Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1575/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6310 Wytwarzanie   i   obrót    bronią    i        amunicją
Skarżony organ: Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant ref. staż. Monika Piotrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2011 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia koncesji na wytwarzanie i obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym oddala skargę


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 1575/10

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] maja 2010 r. Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji (organ koncesyjny) utrzymał w mocy własną z dnia [...] kwietnia 2010 r., na mocy której cofnął koncesję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji Nr [...] z dnia [...] stycznia 2006 r., spółce z ograniczoną odpowiedzialnością T. z siedzibą w W. (dalej: skarżąca, spółka, strona) na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie:

• wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym określonymi w poz. WT XI Załącznika Nr 2 Wykaz wyrobów i technologii - WT do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (Dz. U. Nr 145, poz. 1625 z późn. zm.),

• obrotu technologią w tym zakresie.

Decyzja została wydana na podstawie art. 17 ust. 2 pkt 2 i art. 17 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 67 poz. 679 z późn. zm.; dalej : u.o.w.). Zgodnie z powołanymi przepisami, organ koncesyjny cofa koncesję m.in. wówczas, gdy przedsiębiorca rażąco narusza warunki określone w koncesji lub inne warunki wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej, określone przepisami prawa, zaś może ją cofnąć (albo zmienić zakres) – m.in. ze względu na zagrożenie obronności i bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa obywateli.

Wszczęcie postępowania w kontrolowanej sprawie było konsekwencją stwierdzenia faktu sprzedaży w ogólnodostępnej sieci O. wyprodukowanych przez Spółkę T. telefonów GSM - [...], posiadających możliwość szyfrowania nawiązywanych połączeń.

Zdaniem organu koncesyjnego ww. telefon stanowi wyrób koncesjonowany, którym obrót w ogólnodostępnej sieci sprzedaży narusza § 10 rozporządzenia Ministra Gospodarki oraz Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 września 2002 r. w sprawie warunków sprzedaży materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym oraz zakresu i trybu kontroli przestrzegania tych warunków (Dz. U. Nr 156, poz. 1303 z późn. zm.). Zgodnie z powyższym przepisem prawa, (ust.1 pkt 1) "Wyroby o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym sprzedaje się (...) przedsiębiorcom posiadającym koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania lub obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (...)".

Wprowadzenie przez Spółkę na ogólnodostępny rynek telefonów komórkowych wykorzystujących technikę szyfrowania [...] uniemożliwia realizację ustawowych zadań ochrony bezpieczeństwa państwa przez wyznaczone w tym zakresie organy. Natomiast dostęp do mechanizmów związanych z uwierzytelnianiem, wymianą kluczy sesyjnych i kryptografią w telefonie komórkowym oferowanym komercyjnie, może stworzyć realne zagrożenie dla skuteczności zabezpieczeń w telefonach używanych przez administrację państwową do przekazywania informacji niejawnych.

W dniach 2-19 czerwca 2009 r. przeprowadzona została kontrola przez upoważniony przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji zespół kontrolny złożony z pracowników Departamentu Zezwoleń i Koncesji MSWiA oraz funkcjonariuszy ABW, która stwierdziła nieprawidłowości w prowadzonej przez stronę działalności gospodarczej. Dało to podstawę do sformułowania wobec przedsiębiorcy zarzutu rażącego naruszenia warunków wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej oraz stworzenia swoim działaniem zagrożenia obronności, bezpieczeństwa państwa i bezpieczeństwa obywateli.

Za podstawę przedstawionego powyżej stanowiska organ koncesyjny uznał obrót w wolnej sprzedaży telefonami wykorzystującymi technikę szyfrowania połączeń oraz ustalenia zawarte w ww. protokole z przeprowadzonej kontroli w toku której stwierdzono, że:

• prowadzona dokumentacja rozchodu wyrobów koncesjonowanych narusza § 14 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 10 września 2002 r. w sprawie ewidencjonowania materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 163, poz. 1346 z późn. zm.) - brak w niej numeru i serii dowodu tożsamości osoby upoważnionej do odbioru przedmiotowych wyrobów;

• pracownicy zatrudnieni przez przedsiębiorcę przy wytwarzaniu i obrocie koncesjonowanym nie spełniają wymogów określonych w art. 22 i art. 28 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym;

• pomieszczenie magazynowe wykorzystywane było do innych prac niż związane z jego przeznaczeniem, co narusza § 4 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 października 2002 r. w sprawie pomieszczeń magazynowych i obiektów do przechowywania materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 190, poz. 1589).

W trakcie postępowania, w oparciu o art. 7 ust. 2 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu (...) organ koncesyjny zwrócił się z prośbą o wydanie opinii w sprawie cofnięcia Spółce T. koncesji Nr [...] do uprawnionych w tym zakresie organów.

W odpowiedzi do Departamentu Zezwoleń i Koncesji MSWiA wpłynęły następujące postanowienia:

• postanowienie Ministra Gospodarki nr [...] z dnia 18 grudnia 2009 r. negatywnie opiniujące wniosek w sprawie cofnięcia koncesji spółce T.;

• postanowienie Komendanta Stołecznego Policji nr [...] z dnia 23 grudnia 2009 r. negatywnie opiniujące wniosek w sprawie cofnięcia koncesji Spółce T;

• postanowienie Ministra Obrony Narodowej nr [...] z dnia 17 lutego 2010 r. negatywnie opiniujące wniosek w sprawie cofnięcia koncesji Spółce T.;

• postanowienie Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego nr [...] z dnia 5 lutego 2010 r. pozytywnie opiniujące wniosek w sprawie cofnięcia koncesji Spółce T.;

• postanowienie Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego nr [...] z dnia 22 marca 2010 r., utrzymujące w mocy postanowienie z dnia 5 lutego 2010 r., wydane w związku z wnioskiem Spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W piśmie z 31 lipca 2009 r. ustosunkowującym się do treści protokołu kontroli, strona stwierdziła, iż odmówiono jej w trakcie kontroli prawa do zapoznania się z pismem ABW z 16 kwietnia 2009 r. inicjującym postępowanie kontrolne, co w jej ocenie stanowi naruszenie prawa do czynnego udziału strony w postępowaniu zagwarantowane w art. 10 k.p.a. oraz winno być odzwierciedlone w protokole kontroli, gdyż stanowi okoliczność mogącą być podstawą wznowienia postępowania w trybie art. 145 par. 1 ust. 4 k.p.a. Wskazała nadto na brak odzwierciedlania w protokole kontroli wyrażonego przez spółkę poglądu, iż żadne z wytwarzanych przez nią urządzeń kryptograficznych nie powinno podlegać koncesjonowaniu, ze względu na ich zaprojektowanie dla celów innych, niż policyjne lub wojskowe. Nadto brak jest w protokole wzmianki o dostarczeniu przez nią w trakcie kontroli planu postępowania w razie zagrożenia zdrowia lub życia ludzkiego sporządzonego zgodnie z ustawą.

.

Spółka podkreśliła, że przedmiotowy telefon [...] jest sprzedawany z algorytmem symetrycznym wykorzystującym wyłącznie 64 bity klucza, i z tego powodu również nie jest produktem koncesjonowanym, co dodatkowo potwierdza fakt, iż nie podlega przepisom rozdziału WTXI ww. rozporządzenia. Brak jest także w protokole odniesienia do udokumentowanej przez spółkę okoliczności, iż telefon [...] jako telefon zaprojektowany dla biznesu różni się znacznie w zakresie stosowanych mechanizmów bezpieczeństwa od telefonu [...] stosowanego do ochrony informacji niejawnych.

Pismem z dnia 2 grudnia 2009 r. MSWiA poinformował spółkę o wszczęciu postępowania w sprawie cofnięcia koncesji w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w toku kontroli przeprowadzonej w dniach od 2 do 19 czerwca 2009 r.

Pismem z dnia 16 grudnia 2009 r. strona ustosunkowała się do zebranych w sprawie dowodów i materiałów. Przede wszystkim stwierdziła, iż postępowanie organu koncesyjnego wskazuje na przedkładanie interesów podmiotów zagranicznych ponad interesy podmiotu krajowego, jakim jest skarżąca spółka. Jak wynika z protokołu kontroli, stwierdzone w nim uchybienia są niewielkiej rangi i jedyną kwestią wymagającą ustalenia jest stwierdzenie, czy w okresie kontroli spółka produkowała i dokonywała obrotu urządzeniami podlegającymi koncesjonowaniu. Strona stwierdziła, że wbrew wyraźnym przepisom prawa, organ koncesyjny dążył do uznania za takie urządzenie telefonu szyfrującego [...]. W tym celu oparł się na opinii ABW - organu zainteresowanego w rozstrzygnięciu sprawy, nie zwracając się do niezależnych ekspertów o sporządzenie opinii. W ocenie spółki istnieje możliwość odmiennej wykładni prawa od zastosowanej przez ABW i organ koncesyjny. Wykładnia wskazanych organów administracji publicznej opiera się na założeniu wyższości przepisów rozporządzenia nad przepisami ustawowymi.

Spółka załączyła do pisma opinię z 8 lipca 2009 r. Kancelarii Prawniczej "[...]" zawierającą pogląd prawne, w myśl którego nieprawidłowa jest interpretacja przepisów prawnych dokonana przez MSWiA, gdyż art. 3 ust. 2 pkt 4 ustawy, który definiując pojęcie wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnych, wyraźnie stwierdza, iż są to wyroby zaprojektowane dla celów wojskowy oraz technologie związane z ich produkcją lub używaniem. Rozszerzająca interpretacja ww. przepisu poprzez rozciągnięcie pojęcia tego rodzaju wyrobów i technologii, podlegających koncesjonowaniu, na wszelkie wyroby i technologie wymienione w Rozporządzeniu z 3 grudnia 2001 r. pozostaje, zdaniem autora opinii, w sprzeczności z konstytucyjna zasadą wolności gospodarczej.

W ocenie spółki, w trakcie postępowania kontrolnego oraz po jego zakończeniu miały miejsce fakty wskazujące na brak obiektywizmu, represyjne i niezgodne z prawem działania. Zdaniem skarżącej kontrola była jednym z przejawów działań ABW mających na celu doprowadzenie spółki do upadłości. Wskazując na stanowisko NSA wyrażone w wyroku z 21 stycznia 2008 r. (sygn. akt: II GSK 300/07), spółka podkreśliła, iż żadne z uchybień stwierdzonych w trakcie kontroli nie stanowi rażącego naruszenia prawa, a tylko takie mogłoby być podstawa cofnięcia koncesji. Spółka stwierdziła, że nie prowadziła również działalności gospodarczej poza zakresem przedmiotowej koncesji. Wskazała na długotrwałość bezczynności organu, który sporządził stanowisko pokontrolne dopiero 131 dni po kontroli. W jej ocenie wszczęcie postępowania nastąpiło pod wpływem nacisków ABW. Celem kontroli było dążenie post fatum do uzyskania uzasadnienia dla represji ABW wobec spółki. W trakcie kontroli odmówiono spółce dostępu do dokumentów.. Zebrane w toku kontroli materiały nie pozwalają podważyć zarzutu spółki, iż w celu ustalenia, czy dany wyrób podlega koncesjonowaniu, powinien on w pierwszej kolejności spełnić ustawową definicję wyrobu o przeznaczeniu wojskowym klub policyjnym (art. 3 ustawy), a dopiero po takim ustaleniu można oceniać, czy spełnia on zawężającą definicję wyrobu koncesjonowanego określoną w załączniku do rozporządzenia, na co wskazuje załączona opinia prawna. Spółka podniosła, iż odmienna interpretacja prawa stosowana jest wobec innych podmiotów. Wskazała jako przykład, iż MSWiA dokonał w 2006 r. zakupu telefonów [...] (klauzula Poufne) będących elementem systemu S. wyprodukowanych przez [...] Wytwórnię Telekomunikacyjną SA za pośrednictwem D. Sp. z o.o. Obie firmy nie posiadały koncesji.

Spółka podkreśliła, iż stosowana wobec niej interpretacja ustawy prowadzi do zaburzenia podstawowych mechanizmów gospodarczych, gdyż kryptografia aktualnie stosowana jest w sposób powszechny. Podniosła, iż planowana jest zmiana rozporządzenia RM w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja, poprzez wykreślenie z załącznika do rozporządzenia rozdziału WTXI w całości. Zmianie tej sprzeciwiła się jednak ABW. Nadto skarżąca wskazała, iż ABW nie poinformowała organu o treści Porozumienia nr 1/2003, na podstawie którego nie wniosła zastrzeżeń co do sprzedaży urządzeń o poziomie "zastrzeżone" do celów biznesowych. Podniosła także, iż regulacje prawne Unii Europejskiej wyłączają spod kontroli obrotu urządzenia szyfrujące przeznaczone dla zastosowań biznesowych. Nie jest zasadny w jej ocenie zarzut, że stosowanie telefonów komórkowych z szyfrowaniem [...] uniemożliwia realizację ustawowych zadań ochrony bezpieczeństwa państwa przez wyznaczone w tym zakresie organy. Telefon [...] został zaprojektowany dla zastosowań biznesowych, co zdaniem spółki wyklucza stosowanie do niego rozporządzenia RM. Telefon ten nie jest używany do ochrony informacji niejawnej zgodnie z ustawą o ochronie informacji niejawnych, co wyklucza go z objęcia koncesjonowaniem; nadto jest sprzedawany z algorytmem symetrycznym wykorzystującym wyłącznie 64 bity klucza, co również oznacza brak objęcia koncesjonowaniem. Spółka wskazała, iż organ nie cofnął koncesji innym firmom w podobnej sytuacji, wymieniając kilka z nich przykładowo. Podkreśliła, iż zagraniczne podmioty bez przeszkód wprowadzają aparaty szyfrujące na rynek polski na podstawie prawa unijnego.

MSWiA w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] kwietnia 2010 r., odnosząc się do wyjaśnień strony stwierdził, co następuje.

Organ zaprzeczył, aby przeprowadzone postępowanie oraz poczynione w jego trakcie ustalenia były nierzetelne oraz zmierzały do udowodnienia z góry założonej tezy. W postępowaniu administracyjnym rozważnie oceniono zebrany w toku kontroli oraz w postępowaniu pokontrolnym materiał, a dopiero na tej podstawie podjęto kwestionowaną przez spółkę decyzję o wszczęciu postępowania w sprawie cofnięcia koncesji.

Podejmując tę decyzję wzięto pod uwagę słuszny interes strony i przeciwstawiono go interesowi bezpieczeństwa państwa, którego nadrzędny charakter nie budzi wątpliwości.

Na wstępie rozważań organ podkreślił, iż w świetle ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. Nr 74, poz. 676 z późn. zm.) organ koncesyjny nie jest uprawniony do rozpatrywania zarzutów dotyczących funkcjonariuszy lub pracowników Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Pozaprawne działania funkcjonariuszy lub pracowników ABW godzące w Spółkę T. mogą być przedmiotem skargi do właściwego w tym zakresie organu. W trakcie wspólnie przeprowadzonej kontroli takich naruszeń nie stwierdzono.

Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji stwierdził, że powołał w skład zespołu kontrolnego między innymi funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego jako specjalistów w dziedzinie kryptografii. Specjalistów tej dziedziny nie było bowiem w Departamencie Zezwoleń i Koncesji MSWiA. Ustalenia kontroli poparte opiniami ABW powołanej zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu do ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa, skutkowały oceną sytuacji w wyniku której podjęto decyzję o wszczęciu postępowania w sprawie cofnięcia koncesji Spółce T..

Organ koncesyjny uznał, że potrzeby bezpieczeństwa państwa uzasadniają traktowanie kryptografii (z wyjątkami wskazanymi w WT XI) jako technologii o wojskowo-policyjnym przeznaczeniu.

Odnosząc się do argumentacji skarżącej spółki, organ koncesyjny wyraził pogląd, iż algorytm symetryczny wykorzystywany w telefonie [...] szyfruje bloki danych z wykorzystaniem klucza 256 bitowego. Zgodnie z deklaracjami przedsiębiorcy, tylko 64 bity z 256 są uzgadniane podczas sesji uzgadniania kluczy, natomiast reszta wypełniana jest zerami. Nie zmienia to faktu, że blok tekstu jawnego szyfrowany jest z wykorzystaniem klucza 256 bitowego (częściowo wypełnionego zerami).

Zdaniem organu nie można mówić o różnym traktowaniu i nierówności interpretacyjnej wobec przedsiębiorców, gdyż każda sprawa jest rozpatrywana indywidualnie i z właściwą starannością.

Wskazał, iż kwestia nie udostępnienia Spółce pisma inicjującego kontrolę była już przedmiotem prowadzonego postępowania.

Informacje zawarte w piśmie, o którego udostępnienie wniosła Strona zostały przez nadawcę uznane jako stanowiące tajemnicę służbową i opatrzone klauzulą "ZASTRZEŻONE".

Powyższe w ocenie organu koncesyjnego świadczy o tym, że są one chronione zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2005 r., Nr 196, poz. 1631 z późn. zm.), co oznacza, że informacje takie mogą być udostępnione wyłącznie osobie w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku (art. 3 ww. ustawy), uprawnionej do dostępu do informacji niejawnych. Informacje te podlegają ochronie przed ich nieuprawnionym ujawnieniem, a więc nie mogą być udostępnione Stronie.

Wyłączenie jawności przedmiotowego pisma w stosunku do Strony z uwagi na ochronę tajemnicy służbowej nastąpiło z uwzględnieniem przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych na podstawie art. 74 § 1 K.p.a. ze względu na ważny interes państwowy, który podlega szczególnej ochronie. Interes ten oraz potrzeba takiego rozstrzygnięcia wynikała z materiału zaklasyfikowanego jako informacja niejawna, co skutkowało zgodnie z art. 74 § 1 K.p.a. odmową jego udostępnienia.

Natomiast zgodnie z wyjaśnieniem udzielonym przedsiębiorcy usunięty dokument nie dotyczył Spółki T., a odnosił się do działalności prowadzonej przez inną firmę (przedstawiciel Spółki osobiście to potwierdził).

Odnosząc się do podnoszonej przez spółkę kwestii importu telefonów szyfrujących organ uznał, iż zgodnie z art. 21 a ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju bezpieczeństwa (Dz. U. z 2004 r., Nr 229, poz. 2315 z późn. zm.) import na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wykorzystywanych w telekomunikacji lub do ochrony informacji towarów podwójnego zastosowania, podlega monitorowaniu przez organ monitorujący import, czyli Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Natomiast zgodnie ww. ustawy organ monitorujący import informuje Szefa Agencji Wywiadu importu urządzeń kryptograficznych, przekazując informację o importerze oraz rodzaju importowanych urządzeń.

Organ podkreślił, że zgodnie z art. 21c ust. 3 cytowanej ustawy organ monitorujący import informuje Szefa Agencji Wywiadu w przypadku importu towarów i technologii związanych z ochroną informacji niejawnych wymaga przedstawienia kopii koncesji na wykonywanie działalności w zakresie obrotu towarami i technologiami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, o której mowa w ustawie z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.

Departament Zezwoleń i Koncesji MSWiA może podejmować działania jedynie wobec przedsiębiorców posiadających koncesję Ministra na wytwarzanie i obrót m.in. wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Organ zapewnił, iż złożona przez stronę podczas kontroli lista innych podmiotów gospodarczych oferujących do sprzedaży urządzenia o podobnym lub identycznym zastosowaniu jak zakwestionowane, została przekazana AB W, celem służbowego wykorzystania.

Odnosząc się do argumentu przedsiębiorcy dotyczącego powszechności stosowania w obecnych czasach kryptografii organ wskazał, iż w poz. WT XI Załącznika Nr 2 Wykaz wyrobów i technologii - WT do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja, gdzie zakwalifikowano zakwestionowany podczas kontroli telefon, przewidział szereg wyjątków, które obejmują:

• sprzęt realizujący tylko podpis elektroniczny (...), którego nie można łatwo zmodyfikować w celu wprowadzenia mechanizmów poufności przekazu,

• inteligentne karty osobiste; jeżeli inteligentne karty osobiste mają wielorakie funkcje (...),

• urządzenia odbiorcze dla stacji radiowych, płatnej telewizji lub podobnych systemów telewizyjnych typu konsumenckiego o ograniczonym zasięgu (...),

• urządzenia, w których zdolności kryptograficzne nie są dostępne dla użytkownika i które są specjalnie zaprojektowane i ograniczone do wykonywania programów zabezpieczonych przed kopiowaniem,

• urządzenia, w których zdolności kryptograficzne nie są dostępne dla użytkownika i które są specjalnie zaprojektowane i ograniczone do realizowania dostępu do zabezpieczonego przed kopiowaniem medium (tylko do odczytu), informacji przechowywanych w formie zaszyfrowanej na medium (np. w związku z ochroną prawa własności intelektualnej), jednorazowego kopiowania danych audio/video z ochroną praw autorskich oraz urządzeń kryptograficznych specjalnie zaprojektowanych i ograniczonych do zastosowań bankowych i transakcji pieniężnych,

• przewoźne lub przenośne radiotelefony do zastosowań cywilnych (...), w których nie ma możliwości szyfrowania przez abonentów końcowych (szyfrowanie typu [...]

• urządzenia telefonii bezprzewodowej niezdolne do szyfrowania typu [...], których, zgodnie z danymi producenta, maksymalny skuteczny zasięg działania bezprzewodowego bez dodatkowego wzmocnienia (...) wynosi mniej niż 400 m.

Zdaniem organu, tak racjonalne i kompleksowe potraktowanie przez ustawodawcę problemu pozwala na precyzyjną kwalifikację przedmiotowego telefonu wśród powszechnie stosowanych w dzisiejszych czasach urządzeń wykorzystujących funkcje szyfrowania.

W oparciu o powyższe ustalenia i poglądy organ koncesyjny wyraził stanowisko, zgodnie z którym podstawę faktyczną do cofnięcia koncesji stanowi okoliczność rażącego naruszenia warunków wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej oraz stworzenie przez przedsiębiorcę swoimi działaniami zagrożenia obronności państwa i bezpieczeństwa obywateli.

Pismem z dnia 23 kwietnia 2010 r. Spółka z o.o. T. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. cofającą koncesję.

W uzasadnieniu do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona przedstawiła następujące argumenty:

1. Uzasadnienie decyzji nie zawiera rzetelnego ustosunkowania się do podnoszonych przez spółkę argumentów i nie wykazało, aby Spółka w ogóle wykonywała obrót koncesjonowany. Potwierdzają to następujące argumenty:

a) art. 3 ust. 2 punkt 4) ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią (...), stanowi, że: "wyroby i technologie o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - są to wyroby zaprojektowane dla celów wojskowych lub policyjnych", a Spółka wielokrotnie oświadczała w czasie postępowania, że zaprojektowała wyroby kryptograficzne do zastosowania w administracji państwowej i do zastosowań biznesowych;

b) w grudniu 2006 r. Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji zakupiło 75 sztuk telefonów T. (certyfikat do poziomu "poufne") oraz dwie Stacje Zarządzania Kluczami (certyfikat do poziomu "tajne") od D. Sp. z o.o., tj. podmiotu nie posiadającego koncesji na obrót wyrobami i technologiami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Wyżej wymienione urządzenia są wyrobami kryptograficznymi używającymi zaawansowanych technik kryptograficznych wymienionych w rozdziale WT XI ww. rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii (...). Znajomość tego faktu pozwoliła Spółce na wyciągnięcie wniosku popartego otrzymaną ustnie interpretacją MSWiA, iż ze względu na fakt, że urządzenia te nie zostały zaprojektowane dla potrzeb wojska lub policji, to nie podlegają koncesjonowaniu i MSWiA zakupiło je zgodnie z prawem od podmiotu nie posiadającego koncesji;

c) Spółka dysponuje pismem MSWiA skierowanym do C. S.A., w którym przedstawiona jest interpretacja ustawy zgodna z przedstawionym stanowiskiem Spółki;

d) Spółka znalazła w swoich aktach, prowadzonych w MSWiA, pismo Departamentu Bezpieczeństwa Teleinformatycznego ABW skierowane do MSWiA w sprawie produktów firmy C., w którym przedstawiona jest interpretacja Ustawy zgodna ze stanowiskiem Spółki. Niestety nie może go przedstawić jako dowodu, ze względu na usunięcie w/w pisma z akt MSWiA dotyczących Spółki.

2. Argument, że telefon [...] "może stworzyć realne zagrożenie dla skuteczności zabezpieczeń w telefonach używanych przez administracją państwową do przekazywania informacji niejawnych" nie ma żadnego związku z wymaganiami ustawy i innych aktów prawnych, i nawet, gdyby to był fakt, nie może być podstawą do odebrania koncesji. Ograniczenie praw obywateli możliwe jest tylko w drodze ustawy i nie może wynikać z ogólnikowej, nierzetelnej i celowościowej interpretacji aktów prawnych niższego rzędu. Co więcej, jest to rażąca nieprawda, potwierdzona brzmieniem art. 6 Porozumienia [...] zawartego pomiędzy Spółką a [...], które stanowi, że "[...] nie będzie stawiać przeszkód w zakresie sprzedaży oprogramowania i urządzeń przeznaczonych do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą "zastrzeżone" do sektora prywatnego" i uzgodnieniami poczynionymi pomiędzy [...] a Spółką co do zakresu niezbędnych różnic pomiędzy urządzeniami przeznaczonymi do stosowania przez polskie instytucje państwowe a urządzeniami przeznaczonymi na eksport, czyli wychodzącymi spod kontroli Służb Ochrony Państwa.

Należy też zaznaczyć, że w telefonie [...] stosowane są publicznie znane algorytmy kryptograficzne, do których ma dostęp każdy użytkownik Internetu i czytelnik wielu powszechnie dostępnych książek z dziedziny kryptologii.

3. Zdaniem Spółki niemerytoryczny jest argument mówiący, że "wprowadzenie przez Spółkę na ogólnodostępny rynek telefonów komórkowych wykorzystujących technikę szyfrowania [...] uniemożliwia realizację ustawowych zadań ochrony bezpieczeństwa państwa przez wyznaczone w tym zakresie organy", bo taki zakaz nie jest przewidziany w ustawie, ani w innych aktach prawnych jako podstawa do odebrania koncesji. Szyfrujący telefon komórkowy co najwyżej wprowadza potrzebę rozszerzenia stosowanych technik operacyjnych i nie ograniczania ich do prostego podsłuchiwania wszystkiego i wszystkich. Co więcej należy zwrócić uwagę, że szyfrowanie, w tym także [...], nie jest zabronione przez polskie ani europejskie prawo. Jest ono powszechnie stosowane w Internecie, także w Polsce.

Podkreślenia wymaga fakt, że wieloletnia obecność na rynku powszechnym szyfrujących telefonów komórkowych firm zagranicznych nikomu w ABW nie przeszkadza.

4. W kontekście zarzutów, do których Spółka odniosła się w punktach 2 i 3 należy dodać, że prawdziwe zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa stanowią działania niektórych funkcjonariuszy ABW zmierzające do skompromitowania zaprojektowanego w Spółce, całkowicie polskiego systemu łączności niejawnej [...] i zastąpienia go droższymi i gorszymi rozwiązaniami zagranicznymi. Wśród tych działań istotnym elementem jest pozbawienie Spółki koncesji, co w konsekwencji, zgodnie z logiką prezentowaną przez ABW, spowoduje wycofanie stosowanego w administracji systemu [...] z eksploatacji.

5. Organ wyszczególnił także inne zarzuty:

a) brak numeru i serii dowodu tożsamości funkcjonariuszy i urzędników odbierających wyroby podlegające koncesjonowaniu na protokołach i fakturach (są jednak ich dane osobowe pozwalające na pełną identyfikację)

b) brak spełnienia wymogów Ustawy przez pracowników (mają oni jednak poświadczenia bezpieczeństwa osobowego do poziomu "poufne" równoważne co najmniej z opinią Komendanta Stołecznego Policji)

c) wymogów ustawy nie spełnia pomieszczenie magazynowe Spółki (naszym zdaniem prowadzimy jednak produkcję bez magazynowania, do czego organ w ogóle się nie odniósł).

Zdaniem Spółki powyższe zarzuty nie noszą znamion rażących naruszeń ustawy oraz nie kwalifikują się jako podstawa do odebrania koncesji.

6. Nie odniesiono się również do zarzutu przewlekłego postępowania, w którym zarzucono, że MSWiA zwlekało 131 dni z wydaniem postanowienia o wszczęciu postępowania w celu cofnięcia koncesji. W rzeczywistości praktycznie cały ten okres był czasem bezczynności w oczekiwaniu na stanowisko ABW w zupełnej niezgodzie z art. 12 K.p.a. i art. 11 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Dopiero wystąpienie Spółki do Premiera w dniu 29 października 2009 r. i spotkanie z ministrem [...], które miało miejsce 9 listopada 2009 r. w sprawie niezrozumiałych działań podjętych przez niektórych funkcjonariuszy ABW spowodowało, że ABW wystąpiła z pismem z dnia 18 listopada 2009 r., na podstawie którego MSWiA poinformowało spółkę o wszczęciu procedury cofnięcia koncesji.

7. Nieformalne ingerencje i naciski na pracowników MSWiA o których Spółka wie, miały miejsce po podpisaniu protokołu, z którego wynikało, że istotnych uchybień nie stwierdzono. W tym właśnie momencie zaczęły się działania niezgodne z prawem. Podobnie sądzimy, że nierzetelne opinie ABW powstały nie w oparciu o wiedzę funkcjonariuszy, ale pod naciskiem ww. niektórych innych funkcjonariuszy tej służby.

8. Organ administracji ma za zadanie prowadzić postępowanie w sposób zgodny z prawem i jest za to odpowiedzialny. Odpowiada więc także za pozaprawne działania funkcjonariuszy ABW w takim zakresie w jakim wpłynęły one na prawidłowość prowadzonego przez organ postępowania.

9. Wbrew opinii organu Spółka uważa, że ABW jako organ inicjujący bezzasadnie kontrolę w odpowiedzi na skargi na jej działania, nie może być uważana za wiarygodnego i bezstronnego eksperta w tej sprawie. Spółka żąda więc powołania niezależnych i bezstronnych rzeczoznawców, którzy byliby w stanie, nieskrępowani zależnościami służbowymi i nieformalnymi naciskami, wydać opinię co do wszystkich kwestii merytorycznych, zarówno technicznych jak i prawnych.

10. Organ w uzasadnieniu uznał, że literalna wykładnia ustawy okazuje się niewystarczająca. Zdaniem Spółki jest to nieprawda. Każde ograniczenie wolności obywatelskich wymaga wprowadzenia ustawą.

Kuriozalne jest stwierdzenie, że "Rozpatrując poruszane w wystąpieniu Spółki oraz w postępowaniu kwestie organ koncesyjny uznał, że potrzeby bezpieczeństwa państwa uzasadniają traktowanie kryptografii (z wyjątkami wskazanymi w WT XI) jako technologii o wojskowym lub policyjnym przeznaczeniu". To ustawa w przytaczanym już art. 3 definiuje, co to są technologie o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, nie pozostawiając organowi żadnego pola do interpretacji.

11. Ze względu na prowadzenie innych działań Spółka zrezygnowała z dowiedzenia przed sądem, że odmowa dostępu do dokumentu oznaczonego klauzulą "zastrzeżone" była niezgodna z prawem. Nadal uważa jednak, że postanowienie organu w tej sprawie zostało wydane z naruszeniem prawa. Argumentacja Spółki w tym zakresie zawarta jest w aktach koncesyjnych. Ponadto inny dokument, tj. stanowisko ABW w sprawie sprzedaży wyrobów firmy C., znajdował się w aktach koncesyjnych spółki zgromadzonych przez MSWiA i jako taki powinien zostać spółce udostępniony. Tymczasem usunięto go z akt z odmową wykonania odpowiedniej notatki w momencie, gdy Spółka wskazała, iż w dokumencie tym jako podstawa do niestosowania ustawy wobec produktów C. podawana jest treść art. 3 ust. 2 punkt 4) ustawy. Jest to interpretacja niezależna od produktu oraz firmy i zgodna z przedstawioną MSWiA przez Spółkę opinią prawną. Jej stosowania organ odmawia jednak w przypadku produktów Spółki T. Należy zwrócić uwagę, że funkcjonalność urządzeń C. umożliwia szyfrowanie za ich pomocą także rozmów telefonicznych.

Odmowa udostępnienia obu dokumentów stanowi naruszenie art. 10 K.p.a.

12. Spółka podnosi, iż upowszechnienie stosowanej przez organ w stosunku do Spółki T. interpretacji ustawy godzi w podstawy gospodarcze naszego kraju. Jako przeciwstawienie tezie Spółki, organ w uzasadnieniu wskazał szereg istotnych zamieszczonych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. wyłączeń z obowiązku koncesjonowania poszczególnych zastosowań kryptografii. Organ nie zauważył jednak argumentacji Spółki, że wyłączenia te nie obejmują wszystkich obecnych w komputerach PC i telefonach komórkowych mechanizmów kryptograficznych, nie mówiąc już o innym sprzęcie telekomunikacyjnym. Tak więc, gdyby powszechnie zastosować interpretację ustawy lansowaną w stosunku do naszej firmy, wszelki obrót urządzeniami teleinformatycznymi powinien zostać objęty koncesjonowaniem.

Niezdolność merytorycznego wypowiedzenia się Organu na temat zapisów ustawy dotyczących obrotu urządzeniami kryptograficznymi każe postawić po raz kolejny tezę, że w sprawach tych powinni się wypowiedzieć niezależni eksperci po wysłuchaniu stanowisk stron.

13. Spółka podniosła, że Rozporządzenie Rady (WE) pozwala producentom z innych krajów na eksport urządzeń szyfrujących przeznaczonych dla zastosowań biznesowych, a takim aparatem jest [...], m.in. do Polski. Oznacza to, że interpretacja stosowana wobec Spółki podważa ogólną zasadę równości podmiotów wobec prawa i faworyzuje podmioty zagraniczne, czyli wszystkie poza Spółką gdyż polskich konkurentów Spółka nie ma.

14. Spółka we wniosku wskazała na sprzeczności występujące w opiniach wydawanych przez ABW i innych dokumentach przez nią podpisanych. Wszystkie one, poza ostatnimi powstałymi już po złożeniu przez Spółkę skargi na działalność niektórych funkcjonariuszy ABW, co nastąpiło 4 marca 2009 r. wyraźnie wskazują, że ABW miała te same poglądy na problem zagrożeń stwarzanych przez rozwiązania kryptograficzne, a w szczególności telefony [...] dla obronności, bezpieczeństwa państwa i bezpieczeństwa obywateli, co Spółka. Tak więc Spółka miała absolutne prawo do oparcia się na nich w swoich decyzjach gospodarczych, w szczególności zaś na postanowieniach Porozumienia nr [...] zawartego pomiędzy Spółką a ABW.

15. Organ nie ustosunkował się do przedstawionej przez Spółkę opinii prawnej dotyczącej interpretacji Ustawy, kwitując ją jedynie ogólnikami o różnicach interpretacyjnych.

16. Organ odrzucił bez merytorycznej dyskusji argumentację Spółki wskazującą że nawet specjalnie przygotowana dla Spółki wadliwa interpretacja ustawy nie prowadzi do objęcia obrotem koncesjonowanym telefonu szyfrującego [...].

17. Organ podjął decyzję, mimo iż trzy z czterech instytucji, których opinii zasięgano wypowiedziały się negatywnie co do zasadności odebrania koncesji. Jedyną instytucją optującą za odebraniem Spółce koncesji była Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego.

18. Spółka wniosła również o rozpatrzenie w związku z wykazanymi wyżej zdarzeniami wznowienia postępowania na podstawie art. 145 K.p.a.

Odnosząc się do argumentów Strony zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie organ stwierdził, co następuje.

Ad. 1) Organ koncesyjny podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione przedsiębiorcy w decyzji cofającej koncesję, a reprezentowane od szeregu lat.

Spółka T. po raz pierwszy nadesłała pismem z dnia 27 września 2007 r. do Departamentu Zezwoleń i Koncesji MSWiA pytanie o interpretację przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Pytanie m. in. dotyczyło interpretacji definiowania wyrobów i technologii ze względu na zaprojektowanie ich do celów wojskowych lub policyjnych. W odpowiedzi jaką przedsiębiorca otrzymał od organu koncesyjnego w piśmie z dnia 17 października 2007 r. podniesiono, iż w przypadku sprzętu kryptograficznego należy mieć na uwadze jego szczególne zastosowanie, cele stosowania oraz związek z ogólnie pojętym bezpieczeństwem państwa. Konkludowano, iż wyroby i technologie związane z kryptografią podlegają koncesjonowaniu, gdyż należy postrzegać je w kontekście szerszym aniżeli do stosowania jedynie w wojsku lub policji. Spółka nie godząc się z przedstawioną interpretacją pismem z dnia 27 lutego 2008 r. wystąpiła bezpośrednio do Dyrektora Departamentu Prawnego MSWiA z prośbą o reinterpretację tego samego zagadnienia.

Departament Prawny MSWiA w piśmie z dnia 9 czerwcą

-2008 r. wyraził stanowisko, że na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów uzasadnionym jest twierdzenie, że zamieszczenie konkretnego wyrobu lub technologii w Załączniku Nr 2 do omawianego rozporządzenia przesądza o tym, że taki wyrób lub technologia są w każdym przypadku wyrobami lub technologiami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, Rada Ministrów upoważniona bowiem została właśnie do określenia wykazu wyrobów f i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.

W konsekwencji przeprowadzonego wywodu Dyrektor Departamentu Prawnego MSWiA stwierdził, że każdy przedsiębiorca wytwarzający lub wprowadzający do obrotu wyroby wymienione w Załączniku Nr 2 do rozporządzenia zobowiązany jest działać zgodnie z posiadaną koncesją.

W dalszym ciągu nie zgadzając się z otrzymaną opinią prawną Prezes Spółki T. w dniu 18 lipca 2008 r. zabiegał o zmianę stanowiska na spotkaniu z Podsekretarzem Stanu w MSWiA [...]. Na spotkaniu tym przedstawiciel Spółki nie uzyskał zmiany stanowiska MSWiA.

Organ podkreślił, że informacja płynąca ze strony organu była spójna i nie zmieniła się pod wpływem żadnych czynników, jak sugeruje to Spółka.

Odnosząc się do kolejnych argumentów Strony wyjaśnił, że jak zaznaczono w pierwszej decyzji - nie można mówić o różnym traktowaniu i nierówności interpretacyjnej wobec przedsiębiorców. Podkreślił, że pomimo pozornego podobieństwa rozpatrywanych zagadnień są one różne, a celem właściwej oceny każda sprawa jest rozpatrywana indywidualnie i z właściwą starannością.

Ad. 2) W ocenie organu koncesyjnego nie można zgodzić się z interpretacją, iż stworzenie działaniami gospodarczymi realizowanymi przez Spółkę zagrożenia bezpieczeństwa państwa nie ma żadnego związku z wymaganiami ustawy i nie może być podstawą do odebrania koncesji. Zgodnie bowiem z upoważnieniem jakie ustawodawca zawarł w art. 17 ust. 3 pkt 1 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym organ koncesyjny może cofnąć koncesję albo zmienić jej zakres właśnie ze względu na zagrożenie obronności i bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa obywateli. Jednocześnie należy podkreślić, że nie jest przedmiotem rozważań Porozumienie jakie przedsiębiorca zawarł z Departamentem Bezpieczeństwa Teleinformatycznego Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego siedem lat temu w kwestii nie stawiania przeszkód przez ABW w zakresie sprzedaży oprogramowania i urządzeń przeznaczonych do ochrony informacji niejawnych.

W decyzji organu ani w posiadanych opiniach nie kwestionowano również faktu stosowania "publicznych" lub "nie publicznych" algorytmów kryptograficznych.

Jak podkreślono wyżej przedsiębiorca na przestrzeni kilku lat wielokrotnie był informowany o stanowisku organu koncesyjnego w zakresie koncesjonowania wyrobów kryptograficznych.

Ad. 3) Organ koncesyjny oparł swoją decyzję na rzetelnej analizie zebranego podczas kontroli materiału dowodowego w związku z czym nie może się zgodzić ze zdaniem Spółki mówiącym, iż "niemerytoryczny jest argument mówiący, że wprowadzenie przez spółkę na ogólnodostępny rynek telefonów komórkowych wykorzystujących techniką szyfrowania [...] uniemożliwia realizacją ustawowych zadań ochrony bezpieczeństwa państwa przez wyznaczone w tym zakresie organy, bo taki zakaz nie jest przewidziany w ustawie". Jak podniesiono wyżej zgodnie z art. 17 ust. 3 pkt 1 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu (...) organ koncesyjny jest wręcz zobligowany podczas wykonywanych czynności do brania pod uwagę ogólnie pojętego bezpieczeństwa państwa.

Ponadto organ podtrzymał pogląd zawarty w decyzji z [...] kwietnia 2009 r. odnoszący się do urządzeń szyfrujących pochodzących z importu. Wskazał, że zgodnie z art. 21a ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa (Dz. U. z 2004 r., Nr 229, poz. 2315 z późn. zm.) import na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wykorzystywanych w telekomunikacji lub do ochrony informacji towarów podwójnego zastosowania, podlega monitorowaniu przez organ monitorujący import czyli Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego.

Ad. 4) Departament Zezwoleń i Koncesji MSWiA zgodnie z zasadami regulującymi zakres jego działania rozpatruje sprawy w stosunku do przedsiębiorców posiadających koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Jak już wspomniano działalność tych przedsiębiorców jest oceniana również pod kątem stwarzania zagrożenia dla bezpieczeństwa Państwa.

Działania podejmowane przez funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego również podlegają kontroli przez uprawnione w tym zakresie organy i instytucje. Organ koncesyjny nie posiada w tym względzie jednak żadnych uprawnień.

Ad. 5) Departament Zezwoleń i Koncesji MSWiA zaakceptował pogląd skarżącej, iż pozostałe uchybienia stwierdzone podczas kontroli nie mają tak dużego znaczenia jak fakt sprzedaży w ogólnodostępnej sieci O. wyprodukowanych przez Spółkę T. telefonów GSM - [...] posiadających możliwość szyfrowania nawiązywanych połączeń.

Ad. 6) Organ nie zgodził się z zarzutem Spółki dotyczącym przewlekłości postępowania. Podkreślił, iż stanowisko organu koncesyjnego w sprawie obrotu urządzeniami kryptograficznymi było stronie znane. Departament Zezwoleń i Koncesji MSWiA biorąc pod uwagę słuszny interes Strony oraz podejmując wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia sprawy postanowił skonfrontować reprezentowane stanowisko i wystąpił do ABW w celu sporządzenia niezależnej opinii w rozpatrywanych kwestiach.

Nieznany jest organowi powód, dla którego, pomimo licznych monitów, postępowanie w ABW trwało tak długo.

Ad. 7) Organ oświadczył, iż nie są mu znane przypadki nieformalnych ingerencji i nacisków na pracowników MSWiA dokonywane przez funkcjonariuszy ABW a które miały miejsce po podpisaniu protokołu, z którego wynikało, że istotnych uchybień nie stwierdzono.

Pozaprawne działania funkcjonariuszy lub pracowników ABW godzące w Spółkę T. mogą być przedmiotem skargi do właściwego w tym zakresie organu.

Ad. 8) W trakcie wspólnie przeprowadzonej kontroli oraz w postępowaniu pokontrolnym nie stwierdzono realizowanych przez funkcjonariuszy lub pracowników ABW działań noszących znamiona pozaprawne.

Ad. 9) Zgodnie z reprezentowanymi dotychczas poglądami wszystkie opinie, które nie są zgodne z oczekiwaniami przedsiębiorcy, są przez Spółkę uznawane za nierzetelne, mało wiarygodne i stronnicze. Jak przedstawiono powyżej Departament Zezwoleń i Koncesji zaprezentował Spółce interpretację zgodnie z którą wyroby kryptograficzne podlegają koncesjonowaniu. W wyniku nie zgodzenia się z tą opinią Spółka wystąpiła o kolejną interpretację do Dyrektora Departamentu Prawnego MSWiA. Otrzymana wówczas interpretacja również nie spełniała oczekiwań Spółki. Bezpośrednie spotkanie z Ministrem także nie zmieniło zdania organu. Wykonana przez specjalistów z ABW opinia na temat obrotu jaki realizuje Spółka również została przez nią odrzucona jako mało wiarygodna, ponieważ teza w niej zawarta nie pokrywała się z oczekiwaniami Spółki.

Ad. 10), organ podkreślił, iż w trakcie rozstrzygania konkretnej sprawy Spółki T., podejmując się interpretacji przepisów, w pierwszej kolejności, ze względu na podmiot dokonujący wykładni i jej moc wiążącą zastosował wykładnię operatywną w celu uzyskania takiego poziomu precyzji znaczeniowej, który był potrzebny dla potrzeb indywidualnego rozstrzygnięcia sprawy.

Rodzaj tej wykładni ma charakter konkretny gdyż dokonywana ona była w toku indywidualnego rozstrzygnięcia. Wykładnia ta nie ma mocy obowiązującej w analogicznych przypadkach, wiąże jedynie organ, który jej dokonał i podmioty, wobec których prawo ma być stosowane.

Następnie ze względu na sposób jej przeprowadzenia zastosowano wykładnię językową, a gdy ta okazała się niewystarczająca, zastosowano w następnej kolejności wykładnię celowościową.

Dokonując interpretacji przepisów dotyczących urządzeń kryptograficznych konieczne w ocenie organu stało się rozważenie jego szczególnych zastosowań, celów stosowania oraz związków z ogólnie pojętym bezpieczeństwem państwa.

Ad. 11) Departament Zezwoleń i Koncesji MSWiA podtrzymał swoje stanowisko w kwestii udostępnienia przedstawicielom Spółki dokumentów niejawnych. Podał, iż wyłączenie jawności przedmiotowego pisma w stosunku do Strony z uwagi na ochronę tajemnicy służbowej nastąpiło z uwzględnieniem przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych na podstawie art. 74 § 1 K.p.a. ze względu na ważny interes państwowy, który podlega szczególnej ochronie. Interes ten oraz potrzeba takiego rozstrzygnięcia wynikała z materiału zaklasyfikowanego jako informacja niejawna, co skutkowało zgodnie z art. 74 § 1 K.p.a. odmową jego udostępnienia.

Natomiast zgodnie z wyjaśnieniem udzielonym przedsiębiorcy usunięty podczas przeglądu akt dokument nie dotyczył Spółki T., a odnosił się do działalności prowadzonej przez inną firmę.

Odpierając zarzuty strony organ zaznaczył, że czynności przeprowadzone w toku kontroli doprowadziły do opisania oraz udokumentowania istniejącego stanu faktycznego w Spółce T.. Zdaniem organu koncesyjnego nie można mówić o różnym traktowaniu i nierówności interpretacyjnej wobec pozornego podobieństwa w prowadzonej działalności Spółki T. z innym podmiotem gospodarczym. Podkreślił, że rozpatrywane zagadnienia są różne, a w celu właściwej oceny każda sprawa jest rozpatrywana indywidualnie i z właściwą starannością.

Ad. 12) Odnosząc się do stanowiska strony zawartego we wniosku, a dotyczącego argumentu Spółki w sprawie powszechności stosowania w obecnych czasach kryptografii organ wskazał, że ustawodawca w poz. WT XI Załącznika Nr 2 Wykaz wyrobów i technologii -WT do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja, przewidział szereg wyjątków. Podkreślił także, że w związku z następującym w czasie postępem technicznym istnieje konieczność nowelizacji ww. rozporządzenia. Jednocześnie podał, iż interpretacja przepisów reprezentowana przez organ w stosunku do Spółki nie zmienia się od szeregu lat.

Ad. 13) Chybiony jest natomiast podniesiony we wniosku zarzut naruszenia zasady równości podmiotów wobec prawa i faworyzowania podmiotów zagranicznych. W zakresie tego zarzutu organ ponowił argumentację odnoszącą się do monitorowania importu przez stosowne organy, zawartą w decyzji I instancji.

Jak podał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, zgodnie z danymi posiadanymi przez organ koncesyjny spółka nie jest jedynym polskim przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie wytwarzania i obrotu urządzeniami kryptograficznymi zakwalifikowanymi do WT XI Załącznika Nr 2 analizowanego rozporządzenia. Z posiadanych danych wynika, że 86 podmiotów posiada koncesję na wykonywanie działalności w zakresie wytwarzania oraz 123 podmioty na wykonywanie działalności w zakresie obrotu urządzeniami kryptograficznymi zakwalifikowanymi do WT XI Załącznika Nr 2 ww. rozporządzenia.

Ad. 14) Organowi koncesyjnemu nie są znane powody, dla których występują różnice interpretacyjne w wydawanych przez ABW opiniach. Może to jednak wynikać z indywidualnej oceny każdej z jednostkowych spraw.

W świetle ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. Nr 74, poz. 676 z późn. zm.) organ koncesyjny nie jest uprawniony do rozpatrywania zarzutów dotyczących Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego.

Ad. 15) W trakcie prowadzonego postępowania Spółka dostarczyła do organu koncesyjnego opinię prawną z dnia 8 lipca 2009 r. sporządzoną przez Kancelarię Prawniczą "[...]" z W.. Opinia ta polemizuje ze stanowiskiem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji zawartym w piśmie z dnia 29 czerwca 2009 r. W ocenie przedstawiciela Kancelarii stanowisko Ministra jest nieprawidłowe.

Zaznaczenia wymaga jednak fakt, że negowana opinia Ministra jest kolejnym stanowiskiem w spójnej linii interpretacyjnej reprezentowanej przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji. Jak już wspomniano wyżej w celu dokładnego wyjaśnienia sprawy organ koncesyjny (pomimo spójności interpretacyjnej) wystąpił jednak do ABW o sporządzenie opinii w rozpatrywanych kwestiach. Uzyskane w ten sposób stanowisko Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego jako organu właściwego do spraw kryptografii i będącego jednocześnie służbą ochrony państwa jedynie potwierdziło reprezentowane zdanie organu koncesyjnego.

Ad. 16) Organ koncesyjny podtrzymuje swoje stanowisko, zgodnie z którym telefon GSM - [...] posiadający możliwość szyfrowania nawiązywanych połączeń podlega koncesjonowaniu z przyczyn przedstawionych powyżej oraz opisanych w poprzedniej decyzji. Dociekliwość organu w kwestii ustalenia stanu faktycznego spotkała się natomiast ze strony Spółki ze skargą na przewlekłość prowadzonego postępowania.

Ad. 17) W oparciu o art. 7 ust. 2 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu (...) organ koncesyjny korzystając z fakultatywnej możliwości zwrócił się z prośbą o wydanie opinii w przedmiocie cofnięcia Spółce T. koncesji Nr [...] do uprawnionych w tym zakresie organów.

Organ wskazał, iż opinie wydane w trybie art. 7 ust. 2 ww. ustawy mają charakter aktu wydanego w ramach uznania administracyjnego i zgodnie z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa nie wiążą organu koncesyjnego. Podlegają one ocenie przez organ wydający decyzję, takiej samej jak pozostałe dowody zebrane w sprawie.

Organ koncesyjny w toku przeprowadzonego postępowania zebrał materiał dowodowy niezbędny do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Na podstawie całokształtu materiału dowodowego wraz z ww. opiniami w szczególności z opinią ABW, która miała charakter merytoryczny i wskazała, iż przedmiotowy wyrób należy uznać za wyrób koncesjonowany, organ koncesyjny uznał, że ustalony stan faktyczny uzasadnia podjęcie decyzji o cofnięciu Spółce T. koncesji Nr [...].

Ad. 18) W związku ze złożeniem przez stronę wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w chwili obecnej nie można wznowić postępowania w trybie art. 145 K.p.a. Wystąpienie z wnioskiem o wznowienie będzie możliwe po wydaniu i doręczeniu decyzji utrzymującej w mocy decyzję cofającą koncesję.

W związku z przytoczoną powyżej argumentacją, organ koncesyjny podtrzymuje stanowisko, zgodnie z którym podstawę faktyczną do cofnięcia koncesji stanowi okoliczność rażącego naruszenia warunków wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej oraz stworzenie przez Przedsiębiorcę swoimi działaniami zagrożenia obronności, bezpieczeństwa państwa i bezpieczeństwa obywateli.

W ocenie organu koncesyjnego oferowane w ogólnodostępnej sieci O. wyprodukowane przez Spółkę T. telefony GSM - [...] posiadające możliwość szyfrowania nawiązywanych połączeń podlegają koncesjonowaniu na warunkach określonych w ustawie o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią oraz aktach do niej wykonawczych.

Obrót tymi telefonami w ogólnodostępnej sieci sprzedaży narusza § 10 rozporządzenia Ministra Gospodarki oraz Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 września 2002 r. w sprawie warunków sprzedaży materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym oraz zakresu i trybu kontroli przestrzegania tych warunków (Dz. U. Nr 156, poz. 1303 z późn. zm.).

Wprowadzenie przez Spółkę na ogólnodostępny rynek telefonów komórkowych wykorzystujących technikę szyfrowania [...] umożliwia realizację ustawowych zadań ochrony bezpieczeństwa państwa przez wyznaczoną w tym zakresie organy. Natomiast dostęp do mechanizmów związanych z uwierzytelnianiem, wymianą kluczy sesyjnych i kryptografią w telefonie komórkowym oferowanym komercyjnie, może stworzyć realne zagrożenie dla skuteczności zabezpieczeń w telefonach używanych przez administrację państwowa do przekazywania informacji niejawnych.

Powyższa konstatacja oraz stwierdzenie podczas przeprowadzonej w dniach 2-19 czerwca 2009 r. kontroli przez upoważniony przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji zespół kontrolny złożony z pracowników Departamentu Zezwoleń i Koncesji MSWiA oraz funkcjonariuszy ABW nieprawidłowości w prowadzonej działalności gospodarczej, dało podstawę do sformułowania wobec przedsiębiorcy zarzutu rażącego naruszenia warunków wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej oraz stworzenia swoim działaniem zagrożenia obronności, bezpieczeństwa państwa i bezpieczeństwa obywateli.

Podczas rozpatrywania sprawy organ koncesyjny zwrócił uwagę na fakt, że działalność gospodarcza, którą wykonuje Spółka z o.o. T. jest działalnością szczególną i musi być prowadzona pod pewnymi warunkami ze szczególnym poszanowaniem przepisów prawa. Podmiot posiadający koncesję powinien mieć świadomość, iż niewłaściwe korzystanie z wynikających z niej uprawnień może skutkować cofnięciem koncesji.

W tej sytuacji, po wzięciu pod uwagę wszystkich argumentów przedstawionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i ponownym przeanalizowaniu całości zgromadzonego w trakcie postępowania materiału, organ koncesyjny nie znalazł podstaw do zmiany decyzji z dnia [...] kwietnia 2010 r. Nr [...] cofającej Spółce z o.o. T. koncesję podtrzymując jednocześnie zarzuty będące podstawą cofnięcia koncesji Nr [...] z dnia 10 stycznia 2006 r.

Strona wniosła od powyższej edycji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Zdaniem skarżącej, wydając skarżona decyzję Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji naruszył:

(a) zasadę wyrażoną w art. 7 kpa, że w trakcie postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, albowiem w tej sprawie wydał decyzję nie opartą na faktach i jawnie sprzeczną z interesem społecznym;

(b) zasadę wyrażoną w art. 8 kpa, że organy administracji publicznej obowiązane są prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa oraz świadomość i kulturę prawną obywateli, albowiem zaakceptował stosowanie wobec firmy skarżącego niekonsekwentne i szykanujące podejście Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego bez uzasadnienia negujące dotychczasowy zakres współpracy i rolę urządzeń produkowanych przez skarżącego dla zapewnienia bezpieczeństwa komunikacji organów administracji publicznej bez ponoszenia nadmiernie wygórowanych i nieuzasadnionych kosztów narzucanych przez firmy zagraniczne, konkurencyjne wobec skarżącego;

(c) zasadę wyrażoną w art. 10 i art. 73 kpa, iż organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, w tym także dostęp do akt sprawy i czynienie z nich notatek i odpisów, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań oraz, że organ administracji publicznej obowiązany jest utrwalić w aktach sprawy, w drodze adnotacji, przyczyny odstąpienia od zasady określonej powyżej.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe poglądy prawne.

Skarżąca pismem z dnia 14 grudnia 2010 r. ustosunkowała się do odpowiedzi na skargę, w szczególności do wyrażonego przez organ poglądu o stabilności poglądów prawnych uzasadniających cofnięcie skarżącej koncesji, a ponadto – do faktu wydania postanowienia MSWiA o wstrzymaniu wykonania decyzji o cofnięciu koncesji,

Skarżąca zwróciła uwagę na kalendarium wydarzeń związanych z ustalaniem stanowiska MSWiA w sprawie koncesjonowania urządzeń kryptograficznych, zapoczątkowanym skierowaniem w dniu 2 grudnia 2004 r. przez wiceprezesa C. S.A. O. W. zapytania do Departamentu Zezwoleń i Koncesji MSWiA w sprawie konieczności objęcia koncesjonowaniem urządzeń telekomunikacyjnych. Skarżąca podkreśliła, iż treść pism organu wskazywała na to, że do dnia 9 czerwca 2008 r. obowiązywała poprawna wykładnia wyrażona w piśmie z dnia 5 marca 2005 r. do C. S.A. która stanowiła, że konieczne jest spełnienie ustawowej definicji wyrobu o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, aby był on objęty obrotem koncesjonowanym. Dopiero w dniu 9 czerwca 2008 r. MSWiA przedstawiło wykładnię, że to rozporządzenie, a nie ustawa definiuje co jest wyrobem o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. W ocenie spółki wykładnia ta była jednak stosowana wyłącznie do niej.

Nadto spółka podała, iż do 25 marca 2009, czyli do czasu odrzucenia przez ABW ustaleń konferencji uzgodnieniowej, była pełna zgoda zarówno MSWiA, jak i ABW, że taka wykładnia nie nadaje się do stosowania ze względu choćby na postęp techniki, jak to ujęto w uzasadnieniu do usunięcia rozdziału WTXI z rozporządzenia. Jednak 25 marca 2009 r. Spółka poznała jedynie stanowisko ABW, a nie MSWiA w sprawie zmian rozporządzenia.

Formalnie o zmianie stanowiska MSWiA spółka mogła się dowiedzieć dopiero w dniu 5 maja 2009 r., kiedy to opublikowano nowy projekt zmian rozporządzenia, a datę 4 maja 2009 r. nosi pismo informujące o rozpoczęciu kontroli.

Określenie interpretacji ustawy przez MSWiA jako "stabilnej" jest w tej sytuacji nieporozumieniem, i nie podnosi zaufania do prawa.

Omawiając treść postanowienia z dnia 30 czerwca 2010 r. wstrzymującego wykonanie decyzji o cofnięciu Spółce koncesji, skarżąca stwierdziła, iż w uzasadnieniu Minister słusznie stwierdził, że wykonanie decyzji o cofnięciu koncesji może prowadzić do nieodwracalnych skutków. W jej przekonaniu, mogą one mieć wpływ na bezpieczeństwo Państwa, gdyż spółka jest jedynym krajowym dostawcą wielu urządzeń kryptograficznych. Jeżeli chodzi o rynek projektów urządzeń kryptograficznych dla sfery cywilnej, to udział Spółki w tym rynku wynosi ok. 85%. Dodać należy, że wśród dokonań Spółki, także z ostatnich lat, można znaleźć urządzenia przeznaczone do ochrony informacji o poziomie "ściśle tajne". Spółka wyraziła przy tym pogląd o konieczności kontynuacji aktualnie wykonywanych umów. Chodzi tu przede wszystkim o umowy serwisowania urządzeń kryptograficznych zaprojektowanych i produkowanych przez spółkę. Ich rozwiązanie spowoduje konieczność wymiany sprzętu kryptograficznego służącego obecnie wszystkim najważniejszym organom władzy ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej oraz konieczność ich zastąpienia rozwiązaniami obcymi o znacznie wyższej cenie i znacznie niższej gwarancji bezpieczeństwa przesyłanej informacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Ocena działalności organów administracji publicznej dokonywana przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny sprowadza się do kontroli prawidłowości zarówno materialnych jak i procesowych aspektów stosunku administracyjnoprawnego, skonkretyzowanego w zaskarżonej decyzji. Dla wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonego aktu niezbędne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 – dalej: p.p.s.a.).

Oceniając sprawę w świetle powyższych przepisów, Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest rozstrzygnięcie o cofnięciu przez organ koncesyjny - Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji spółce z ograniczoną odpowiedzialnością T. z siedzibą w W. koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie:

• wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym określonymi w poz. WT XI Załącznika Nr 2 Wykaz wyrobów i technologii - WT do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (Dz. U. Nr 145, poz. 1625 z późn. zm.),

• obrotu technologią w tym zakresie.

Organ koncesyjny, jakim jest Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji, oparł swoje przekonanie o konieczności cofnięcia wyżej opisanej koncesji skarżącej spółce T. na podstawie stwierdzenia, iż poprzez stwierdzony – i nie kwestionowany przez skarżącą – fakt sprzedaży w ogólnodostępnej sieci O. wyprodukowanych przez Spółkę T. telefonów GSM - [...], posiadających możliwość szyfrowania nawiązywanych połączeń. Organ stwierdził, iż ustalony stan faktyczny pozwala na przyjęcie, iż opisana działalność skarżącej spółki wyczerpuje przesłanki obligatoryjnego cofnięcia koncesji określone w art. 17 ust. 2 pkt 2 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, zgodnie z którym: "Organ koncesyjny cofa koncesję albo zmienia jej zakres, w przypadku gdy przedsiębiorca: (...) rażąco narusza warunki określone w koncesji lub inne warunki wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej, określone przepisami prawa (...)".Rażące naruszenie w ocenie organu polegało na uchybieniu przez skarżącą § 10 rozporządzenia Ministra Gospodarki oraz Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 września 2002 r. w sprawie warunków sprzedaży materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym oraz zakresu i trybu kontroli przestrzegania tych warunków (Dz. U. Nr 156, poz. 1303 z późn. zm.). Zgodnie z § 10 ust. 1 ww. rozporządzenia – wyroby o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym sprzedaje się wyłącznie podmiotom kwalifikowanym, t.j. m.in. przedsiębiorcom posiadającym koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania lub obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Nadto organ stwierdził, iż działalność ta wyczerpuje przesłanki fakultatywnego cofnięcia koncesji określone w art. 17 ust. 3 pkt 1 u.o.w., zgodnie z którym: "Organ koncesyjny może cofnąć koncesję albo zmienić jej zakres: (...) ze względu na zagrożenie obronności i bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa obywateli (...)".

Pogląd prawny skarżącej spółki, stanowiący linię obrony przed stawianymi zarzutami, sprowadzał się do zakwestionowania zasadności zaliczenia telefonów GSM - [...] do wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Wskazywała na literalną treść art. 3 ust. 4 u.o.w. zawierającą definicję tych wyrobów, zgodnie z którą są to "wyroby zaprojektowane dla celów wojskowych lub policyjnych". Kładąc akcent na konieczność "zaprojektowania" wyrobów dla wskazanych w powyższym przepisie celów podnosiła, iż zakwestionowany telefon szyfrujący był od początku zaprojektowany dla biznesu, co w jej przekonaniu oznacza niespełnienie jednej z przesłanek warunkujących zakwalifikowanie go do omawianej kategorii.

Sąd doszedł do przekonania, iż powyższa argumentacja skarżącej jest niezasadna, gdyż – wprawdzie ustawodawca użył w art. 3 ust. 4 u.o.w. być może niefortunnego terminu: "wyroby zaprojektowane dla celów (...)", co oznaczać mogłoby konieczność każdorazowego badania intencji, z jaką powstał projekt danego wyrobu, aby uznać go za wyrób koncesjonowany, bądź pozostający poza sferą koncesji, jednakże wykładnia systemowa aktów prawnych regulujących omawianą materię prowadzi do wniosku o odmiennym zamiarze legislatora. Mianowicie – jak wynika z art. 6 u.o.w.: "1. Wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie:

1) wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym,

2) obrotu technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym

wymaga uzyskania koncesji, z zastrzeżeniem przypadków, o których mowa w ust. 2.

2. Nie jest wymagane uzyskanie koncesji na obrót wyrobami pirotechnicznymi, o których mowa w art. 62c ust. 1 pkt 1 lit. a-c, pkt 2 lit. a oraz pkt 3 lit. a ustawy z dnia 21 czerwca 2002 r. o materiałach wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego (Dz. U. Nr 117, poz. 1007, z późn. zm.).

3. Rada Ministrów określi, w drodze rozporządzenia:

1) rodzaje broni i amunicji oraz

2) wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym

- na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja, uwzględniając potrzeby obronności i bezpieczeństwa Rzeczypospolitej Polskiej oraz zagrożenia życia i zdrowia ludzkiego, mienia oraz środowiska naturalnego".

Jak wynika z powyższego unormowania, intencją ustawodawcy było niewątpliwie szczegółowe określenie zakresu przedmiotowego podlegającego koncesjonowaniu, na co wskazuje w szczególności treść delegacji ustawowej (art. 6 ust. 3 u.o.w.) stanowiącej podstawę do wydania przez Radę Ministrów aktu wykonawczego - rozporządzenia z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzania lub obrót jest wymagana koncesja [Dz. Ust. Nr 145, poz. 1625]. W tym miejscu wymaga zaznaczenia, iż – aczkolwiek Sąd nie podziela poglądów prawnych skarżącej prezentowanych w odniesieniu do omawianej kwestii: zaliczenia danego wyrobu do kategorii wyrobów koncesjonowanych, to nie podziela również w pełni poglądu organu, zgodnie z którym wprowadzenie do obrotu pozakoncesyjnego telefonów GSM - [...] stanowiło rażące naruszenie warunków określonych w koncesji lub innych warunków wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej, określonych przepisami prawa. Organ stwierdził, iż rażące naruszenie, o którym mowa w powyższym przepisie u.o.w. polegało na uchybieniu przez skarżącą § 10 rozporządzenia Ministra Gospodarki oraz Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 września 2002 r. w sprawie warunków sprzedaży materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym oraz zakresu i trybu kontroli przestrzegania tych warunków. Sąd natomiast stoi na stanowisku, iż nie została w sprawie wykazana przesłanka rażącego naruszenia warunków wykonywania koncesjonowanej działalności przez skarżącą spółkę, a jedynie taki charakter stwierdzonych naruszeń uzasadnia w myśl cytowanego przepisu sankcję administracyjną w postaci cofnięcia koncesji.

Jak wynika bowiem z orzecznictwa sądowoadministracyjnego (dotyczącego przesłanki rażącego naruszenia prawa jako podstawy stwierdzenia nieważności decyzji), zarzut rażącego naruszenia prawa musi wynikać z przesłanek niebudzących wątpliwości. Tam natomiast, gdzie zastosowanie przepisu prawa wymaga jego interpretacji i subsumcji do konkretnego stanu faktycznego, nie może być mowy o rażącym naruszeniu prawa (por. m.in.: wyrok NSA z dnia 6 lutego 1995 r., II SA 1531/94, ONSA 1996, nr 1, poz. 37, wyrok NSA z dnia 6 lutego 1995 r., II SA 1642/94, Prok. i Pr. 1995, nr 7-8, s. 70, wyrok NSA z dnia 18 czerwca 1997 r., III SA 422-427/96, Glosa 1998, nr 10, s. 29, wyrok NSA z dnia 30 maja 2008 r., II OSK 404/08, Lex nr 505307 i in. Jak podano wyżej, w niniejszej sprawie stan prawny trudno uznać za jednoznacznie niebudzący wątpliwości. W przeszłości stanowisko MSWiA, a także ABW nie było jednolite w odniesieniu do kwalifikacji prawnej kwestionowanego wyrobu (vide – treść Porozumienia o współpracy nr [...], w par. 6 stanowiące o braku przeszkód w zakresie oprogramowania i urządzeń przeznaczonych do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą "zastrzeżone" do sektora prywatnego).

Niemniej jednak w ocenie Sądu rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji należy uznać za słuszne. Podstawą, która w ocenie Sądu prawidłowo została uznana przez organ za skutkującą cofnięciem koncesji stronie, było w kontrolowanej sprawie uznanie, iż omawiana działalność skarżącej spółki stanowiła "zagrożenie obronności i bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa obywateli". W zakresie powyższej przesłanki organ koncesyjny odwołał się do ustaleń zawartych w postanowieniach Szefa ABW z dnia 5 lutego 2010 r. oraz z dnia 22 marca 2010 r. (wydanego na skutej wniosku strony o ponowne rozpatrzenie sprawy). Powyższe postanowienia wydane zostały na podstawie art. 106 par. 5 k.p.a. w zw. z art. 7 ust. 2 u.o.w . Jak wynika z treści postanowienia Szefa ABW z dnia 5 lutego 2010 r., stanowisko o istnieniu przesłanek do cofnięcia koncesji MSWiA skarżącej spółce opiera się o ustalenie, iż Prokuratura Okręgowa w [...] prowadzi śledztwo w sprawie podejrzenia ujawnienia tajemnicy służbowej przez zarząd T., Ponadto – ABW weszła w posiadanie informacji, które mogą stanowić przesłankę z art. 17 ust. 3 pkt 1 u.o.w. do cofnięcia koncesji ze względu na możliwość podejmowania przez T. działalności mogącej stanowić zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. W uzasadnieniu postanowienia z dnia 22 marca 2010 r. Szef ABW podniósł, iż podczas produkcji telefonów szyfrujących stosowane są technologie, których niewłaściwe wykorzystywanie może stanowić zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Podkreślił, iż zarzut gołosłowności argumentacji podnoszony przez stronę jest nietrafny gdyż brak jest możliwości przedstawienia szczegółowego stanowiska ABW z uwagi na przepisy regulujące kwestie związane z informacjami o charakterze niejawnym.

W ocenie Sądu nie sposób odmówić racji zawartej w przytaczanych postanowieniach Szefa ABW, które stały się podstawą cofnięcia stronie koncesji przez MSWiA. Nie można też oderwać się od okoliczności, iż powyższe postanowienia nie były przedmiotem kontroli w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Stały się zatem ostateczne oraz prawomocne.

W myśl art. 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz.U.2010.182.1228 tekst jednolity) "Tworzy się Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, zwaną dalej "ABW", właściwą w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa i jego porządku konstytucyjnego".

Art. 5 ww. ustawy stanowi natomiast, iż: 1. Do zadań ABW należy:

1) rozpoznawanie, zapobieganie i zwalczanie zagrożeń godzących w bezpieczeństwo wewnętrzne państwa oraz jego porządek konstytucyjny, a w szczególności w suwerenność i międzynarodową pozycję, niepodległość i nienaruszalność jego terytorium, a także obronność państwa;

2) rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw:

a) (1) szpiegostwa, terroryzmu, bezprawnego ujawnienia lub wykorzystania informacji niejawnych i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa,

b) godzących w podstawy ekonomiczne państwa,

c) korupcji osób pełniących funkcje publiczne, o których mowa w art. 1 i 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584, z 2008 r. Nr 223, poz. 1458 oraz z 2009 r. Nr 178, poz. 1375), jeśli może to godzić w bezpieczeństwo państwa,

d) w zakresie produkcji i obrotu towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa,

e) nielegalnego wytwarzania, posiadania i obrotu bronią, amunicją i materiałami wybuchowymi, bronią masowej zagłady oraz środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi, w obrocie międzynarodowym

oraz ściganie ich sprawców;

3) realizowanie, w granicach swojej właściwości, zadań związanych z ochroną informacji niejawnych oraz wykonywanie funkcji krajowej władzy bezpieczeństwa w zakresie ochrony informacji niejawnych w stosunkach międzynarodowych;

4) uzyskiwanie, analizowanie, przetwarzanie i przekazywanie właściwym organom informacji mogących mieć istotne znaczenie dla ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa i jego porządku konstytucyjnego;

5) podejmowanie innych działań określonych w odrębnych ustawach i umowach międzynarodowych.

2. Działalność ABW poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej może być prowadzona w związku z jej działalnością na terytorium państwa wyłącznie w zakresie realizacji zadań określonych w ust. 1 pkt 2.".

Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie przedmiotem rozpoznania są kwestie związane z wytwarzaniem i obrotem wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, a zatem pozostające w ścisłym związku z zagadnieniem obronności i bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa obywateli. Powyższa kwestia, jako znajdująca się w sferze zainteresowań ABW zgodnie z wyżej powołanymi przepisami ustawy o ABW, została przez organ meriti zbadana poprzez skorzystanie z ustawowo dopuszczonej możliwości zasięgnięcia opinii (art. 7 ust. 2 u.o.w.). Organ koncesyjny w myśl obowiązującego prawa miał pełne prawo oprzeć swoje ustalenia o treść tej opinii. Zdaniem Sądu, w przypadku przesłanki cofnięcia koncesji określonej w art. 17 ust. 3 pkt 1 u.o.w., tzw. luz decyzyjny organu polega na prawie organu do swobodnego decydowania, czy dany stan faktyczny uzasadnia twierdzenie o "zagrożeniu obronności i bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa obywateli". Uzasadnienie w tym zakresie organ pozostawił ABW, który przedstawił swoje stanowisko w wyżej powołanych postanowieniach. Wprawdzie nie mają one charakteru wiążącego, jednak treść uzasadnienia sporządzona przez organ ustawowo powołany do oceny prawnie relewantnych okoliczności zdaniem Sądu nie pozwolił na podjęcie odmiennej, aniżeli skarżona, decyzji. Podkreślenia wymaga, iż spółce znany był (najpóźniej od daty 5 maja 2009 r.) pogląd organu o zakwalifikowaniu telefony [...] do grupy wyrobów koncesjonowanych na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Organ wykonujący uprawnienia na podstawie szczególnego rodzaju koncesji mającej związek z bezpieczeństwem i obronnością kraju, winien się temu poglądowi podporządkować.

Należy nadto, odnosząc się do pozostałych zarzutów strony, wskazać, iż są one niezasadne. Wbrew poglądom zawartym w skardze, postępowanie zostało przeprowadzone w sposób rzetelny, z poszanowaniem praw strony. Sąd nie dopatrzył się uchybień proceduralnych, w szczególności w postaci podnoszonych przez stronę naruszeń art. 7, 8, 10 i 73 k.p.a. w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. Kwestia niejednolitości traktowania funkcjonujących na rynku polskim przedsiębiorców przez organ koncesyjny wykracza w ocenie Sądu poza ramy niniejszego postępowania, którego przedmiotem jest decyzja indywidualnie skierowana do spółki T.. Ewentualne nieprawidłowości w tej mierze mogą rzeczywiście osłabiać zaufanie podmiotów do systemu organów administracyjnych, zaś praktykę dyskryminującą niektóre z nich należy uznać za niedopuszczalną. Brak jest jednak związku pomiędzy wskazaną przez stronę praktyką organów a rozstrzygnięciem sprawy niniejszej. Nawet przyjęcie, że do tego rodzaju nieprawidłowości rzeczywiście doszło, nie mogłoby skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji, która w ocenie Sądu odpowiada obowiązującemu stanowi prawnemu. "Utajnienie" dokumentów należących do akt sprawy, które zdaniem skarżącej uzasadnia pogląd o naruszeniu zasady czynnego jej udziału w postępowaniu, zdaniem Sądu również nie stanowiło uchybienia, o jakim mowa w art. art. 145 par. 1 ust. 1 lit. c. p.p.s.a. W odniesieniu do pisma ABW z dnia 16 kwietnia 2009 r. wydane zostało postanowienie MSWiA z dnia 16 lipca 2009 r. utrzymane w mocy postanowieniem tego organu z dnia 27 sierpnia 2009 r. – odmawiające stronie możliwości zapoznania się z tym pismem z uwagi na zawarte w nim informacje stanowiące tajemnice służbową. Postanowienie uprawomocniło się. W ocenie Sądu organ miał pełne prawo do takiego działania w myśl art. art. 74 par. 1 i 2 k.p.a.

W dniu 10 grudnia 2009 r. sporządzono notatkę służbową, z której wynika fakt usunięcia z akt dokumentu dotyczącego innego, aniżeli skarżąca spółka, przedsiębiorcy, który znalazł się w aktach przypadkowo. Fakt, iż dokument nie dotyczył bezpośrednio skarżącej, nie był w postępowaniu kwestionowany. Jak podano wyżej, Sąd w niniejszej sprawie stanął na stanowisku, iż sytuacja prawna innych podmiotów nie może mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy niniejszej. Tym samym usunięcie z akt ww. dokumentu należało uznać za prawidłowe.

Sąd nie dopatrzył się innych uchybień w zakresie procedury administracyjnej bądź prawa materialnego.

W związku z powyższym na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji.