Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1272/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-01-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 11, art. 10
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Marta Mielczarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2015 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" sp. z o. o. w J. na decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w K. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł (słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w K. , na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 104, art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 – dalej zwana "K.p.a.") oraz art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm. – zwana dalej "ustawą o świadczeniach") utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] r. Nr [...] oddalającą odwołanie "A" Sp. z o.o. w J. od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w zakresie świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej.

Zaskarżona decyzja została wydana przy następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ ogłosił, prowadzone w trybie konkursu ofert, postępowanie poprzedzające zawarcie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1 lipca 2014 r. do 30 czerwca 2019 r. w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, w zakresie świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej na terenie Miasta J. .

W ogłoszeniu podano wartość zamówienia nie większą niż [...] zł. Oferty w tym postępowaniu należało złożyć w terminie do dnia [...] r.

W ogłoszeniu wskazano obowiązujące przepisy dotyczące wymogów, jakie muszą być spełnione przez podmioty składające oferty. W postępowaniu ogółem złożono 7 ofert na 7 miejsc realizacji świadczeń.

W części jawnej Komisja Konkursowa dokonała oceny formalno-prawnej złożonych ofert. W trakcie postępowania konkursowego Komisja wezwała 5 oferentów do uzupełnienia braków formalnych oraz zgodnie z obowiązującą "Procedurą konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach," przeprowadziła kontrolę jednego oferenta, w wyniku której Komisja Konkursowa stwierdziła zgodność pomiędzy stanem faktycznym a stanem przedstawionym w ofercie świadczeniodawcy. W częściach: jawnej oraz niejawnej nie została odrzucona żadna oferta.

W części niejawnej postępowania na podstawie art. 148 ustawy o świadczeniach oraz zarządzenia nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, Komisja Konkursowa dokonała oceny ofert, w wyniku której oferta "A" Sp. z o.o. w J. nie została wybrana. Komisja Konkursowa ogłosiła rozstrzygnięcie postępowania, dokonując wyboru 4 ofert.

Skarżąca Spółka złożyła odwołanie podnosząc w nim zarzuty m.in., że:

- wybrano jedynie oferentów, którzy w latach ubiegłych świadczyli już niniejsze usługi zamykając możliwość otwarcia działalności dla nowych podmiotów,

- ilość podmiotów na rynku jest niedostateczna, o czym świadczy duże zapotrzebowanie na usługi i zebranie przez Spółkę 30 osób chętnych do objęcia opieką, w tym 18 skierowań/kart,

- pięcioletni okres obowiązywania umów blokuje pacjentom i nowym Zakładom korzystanie ze środków publicznych przez okres pięcioletni, wydłużając kolejki oczekujących.

Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ w K. , działając jako organ pierwszej instancji, oddalił odwołanie Spółki.

W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że wybrano takie oferty, które były zgodne z zapisami zarządzenia nr 3/2014/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. Podkreślił również, że treść aktów prawnych, w tym niniejszego zarządzenia, jest jednakowo obowiązująca zarówno przedstawicieli Komisji Konkursowej, jak i oferentów przystępujących do postępowania konkursowego. Wskazał również, że Komisja nie ma wpływu na treść obowiązujących w postępowaniu konkursowym aktów prawnych, a także nie posiada uprawnień do dokonywania oceny złożonych ofert według jednego z kryterium, na przykład kryterium ciągłości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej. Organ wyjaśnił, że ocena ofert dokonywana była przy pomocy systemu komputerowego wspomagającego postępowanie, w oparciu o kryteria określone w omawianym zarządzeniu Prezesa NFZ. Podkreślił także, że skarżąca Spółka złożyła w ofercie oświadczenie, że zapoznała się z przepisami zarządzenia oraz warunkami zawierania umów i nie zgłaszała co do nich zastrzeżeń oraz przyjęła je do stosowania.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu organ stwierdził, że wartość zamówienia została określona na kwotę nie większą niż [...] zł, a Komisja Konkursowa była związana planem postępowania, który określał planowaną do zakupu wartość świadczeń na danym obszarze.

W dalszej części Dyrektor odniósł się do zarzutu o blokowaniu pacjentom i nowym zakładom korzystania ze środków publicznych w związku z umowami pięcioletnimi wyjaśniając, że zgodnie z art. 156 ustawy o świadczeniach dopuszcza się umowy na czas dłuższy niż 3 lata po uzyskaniu zgody Prezesa Funduszu.

Ponadto Dyrektor poinformował, że kontrola miejsca realizacji świadczeń przez Spółkę, przeprowadzona w dniu [...] r. nie stanowi kryterium oceny, dlatego też nie było możliwości uzyskania punktów w wyniku przeprowadzonej kontroli.

Dyrektor wyjaśnił również, że zasady według których prowadzone było postępowanie określone są wprost w ustawie oraz aktach wykonawczych i Zarządzeniach Prezesa NFZ. Komisja Konkursowa w ramach postępowania konkursowego stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Ponadto zaznaczył, że wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej udostępnione były na tablicach ogłoszeń w siedzibie Oddziału oraz na stronach internetowych Oddziału. Taki sposób udostępnienia materiałów umożliwiał zapoznanie się z nimi przez wszystkich Oferentów. W związku z tym organ uznał, że postępowanie Komisji Konkursowej w żaden sposób nie naruszało zasady równości stron i było prowadzone z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji.

Ponadto stwierdził, że postępowanie wyjaśniające wywołane wniesionym odwołaniem nie wykazało, aby Komisja Konkursowa naruszyła zasady postępowania, nie dokonując wyboru oferty Spółki.

Od niniejszej decyzji Spółka złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Uzasadniając wniosek stwierdziła, że w dniu [...] r. po godzinach urzędowania zostało jej dostarczone pismo informujące o prawie wglądu do dokumentów i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, materiałów oraz zgłoszonych żądań. Następnego dnia telefonicznie na podany w korespondencji adres został wysłany fax, w którym Spółka oświadczyła, że chce skorzystać z przysługującego jej prawa wglądu.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Spółka wskazała również, że pracownik [...] OW NFZ. pani Z. w dniu 16 czerwca potwierdziła stanowisko Spółki na przesłane pismo, którego jeszcze fizycznie Spółka nie miała w siedzibie. Odpowiedź była twierdząca. Dodatkowo w dniu [...] r. skarżąca Spółka została zaproszona na dzień [...] r. do siedziby [...] OW NFZ celem zapoznania się z materiałami. W tym samym dniu na stronie Funduszu ukazała się decyzja oddalająca odwołanie skarżącej Spółki, w którym stwierdzono, że nie skorzystała ona z uprawnienia wynikającego z art. 10 k.p.a.

Decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ w K. utrzymał w mocy własną decyzję z [...] r. nr [...] .

W uzasadnieniu niniejszej decyzji Dyrektor wyjaśnił, że co do zasady zawieranie przez Fundusz umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu albo rokowań oraz przytoczył zasady działania komisji konkursowej i opisał przebieg części jawnej i części niejawnej konkursu.

Wskazał także, że przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane od świadczeniobiorców określa Prezes Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 i że w myśl art. 147 kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniobiorców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania. Wyjaśnił również, że porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń, opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją, cenę i liczbę oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulację kosztów. Zaznaczył, że wyłonienie świadczeniodawcy w postępowaniu konkursowym ma przede wszystkim na celu realizację zadania ustawowego, tj. zapewnienie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na danym obszarze, a w toku postępowania Fundusz zobowiązany jest zapewnić równe traktowanie świadczeniodawców, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

Dyrektor wskazał, że postępowanie mające na celu wyłonienie świadczeniodawców do realizacji opieki zdrowotnej ma charakter cywilnoprawny, powołując się przy tym na orzecznictwo sądów administracyjnych, zgodnie z którym wszystkie etapy postępowania poprzedzającego zawarcie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, prowadzonego w ramach NFZ, wzorowane są na zasadach prawa cywilnego i nie podlegają przepisom postępowania administracyjnego.

W dalszej części wyjaśnił, że ustawodawca wyraźnie odwołuje się do typowych pojęć prawa cywilnego, takich jak: oferta, konkurs ofert, rokowania, a rozstrzygnięcie tego postępowania przez komisję nie jest niczym innym jak wyborem najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, a w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej kodeks cywilny będzie miał zastosowanie w zakresie nieuregulowanym w ustawie.

Następnie wskazał, że jego obowiązkiem w ramach procedury uruchamianej wskutek wniesienia odwołania, a także wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania.

Organ wyjaśnił, że w ramach postępowania administracyjnego nie prowadzi ponownie postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznaje sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności, nie powiela zatem czynności zarezerwowanych przez ustawę dla komisji konkursowej, a jedynie bada, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania, i czy w skutek tego doszło do uszczerbku w interesie prawnym odwołującego.

Ponadto Dyrektor wyjaśnił, że Spółka posiadała legitymację procesową do uczestniczenia w postępowaniu wszczętym na skutek jej wniosku. Stwierdził również, że stronami tego postępowania są świadczeniodawcy, którzy zostali wybrani do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej w tym postępowaniu. Dalej opisał stan faktyczny przebiegu konkursu ofert. M.in. wskazał, że złożono 7 ofert na 7 miejsc realizacji świadczeń. Oferty te zostały poddane jednakowej kontroli w części jawnej postępowania pod kątem spełnienia wymogów formalno-prawnych, jak również spełnienia pozostałych warunków wymaganych od świadczeniobiorców. Zwrócił też uwagę, że w trakcie postępowania konkursowego Komisja wezwała 5 oferentów do uzupełnienia braków formalnych oraz zgodnie z obowiązującą "Procedurą konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych" przeprowadziła kontrolę u jednego z oferentów który dotychczas nie miał zawartej umowy z NFZ w niniejszym zakresie.

Podczas tej kontroli przedstawiciele Komisji Konkursowej dokonali porównania danych zawartych w ofercie, dotyczących miejsca wykonywania świadczeń i zasobów sprzętowych, ze stanem faktycznym. W wyniku tej kontroli Komisja Konkursowa stwierdziła zgodność pomiędzy stanem faktycznym a stanem przedstawionym w ofercie świadczeniodawcy. Po przeprowadzeniu części jawnej postępowania wszystkie oferty, jako spełniające wymagane warunki niezbędne dla realizacji tego świadczenia, zostały zakwalifikowane do części niejawnej postępowania.

Natomiast, jak podkreślił Dyrektor, fakt spełnienia wymaganych warunków i zakwalifikowanie oferty do części niejawnej postępowania oznacza jedynie, że oferta nie podlega odrzuceniu, natomiast nie skutkuje wybraniem oferty celem zawarcia umowy, a jedynie pozwala na dokonanie oceny ofert.

Wskazał również, że szczegółowe parametry kryteriów oceny, wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej oraz sposób oceny ofert pod względem kryterium ceny w niniejszym postępowaniu określone zostały w zarządzeniu Prezesa NFZ, a kryteria oraz zasady oceny mają charakter obiektywny, są znane wszystkim oferentom w chwili wszczęcia postępowania konkursowego, nie ulegają zmianie, aż do zakończenia postępowania.

Dyrektor podkreślił, że działania komisji nie mają prowadzić do zawarcia umów z wszystkimi oferentami, ale do wyboru najkorzystniejszej oferty.

Komisja w niniejszej sprawie dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym do wyczerpania wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu o postępowaniu konkursowym.

Dyrektor zaznaczył, że ocena ta odbywała się w sposób jednolity i częściowo zautomatyzowany poprzez "zaczytanie ofert" wraz z odpowiedziami ankietowymi do informatycznego systemu NFZ. W oparciu o algorytm zawarty w Zarządzeniu nr 3/2014/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. system przydzielił odpowiednią liczbę punktów, liczba ta stanowiła o wyjściowej pozycji oferty w rankingu otwarcia. Ustalona na tym etapie postępowania liczba punktów mogła ulec zmianie w toku szczegółowej oceny ofert, kontroli i negocjacji z oferentami. Dyrektor [...] OW NFZ wyjaśnił, że w części niejawnej konkursu ofert Komisja Konkursowa przeprowadziła oferentami negocjacje. Po nich nastąpiło automatyczne wygenerowanie przez system informatyczny rankingu końcowego, w którym oferty zostały uszeregowane zgodnie z punktacją malejącą. Bazę danych systemu tworzyły przesłane w formie elektronicznej zapytania ofertowe przekazane przez oferentów, ankiety i wyniki przeprowadzonych negocjacji, a wybór oferentów następował według kolejności wynikającej z rankingu końcowego. Ostatecznie ocena oferty była generowana przez system informatyczny wspomagający pracę Komisji Konkursowej, co gwarantowało zachowanie obiektywizmu w stosunku do wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu.

W dalszej części uzasadnienia Dyrektor ustosunkował się do zarzutu spółki dotyczącego niezapewnienia jej możliwości brania czynnego udziału w postępowaniu. Wskazał, że Spółka została poinformowana o tym prawie pismem z dnia [...] r. W dniu [...] r. Spółce została udostępniona całość akt postępowania, co oznacza, zdaniem Dyrektora, że zarzut ten jest chybiony. Wyjaśnił dodatkowo, że do Spółki oraz do pozostałych stron postępowania zostały skierowane pisma informujące o wpłynięciu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wraz z informacją o przysługującym stronom prawie wglądu do dokumentów i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, materiałów oraz zgłoszonych żądań. W dniu [...] r. z uprawnienia tego skorzystała skarżąca Spółka.

Na koniec odnosząc się do kwestii wyboru oferenta nieposiadającego ISO stwierdził, że posiadanie tego certyfikatu było wyłącznie kryterium dodatkowo rankingującym, a nie wymogiem bezwzględnym.

W podsumowaniu organ odwoławczy stwierdził m.in., że Spółka nie wykazała aby w postępianiu konkursowym zostały naruszone zasady postępowania. Tymczasem obowiązkiem organu w ramach procedury uruchamianej wskutek środków odwoławczych jest wyłącznie weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Posiadanie interesu prawnego związane jest z oceną, czy naruszenie określonych zasad postępowania powoduje to, że świadczeniodawca pozbawiony jest możliwości zawarcia umowy. Zdaniem organu wszyscy świadczeniodawcy mieli stworzone jednakowe szanse przez równe ich traktowanie, zagwarantowanie uczciwej konkurencji, jawności, niezmienności kryteriów oceny ofert i wymagań w toku postępowania. Ocena ofert została dokonana według jednolitych dla wszystkich zasad określonych w przepisach prawa, a skarżąca Spółka otrzymała pełną i przejrzystą informację co do sposobu wyłaniania świadczeniodawców, poznała szczegółową punktację, z podziałem na konkretne składowe oceny oferty. Dyrektor podkreślił, że oferta Spółki nie została wybrana do zawarcia umowy ze [...] OW NFZ ze względu na zdobytą pozycję w rankingu końcowym, a jej niewybranie nie było kwestią uznaniową Komisji Konkursowej.

Od tej decyzji strona wniosła skargę wnosząc o chylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej.

Skarżąca podniosła zarzut naruszenia postępowania mający istotny wpływ na treść decyzji, tj. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a., a także art. 8 k.p.a. i art. 9 k.p.a. polegający na niepodjęciu wszelkich czynności niezbędnych do wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz braku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, skutkujący niewłaściwymi ustaleniami w zakresie oceny punktacji ofert w postępowaniu konkursowym, a w konsekwencji niewłaściwym ustaleniem punktacji ofert. Ponadto zarzuciła organowi naruszenie prawa materialnego, a to art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach poprzez przeprowadzenie postępowania z pominięciem zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz z pominięciem zasad uczciwej konkurenci. Ponadto zarzuciła naruszenie art. 148 w zw. z art. 146 ustawy o świadczeniach poprzez wadliwe porównanie ofert oraz naruszenie § 1 ust. 1 pkt 1 Zarządzenia nr 3/2014/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie wyników przeprowadzonej przez Komisję Konkursową kontroli, która nie stwierdziła żadnych uchybień, a potwierdziła jakość udzielanych przez Spółkę świadczeń opieki zdrowotnej.

Ustosunkowując się do zarzutów skargi, Dyrektor [...] WO NFZ w pełni podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, i ponownie przytoczył przesłanki, które legły u podstaw decyzji odwoławczej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zajął w tej sprawie następujące stanowisko:

Zgodnie z treścią art.1 §1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zasadą jest, że kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie zaś do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – powoływanej dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie była skarga świadczeniodawcy na decyzję Dyrektora [...] OW NFZ utrzymującą w mocy decyzję tegoż organu w przedmiocie nieuwzględnienia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Jak zasadnie wskazał organ, postępowanie o udzielenie świadczenia zdrowotnego na etapie konkursu ma charakter postępowania o charakterze cywilnoprawnym, co wynika z używanej w przepisach terminologii (oferta, konkurs ofert, rokowania) i co jest akceptowane w orzecznictwie sadów administracyjnych. Natomiast postępowanie zainicjowane odwołaniem jest postępowaniem administracyjnym (dwuinstancyjnym), kończącym się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej, pełniącym funkcję postępowania kontrolnego w stosunku do postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (postępowania konkursowego lub postępowania w trybie rokowań). Odwołanie jako środek zaskarżenia służy, co do zasady, weryfikacji zaskarżonego rozstrzygnięcia, umożliwiającej jego wzruszenie.

Na tej podstawie należy stwierdzić, że w tym postępowaniu, jak w każdym postępowaniu prowadzonym na podstawie przepisów Kpa, obowiązują zasady ogólne tego postępowania, m.in. art. 8 i art. 11 Kpa.

Stosownie do art. 8 Kpa organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

Zgodnie zaś z art. 11 Kpa organy administracji publicznej powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy, aby w ten sposób w miarę możności doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez potrzeby stosowania środków przymusu.

W ocenie Sądu w toku prowadzonego postępowania zasadom tym organ nie sprostał.

Z art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach wynika, że przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym, wszczętym odwołaniem jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy. Przedmiotem tego rozstrzygnięcia jest zaś dokonanie wyboru świadczeniodawców, z którymi zostaną zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, pośrednio wskazujące świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takich umów.

Tak więc – zdaniem Sądu – kontrola rozstrzygnięcia konkursu przy uwzględnieniu zasad wynikających z cytowanych przepisów Kpa winna polegać na konkretnym wskazaniu jaka była ilość możliwych do osiągnięcia punktów w ramach danego kryterium, jak przyznana punktacja miała się do tego maksimum i dlaczego każda z ofert biorących udział w postępowaniu otrzymała taką a nie inną ilość punktów w ramach danego kryterium.

Natomiast treść uzasadnienia decyzji organu można w uproszczeniu sprowadzić do stwierdzenia, że skoro system informatyczny obsługujący pracę komisji konkursowej ofercie skarżącego przydzielił taką ilość punktów, że inne oferty okazały się być wyżej punktowane i wyczerpały one całą pulę przewidzianych środków, to oferta skarżącej nie została wybrana do zawarcia umowy i jest to działanie prawidłowe.

Nie wskazuje jednak, dlaczego oferta ta uzyskała taką a nie inną ilość punktów na tle innych złożonych ofert. Taka zaś kontrola rozstrzygnięcia stwarza tylko pozory kontroli, gdyż bez analizy źródłowej jest ona niemożliwa. Gdyby zaaprobować model przyjęty przez organ hipotetycznie mogłoby dojść do sytuacji, gdy punktacja zostałaby przyznana błędnie np. z powodu zwykłej pomyłki pisarskiej osoby wprowadzającej dane do systemu komputerowego lub błędnego odczytania treści oferty. Dokonane a priori założenie, że ocena dokonana przez system komputerowy jest prawidłowa i zaniechanie weryfikacji sposobu punktacji ofert nie pozwoliłoby wykryć nawet takiego błędu.

Brak takiej jasnej analizy narusza zasadę budzenia zaufania do organu i zasadę przekonywania, gdyż strona nie wie co i w jakim zakresie wpłynęło na dokonaną ocenę. Świadczy o tym treść skargi, gdzie strona wskazuje, że "organ w uzasadnieniu decyzji nie wyjaśnił zasad punktowania poszczególnych elementów oferty. Nie wyjaśnił, jakie były podstawy przyznania skarżącemu określonej ilości punktów w poszczególnych kategoriach na tle innych oferentów biorących udział w konkursie" oraz "organ w uzasadnieniu decyzji z [...]r. poprzestał na ogólnikowych rozważaniach, które nie pozwalają np. ustalić dlaczego skarżący uzyskał w rankingu końcowym niższą ocenę niż oferenci, którzy uplasowali się wyżej w rankingu", a Sąd orzekający w pełni te zarzuty podziela.

Brak ten w istocie uniemożliwia także kontrolę rozstrzygnięcia przez sąd administracyjny.

Faktem jest, że rozważania w tym zakresie odnoszące się do kwestii certyfikatu ISO oraz wymiaru czasu pracy i kwalifikacji pielęgniarek organ zawarł w odpowiedzi na skargę (str.19-20), jednak kontroli Sądu podlega decyzja administracyjna, a nie odpowiedź na skargę, która stanowi jedynie wyraz stanowiska procesowego organu i nie może być traktowana jako uzupełnienie rozstrzygnięcia.

Dlatego Sąd orzekający w pełni zgadza się z stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zajętym w analogicznej kwestii, a wyrażonym w wyroku tegoż Sądu z 8 maja 2013r., sygn. akt II GSK 255/12, gdzie Sąd – aprobując pogląd Sądu I instancji – stwierdził, że "organy Funduszu kontrolując wynik postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie mogą się ograniczyć do przedstawienia zasad punktacji (oceny) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny. Mają również obowiązek swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów. Inaczej mówiąc, nie można tą drogą sprowadzać roli organów kontrolnych i w konsekwencji sądów administracyjnych do zadania polegającego na odpowiedzi na pytanie, czy ocena wyrażająca się przyznaniem np. 100 punktów jest rzeczywiście wyższa od oceny 75 punktów i dlatego wytypowanie do zawarcia umowy świadczeniodawcy, który uzyskał 100 punktów jest zgodne z określonymi ustawą zasadami przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy."

Należy także odnieść się do stanowiska organu wyrażonego w zaskarżonej decyzji, że "Dyrektor Oddziału w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego nie prowadzi ponownie postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznaje sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Nie powiela zatem czynności zarezerwowanych dla komisji konkursowej. Dyrektor bada, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do uszczerbku w interesie prawnym wnioskodawcy" (karta 872, tom VII).

Również i w tym miejscu należy się odwołać do cytowanego już wyroku NSA sygn. akt II GSK 255/12, albowiem najtrafniej wyjaśnia ono istotę analizowanego zagadnienia. W wyroku tym Sąd wskazał bowiem, że "odwołanie dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy (świadczeniodawców) i co do zasady nie ma podstaw do ograniczenia tego środka zaskarżenia wyłącznie do "sprawy" wnoszącego odwołanie, rozumianej jako rozpatrzenie okoliczności dotyczących oceny jego tylko oferty z punktu widzenia zgodności z regułami przeprowadzania postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń. Przemawia za tym przede wszystkim charakter tego postępowania. Zarówno bowiem postępowanie w formie konkursu, jak i postępowanie w trybie rokowań, jest postępowaniem opartym na zasadzie konkurencji (o ograniczoną ilość dóbr może się ubiegać nieograniczona liczba świadczeniodawców). Ustalenie wyniku tego konkurowania w postaci rankingu – klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty mieści w sobie implicite porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Ustawa nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 u.s.o.z.). Równe traktowanie w zakresie ocen ofert jest kwestią pewnych relacji pomiędzy tymi ocenami. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Narusza bowiem tę zasadę również prawidłowa ocena oferty odwołującego się w sytuacji, gdy ocena któregokolwiek z jego konkurentów wyżej uplasowanego w rankingu została bezpodstawnie zawyżona."

Odnośnie "niepowielania czynności zastrzeżonych dla Komisji Konkursowej" wyjaśnić należy, że Sąd orzekający nie wskazuje na konieczność powtórzenia przez Dyrektora [...] OW NFZ oceny ofert, lecz na rzeczową kontrolę oceny już dokonanej przez Komisję Konkursową, zarówno w odniesieniu do skarżącego, jak i pozostałych uczestników postępowania, która jednak nie może się sprowadzać do bezrefleksyjnego przyjęcia ustalonych wyników, tylko zbadania, czy przyznanie danej ofercie konkretnej ilości punktów jest uzasadnione jej treścią i czy pozostaje w korelacji z punktacją przyznaną innym ofertom.

Zasługuje na uwzględnienie także zarzut odnoszący się do naruszenia art. 10 Kpa. Stosownie do § 1 tego artykułu, organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Zaś w myśl § 2 organy administracji publicznej mogą odstąpić od zasady określonej w § 1 tylko w przypadkach, gdy załatwienie sprawy nie cierpi zwłoki ze względu na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego albo ze względu na grożącą niepowetowaną szkodę materialną.

Brzmienie tego przepisu jest jasne i nie nastręcza trudności interpretacyjnych. Wynika z niego, że strona ma prawo do wypowiedzenia się w sprawie przed wydaniem decyzji, a nie po tym fakcie, zapewne dlatego, aby umożliwić jej wyrażenie własnego stanowiska lub zgłoszenie wniosków dowodowych, które mogłyby wpłynąć na stanowisko organu i rozstrzygnięcie sprawy. Wyjątki od tej zasady są nieliczne, ściśle określone i dotyczą przyczyn dużej wagi (niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego albo kwalifikowana szkoda materialna). W sytuacji, gdy do zapoznania dochodzi już po wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej – tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie - uwzględnienie twierdzeń strony z oczywistych względów jest niemożliwe.

Organ pismem z [...] r. doręczonym stronie 17 czerwca tegoż roku zawiadomił bowiem stronę o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, materiałów i zgłoszonych żądań, a w dniu doręczenia pisma skarżącej wydano już decyzję.

Stwierdzenie organu, że "W związku z faktem, iż Wnioskodawca został pouczony o prawie zapoznania się z aktami i złożenia końcowego oświadczenia, zarzut niestworzenia wnioskodawcy możliwości brania czynnego udziału w postępowaniu należy uznać za chybiony" (karta 876, tom VII) jest wręcz kuriozalne. Wynika z niego bowiem, że gwarancje procesowe strony realizują się przez sam fakt pouczenia, nawet bez stworzenia możliwości skorzystania z przysługującego stronie prawa, co jest nie do zaakceptowania w demokratycznym państwie prawa.

Sąd podzielił również zarzuty odnoszące się do wadliwej wykładni pojęcia ciągłości udzielanych świadczeń.

W myśl art. 5 pkt 2a ustawy o świadczeniach, ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej oznacza organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów.

W ocenie Sądu z powołanej definicji legalnej wynika, że w ramach tego kryterium ocenie podlega, czy w dniu złożenia oferty organizacja udzielania świadczeń zapewnia kontynuację procesu leczniczego, realizowanego w ramach danego zakresu świadczeń na podstawie umowy, jaka zostanie zawarta w okresie jej obowiązywania. Innymi słowy chodzi o zapewnienie nieprzerwanej realizacji świadczeń przez danego świadczeniodawcę w przyszłości, po ewentualnym zawarciu umowy.

Dokonując wykładni definicji ciągłości należy mieć bowiem na względzie, że stosownie do art. 134 § 1 ustawy o świadczeniach, Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zwarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Natomiast dokonana przez organ wykładnia tego pojęcia uprzywilejowuje świadczeniodawców realizujących kontrakty w dniu złożenia oferty kosztem świadczeniodawców składających ofertę po raz pierwszy, a zatem prowadzi do naruszenia art. 134 § 1 ustawy o świadczeniach. Nie można bowiem mówić o równym traktowaniu wszystkich świadczeniodawców, gdy część z nich jest w stosunku do innych w pozycji z góry uprzywilejowanej.

Należy podkreślić, że obowiązek równego traktowania wynika nie tylko z ustawy o świadczeniach, ale przede wszystkim, że jest to norma konstytucyjna, wyrażona w art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, zaś obowiązek dokonywania prokonstytuacyjnej wykładni norm prawnych jest obowiązkiem powszechnym.

Innymi słowy ciągłość to kryterium oceny, a równość to zasada konstytucyjna i wykładni definicji kryterium należy dokonywać zgodnie z podstawowymi zasadami konstytucyjnymi.

Zgodnie z powołanym art. 32 Konstytucji:

1. Wszyscy są wobec prawa równi. Wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne.

2. Nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny.

Zasady te znajdują zastosowanie we wszystkich sferach funkcjonowania społeczeństwa, także w dziedzinie gospodarczej. (Wyrok TK z 23 października 2001, sygn. akt K 22/01, OTK ZU 2001, nr 7, poz. 215). Oznacza to, że wszystkie podmioty znajdujące się - przy uwzględnieniu pewnej cechy istotnej – w tej samej sytuacji, muszą być tak samo traktowane.

Natomiast w kwestii uczciwej konkurencji zauważyć należy, że ustawa z 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003r., Nr 153 poz.1503 ze zm.) w art. 3 ust.1 definiuje czyn nieuczciwej konkurencji i wskazuje, że jest to działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Zgodnie z ust. 2. powołanego artykułu czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.

Wydaje się, że sytuacja, gdy podmiot otrzymuje punkty za samą kontynuację udzielenia świadczeń, stanowi dla podmiotów przystępujących do konkursu po raz pierwszy właśnie praktykę utrudniającą im dostęp do rynku świadczeń zdrowotnych.

Sąd orzekający w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z 21 grudnia 2012r. sygn. akt II GSK 1077/09, gdzie Sąd stwierdził, że "kryterium ciągłości, o którym mowa w 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach należy rozumieć w aspekcie przedmiotowo-podmiotowym jako prawo do oceny stwarzanego przez oferenta ryzyka zagrożenia gwarancji zapewnienia świadczeniobiorcom płynności pewności świadczenia określonych świadczeń zdrowotnych, nie zaś podmiotowym jako prawo do przyznania punktów konkretnemu świadczeniodawcy za fakt wykonywania świadczeń objętych rokowaniami na podstawie trwającej jeszcze umowy z Funduszem. Przeciwne rozumowanie nie tylko prowadzić będzie do naruszenia wynikającego z art. 134 cyt. ustawy obowiązku zapewnienia równego traktowania, lecz zniweczyć może w ogóle (poprzez ustalenie wysokiej liczby punktów za kontynuację świadczeń) sens prowadzenia postępowania o zawarcie umowy na udzielania świadczeń z opieki zdrowotnej."

Powyższe zastrzeżenia potwierdza treść uzasadnienia do projektu ustawy o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Wskazano tam, że "kryterium ciągłości należy natomiast rozumieć jako organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą ciągłość procesu diagnostycznego lub terapeutycznego oraz ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń. Kryterium to premiować będzie oferty świadczeniodawców realizujących obecnie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. (...).

Zdefiniowanie pojęcia ciągłości udzielanych świadczeń (kryterium oceny ofert) będzie premiować (w ograniczonym zakresie) oferty świadczeniodawców realizujących już umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a tym samym zmuszać świadczeniodawców niefunkcjonujących jeszcze na rynku wewnętrznym powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego do przedstawienia oferty bardziej konkurencyjnej pod względem pozostałych kryteriów od ofert świadczeniodawców już na tym rynku funkcjonujących."

Dalej stwierdzono, że co prawda "kryterium to w pewnym zakresie ogranicza swobodny dostęp nowych podmiotów do wskazanego rynku, jednakże tego rynku dla nich nie zamyka, a jedynie wymaga przedstawienia lepszej oferty, tj. np. do podwyższenia jakości udzielania świadczeń, bądź – przy zachowaniu tego samego poziomu jakości – obniżenia ceny świadczenia." (orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/.../$File/1785-uzas.docx).

Z powyższego jasno wynika, że w tej sytuacji nowy podmiot jest taktowany gorzej od świadczeniodawcy już związanego umową z Funduszem, gdyż z góry zakłada się, że albo musi on zagwarantować lepszą jakość usług przy tej samej cenie, albo za tę samą pracę (usługę tej samej jakości) otrzyma on niższe wynagrodzenie. Co więcej, łatwo zauważyć, że może zdarzyć się sytuacja, gdy nowy świadczeniodawca nie zostanie zakwalifikowany do zawarcia umowy nawet wówczas, gdy jego oferta będzie lepsza lub tańsza, jeśli tylko uzyskana w ten sposób przewaga punktowa będzie mniejsza, niż ilość punktów przyznana za kontynuację rozumianą tak, jak czyni to Prezes NFZ.

Ponownie rozpatrując sprawę organ zastosuje się do wyżej przedstawionych ocen Sądu. W szczególności przeprowadzi weryfikację ocen Komisji Konkursowej zarówno w odniesieniu do oferty skarżącej, jak i innych oferentów, w tym także w zakresie kryterium ciągłości, a wnioski, do jakich dojdzie po ich dokonaniu przedstawi w rozstrzygnięciu w taki sposób, aby – z jednej strony -wyjaśniały stronie dlaczego jej oferta otrzymała konkretną ilość punktów na tle innych oferentów, z drugiej zaś - poddawały się ewentualnej weryfikacji Sądu. Swoim ustaleniom organ da wyraz w decyzji, której uzasadnienie zostanie sporządzone zgodnie z wymogami określonymi w art. 107 § 3 Kpa.

Ponieważ zaskarżona decyzja narusza zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, konieczne jest jej wyeliminowanie z obrotu prawnego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.

Rozstrzygnięcie o kosztach znajduje oparcie w art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a.