sąd podziela stanowisko wyrażone w wyroku WSA w Warszawie z 24 stycznia 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1754/11. Rozstrzygnięcie tego postępowania przez komisję nie jest niczym innym, jak wyborem najkorzystniejszej oferty (ofert) przez zamawiającego.

Niewątpliwie więc postępowanie prowadzone przez komisję nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, a "rozstrzygnięcie" komisji nie jest decyzją administracyjną, ani innym aktem o charakterze administracyjnoprawnym. Sprawa o zawarcie umowy o udzielenie świadczeń staje się sprawą administracyjną, w pewnym wycinku tej procedury, z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę odwołania od rozstrzygnięcia komisji. Zgodnie z art. 154 u.ś.o.z., świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania.

Odwołanie może dotyczyć jedynie rozstrzygnięcia konkursu, a więc wyniku prowadzonego postępowania a nie określonych czynności postępowania do momentu wydania rozstrzygnięcia. Wydając ogłoszenie o rozstrzygnięciu konkursu komisja kończy działalność, bo z chwilą ogłoszenia rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, następuje jego zakończenie (art. 151 ust. 5). W toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, oferent kwestionujący działanie komisji może korzystać z instrumentów prawnych przewidzianych w art. 153 u.ś.o.z. - umotywowanego protestu, złożonego do Komisji w terminie 7 dni roboczych od dnia dokonania zaskarżonej czynności. To jest więc właściwy tryb poważania czynności tego organu.

Należy przy tym podkreślić, że tylko świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 154 u.ś.o.z. w zw. z art. 152 ust. 1 u.ś.o.z.

Po rozpatrzeniu odwołania od rozstrzygnięcia konkursu, dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie.

Od decyzji dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, świadczeniodawcy przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy (ust. 4). Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ust. 4, składa się do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu w terminie 7 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 3 (ust. 5) Dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu rozpatruje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ust. 4, w terminie 14 dni od dnia jego otrzymania i wydaje decyzję administracyjną w sprawie. Decyzja dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu wydana na skutek ponownego rozpatrzenia sprawy podlega natychmiastowemu wykonaniu (ust. 6).

Od decyzji, o której mowa w ust. 6, świadczeniodawcy przysługuje skarga do sądu administracyjnego (ust. 8).

W przypadku uwzględnienia odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przeprowadza się postępowanie w trybie rokowań ze świadczeniodawcą, który złożył wskazane odwołanie, chyba że z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawiera się z jednym świadczeniodawcą na danym obszarze. W takim przypadku, dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu ponownie przeprowadza postępowanie w sprawie zawarcia umowy (art. 154 ust. 7).

Uwzględnienie odwołania a więc otwarcie drogi do przeprowadzenia rokowań, rzutuje na zakres kontroli rozstrzygnięcia i stanowi gwarancję sprawnego działania systemu przez możliwość sfinalizowania procedur wobec innych świadczeniodawców polegających na podpisaniu umów. Celem ustawy jest zapewnienie nie tylko jakości świadczonych usług leczniczych ale też sprawnego wyboru świadczeniodawcy. Warunkiem jednak oczywistym jest, by odbyło się to w czasie przewidzianego warunkami konkursu, okresu świadczeniowego. Nie sposób bowiem prowadzić rokowań w sprawie zawarcia umowy na dany okres, po jego upływie. Nie sposób kwestionować oferty innych świadczeniodawców, gdy została już z nimi podpisana umowa a tym bardziej wykonana, wskutek upływu terminu jej obowiązywania. Podpisanie umowy o dane świadczenia zdrowotne po upływie terminu jej obowiązywania nie zostało przewidziane w przepisach. Nie ma też w przypadku opisywanej procedury całkowitej swobody kontraktowej, gdyż ograniczenia wynikają chociażby z limitu środków przeznaczonych na realizację kontraktu. Po zrealizowaniu kontraktu, wygasają też zobowiązania wynikające z umowy.

W konkursie na zawarcie umowy, oprócz podanych warunków, ogłoszono czasokres na jaki będzie wiązała przyszła umowa - od [...] lipca 2014 r. do [...] czerwca 2017 r.

Wprawdzie z przepisów regulujących postępowanie w sprawie wyłonienia kandydata do zawarcia umowy nie wynika wprost obowiązek podania wśród warunków przyszłej umowy, okresów jej obowiązywania, jednak określając przedmiot postępowania, warunki wymagane od świadczeniodawców, to termin w jakim czasie oczekuje się spełnienia wymagań jest pożądany. Stanowi on bowiem ważny element z punktu widzenia pewności zagwarantowania świadczeń leczniczych, stabilności systemu, konkurencji i oceny gotowości podmiotów ubiegających się o zawarcie umowy do świadczenia usług medycznych na określonym poziomie w określonym czasie.

Zawarcie umowy w trybie rokowań następuje tylko w przypadkach określonych w ustawie w art. 143 ust. 1 oraz na warunkach określonych w art. 144 i 154 ust 7 ustawy.

Jak już wskazano, z treści art. 154 ust. 7 u.s.o.z. wynika, że uwzględnienie odwołania przez organ administracyjny łączy się z obowiązkiem przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń w trybie rokowań. Wskazuje to na taką dynamikę postępowania, która nie pozwala na cofnięcie się do ponownej oceny wyników postępowania konkursowego, pomimo uwzględnienia odwołania od rozstrzygnięcia w przedmiocie postępowania konkursowego. Dochodzi tu wyłącznie do przeniesienia postępowania do kolejnego etapu, o którym mowa w art. 154 ust. 7 ustawy- wdrożenia postępowania w innym trybie- rokowań.

W rozpoznawanej sprawie, ogłoszenie o rozstrzygnięciu konkursu na zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej od [...] lipca 2014 r. do [...] czerwca 2017 r. miało miejsce [...] czerwca 2014 r. W ramach konkursu wyłoniono dwa podmioty jako świadczeniodawców do zawarcia umowy.

Wybór ten został zakwestionowany przez skarżącą, która wniosła odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu.

Decyzją z [...] czerwca 2014 r. dyrektor oddziału wojewódzkiego funduszu nie uwzględnił odwołania skarżącej od rozstrzygnięcia konkursu ofert.

Decyzją z [...] sierpnia 2014 r., nr [...]/WN/ZRP dyrektor oddziału wojewódzkiego utrzymał w mocy decyzję z [...] kwietnia 2014 r.

Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z [...] stycznia 2015 r. sygn. akt II SA/Bd 1184/14, WSA uchylił zaskarżoną decyzję.

W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w sprawie II GSK 1293/15 z 1. 12. 2016 uchylił wyrok WSA.

Wyrokiem z [...] września 2017 r. sygn. akt II SA/Bd 162/17, WSA ponownie uchylił zaskarżoną decyzję.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy, NSA po rozpoznaniu skargi kasacyjnej oddalił ją.

Należy jednak podkreślić, że z końcem czerwca 2017 r. upływał okres świadczeniowy, na który rozpisano konkurs i czas obowiązywania wcześniej zawartych umów, jednocześnie rozstrzygnięcie konkursu było dla skarżącej niekorzystne.

W następstwie wydanego orzeczenia, decyzją z [...] stycznia 2019 r., Dyrektor Funduszu utrzymał w mocy decyzję z [...] czerwca 2014 r. Przedmiotem kontroli jest właśnie ta decyzja, która została wydana po zmianie stanu faktycznego związanego z wykonaniem umowy.

Zarówno organy jak i sąd orzekający związane są (art. 153 i art. 170 P.p.s.a.) oceną prawną i wykładnią wyrażoną w prawomocnych wyrokach sądowoadministracyjnych, które zapadły w niniejszej sprawie o ile jednak nie nastąpiła zmiana stanu prawnego lub istotna zmiana okoliczności faktycznych.

W tym momencie pojawia się konieczność odniesienia do wydanych już w niniejszej sprawie orzeczeń. Stosownie do art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą organy w sprawie, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co z kolei oznacza, że ani organ administracji publicznej ani sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu (por. wyrok z dnia 16 czerwca 2009 r. WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 443/09).

W dacie ponownego orzekania przez organ nastąpiła jednak istotna dla rozstrzygnięcia sprawy zmiana stanu faktycznego.

Już wcześniej Dyrektor Funduszu utrzymał w mocy decyzję w przedmiocie negatywnego rozstrzygnięcia odwołania i tym samym doszło do zawarcia umów z wybranymi dwoma uczestnikami. W konsekwencji zakończyło się postępowanie w sprawie zawarcia umowy.

Dalej toczące się postępowanie sądowoadministracyjne doprowadziło do uchylenia decyzji Dyrektora Funduszu ale w międzyczasie upłynął okres, na który rozpisano konkurs. Umowa miała obowiązywać do [...] czerwca 2017 r.

Jak wynika z przytoczonych wcześniej regulacji, ewentualne uwzględnienie odwołania skarżącej mogło spowodować tylko nabycie uprawnienia do przejścia do postępowania w warunkach rokowań ale nie w sytuacji gdy czas trwania umowy już się zakończył.

Celem rokowań, podobnie jak rozstrzygnięcia konkursu ofert jest doprowadzenie do zawarcia umowy. Szczegółowe warunki rokowań określa art. 143 i 144 ustawy. Dopuszczalność rokowań przewidziana jest w przypadku gdy:

1) uprzednio prowadzone postępowanie w trybie konkursu ofert zostało unieważnione, a szczegółowe warunki postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są takie same jak w konkursie ofert lub

2) zachodzi pilna potrzeba zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, której wcześniej nie można było przewidzieć, lub

3) jest ograniczona liczba świadczeniodawców, nie większa niż pięciu, mogących udzielać świadczeń opieki zdrowotnej będących przedmiotem postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Tak stanowi art. 144 ustawy, natomiast krąg podmiotów uczestniczących w rokowaniach określa art. 145.

W przypadku, o którym mowa w art. 144 pkt 1, zaprasza się do udziału w rokowaniach świadczeniodawców, których oferty nie zostały odrzucone w unieważnionym konkursie ofert.

W przypadkach, o których mowa w art. 144 pkt 2 i 3, zaprasza się do udziału w rokowaniach świadczeniodawców mogących udzielać świadczeń zdrowotnych będących przedmiotem postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W przypadku ewentualnego uwzględnienia odwołania zaistniałby taki stan prawny i faktyczny, w którym skarżąca miałaby prawo do samodzielnego uczestnictwa w trybie rokowań, które nabyła w związku z poprzednio prowadzonym postępowaniem. Aby jednak zaistniały warunki do prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy nie mógłby upłynąć pierwotny termin, na który przewidziano obowiązywanie umowy, którą zresztą jak wskazano, już zawarto z dwoma uczestnikami.

Ustawa określa tylko, że Fundusz jest zobowiązany przeprowadzić postępowanie w sprawie zawarcia umowy, której okres obowiązywania został przedłużony (art. 156 ust. 1e) bez wskazania konkretnego trybu. Jednocześnie celem ustawy jest doprowadzenie do wyłonienia kandydata do zawarcia umowy w trybie konkursu ofert albo rokowań (jako alternatywy rozłącznej). Przyjęcie przez ustawodawcę, że postępowanie w sprawie zawarcia umowy odbywa się w ramach konkursu ofert albo rokowań nie zmienia faktu, że celem jest wyłonienie podmiotu do zawarcia umowy.

Do chwili zakończenia trwania umowy, skarżąca nie nabyła uprawnienia, które mogłaby skonsumować, gdyż postępowanie w rozumieniu przepisów ustawy zostało zakończone w związku z wyborem świadczeniodawców i podpisaniem umowy oraz upływem okresu świadczeniowego.

Ustawodawca wprost nie reguluje takiej sytuacji, gdy upłynęły okresy świadczeniowe, które były przedmiotem postępowania a ono jeszcze się nie zakończyło w sensie możliwości wykorzystania wszelkich procedur. Z drugiej strony, postępowanie w sprawie zawarcia umowy kończy się z momentem wyboru kandydata. Wskutek zakończenia konkursu doszło do wyboru kandydatów do zawarcia umowy.

W zaistniałych okolicznościach powstaje pytanie w jakim zakresie można kwestionować dotychczasowy przebieg postępowania.

Postępowanie w sprawie zawarcia umów według u.ś.o.z. musi się toczyć według określonych standardów. Specjalne wymagania w zakresie konieczności uwzględnienia równego traktowania świadczeniodawców oraz zapewnienia uczciwej konkurencji nałożono na właściwego do spraw zdrowia ministra, który na podstawie art. 139 ust. 9 został zobowiązany do określenia w drodze rozporządzenia sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań, oraz trybu pracy. Ponadto zgodnie z art. 134 ust. 1 u.ś.o.z. Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Natomiast zgodnie z art. 134 ust. 2 u.ś.o.z., wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach.

Oznacza to, że tylko w tym zakresie może odbywać się kontrola administracyjna. Nie może ona jednak sięgać w sferę oceny merytorycznej ofert dokonywanej przez komisję, której członkowie posiadają specjalistyczną wiedzę medyczną, ekonomiczną, przez co mogą kompetentnie ocenić oferty podmiotów ubiegających się o zawarcie kontraktu (przyszłe strony umowy) .

W wyroku z 25 stycznia 2012r. sygn. II GSK 1458/10 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skoro ustawodawca przesądził, iż podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, która może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania tych świadczeń na zasadach określonych w dziale VI cyt. ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (art. 132 ust. 1 i 2 tej ustawy), to cywilnoprawny charakter samej umowy nie może budzić wątpliwości. Ten cywilnoprawny charakter umowy ma decydujące znaczenie dla określenia charakteru całego postępowania zmierzającego do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, bowiem znajdują w nim zastosowanie przepisy regulujące stosunki cywilnoprawne, w tym dotyczące zawierania umów. To zaś oznacza, że ustawowo wprowadzone modyfikacje prawa umów w zakresie trybu zawierania umowy, dokonane w cyt. ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, nie mogą być interpretowane w oderwaniu od cywilnoprawnego charakteru umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Nie jest więc możliwy do zaakceptowania pogląd, że postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej traci charakter cywilnoprawny wobec wniesienia odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia tego postępowania (art. 154 ust. 1), a taki skutek miałby miejsce, gdyby wniesienie takiego odwołania otwierało drogę do ponownej oceny ofert świadczeniodawców przez organy NFZ. Wówczas bowiem organy te byłyby uprawnione do władczego rozstrzygnięcia sprawy jako organy administracji publicznej, w drodze decyzji administracyjnej, co oczywiście wpływałoby także na zakres kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne. Ingerowałby w kompetencje komisji konkursowej, powołanej do merytorycznej i formalnej oceny ofert.

Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, że granice postępowania wszczętego na skutek wniesienia odwołania w trybie art. 154 ust. 1 cyt. ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wyznacza materialnoprawna norma zawarta w przepisie art. 152 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym środki odwoławcze przysługują tym świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Dokonując odkodowania normy prawnej zawartej w art. 154 ustawy, Naczelny Sąd Administracyjny uznał za konieczne odwołanie się do poglądu wyrażonego już przez NSA w wyroku z dnia 13 lutego 2009 r. (II GSK 748/08), w którym NSA stwierdził, że podjęcie decyzji na skutek odwołania wniesionego na podstawie art. 154 w związku z art. 152 ustawy o świadczeniach nie poprzedza ponowne przeprowadzenie postępowania konkursowego. NSA zauważył, że w ramach postępowania odwoławczego organ administracji bada jedynie, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta, w szczególności czy postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone prawidłowo. Ponadto NSA stwierdził, że sądowa kontrola takiej decyzji odbywa się wyłącznie w oparciu o kryterium legalności, bowiem sądy administracyjne nie są uprawnione do rozstrzygania o trafności merytorycznej oceny ofert, która odbywa się z uwzględnieniem także elementów medycznych i ekonomicznych.

W konsekwencji wyrażono pogląd, że rozpoznanie odwołania wniesionego na podstawie art. 154 w związku z art. 152 cyt. ustawy jest ograniczone wyłącznie do zbadania, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy (oferenta), zaś w granicach tego postępowania nie mieści się ponowna ocena złożonych ofert, w tym badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie.

W tym duchu wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 8 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2041/12, również stwierdzając, że rozpoznanie odwołania wniesionego na podstawie art. 154 w związku z art. 152 ustawy z 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych jest ograniczone wyłącznie do zbadania, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy (oferenta), zaś w granicach tego postępowania nie mieści się ponowna ocena złożonych ofert, w tym badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie, LEX nr 1347575.

Obowiązkiem organu, w ramach procedury uruchamianej wskutek wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 154 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej, nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zamkniętej ogłoszeniem o rozstrzygnięciu postępowania, oferent nie doznał uszczerbku interesu prawnego przez naruszenie zasad postępowania.

Pojęcie uszczerbku interesu prawnego nie występuje zasadniczo w prawie administracyjnym, gdzie mowa jest o naruszeniu interesu prawnego (a nie o jego uszczerbku). W literaturze wskazuje się natomiast, że do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego w postępowaniu dotyczącym zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, do obowiązków którego będzie należało zbadanie okoliczności podnoszonych we wniosku - odwołaniu, a następnie ocena, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku oraz czy znajduje oparcie w obowiązujących przepisach prawa.

W rozpoznawanej sprawie niewątpliwie interes skarżącej doznał uszczerbku, gdyż nie została wyłoniona jako kandydat do podpisania umowy.

Rozpoznanie odwołania wniesionego na podstawie art. 154 w związku z art. 152 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych jest ograniczone wyłącznie do zbadania, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy (oferenta), zaś w granicach tego postępowania nie mieści się ponowna ocena złożonych ofert, w tym badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie. Niedopuszczalne zwłaszcza jest kwestionowanie oceny ofert, które przez ich przyjęcie, zgodnie z zasadami nawiązywania stosunków obligacyjnych doprowadziły do ukształtowania sytuacji prawnej podmiotów. Nie ma podstaw do kwestionowania oferty po zawarciu umowy. Wątpliwie też jest rozpatrywanie wystąpienia uszczerbku interesu prawnego w tej części, która jest wiązana z zastrzeżeniami, które mogły być zgłaszane w formie protestu na działania komisji konkursowej a nie wykorzystano tej procedury.

Sąd stoi na stanowisku, że postępowanie odwoławcze, regulowane przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych co do zasady nie ma charakteru rewizyjnego w zakresie analizy porównawczej zawartości ofert wszystkich świadczeniodawców (oferentów) i powtórzenia w tym zakresie czynności postępowania konkursowego, a jest jedynie postępowaniem weryfikującym, czy w postępowaniu konkursowym przestrzegane były zasady wynikające z przepisów tejże ustawy, w szczególności określona w art. 134 ust. 1 zasada równego traktowania stron i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (tak też wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1458/10, wyrok NSA z dnia 9 października 2012 r., sygn. akt II GSK 999/12).

Finalizacja postępowania o zawarcie umowy następuje przez jej podpisanie co stanowi element trwałości i pewności obrotu. Kwestionowanie po tym fakcie postępowania w sprawie oceny ofert jest więc nieuzasadnione. Ewentualne wady ofert konkurenta i działania komisji możliwe są do uwzględnienia po skorzystaniu z przewidzianych prawem procedur właściwych na odpowiednim etapie postępowania- złożenia umotywowanego protestu. Jeśli w tym względzie dojdzie do naruszenia zasady równości i uczciwej konkurencji zasadne i skuteczne jest podnoszenie tych okoliczności w ramach odwołania od rozstrzygnięcia konkursu. Wówczas uwzględnienie odwołania umożliwia uczestnictwo w trybie rokowań o ile nie upłynął okres świadczeniowy. To jest jedyny skutek uwzględnienia odwołania. Nie ma podstaw do ponownej oceny poprzednio złożonych ofert wg reguł określonych w ofertowym trybie konkursu, gdy strona nie korzysta z obowiązujących instrumentów prawnych i podnosi zarzuty wobec organu, który nie ma możliwości się do nich ustosunkować jako organ kompetentny. Z chwilą rozstrzygnięcia konkursu komisja przestaje działać.

W świetle przedstawionego powyżej stanowiska, zarzuty skarżącej dotyczące braku konfrontacji oceny z innymi ofertami (co należy do kompetencji komisji konkursowej), bez wcześniejszego wniesienia protestu, czy kwestionowanie przyznania przez komisję określonej liczby punktów po zawarciu umowy, a tym bardziej po jej wykonaniu jest spóźnione o ile nie zostało wykazane, że zostały naruszone zasady równości i uczciwej konkurencji.

Do kompetencji organów wydających decyzję nie należy odrzucenie oferty, której kontrola dokonywana jest przez komisję konkursową.

W odniesieniu zaś do zarzutów sformułowanych na bazie uzasadnienia wyroku WSA i NSA, to należy zaznaczyć, że Sąd nie przesądził naruszenia zasad postępowania konkursowego, po drugie Sąd aktualnie nie jest związany tym orzeczeniem, gdyż dotyczyło ono decyzji, która została wydana w innym stanie faktycznym, w czasie trwania umowy.

Przedmiotem oceny jest decyzja z dnia [...] stycznia 2019 r., nr [...], którą Dyrektor K.-P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ w B., w oparciu o art. 154 ust. 6 ustawy utrzymał w mocy decyzję własną nr [...]/Odw./ZRP z dnia [...] czerwca 2014 r. Została ona wydana po zakończeniu kontraktu, zatem uległ zmianie stan faktyczny sprawy co zwalnia ze związania stanowiskiem zawartym w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 289/18, oddalającym skargę kasacyjną od wyroku WSA z dnia 6 września 2017 r., sygn. II SA/Bd 162/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, który uchylił zaskarżoną decyzję).

Sąd jest władny skontrolować zaskarżoną decyzję oraz poprzedzające ją postępowanie przed Dyrektorem OW NFZ i pośrednio, przed komisją konkursową, jedynie w zakresie bezpośrednio związanym z udziałem świadczeniodawcy w postępowaniu. Zasadniczo poza zakresem rozpoznania Sądu pozostają więc zarzuty skargi związane z weryfikacją i merytoryczną oceną w tym postępowaniu ofert złożonych przez pozostałych oferentów, gdyż merytorycznej oceny dokonuje komisja. Badanie zarzutów może dotyczyć ustalenia czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania w kontekście spowodowania uszczerbku w interesie prawnym odwołującego się od rozstrzygnięcia konkursu.

Zgodnie art. 134 ust. 1 u.ś.o.z., Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

W odniesieniu do zarzutu przeprowadzenia rokowań tylko co od ceny a nie ilości świadczeń, z uwagi na ilość uzyskanych punktów, w ocenie Sądu nie stanowi naruszenia prawa, gdyż nie wpływa to na wynik rozstrzygnięcia.

W rozpoznawanej sprawie nie ma podstaw do kwestionowania liczby przyznanych przez komisję punktów. Wszyscy oferenci byli oceniani według tych samych kryteriów i tych samych zasad. Należy zauważyć, że jednym z podstawowych warunków dotrzymania w toku postępowania konkursowego zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji jest przestrzeganie przez organ administracji szczegółowych unormowań związanych z dopuszczaniem do udziału w postępowaniu i oceną złożonych ofert. W tym kontekście należy wskazać zwłaszcza na przepis art. 149 ust. 1 u.ś.o.z. normujący sytuacje, w których oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu a także na art. 148 u.ś.o.z. określający podstawowe kryteria, według których należy dokonywać porównania ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ( cena, ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń)

Pomimo przedstawionych okoliczności, organ uwzględnił stanowisko wyrażone w opisanym orzeczeniu i przedstawił ocenę złożonych ofert.

Należy zgodzić się z organem, co do niezasadności zarzutu skarżącej, iż działania komisji konkursowej były niezgodne z powołanymi przez stronę przepisami. Zdaniem Sądu, w przedmiotowym postępowaniu konkursowym komisja co do zasady działała zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wszyscy oferenci byli oceniani na podstawie tych samych kryteriów i znali wymagania zawarte z rozporządzeniach Ministra Zdrowia, jak i w Zarządzeniach Prezesa NFZ. Rodzaj zarzutów kierowanych do komisji nie uzasadniał ich uwzględnienia. Oferta wnioskodawcy jak i oferty pozostałych oferentów, wybranych do zawarcia umowy jak i tych nie wybranych, ocenione zostały według jednolitych dla wszystkich kryteriów. Punktacja została określona w zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...]/DSOZ w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - w załączniku nr [...] (gdzie wskazano sposób obliczenia końcowej punktacji), tabeli nr [...] do tego załącznika, gdzie określono punktację za poszczególne kryteria, oraz w załączniku nr [...] do zarządzenia, gdzie określono sposób obliczenia punktacji w kryterium Cena.

Organ przedstawił, że podstawą do oceny poszczególnych ofert były załączone do ofert ankiety, a udzielane przez poszczególnych oferentów odpowiedzi dają podstawę do przyznania odpowiedniej liczby punktów, wynikającej z ww. treści zarządzenia i załączników. Wskazano, że punktacja (odpowiedzi) podlega korektom w przypadku stwierdzenia rozbieżności między ankietą, a ofertą lub stanem faktycznym W zgodzie z cyt. zarządzeniem pozostaje zasada, że wynik ostatecznej oceny uzyskiwany był dwuetapowo. W pierwszej kolejności obliczano punktację z ankiety. W drugim etapie, system komputerowy dokonywał przeliczenia punktacji uzyskanej z ankiet na punktację do rankingu końcowego. Punktacja uzyskiwana przez oferentów wprost z ankiet nie przekładała się bezpośrednio na punktację uzyskaną w rankingu końcowym.

W tych warunkach, brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia zasad prowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Komisja konkursowa nie naruszyła zasady równego traktowania podmiotów, działając zgodnie z obowiązującymi zasadami. Komisja przez całe postępowania posługiwała się jednolitymi kryteriami i nie dokonywała zmian w tym zakresie. Jak wskazał organ, analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, iż o żadnej zmianie kryteriów ocen w trakcie konkursu nie było mowy.

Organ dostatecznie szczegółowo odniósł się do zarzutów błędnego ustalenia punktacji za poszczególne pytania znajdujące się w ankiecie ofertowej, certyfikacji, potencjału czy prawidłowości przyznania punktów innym oferentom i zastosowanym korektom .

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.