Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 792/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2021-10-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję organu II i I instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Tuszyńska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Sędzia WSA Magda Froncisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 października 2021 r. sprawy ze skargi B. P. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] maja 2021 r., znak: [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego oraz zezwolenia na wznowienie robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu l instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej B. P. kwotę 500 z (słownie: pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. decyzją z 7 sierpnia 2020 r., na podstawie art. 51 ust.4 w związku z art. 51 ust.1 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.) zatwierdził projekt budowlany zamienny oraz zezwolił G. S. - FHU [...] na wznowienie robót budowlanych obejmujących "budowę dwóch budynków mieszkalnych dwulokalowych jednorodzinnych, budynku mieszkalnego z dwoma lokalami i pokojami do wynajmowania, budynku rekreacji indywidualnej wraz z instalacjami wewnętrznymi wodociągowo-kanalizacyjnymi, elektrycznymi, centralnego ogrzewania i gazu, podziemnego budynku garażu z oświetleniem, nawierzchni utwardzonych - dojazdów, dojść, miejsc postojowych, miejsca na ustawienie kontenerów na odpady stałe, przebudowę odcinka istniejącej sieci telekomunikacyjnej, oświetlenia terenów utwardzonych, studni wierconej wody pitnej, wewnętrznej sieci wodociągowej, odwodnienia terenu, przyłączy gazu, linii wewnętrznego zasilania energetycznego i zasilania oświetlenia sieci i przyłączy kanalizacji sanitarnej" na działkach ewid. nr [...] i [...] obr. [...] w Z. (kategorie obiektów l, XIII, XVII, XXVI, III). Jednocześnie organ nałożył obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

W uzasadnieniu organ podał, że prowadził postępowanie administracyjne w sprawie realizacji opisanej wyżej inwestycji w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji pozwolenia na budowę wydanej przez Starostę T. nr [...] z 16 października 2017 r., znak: [...] W postępowaniu tym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. wydał decyzję nr [...] z 11 kwietnia 2019 r, znak: [...] nakładającą na inwestora obowiązek sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego dokonane zmiany dla inwestycji. W powyższej decyzji określono termin wykonania obowiązku do 30 września 2019 r. Inwestor w terminie przedłożył projekt budowlany zamienny, a Starosta [...] uchylił z urzędu własną decyzję z 16 października 2017 r. znak: [...] [...] udzielającą pozwolenia na budowę w/w zamierzenia.

Organ ocenił, że przedłożony projekt budowlany zamienny spełnia wymogi o których mowa w art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, jest kompletny, posiada wymagane przepisami uzgodnienia, pozwolenia i opinie innych organów.

Odwołanie od decyzji wniosła B. P., zarzucając, że przedłożony projekt budowlany zamienny jest niezgodny z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Wskazała, że budynek nr [...], jak wynika z projektu zamiennego, składa się z 7 lokali mieszkalnych (apartamentów), a co więcej – jak wynika z projektu aktu notarialnego przesłanego przez pośrednika w sprzedaży apartamentów – inwestor planuje wyodrębnienie jeszcze mniejszych lokali.

Podała, że inwestor wykonał o wiele większy wykop i w miejsce "fundamentu skrzyniowego" stworzył dodatkową kondygnację o wysokości 3,8 m nazwaną w projekcie zamiennym "piwnicą". Konsekwencją tej zmiany było zwiększenie powierzchni sutereny i parteru o 26 m2. Z zestawienia powierzchni zabudowy sporządzonej przez osobę prowadzącą postępowanie wynika, że powierzchnia zabudowy budynku nr [...] wynosi 226 m2, a łączna powierzchnia zabudowy wszystkich budynków przekracza 32%, co narusza ustalenia m.p.z.p.

Nadto, inwestycja stwarza zagrożenie ze względu na osuwiskowy charakter stoków G..

Zarzuciła również, że w projekcie zamiennym zaznaczono, że wysokość budynku, służącą do przyporządkowania temu budynkowi odpowiednich wymagań rozporządzenia mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części, znajdującym się na pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku do górnej powierzchni najwyżej położonego stropu nad najwyżej położoną kondygnacją, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej, a według §19 pkt 2 m.p.z.p. maksymalna wysokość budynku wynosi 11 m do kalenicy dachu nad poziomem terenu od strony przyskokowej. Stanowi to o kolejnym naruszeniu ustaleń planu.

Odwołująca się podniosła również, że w projekcie zamiennym zamieszczono informację, że inwestor planuje zmniejszenie powierzchni zabudowy na poziomie "zero" poprzez wykonanie podcieni, co w sytuacji pozostawienia powierzchni pozostałych kondygnacji bez zmian, stanowić będzie fikcję.

Wskazała, że projekt zamienny nie obejmuje przebudowy linii energetycznej średniego napięcia, a dach budynku znajduje się od w odległości około 1,2 m.

Nadto podniosła, że sprzecznie z przepisami projekt przewiduje dojazd do garażu podziemnego z drogi o szerokości 3 – 3,5 m pod kątem 90o.

W odwołaniu podniesiono też, że według inwestora budynek rekreacji indywidualnej jest budynkiem podziemnym, czemu przeczą rysunki projektu.

B. P. zarzuciła także, że wbrew ustaleniom planu budynki swoim wyglądem daleko odbiegają od architektury lokalnej.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z 14 maja 2021 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. 2020 r. poz. 256 z późn. zm.) oraz art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w toku postępowania ustalono, że dokonane przez inwestora odstępstwa polegały na wykonaniu dodatkowej kondygnacji podziemnej budynku oznaczonego na planie zagospodarowania terenu nr [...], powiększeniu w tym budynku pomieszczeń oznaczonych w projekcie budowlanym (-1.15, -1.13, -1.4, 1.5), co skutkowało zmianą charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego w zakresie liczby kondygnacji oraz kubatury. Organ I instancji ustalił także, że inwestor dokonał licznych zmian m.in. w zakresie układu ścian działowych, rozmieszczenia, lokalizacji i ilości otworów drzwiowych, wykonania dodatkowych kominów, zmiany ich lokalizacji oraz układu. Decyzją z dnia 11 kwietnia 2019 r., znak: [...] organ I instancji nałożył na inwestora G. S. (F.H.U. [...]) obowiązek sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych w terminie do 30 września 2019 r.

MWINB stwierdził, że przedmiotem decyzji wydawanej na podstawie art. 51 ust. 4 prawa budowlanego jest wyłącznie sprawdzenie, czy nałożony wcześniej przez organ nadzoru budowlanego obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego (i ewentualnie wykonania określonych robót budowlanych), o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane został wykonany. Oceny projektu budowlanego dokonuje się w kontekście regulacji art. 35 ust. 1 ustawy, a więc winien on również spełniać wymogi określone w przepisach rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2018 r., poz. 1934). Analiza przedłożonej dokumentacji wykazała, że przedłożony projekt budowlany zamienny spełnia wymagania określone w ww. rozporządzeniu.

Spełnione zostały również wymogi określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r., poz. 1065). W szczególności posadowienie budynków na działce nr [...] obr. 5 w Z. spełnia wymagania w zakresie odległości ich ścian od granic z działkami sąsiednimi.

Projekt określa sposób odprowadzania wód opadowych z powierzchni utwardzonych. "Odwodnienie powierzchni utwardzonych zapewniono projektując odpowiednie spadki podłużne i poprzeczne. Wody opadowe zostaną wchłonięte w teren na przedmiotowej działce", co zgodne jest z § 28 - 29 warunków technicznych.

Organ podkreślił, że możliwość legalizacji dodatkowej kondygnacji podziemnej w głównej mierze uzależniona jest od jej zgodności z przepisami prawa miejscowego. Warunek ten został w niniejszej sprawie spełniony. Działki nr [...] i [...] obr. [...] w Z. objęte są postanowienia uchwały nr [...] Rady Miasta Z. z 12 grudnia 2013 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru urbanistycznego nazwanego: [...]. Analiza załącznika graficznego do miejscowego planu wykazała, że przedmiotowe działki nr [...] i [...] w miejscowości Z. leżą na terenach: MN-MP-4 - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i pensjonatowej (dz. nr [...]), gdzie zlokalizowane są budynki oraz KPJ-02 - ciągi pieszo-jezdne, na którym położona jest działka ew. nr [...]. Zgodnie z § 19 pkt 1 lit. a planu podstawowym przeznaczeniem obszaru MN-MP-4 jest zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna, wynajem pokoi w budynku mieszkalnym oraz zabudowa pensjonatowa. Jako przeznaczenie dopuszczalne ustalono możliwość lokalizacji usług nieuciążliwych, w szczególności towarzyszących usługom turystyki, jak: usługi gastronomii, usługi sportu i rekreacji, wypożyczalnie sprzętu sportowego, handel detaliczny, inne usługi nieuciążliwe (§ 19 pkt 2 lit. b). W ocenie organu w tym zakresie przedmiotowe budynki są zgodne z prawem, bowiem są to: dwa budynki mieszkalne jednorodzinne dwulokalowe (nr 1 i 2), budynek mieszkalny z pokojami na wynajem (mieszkalno-usługowy – nr 3), budynek rekreacji indywidualnej (nr 4) oraz podziemny budynek garażu (nr 5). Obiekty te odpowiadają przeznaczeniu podstawowemu oraz dopuszczalnemu. W odniesieniu zaś do budynku nr 3, którego zgodność z zapisami m.p.z.p. kwestionowała odwołująca, organ wyjaśnił, że jest to budynek mieszkalno - usługowy (wynajem pokoi w budynku mieszkalnym), którego lokalizację na terenie MN-MP-4 dopuszczają zapisy planu. Inwestor w projekcie wskazał wyraźnie, że zamierzenie budowlane obejmuje m.in. budynek mieszkalny z dwoma lokalami i pokojami do wynajmowania. Treść projektu budowlanego, zawierającego opis projektowanego budynku wskazuje, że inwestycja w zakresie budynku nr 3 obejmuje budowę budynku z dwoma lokalami mieszkalnymi, dwoma pokojami do wynajmowania oraz trzema apartamentami dwupokojowymi do wynajmowania - 10 miejsc noclegowych. Ponadto zgodnie z zapisem zawartym w projekcie część mieszkalna wynosi 63,7% powierzchni, natomiast część usługowa 36,3%. Ww. argumenty wskazują dobitnie, że przy powierzchni projektowanej inwestycji w podziale ok. 63,7% funkcja mieszkaniowa i ok. 36,3% funkcja usługowa oraz przy ilości dwóch lokali mieszkalnych, inwestor zamierza wybudować budynek pełniący funkcję mieszkalną i usługową.Skoro więc § 19 pkt. 2 lit. f-j dokonuje zróżnicowania funkcji obiektów, które mogą być wybudowane na obszarze (wskazuje m.in. budynki mieszkalno-usługowe), dla których określa między innymi maksymalną ilość kondygnacji naziemnych i maksymalną wysokość budynku (§ 19 lit. g, lit. i), to należy uznać, że miejscowy plan dopuszcza lokalizację budynków o takim przeznaczeniu.

Przedłożony projekt zamienny spełnia wymogi określone w planie, w szczególności te określone w § 19 pkt. 1-6 w zakresie formy, gabarytów, wysokości formy i kształtu dachu, powierzchni zabudowy, minimalnego wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej.

Z uwagi na obszerny zakres projektu, MWINB w K. szczegółowo odniósł się do budynku nr 3 (w zakresie którego poczyniono odstępstwa) będącego przedmiotem zastrzeżeń odwołującej. Wskazał, że § 19 pkt. 2 lit. f planu stanowi: "maksymalna powierzchnia zabudowy w granicach działki budowlanej - 30% powierzchni działki budowlanej, lecz nie więcej niż 200m2 dla jednego budynku mieszkalnego i 300m2 dla jednego budynku pensjonatowego lub jednego budynku mieszkalno-pensjonatowego". Nie ma racji odwołująca, że budynek nr 3 z pow. zabudowy 226,86 m2 narusza zapisy miejscowego planu, gdyż podana w projekcie powierzchnia zabudowy wynosi 199,67 m2. Z kolei z zestawienia powierzchni przedstawionej w projekcie budowlanym wynika, że wynosi ona dla całości inwestycji 26,37 %, co również mieści się w ww. kryteriach. Nie ma również racji odwołująca twierdząc, że budynki nr 4 i 5 nie są wliczane do powierzchni zabudowy przedstawionej w bilansie, ich uwzględnienie jasno wynika z przedstawionego zestawienia.

Organ wyjaśnił, że powierzchnia zabudowy nie posiada legalnej definicji w prawie budowlanym, dlatego też zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych należy jej przypisywać dokładnie takie znaczenie, jakie dla tego parametru przyjęto oficjalnie we właściwej Polskiej Normie. Norma PN-ISO 9836:1997, której konieczność stosowania wynikała z rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego definiuje powierzchnię zabudowy jako: "powierzchnię terenu zajętą przez budynek w stanie wykończonym", gdzie: "powierzchnia zabudowy jest wyznaczona przez rzut pionowy zewnętrznych krawędzi budynku na powierzchnię terenu. Do powierzchni zabudowy nie wlicza się: powierzchni obiektów budowlanych ani ich części nie wystających ponad powierzchnię terenu; powierzchni elementów drugorzędnych, np. schodów zewnętrznych, ramp zewnętrznych, daszków, markiz, występów dachowych, oświetlenia zewnętrznego; powierzchni zajmowanej przez wydzielone obiekty pomocnicze (np. szklarnie, altany, szopy)". Z ww. definicji wynika, że dojścia i dojazdy nie są wliczane do powierzchni zabudowy, mają jednak one znaczenie przy obliczaniu wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej.

Organ nie podzielił zarzutu dotyczącego powierzchni biologicznie czynnej. Wyjaśnił, że miejscowy plan wskazuje, że powierzchnia biologicznie czynna wynosić powinna min. 50%, a zgodnie z projektem wynosi ona 62,3% a więc więcej niż wskazuje ograniczenie zawarte w miejscowym planie. Do powierzchni biologicznie czynnej wliczono 50% powierzchni zielonego stropodachu na budynku nr 5, co zgodne jest z § 3 pkt 22 warunków technicznych.

Jak wskazuje § 19 pkt 2 lit. g "maksymalna liczba kondygnacji nadziemnych dla budynku mieszkalnego, mieszkalno-uslugowego, mieszkalno-pensjonatowego - l kondygnacja nadziemna tj.: której wszystkie cztery ściany znajdują się powyżej istniejącego lub projektowanego poziomu terenu i maksymalnie dwie kondygnacje w poddaszu". Przedmiotowy budynek nr 3 posiada łącznie 5 kondygnacji, w tym 2 podziemne (których nie wszystkie cztery ściany znajdują się powyżej istniejącego lub projektowanego terenu), l kondygnację nadziemną (wszystkie 4 ściany znajdują się powyżej projektowanego poziomu terenu) oraz dwie kondygnacje w poddaszu. Projekt przewiduje również podniesienie poziomu terenu, tak aby inwestycja zgodna była z obowiązującymi przepisami. Zdaniem organu, powyższe zgodne jest z zapisem miejscowego planu. Ponadto przepisy planistycznie nie zawierają zapisów ograniczających liczbę kondygnacji podziemnych lub tych których nie wszystkie ściany znajdują ponad istniejącym lub projektowanym terenem oraz wykluczających możliwość podniesienia poziomu terenu. Organ nie dopatrzył się również naruszenia zapisów dotyczących wysokości przedmiotowego budynku zarówno w odniesieniu do definicji zawartej w warunkach technicznych (§ 6 warunków technicznych), jak i w odniesieniu do zapisów miejscowego planu i definicji zawartej w ww. uchwale. Analiza przekroju A-A budynku wykazała, że wysokość budynku od strony przystokowej wynosi 10,70 m, przy dopuszczalnej wysokości 11,0 m - "maksymalna wysokość budynku mieszkalnego, mieszkalno-usługowego, mieszkalno-pensjonatowego do kalenicy dachu 11 m nad poziom terenu od strony przystokowej" (§ 19 pkt. 2 lit i). Z kolei § 4 pkt. 3 miejscowego planu definiuje wysokość budynku od strony przystokowej wskazując, że "należy przez to rozumieć wysokość budynku mierzoną od miejsca przecięcia linii stoku istniejącego terenu z najwyżej położoną na stoku ścianą zewnętrzną budynku, do najwyżej położonej krawędzi dachu". Zdaniem organu nie można więc mówić o naruszeniu przepisów.

W kwestii zaprojektowanej drogi w granicy z działką odwołującej organ wyjaśnił, że taki jej przebieg wskazuje załącznik graficzny do uchwały Rady Miasta Z. (teren oznaczony symbolem KPJ-02 - ciągi pieszo-jezdne).

Odnosząc się do zarzutu posadowienia linii energetycznych w odległości ok. 1,2 m od jednego z budynków wskazał z kolei, że w aktach sprawy znajdują się uzgodnienia dotyczące przebudowy ww. linii, a projekt budowlany w części graficznej dotyczącej zagospodarowania terenu wskazuje przebieg linii w odległości 4,36 i 5,86m od istniejącego budynku, natomiast w części opisowej dotyczącej robót budowlanych do wykonania wskazano na wykonanie przebudowy sieci.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego przyszłych zamierzeń inwestora, na które wskazywała odwołująca przedstawiając m.in. treść projektu aktu notarialnego, z którego wynika, że inwestor planuje wydzielenie w poszczególnych budynkach dodatkowych lokali mieszkalnych, nieujętych w projekcie, MWINB podniósł, że nie jest to przedmiotem niniejszego postępowania. Inwestor jest zobowiązany uzyskać pozwolenie na użytkowanie obiektu budowlanego. Z kolei w postępowaniu w sprawie udzielenia pozwolenia na użytkowanie właściwy organ m.in. bada, czy inwestycja została wykonana zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym (projektem budowlanym zamiennym) i w razie stwierdzenia niezgodności w tym zakresie, stosuje odpowiednio art. 51 ustawy Prawo budowlane (art. 59 ust. 5 w zw. z art. 59a ust. 2 pkt 1 i 2). Powinnością inwestora będzie więc wykonanie inwestycji zgodnie z przedłożonym projektem budowlanym zamiennym. Z kolei art. 5 ust. 2 ustawy Prawo budowlane wskazuje, że obiekt budowlany należy użytkować w sposób zgodny z jego przeznaczeniem. Ewentualna przyszła zmiana sposobu użytkowania nie jest przedmiotem niniejszego postępowania. Natomiast w sprawie zmiany sposobu użytkowania, jak i w sprawie wydzielenia samodzielnych lokali mieszkalnych bądź użytkowych przepisy przewidują prowadzenie odrębnych postępowań przed właściwymi organami.

B. P. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K., zarzucając:

1/ naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 156 § 1 K.p.a. poprzez wydanie aktu z rażącym naruszeniem prawa, gdyż w przedmiotowej sprawie organ rozpoznał sprawę wybiórczo i w sprzeczności z pierwotnymi ustaleniami organu I instancji, co powinno skutkować stwierdzeniem nieważności decyzji;

2/ naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez jego zastosowanie przez organ drugiej instancji i utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, w sytuacji, gdy zaistniały podstawy zastosowania artykułu 138 § 2 K.p.a. tj. uchylenia decyzji w całości i przekazania do ponownego rozpoznania przez organ I instancji, gdyż została ona wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jego rozstrzygnięcie.

Skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji w całości, a z ostrożności procesowej uchylenie zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

W uzasadnieniu skarżąca podkreśliła, że mając na uwadze faktyczny zamiar inwestora budowy apartamentowców, inwestycja jest sprzeczna z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

W kwestii powierzchni zabudowy skarżąca wskazała, że § 19 pkt 2f miejscowego planu dla przedmiotowego obszaru stanowi, że "maksymalna powierzchnia zabudowy w granicach działki budowlanej - 30% powierzchni działki budowlanej, lecz nie więcej niż 200 m2 dla jednego budynku mieszkalnego". Jak wynika natomiast z zawartego w projekcie zamiennym zestawienia powierzchni zabudowy sporządzonego przez osobę prowadzącą postępowanie oraz z dokumentacji projektowej powierzchnia zabudowy budynku nr [...] wynosi 226,86 m2 (karta 114), co o ponad 10% narusza warunki wynikające z miejscowego planu. Wprawdzie dla potrzeb postępowania projektant na karcie numer [...] podaje powierzchnię 199,67 m2 lecz już na pierwszy rzut oka widać, że zastosowany tam sposób obliczenia powierzchni zabudowy jest co najmniej ułomny bądź po prostu ma na celu wprowadzenie organu w błąd. Inwestor od samego początku realizował przedmiotową inwestycję z naruszeniem prawa, gdyż już na etapie ław fundamentowych zadecydował, że powierzchnia zabudowy będzie większa. Ławy zostały wylane dokładnie takie by posadowić na nich "fundament skrzyniowy" czyli faktycznie dodatkową kondygnację o wysokości 3,8 m nazwaną w projekcie zamiennym "piwnicą" - o większej powierzchni zabudowy.

W kwestii powierzchni biologicznie czynnej skarżąca wskazała, że to samo zestawienie (karta nr [...]) i ta sama dokumentacja projektu zamiennego wskazuje, że powierzchnia zabudowy na realizowanej inwestycji wynosi niemal 32%, co również narusza § 19 pkt 2f miejscowego planu oraz ogranicza w sposób istotny powierzchnię biologicznie czynną. Co więcej, drogi wewnętrzne wraz z zaprojektowaną ilością miejsc parkingowymi w sposób znaczący ją ograniczają, a do obliczeń łącznej powierzchni zabudowy nie są brane pod uwagę, podobnie jak rzekomo podziemne budynki numer 4 i 5, które trudno uznać za podziemne.

Również wykonanie podcieni na poziomie "zero" budynku 3 celem ograniczenia powierzchni zabudowy wskazuje na obejście prawa.

Skarżąca zarzuciła, że budynek nr 3 pierwotnie miał być budynkiem posiadającym suterenę, piętro i dwie kondygnacje w dachu. Inwestor samowolnie wykonał znacznie głębszy wykop i w miejsce fundamentu skrzyniowego postanowił wybudować dodatkową piątą kondygnację, co zdecydowanie powiększyło kubaturę budynku. Wysokość kondygnacji wynosi 3,80 m, a przez inwestora została nazwana piwnicą. Skarżąca wskazała również, że stoki [...] mają charakter osuwiskowy. Ściany fundamentu skrzyniowego tj. pierwszej i drugiej kondygnacji są zbudowane z pustaków szalunkowych i napór stromego zbocza od strony przystokowej na ścianę o wysokości ponad 6 m jest z całą pewnością potężny.

Zdaniem skarżącej wysokość budynku została określona niezgodnie z definiują określoną w miejscowym planie i wbrew informacji w projekcie nie wynosi 10,60 m, a ok. 11,80 m.

Skarżąca zwróciła uwagę, że planowana większa ilość kominów również wskazuje na faktycznie przeznaczenie budynków jako apartamentowców. Podobnie zresztą jak szerokość klatek schodowych, czy realizacja szybu windowego.

W projekcie nie wyjaśniono sposobu zagospodarowania wód opadowych i według skarżącej zachodzi ryzyko zalewania drogi dojazdowej do działki nr [...].

Skarżąca wytknęła również, że projektanci zapomnieli o konieczności przebudowy linii energetycznej średniego napięcia do której zbliżono się dachem na odległość ok. 1,2 – 1,4 m.

Z kolei zaprojektowane drogi wewnętrzne są zbyt wąskie i strome, a ich parametry w warunkach zimowych uniemożliwiają jazdę.

Wreszcie, skarżąca zwróciła uwagę, że organ II instancji nie odniósł się do faktu, że inwestor nie ustosunkował się do wszystkich nieprawidłowości i braków opisanych w postanowieniu PINB z 25 listopada 2019 r.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Odpowiedź na skargę została również złożona przez uczestnika postępowania G. S.. Uczestnik wniósł o oddalenie skargi, zasądzenie kosztów postępowania i rozpoznanie sprawy w postępowaniu uproszczonym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Na wstępie należy wyjaśnić, że na mocy § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. poz. 491 z późn. zm.) w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. Do dnia wyrokowania stan epidemii nie został odwołany. Zgodnie z brzmieniem art. 15zzs4 ust.2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zmianami) w brzmieniu obowiązującym od dnia 3 lipca 2021 r., wprowadzonym przepisem art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 28 maja 2021 r. (Dz.U.2021.1090), w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID -19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich, wojewódzkie sądy administracyjne przeprowadzają rozprawę wyłącznie przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających prowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym, że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu. W myśl art. 15zzs4 ust.3 ustawy Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. W rozpoznawanej sprawie strony postępowania zostały wezwane o podanie, czy wnoszą o przeprowadzenie rozprawy zdalnej, a jeżeli tak – to o wskazanie adresu elektronicznego na platformie ePUAP - w terminie 7 dni od dnia doręczenia - pod rygorem przyjęcia, że strona nie ma możliwości technicznych uczestniczenia w rozprawie zdalnej. Ponieważ nie wszystkie strony wykonały powyższe wezwanie zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym.

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Zgodnie z przepisem art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.- dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy).

Z art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem.

Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd przy ocenie legalności decyzji lub postanowienia bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia ( wyrok NSA W-wa z dnia 9.07.2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Na wstępie rozważać poczynić należy kilka uwag o charakterze ogólniejszym.

Zaskarżona decyzja wydana została po wejściu w życie (19 września 2020 r.) nowelizacji prawa budowlanego dokonanej ustawą z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2020.471 z dnia 2020.03.18). Zgodnie z przepisem art.25 tej ustawy, do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia w życie, przepisy ustawy Prawo budowlane stosuje się w brzmieniu dotychczasowym. Z kolei, zgodnie z art. 16 ust.1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo geodezyjne i kartograficzne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2020.782), która w art.3 z dniem 31 lipca 2020 r. znowelizowała przepisy prawa budowlanego m.in. w zakresie wymogów projektu budowlanego (zmiana art.34 i dodanie art.34 a), do spraw uregulowanych ustawą zmienianą w art. 3, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Tak więc, w zakresie wymogów projektu budowlanego zamiennego istotny jest przepis art.34 ust.3 prawa budowlanego w brzmieniu ogłoszonym w tekście jednolitym w Dzienniku Ustaw z 2019 r. poz.1186. Natomiast przepis art.51 prawa budowlanego powinien być zastosowany w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od dnia 19 września 2020 r. (Dz.U.2020.1333 t.j.).

Prawo budowlane wymienia dwa rodzaje samowoli budowlanej: prowadzenie robót budowlanych (w tym budowę obiektu budowlanego) w ogóle bez uzyskania pozwolenia na budowę albo dokonania zgłoszenia oraz prowadzenie robót budowlanych (w tym budowę obiektu budowlanego) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę i projekcie budowlanym. Celem prowadzonych w tych sprawach postępowań administracyjnych jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych (obiektu budowlanego) do stanu zgodnego z prawem, przez co należy rozumieć stan, w którym określone roboty budowlane nie będą pozostawały w kolizji z przepisami prawa, a w szczególności z przepisami Prawa budowlanego.

Postępowanie prowadzone przez organ nadzoru budowlanego na podstawie przepisów art.50 - 51 prawa budowlanego powszechnie określane jest mianem "procedury naprawczej", odrębnej od "procedury legalizacyjnej" prowadzonej na podstawie przepisów art.48 – 49 prawa budowanego. "Procedura naprawcza" znajduje zastosowanie między innymi do robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach (art.50 ust.1 pkt 4).

Zgodnie z art.36 a ust.5 pkt 1 – 7 prawa budowlanego istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie: 1) projektu zagospodarowania działki lub terenu, z wyjątkiem urządzeń budowlanych oraz obiektów małej architektury, 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego (z zastrzeżeniem ust. 5a), 3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze, 4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, 5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, 6) wymagającym uzyskania lub zmiany uzgodnień lub pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a lub przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b.

Procedura naprawcza przewiduje określoną sekwencję działań organu.

W pierwszej kolejności wydawane jest postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych (art.50 ust.1 pkt 4). Wstrzymanie robót budowlanych stanowi jednocześnie wszczęcie postępowania, w którym – w razie potwierdzenia się dokonania przez inwestora istotnych odstępstw - następnie powinny być wydane dalsze decyzje. I tak, przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia o wstrzymaniu, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę – organ zobowiązany jest do wydania decyzji w której nakłada na inwestora, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian (art.51 ust.1 pkt 3). Konsekwencją wydania przez organ nadzoru budowlanego decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego jest uchylenie przez organ administracji architektoniczno-budowlanej decyzji o pozwoleniu na budowę.

W dalszym toku postępowania naprawczego po dokonaniu istotnych odstępstw od udzielonego pozwolenia na budowę mogą być wydane dwa rodzaje decyzji. W przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (art.51 ust.5). Przez niewykonanie obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 5, należy również rozumieć taki przypadek, kiedy został sporządzony i przedstawiony przez stronę (inwestora) projekt budowlany zamienny, jednak w ocenie organów nie może być on zatwierdzony (wyrok NSA z dnia 1 lipca 2011 r., II OSK 705/10, LEX nr 863289; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 18 lipca 2012 r., II SA/Gd 328/12, LEX nr 1226495). Natomiast w razie wykonania przez inwestora obowiązku nałożonego decyzją wydaną na podstawie art.51 ust.1 pkt 3, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie tego obowiązku i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (art.51 ust.4).

Podkreślić należy, że po wyeliminowaniu z obrotu prawnego decyzji zatwierdzającej pierwotny projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę inwestor winien przedłożyć projekty budowlany zamienny obejmujący całe zamierzenie budowlane, który będzie obejmować także wykonane już roboty, bowiem w procedurze naprawczej decyzja wydana na podstawie art.51 ust.1 pkt 3 ustawy winna zatwierdzać projekt budowlany zamienny dla całego zakresu robót objętych wnioskiem o pozwolenie na budowę, w tym również już zrealizowanych, gdyż nie może istnieć legalnie obiekt budowlany bez zatwierdzonego projektu budowlanego.

Błędne jest stanowisko organu odwoławczego, że w postępowaniu winna być badana "możliwość legalizacji dodatkowej kondygnacji podziemnej". Skoro zatwierdzeniu podlega cały projekt budowlany dla całego zakresu robót objętych wnioskiem o pozwolenie na budowę, w tym również już zrealizowanych, badanie zgodności z prawem nie może być ograniczone do robót wykonanych z istotnymi odstępstwami. Wszak w wyniku samowolnego działania inwestora decyzja o zatwierdzeniu pierwotnego projektu budowlanego została uchylona, a projekt wyeliminowano z obrotu prawnego. Skonstatować należy, że gdyby decyzja o zatwierdzeniu pierwotnego projektu budowlanego nie została wyeliminowana z obrotu prawnego, możliwe byłoby badanie zgodności pierwotnego projektu z prawem w postępowaniu nadzwyczajnym. Uchylenie decyzji o pozwoleniu na budowę wyklucza prowadzenie postępowania nadzwyczajnego i skontrolowanie zgodności z prawem projektu pierwotnego. Dlatego też oceniając projekt zamienny organ zobowiązany jest do zbadania jego zgodności z prawem również w zakresie, w jakim inwestor nie dopuścił się istotnych odstępstw.

Wymaganą zawartość projektu budowlanego określa przepis art. 34 ust.3 prawa budowlanego.

Zgodnie zaś z art.35 ust.1 ustawy przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; 3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7; 4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7. W razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, organ administracji architektoniczno-budowlanej nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę (art.35 ust.3).

Jak wynika z przedłożonych akt administracyjnych, dostrzegając nieprawidłowości przedłożonego w dniu 28 czerwca 2019 r. projektu budowlanego zamiennego, postanowieniem z dnia 25 listopada 2019 r., na podstawie art.35 ust.3 prawa budowlanego organ nałożył na inwestora obowiązek uzupełnienia i poprawienia projektu budowlanego zamiennego w zakresie:

I. zgodności projektu z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przez:

a) przedstawienie sposobu wyliczenia powierzchni zabudowy poszczególnych obiektów, powierzchni utwardzonej i biologicznie czynnej, (§ 19 pkt 2 lit.e) i d) m.p.z.p. w zw. z § 3 ust.22 warunków technicznych);

b) przedstawienie zgodności inwestycji z § 19 pkt 2 lit.c;

II. zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi

1. opis projektu należy uzupełnić o:

a) informację dotycząca przeciwpożarowego zaopatrzenia w wodę oraz uksztaltowania terenu zieleni,

2. na rysunkach projektu zagospodarowania należy:

a) zamieścić oznaczenie orientacji działki w stosunku do sąsiednich terenów,

b) wrysować i zwymiarować projektowane miejsca postojowe dla samochodów osobowych oraz miejsce postojowe przewidziane dla osoby niepełnosprawnej,

c) opisać sąsiednie budynki w zakresie § 271 war. techn.,

d) czytelnie graficznie przedstawić przebieg kanalizacji deszczowej (studnie chłonne),

e) czytelnie graficznie przedstawić przebieg istniejących i projektowanych przyłączy do budynku,

f) zwymiarować miejsce do gromadzenia odpadów stałych i wykazać zgodność z § 23 ust.1 pkt 1 war. techn.,

g) zagospodarowanie terenu wykonać na aktualnej mapie zawierającej warstwice oraz przedstawić charakterystyczne rzędne terenu dla projektowanej inwestycji,

III. kompletności projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień pozwoleń i sprawdzeń

1. opis projektu architektoniczno-budowlanego uzupełnić o:

a) wskazanie robót budowlanych koniecznych do wykonania a doprowadzających obiekt do stanu zgodnego z przepisami techniczno-budowlanymi i przepisami o zagospodarowaniu przestrzennym, bądź informację o braku konieczności ich wykonywania,

b) w zestawieniu powierzchni wyszczególnić projektowaną powierzchnię użytkową części mieszkalnej i usługowej,

2. na rysunkach projektu architektoniczno-budowlanego należy wskazać:

a) projektowane drzwi ewakuacyjne szerokości 120 cm,

b) na rzutach budynku oznaczonego nr 3 załączyć przekrój A1-A1, skoro taki został wskazany,

c) wykazać dostępność obiektu dla osób niepełnosprawnych,

d) wrysować projektowane nawiewy do pomieszczeń kotłowni,

e) wrysować zaprojektowane urządzenia przeciwpożarowe,

f) uzupełnić o przekrój poprzeczny rysunek budynku rekreacji,

g) na przekrojach budynku nr 3 wrysować budynek garażowy,

h) na rzucie garażu oznaczyć projektowane miejsca garażowe,

i) wykazać, że projektowany garaż jest garażem zamkniętym,

J) oznaczyć na rzucie garażu spadki posadzki,

k) przepływ powietrza wentylacyjnego w pomieszczeniu na kondygnacji "sutereny" oznaczonych jako -1,12 i -1,13 zaprojektować z zachowaniem § 150 ust.2 war. techn.

3. w każdej z części projektu podać funkcję oraz kategorię poszczególnych budynków,

4. wykazać zapewnienie odpowiedniej wentylacji w pomieszczeniach kondygnacji piwnic,

5. projekt budowlany sporządzić w czytelnej technice graficznej,

6. na stronie tytułowej projektu budowlanego zamiennego, na rysunkach w metryce projektu, w opisie technicznym oraz na oświadczeniach projektantów opisać wszystkie projektowane przyłącza do budynku,

7. ponumerować wszystkie strony,

8. pomieszczenie w których znajdują się urządzenia gazowe w budynku nr 1 i 2 zaprojektować zgodnie z § 172 ust.3 i 4 war. techn.,

9. na stronie tytułowej zamieścić pełną nazwę inwestora,

10. wyjaśnić przyjętą kategorię budynku mieszkalnego z częścią usługową - kat. XIII,

11. przedstawić opracowanie zawierające przestrzenne usytuowanie budynków w stosunku do istniejącego i projektowanego terenu,

12. stronę tytułową uzupełnić o datę opracowania,

13. wobec opisania w projekcie gabionów mających również funkcję zabezpieczającą skarpy, przedłożyć opracowanie konstrukcyjne,

14. wyjaśnić rozbieżności w zakresie utwardzenia terenu przestawionego w części projektu utwardzenia terenu i w projekcie zagospodarowania terenu,

15. przedstawić obszar oddziaływania w formie graficznej i opisowej,

16. opisać i przedstawić w części rysunkowej sposób zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu przez osoby niepełnosprawne,

17. wykazać zgodność inwestycji z § 73 war. techn.,

18. uzupełnić opracowanie sanitarne w zakresie budynku rekreacji,

19. wykazać zgodność budynku garażowego z § 104 war. techn.,

20. zaprojektować dla budynku garażowego wentylację zgodnie z § 108 war. techn.,

21. przedłożyć decyzję uchylającą pierwotną decyzję o pozwoleniu na budowę,

22. przedłożyć czystą mapę do celów projektowych.

Pismem z dnia 24.01.2020 r. (k.98) inwestor ustosunkował się do części nałożonych obowiązków, składając wyjaśnienia i 2 rysunki, sporządzone na nieopisanej mapie, nie wiadomo czy stanowiącej część projektu zamiennego. Na jednym (k.94) przedstawiono wyliczenie, sporządzone pismem ręcznym, powierzchni zabudowy (m.in. wskazując, że powierzchnia zabudowy budynku nr 3 wynosi 192,25 m 2). Z porównania rysunku na k.94 akt administracyjnych z rysunkiem konstrukcyjnym na stronie 184 projektu zamiennego wynika, że do powierzchni zabudowy nie wliczono dwóch powierzchni znajdujących się od strony północno wschodniej i północno-zachodniej budynku nr 3 – ograniczonych 4 słupami konstrukcyjnymi z każdej strony. Rysunek z karty 94 jest mało czytelny, a samo wyliczenie powierzchni ze względu na swoją lakoniczność nie nadaje się do weryfikacji.

Tak samo ocenić należy rysunek i wyliczenie powierzchni utwardzonej (k.93). Nie wiadomo, dlaczego w pkt 1 wyliczenia jako powierzchnię dojść podano: "61 x 1,2 = 73,2", skoro na rysunku szerokość dojścia określono jako "1,5". Nie wiadomo, czego dotyczy pkt 3. Nie wskazano również gdzie są tarasy, których powierzchnię policzono w pkt 5 i 6. W samym wyliczeniu powierzchnię "dojazdu" określono jako "(16,5 x 3) = 49,5".Na rysunku nie zaznaczono dokładnie o jaki dojazd chodzi. Nie wyjaśniono dlaczego wzięto pod uwagę, jak się wydaje z analizy rysunku, jedynie fragment drogi dojazdowej – od zaznaczonej na rysunku kolorem żółtym linii zabudowy.

Reasumując, inwestor nie wywiązał się z nałożonego obowiązku przedłożenia "czystej mapy do celów projektowych", wadliwie przedstawił sposób wyliczenia powierzchni zabudowy budynku nr 3 i powierzchni utwardzonej, nie wykonał projektu zagospodarowania terenu na mapie zawierającej wszystkie niezbędne warstwice i nie przedstawił charakterystycznych rzędnych terenu dla projektowanej inwestycji, nie przedstawił właściwego opracowania zawierającego przestrzenne usytuowanie budynków w stosunku do istniejącego i projektowanego terenu (rysunek na karcie 7c projektu nie spełnia tego wymogu – nie wiadomo jaki był stan istniejącego terenu), nie wyjaśnił w sposób zadowalający rozbieżności w zakresie utwardzenia terenu przestawionego w części projektu utwardzenia terenu i w projekcie zagospodarowania terenu, nie wykazał zgodności inwestycji z § 73 warunków technicznych.

Jak wynika z art.34 ust.3 prawa budowlanego projekt budowlany powinien m.in. zawierać projekt zagospodarowania terenu wraz ze wskazaniem charakterystycznych rzędnych. Z kolei zgodnie z § 8 ust.3 pkt 3 rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U.2018.1935 t.j.) część rysunkowa projektu zagospodarowania terenu winna przedstawiać ukształtowanie terenu, z oznaczeniem zmian w stosunku do stanu istniejącego, a w razie potrzeby charakterystyczne rzędne i przekroje pionowe terenu. Stosownie zaś do § 12 rozporządzenia część rysunkowa projektu architektoniczno-budowlanego obiektu budowlanego m.in. powinna przedstawiać przekroje, przeprowadzone w charakterystycznych miejscach obiektu budowlanego, konieczne do przedstawienia układu funkcjonalno-przestrzennego obiektu budowlanego oraz rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych obiektu budowlanego i jego powiązania z podłożem, z nawiązaniem do poziomu terenu i przestrzeni wewnętrznych obiektu budowlanego.

Tymczasem projektant na stronie 5 projektu zamiennego ograniczył się do stwierdzenia, że "ukształtowanie terenu, przy znacznym spadku pozostaje bez znaczących zmian w stosunku do ukształtowania istniejącego, za wyjątkiem obsypania budynku nr 3 od strony południowej tak aby utworzyć tarasy z poziomu suteren budynku". Twierdzenie to pozostaje w zasadniczej sprzeczności z treścią rysunku nr [...] na stronie 81 projektu zamiennego. Jak bowiem wynika ze wskazanego na nim terenu istniejącego i projektowanego, założono także nadsypanie ziemi od strony północnej budynku, czyli od strony stoku, co ma kardynalne znaczenie dla wskazania wysokości obiektu. Na rysunku tym określono wysokość budynku nr 3 od strony przystokowej jako 10, 98 m do kalenicy, ale liczoną od projektowanego poziomu terenu. Tymczasem prawidłowo policzona wysokość budynku nr 3 (zgodnie z ustaleniami planu mierzona od miejsca przecięcia linii stoku istniejącego terenu z najwyżej położoną na stoku ścianą zewnętrzną budynku, do najwyżej położonej krawędzi dachu) jest, jak się wydaje, o około 1,5 m większa. Tak więc brak określenia w projekcie zamiennym w sposób szczegółowy zmian ukształtowania terenu w stosunku do stanu istniejącego, w istotny sposób wpływa na jego wadliwość.

Nadto, zwrócić należy uwagę, że w piśmie wyjaśniającym z 24.01.2020 r. (k.95 a.a.), złożonym w odpowiedzi na postanowienie z dnia 25.11.2019 r., inwestor podał, że "gabiony zastosowano jako zabezpieczenie ścian zewnętrznych budynków garażowego i rekreacyjnego. Nie są one elementami konstrukcyjnymi podtrzymującymi masy ziemi od strony odstokowej, jedynie jako okładka ścian prostopadłych do linii stoku. Gabiony zastosowano jako element wykończeniowy poprzez użycie kamienia o różnej granulacji i charakterze". Dlaczego w takim razie na rysunku projektu zagospodarowania terenu (k.7 projektu) przy północnej granicy działki nr [...] wrysowano równoległe do stoku "zabezpieczenie skarpy murkiem z kamienia naturalnego w gabionach" – jak podano w legendzie rysunku? Uznać zatem należy, że kwestia ta nie została należycie wyjaśniona.

Pismem z dnia 4 maja 2020 r. organ wezwał inwestora m.in. do:

1. przedstawienia starannie wykonanego wyliczenia powierzchni zabudowy poszczególnych budynków w postaci graficznej z pokazaniem podziału obiektu na figury geometryczne, których pola powierzchni można wyliczyć za pomocą powszechnie znanych figur geometrycznych. Opracowanie to powinno być wykonane w odpowiedniej skali, co najmniej takiej jak rzuty kondygnacji czyli 1 : 100. Podstawą do obliczenia powierzchni zabudowy jest obrys wyznaczony jako rzut pionowy na płaszczyznę poziomą terenu przez najdalej wysunie te krawędzie obrysu zewnętrznego – kondygnacji podziemnej budynku (niebędącej całkowicie zagłębioną poniżej poziomu otaczającego terenu lub kondygnacji nadziemnej znajdującej się powyżej poziomu terenu. Natomiast w przypadku obiektów, których głównymi elementami nośnymi podtrzymującymi konstrukcję są słupy (jak wiaty, powierzchnie zajęte pod daszkami nad wejściami do budynków, powierzchnie zajęte pod płytami balkonowymi podpartymi słupami) powierzchnię zabudowy stanowi iloczyn wymiarów wyznaczonych po zewnętrznym obrysie slupów wraz z powierzchnią tych słupów,

2. złożenia wyjaśnień co do pkt 16, 17, 18, 19, 20 postanowienia, na które nie udzielono odpowiedzi,

3. złożenie wyjaśnień w zakresie różnicy w przedstawieniu terenu utwardzonego w części rysunkowej projektu zagospodarowania terenu i w projekcie utwardzenia terenu (których nadal nie wyjaśniono).

Pismem z dnia 18.05.2020 r. inwestor złożył kolejne wyjaśnienia (k.111 i nast. a.a.). W szczególności podał, że powierzchnia zabudowy budynku nr 3 wynosi 199,67 m2 ( poprzednio podawał, że wynosi ona 192,25 m 2).

Zauważyć zatem należy, że wyliczenie zostało przedstawione na rysunku rzutu parteru (k.105 a.a.) Na rysunku tym dwa słupy zewnętrzne w części północno-wschodniej budynku i dwa słupy zewnętrzne w części północno-zachodniej budynku opisano jako elementy niekonstrukcyjne. Pozostaje to w sprzeczności z rysunkiem konstrukcyjnym znajdującym się na stronie 184 projektu zamiennego. Zgodnie ze spisem treści części konstrukcyjnej projektu rysunek ten – KU – 4 przedstawia "Rzut parteru – układ konstrukcyjny". Rysunek rzutu parteru budynku nr 3 z wyliczeniem powierzchni zabudowy (k.105 a.a.) pozostaje również w sprzeczności z rysunkiem rzutu parteru tego budynku z k.74 projektu zamiennego. Na pierwszym z nich odległość między ścianami zewnętrznymi na linii wschód- zachód podano jako 18,34 m, podczas gdy na drugim z wymienionych – 19,60 m. Stan istniejący obrazuje zdjęcie na karcie 166 akt administracyjnych.

Nadto, na rysunku z karty 105 a.a. nie uwzględniono części powierzchni zabudowy od strony południowej budynku, wyznaczonej rzutem balkonów wspartych na słupach konstrukcyjnych, co w szczególności odzwierciedla przekrój AA z karty 78 projektu zamiennego oraz zdjęcia z karty 75 i 76 akt administracyjnych. Na rysunkach z części konstrukcyjnej projektu: KU - 2, KU – 3 i KU – 4 uwidoczniono slupy konstrukcyjne, na których wspierają się balkony. Z rysunku na karcie 74 projektu zamiennego zdaje się wynikać, że pominięto powierzchnię zabudowy o wymiarach: 2,05 x 7,52 m.

Z tego względu również wyliczenia powierzchni na k.4 projektu zamiennego są wadliwe.

Nadto, parametry wskazane na stronie 4 projektu zamiennego pozostają w sprzeczności z parametrami podanymi w opisie projektu architektonicznego (str.39 i następne projekty, numerowane niewłaściwe, pomiędzy stroną 38 projektu a stroną 39 wszyto opracowanie "geotechniczne warunki posadowienia ponumerowane od strony 8 do strony 12).

Zastrzeżenia budzi wykazanie przez inwestora zgodności z § 73 ust.1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2019.1065 t.j), stanowiącego, że w pomieszczeniach przeznaczonych na stały pobyt ludzi poziom podłogi powinien znajdować się powyżej lub być równy poziomowi terenu przy budynku. W myśl § 4 rozporządzenia pomieszczenia przeznaczone na stały pobyt ludzi, to pomieszczenia w których przebywanie tych samych osób w ciągu doby trwa dłużej niż 4 godziny. W projekcie zamiennym przedłożonym pierwotnie na rysunku rzutu sutereny pomieszczenie "-1.14" opisano jako sypialnia. Po wezwaniu przez organ o wykazanie zgodności projektu z § 73 warunków technicznych inwestor dokonał korekty tego rysunku skreślając słowo "sypialnia" i wpisując "biblioteka domowa", co ocenić należy jako działanie pozorne i jako takie nieskuteczne, nie mogące doprowadzić do zgodności projektu z przepisami. Wskazać należy, że zgodnie z definicjami zawartymi w § 3 pkt 9 i 10 warunków technicznych "mieszkanie" to zespół pomieszczeń mieszkalnych i pomocniczych, mający odrębne wejście, wydzielony stałymi przegrodami budowlanymi, umożliwiający stały pobyt ludzi i prowadzenie samodzielnego gospodarstwa domowego, a "pomieszczenie mieszkalne" to pokoje w mieszkaniu, a także sypialnie i pomieszczenia do dziennego pobytu ludzi w budynku zamieszkania zbiorowego. Oczywistym jest zatem, że skoro poziom suteren przeznaczony jest na lokal mieszkalny nr 1 i komunikację z klatką schodową i szybem windowym (k.40 projektu), to pokój w tym mieszkaniu jako pomieszczenie umożliwiające stały pobyt ludzi, czy nazwie się go sypialnią, czy też biblioteką, winien spełniać warunki z § 73 ust.1 warunków technicznych.

W zakresie nałożonego obowiązku wykazania zgodności budynku garażowego z § 104 warunków technicznych, inwestor ograniczył się do wskazania (k.110 a.a.), że "droga manewrowa - garaż posiada dostęp (możliwość parkowania) będący częścią terenu inwestycji (zgodnie z pierwotnym pozwoleniem).

Stosownie do § 104 ust.1 pkt 1 warunków technicznych dojazd (droga manewrowa) do stanowisk postojowych w garażu jednoprzestrzennym (bez ścian wewnętrznych) powinien mieć przy prostopadłym ich usytuowaniu szerokość co najmniej 5,0 m. Na projekcie zagospodarowania terenu wskazano wymiar 4,15 m, ale nie wiadomo, czy określa on szerokość działki ewidencyjnej nr [...], czy też faktyczną szerokość drogi dojazdowej do garażu wielostanowiskowego, z wjazdem prostopadłym w stosunku do tej drogi. Również części opisowe projektu nie wyjaśniają tej kwestii, ogólnie tylko twierdzi się, że inwestycja posiada ma zapewnioną komunikację z ul. [...] przez drogę wewnętrzną (działka nr [...]?) i istniejący zjazd. Tymczasem, zgodnie z art.34 ust.3 pkt 1) prawa budowlanego projekt zagospodarowania działki lub terenu powinien m.in. przedstawiać sieci uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny, ze wskazaniem charakterystycznych elementów, wymiarów, rzędnych, w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich.

Obowiązek ten został skonkretyzowany w przepisie § 8 ust.3 pkt 2) i 6) rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2018 r., poz. 1935), stanowiących, że część rysunkowa projektu zagospodarowania terenu powinna m.in. określać układ komunikacji wewnętrznej przedstawiony w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej komunikacji zewnętrznej, określający układ dróg wewnętrznych, w miarę potrzeby przekroje oraz profile elementów tego układu, charakterystyczne rzędne i wymiary oraz układ sieci i instalacji uzbrojenia terenu, przedstawiony z przyłączami do odpowiednich sieci zewnętrznych i wewnętrznych oraz urządzeń budowlanych, w tym: wodociągowych, ujęć wody ze strefami ochronnymi, cieplnych, gazowych i kanalizacyjnych lub służących do oczyszczania ścieków, oraz określający sposób odprowadzania wód opadowych, z podaniem niezbędnych profili podłużnych, spadków, przekrojów przewodów oraz charakterystycznych rzędnych, wymiarów i odległości, wraz z usytuowaniem przyłączy, urządzeń i punktów pomiarowych.

Nadto, stosownie do § 12 rozporządzenia część rysunkowa projektu architektoniczno-budowlanego powinna przedstawiać zasadnicze elementy wyposażenia technicznego, ogólnobudowlanego, umożliwiającego użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem, w tym instalacje: wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe, elektryczne i telekomunikacyjne - wraz ze sposobem powiązania instalacji obiektu budowlanego bezpośrednio z sieciami (urządzeniami) zewnętrznymi albo z instalacjami zewnętrznymi na zagospodarowywanym terenie.

Przepisy te wynikają z ustanowionej w art. 33 ust.1 prawa budowlanego zasady, że pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego. W przypadku zamierzenia budowlanego obejmującego więcej niż jeden obiekt, pozwolenie na budowę może, na wniosek inwestora, dotyczyć wybranych obiektów lub zespołu obiektów, mogących samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem. Jeżeli pozwolenie na budowę dotyczy wybranych obiektów lub zespołu obiektów, inwestor jest obowiązany przedstawić projekt zagospodarowania działki lub terenu dla całego zamierzenia budowlanego.

Zaakceptowany przez organy projekt zamienny warunków tych nie spełnia. Ani na rysunku projektu zagospodarowania terenu, ani na jego uzupełnieniu z k.7A projektu nie zaznaczono przyłączy energetycznych i sanitarnych. Stanowi to nie tylko o naruszeniu przepisów dotyczących zakresu projektu budowlanego, ale również art. 33 ust. 1 prawa budowlanego. W świetle tego przepisu obiekt budowlany, którego dotyczy pozwolenie na budowę musi być obiektem mogącym samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem. Oznacza to, że co do zasady projekt budowlany dotyczący obiektu budowlanego, na realizację którego wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę, powinien obejmować także te elementy, których odrębna realizacja nie wymagałaby takiego pozwolenia. Urządzenia techniczne i instalacje budynków stanowią część obiektów budowlanych, które są niezbędne do ich funkcjonowania zgodnie z przeznaczeniem. Jeśli zamierzeniem budowlanym jest budowa domu mieszkalnego, to pozwolenie na budowę winno objąć całe zamierzenie, w tym instalacje wewnętrzne i przyłącza, ponieważ wtedy będzie możliwe użytkowanie tego obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Wprawdzie w odniesieniu do przyłączy, inwestor może realizować ich budowę także na podstawie zgłoszenia albo na podstawie przepisów prawa energetycznego, albo o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, a więc bez postępowania przed organem architektoniczno - budowlanym, ale chodzi tu o taką sytuację, gdy budowa przyłączy nie jest sprzężona z budową obiektu budowlanego - art. 29a i 30 oraz art. 33 P.b. (tak np. wyroki NSA z 14 czerwca 2012 r. II OSK 503/11, z 11 września 2018 r. II OSK 2010/17). Zauważyć należy, że regulacje ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 755 z późn. zm.) nie wyłączają przewidzianego w art. 33 ust. 1 prawa budowlanego ciążącego na inwestorze obowiązku przedłożenia projektu budowlanego obejmującego całość inwestycji wraz z przyłączami niezbędnymi do jego właściwego funkcjonowania. Przyłącza muszą stanowić część założenia budowlanego, zaś wyodrębnienie ich jako osobnego etapu zamierzenia budowlanego stoi w sprzeczności z przytoczonym art. 33 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Odmiennie od przedstawionej należy ocenić jedynie sytuację, w której istnieje już uprzednio obiekt budowlany, co do którego zachodzi potrzeba budowy przyłączy.

Zatwierdzony projekt zamienny nie obejmuje też przebudowy napowietrznej linii energetycznej, a bez doprowadzenia energii elektrycznej i odprowadzenia ścieków obiekty nie mogą funkcjonować samodzielnie zgodnie z przeznaczeniem.

Zgodnie z § 14ust.1 i 2 cytowanego już rozporządzenia w sprawie warunków technicznych do działek budowlanych oraz do budynków i urządzeń z nimi związanych należy zapewnić dojście i dojazd umożliwiający dostęp do drogi publicznej, odpowiednie do przeznaczenia i sposobu ich użytkowania oraz wymagań dotyczących ochrony przeciwpożarowej, określonych w przepisach odrębnych. Szerokość jezdni stanowiącej dojazd nie może być mniejsza niż 3 m. Dopuszcza się zastosowanie dojścia i dojazdu do działek budowlanych w postaci ciągu pieszo-jezdnego, pod warunkiem że ma on szerokość nie mniejszą niż 5 m, umożliwiającą ruch pieszy oraz ruch i postój pojazdów. Warunek ten odnosi się do działek budowlanych, budynków i urządzeń z nim związanych. Istotą tego przepisu jest przede wszystkim sformułowanie wymagania adresowanego do inwestora zamierzającego wznieść budynek. Kwestią wtórną zaś jest określenie minimalnych parametrów technicznych precyzujących to wymaganie. Zawsze więc obowiązkiem organu badającego przedłożony projekt zagospodarowania terenu (art. 35 ust. 1 pkt 1c) będzie sprawdzenie czy projektowany budynek ma (czy też będzie miał) zapewnione odpowiednie dojście i dojazd do drogi publicznej bez względu na to, czy zamiar inwestora obejmuje, czy nie obejmuje budowę drogi, chodnika czy też ciągu pieszo-jezdnego. Innymi słowy to, że w ramach inwestycji nie przewiduje się robót budowlanych związanych z dojściem i dojazdem, nie oznacza, że organ zwolniony jest od dokonania sprawdzeń w tym zakresie. Przy założeniu odmiennym należałoby dopuścić możliwość zatwierdzenia projektu np. osiedla domów wielomieszkaniowych bez właściwego połączenia z drogą publiczną tylko dlatego, że inwestor tego elementu własnego zamierzenia nie objął projektem. Jest oczywiste, że w razie stwierdzenia, iż takie, odpowiednie w świetle § 14 (i innych ew. przepisów) dojście i dojazd już istnieją, wniosek inwestora i projekt pod tym względem nie będą wymagały uzupełnień. Jeśli jednak połączenia nie ma w ogóle, albo ze względów technicznych jest ono nieodpowiednie, pozwolenie na budowę bez odpowiednich uzupełnień nie będzie mogło być udzielone. Zadaniem organu było zatem dokonanie oceny, czy zapewnienie w taki sposób połączenia z drogą publiczną jest wystarczające w relacji do przeznaczenia budowanego obiektu i wymagań przeciwpożarowych (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 29 października 2008 r., sygn. akt II SA/Kr 646/08).

Ponadto inwestor nie doprowadził do zgodności projektu zagospodarowania terenu z projektem budowlanym utwardzenia działki. Na stronie 33 projektu zamiennego znajduje się rysunek projektu utwardzenia działki z adnotacją "anulowano". W dniu 20.05.2020 r. w opisie technicznym inwestycji dodano uwagę (str.27), że korekta projektu zagospodarowania terenu w zakresie powierzchni utwardzonej, to jest dojścia do budynku nr 1 nie stanowi istotnej zmiany oraz nie wpływa na merytoryczną i techniczną stronę opracowania".

Nie jest to wystarczające odniesienie, gdyż w dalszym ciągu istnieje sprzeczność między rysunkiem z karty 93 akt administracyjnych i z karty 7 projektu zamiennego, jak również wielkością powierzchni utwardzonej podanej na karcie 4 projektu zamiennego. Powierzchnia utwardzona nie może wynosić 218,17 m2, jak podano na stronie 4 projektu zamiennego, skoro jest ona tożsama z powierzchnią utwardzoną wyliczoną na karcie 93 a.a., a w wyliczeniu tym nie uwzględniono np. powierzchni przy narożnikach południowo-wschodnim i południowo-zachodnim, a która została zakreślona kolorem szarym na projekcie zagospodarowania terenu (również z częścią najbardziej zbliżoną do budynku garażu).

Nadto, jak wynika z § 16 warunków technicznych do wejść do budynku mieszkalnego wielorodzinnego, zamieszkania zbiorowego i użyteczności publicznej powinny być doprowadzone od dojść i dojazdów, o których mowa w § 14 ust. 1 i 3, utwardzone dojścia o szerokości minimalnej 1,5 m, przy czym co najmniej jedno dojście powinno zapewniać osobom niepełnosprawnym dostęp do całego budynku lub tych jego części, z których osoby te mogą korzystać. Przykładowo, budynek nr 3 określony w projekcie zamiennym jako budynek mieszkalny z dwoma lokalami mieszkalnymi, dwoma pokojami do wynajmowania oraz trzema apartamentami dwupokojowymi do wynajmowania - 10 miejsc noclegowych, realizuje funkcję budynku zamieszkania zbiorowego. Stosownie bowiem do definicji zawartej w § 3 pkt 5) warunków technicznych przez budynek zamieszkania zbiorowego należy rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko. Jak wskazał NSA w wyroku z 15 lutego 2018 r. sygn. akt II OSK 3220/17 (CBOSA) - prawodawca konstruując definicję budynku zamieszkania zbiorowego nie wprowadził dolnego limitu osób, których przebywanie w określonym budynku warunkuje zaliczenie go do tego rodzaju obiektu.

Na stronie 45 projektu zamiennego wskazano, że budynek nr 3 ma kategorię zagrożenia pożarem ZL IV. Skoro jednakże dwie kondygnacje budynku przeznaczone są do okresowego wynajmu, należało przyjąć, że odpowiada on kategorii ZL V - zamieszkania zbiorowego, niezakwalifikowany do ZL I i ZL II. W każdym razie nie odpowiada on kategorii ZL IV, do której kwalifikuje się budynki mieszkalne. Zgodnie z treścią § 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 2 grudnia 2015 r. w sprawie uzgadniania projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej: uzgodnieniu podlega budynek zawierający strefę pożarową zakwalifikowaną do kategorii zagrożenia ludzi ZL I, ZL II lub ZL V. Na rzucie poddasza budynku nr 3, na którym zaplanowano pokoje na wynajem brak jest odcisku pieczęci i podpisu rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, potwierdzających uzgodnienie projektu budowlanego (§ 5 ust.2 rozporządzenia w sprawie uzgadniania projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej).

Konsekwencją faktu, że część budynku (2 kondygnacje) mają funkcję budynku zamieszkania zbiorowego, w sprawie znajduje zastosowanie przepis § 16 warunków technicznych, co niewątpliwie będzie miało wpływ na wielkość powierzchni zabudowy. Na k.93 a.a. przyjęto bowiem szerokość dojść 1,2 m.

Wobec powyższego ocenić należy, że organy błędnie uznały, że braki i wady projektu zostały uzupełnione zgodnie z obowiązkiem nałożonym na inwestora postanowieniem z dnia 25.11.2019 r.(k.80 akt administracyjnych) oraz wezwaniem z dnia 24.02.2020 r. (k.99).

Nadto wskazać należy, że w skład projektu budowlanego zamiennego wchodzi opracowanie z 2019 r. "Geotechniczne warunki posadowienia" (k.8 i następne). Rysunek znajdujący się na karcie 18 (2016 r.) zakłada inne usytuowanie obiektów na działce niż opisane w projekcie budowlanym. Na stronie 11 opracowania podano, że "budowa budynków będzie możliwa w miejscu określonym na planie realizacyjnym" oraz że rodzaj konstrukcji należy zaliczyć do II kategorii geotechnicznej.

Kolejna wewnętrzna sprzeczność projektu zamiennego polega na tym, że na stronie 41 projektu opisano zaznaczony na projekcie zagospodarowania terenu nr 4 budynek jako "budynek rekreacji podziemny przekryty stropodachem zielonym". Tymczasem na rys. 37 (str.87 projektu zamiennego) zamieszczono budynek kryty blachą gontopodobną.

Na stronie 45 projektu wadliwie podano parametry budynków, w dodatku w sposób sprzeczny z informacjami zawartymi na k.4 projektu.

Odnosząc się do zarzutu posadowienia linii energetycznych w odległości ok. 1,2 m od jednego z budynków organ odwoławczy wyjaśnił, że w aktach sprawy znajdują się uzgodnienia dotyczące przebudowy ww. linii, a projekt budowlany w części graficznej dotyczącej zagospodarowania terenu wskazuje przebieg linii w odległości 4,36 i 5,86 m od istniejącego budynku, natomiast w części opisowej dotyczącej robót budowlanych do wykonania wskazano na wykonanie przebudowy sieci. Twierdzenie to nie ma odzwierciedlenia w aktach sprawy. Na karcie 67 akt administracyjnych znajduje się jedynie protokół kontroli urządzeń z dnia4.01.2018 r., z którego wynika, że zostało zawarte jakieś porozumienie w sprawie przebudowy fragmentu linii napowietrznej niskiego napięcia, że planuje się wymianę 2 stanowisk słupowych oraz że do protokołu dołączono kopie dokumentów (mapę ze szkicem sytuacyjnym i protokół wysokości zawieszenia). Dokumentów tych brak jest w aktach sprawy. Na rysunku projektu zagospodarowania terenu z k.7 projektu budowlanego zamiennego zaznaczono, co prawda, odległości 4,36 i 5,86 m od istniejącego budynku do jakiejś linii koloru czerwonego, ale w legendzie brak jej opisu. Natomiast na rysunku 7A zaznaczono tę linię jako nie wykonany odcinek sieci telekomunikacyjnej.

Tak więc w projekcie zagospodarowania terenu nie przedstawiono wszystkich przyłączy do odpowiednich sieci zewnętrznych. Również część rysunkowa projektu architektoniczno-budowlanego nie zawiera sposobu powiązania instalacji kanalizacyjnych, elektrycznych i telekomunikacyjnych z sieciami (urządzeniami) zewnętrznymi, co narusza wyżej zacytowane przepisy rozporządzenia w sprawie zakresu i formy projektu budowlanego. Pozostaje zresztą otwartym pytanie, czy w celu dostawy odpowiednich mediów do przedmiotowej inwestycji nie będzie konieczna rozbudowa sieci, a nie samo wykonanie przyłączy. Wszak sieć kanalizacji sanitarnej, jak wynika z rysunku z k. 7A przebiega po działkach nr [...], odnośnie których inwestor nie wykazał prawa dysponowania na cele budowlane. Jak się wydaje, przebudowa sieci energetycznej wymaga również ingerencji w działkę nr ew. [...].

Przedstawić również należy wymogi inwestycji wynikające z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z § 3 pkt 1 uchwały NR [...] Rady Miasta Z. z dnia 12 grudnia 2013 roku w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru urbanistycznego nazwanego: [...] (Dz.U. Woj. Małop. poz.7803) ustalenia ogólne obowiązują na całym obszarze objętym planem, a ustalenia szczegółowe obowiązują dla poszczególnych terenów wyznaczonych liniami rozgraniczającymi i oznaczonymi symbolem terenu. Stosownie do § 4 pkt 1), pkt 3), pkt 17), pkt 19) i pkt 20) uchwały ilekroć w dalszych przepisach uchwały jest mowa o wysokości budynku od strony przystokowej – należy przez to rozumieć wysokość budynku mierzoną od miejsca przecięcia linii stoku istniejącego terenu z najwyżej położoną na stoku ścianą zewnętrzną budynku, do najwyżej położonej krawędzi dachu.

Minimalny teren biologicznie czynny to najmniejszy dopuszczalny teren biologicznie czynny w granicach danej działki budowlanej o wartości wyrażonej w procentach.

Przez usługi należy rozumieć wszelkie obiekty budowlane w całości lub części służące do działalności, której celem jest zaspokajanie potrzeb ludności, a nie wytwarzanie bezpośrednio metodami przemysłowymi dóbr materialnych.

Pod pojęciem "zabudowy pensjonatowej" rozumie się zabudowę służącą okresowemu wynajmowi pokoi wraz z wyżywieniem, przy czym liczba pokoi na wynajem nie może być mniejsza niż siedem.

Z kolei zaplecze działki budowlanej to ta część działki budowlanej, która jest zawarta pomiędzy granicą wyznaczoną przez tylną (tj. najbardziej oddaloną od linii rozgraniczającej drogi z której następuje główny wjazd na działkę budowlaną) ścianę budynku funkcji podstawowej dla danego terenu a tylną (tj. najbardziej oddaloną od linii rozgraniczającej drogi z której następuje główny wjazd na działkę budowlaną) a granicą działki budowlanej.

W myśl § 7 pkt 3) lit. c) planu w zakresie ochrony krajobrazu kulturowego Kotliny Z., ustala się strefę ekspozycji przedpola widokowego panoramy Tatr zgodnie z rysunkiem planu stanowiącym załącznik nr 1 do niniejszej uchwały,

w której obowiązuje stopniowa poprawa jakości estetyki istniejącej zabudowy i zagospodarowania terenu, mająca na celu wprowadzenie zabudowy typowo regionalnej.

Stosownie do § 10 pkt 1) tekstu planu ustala się zasady dotyczące kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu poprzez ustalenie: a) minimalnego procentu terenu biologicznie czynnego zgodnie z ustaleniami szczegółowymi, b) maksymalnej powierzchni zabudowy zgodnie z ustaleniami szczegółowymi, c) maksymalnej wysokości zabudowy zgodnie z ustaleniami szczegółowymi, d) linii zabudowy zgodnie z rysunkiem planu i ustaleniami szczegółowymi, e) rodzaju i spadku dachu zgodnie z ustaleniami szczegółowymi, f) kolorów i typów elewacji zgodnie z ustaleniami szczegółowymi;

W myśl pkt 2) tego przepisu dopuszcza się lokalizowanie budynków garażowych i gospodarczych, o ile ustalenia szczegółowe nie stanowią inaczej, bezpośrednio przy granicy sąsiedniej działki budowlanej lub w odległości 1,5 m od

granicy sąsiedniej działki budowlanej na zapleczu działki budowlanej. Zgodnie z § 19 pkt 1) lit. c) planu w terenie oznaczonym na rysunku planu symbolem MN/MP- 4 dopuszcza się realizacje wolnostojących budynków garażowych lub gospodarczych wyłącznie na zapleczu działki budowlanej.

W kontrolowanym projekcie zagospodarowania terenu budynek garażu nie jest usytuowany na zapleczu działki. Organy nie wyjaśniły dlaczego obiekt ten uznały za budynek podziemny. Jeżeli bowiem organ twierdził, że kondygnacją nadziemną jest kondygnacja, której wszystkie 4 ściany znajdują się powyżej projektowanego poziomu terenu, to dlaczego odmienne kryterium przyjął dla budynku garażu, którego ściana od strony wjazdu nie jest zagłębiona poniżej poziomu terenu. Stan istniejący obrazuje zdjęcie ze strony 75 i 166 akt administracyjnych.

Zgodnie z § 12 ust.2 uchwały na terenach, na których dopuszcza się zabudowę należy zapewnić miejsca postojowe dla samochodów dla zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej minimum 1 miejsce postojowe na jeden lokal mieszkalny, a dla zabudowy usług turystyki minimum 0,7 miejsca postojowego na jeden pokój gościnny. Potrzeby parkingowe należy realizować w granicach własnej działki budowlanej, o ile ustalenia szczegółowe nie stanowią inaczej.

Stosownie zaś do § 19 pkt 1) uchwały podstawowym przeznaczeniem terenu oznaczonego symbolem MN/MP-4 jest zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna, wynajem pokoi w budynku mieszkalnym, zabudowa pensjonatowa.

Zgodnie z § 19 pkt 2) tekstu planu, określającego zasady kształtowania zabudowy i zagospodarowania terenu MN/MP-4lit., są one następujące: c) dopuszcza się realizacje wolnostojących budynków garażowych lub gospodarczych wyłącznie na zapleczu działki budowlanej, d) nieprzekraczalne linie zabudowy – zgodnie z rysunkiem planu, e) minimalny teren biologicznie czynny w granicach działki budowlanej - 50% powierzchni działki budowlanej, f) maksymalna powierzchnia zabudowy w granicach działki budowlanej – 30% powierzchni działki budowlanej, lecz nie więcej ni 200 m2 dla jednego budynku mieszkalnego i 300 m2 dla jednego budynku pensjonatowego lub jednego budynku mieszkalno-pensjonatowego, g) maksymalna liczba kondygnacji nadziemnych dla budynku mieszkalnego, mieszkalno-usługowego, mieszkalno-pensjonatowego - 1 kondygnacja nadziemna tj.: której wszystkie cztery ściany znajdują się powyżej istniejącego lub projektowanego poziomu terenu i maksymalnie dwie kondygnacje w poddaszu, i) maksymalna wysokość budynku mieszkalnego, mieszkalno-usługowego, mieszkalno-pensjonatowego do kalenicy dachu 11m nad poziom terenu od strony przystokowej.

W projekcie budowlanym zamiennym wadliwie określono wysokość budynku nr 3, określając ją od poziomu terenu przy wejściu do budynku do najwyższego stropu, co jest sprzeczne z § 19 pkt 2) lit.a) uchwały planistycznej. Tymczasem istotna jest wysokość budynku od strony przystokowej, czyli wysokość budynku mierzoną od miejsca przecięcia linii stoku istniejącego terenu z najwyżej położoną na stoku ścianą zewnętrzną budynku, do najwyżej położonej krawędzi dachu.

Błędne jest stanowisko organu, że Mając na uwadze tę definicję, błędne jest stanowisko organu odwoławczego który, po prawidłowym przytoczeniu § 4 ust 3 planu miejscowego, stwierdził, że nie można mówić o naruszeniu tego przepisu.

Przepis § 19 pkt 4) lit b) planu stanowi, że warunki parkingowe ustala się zgodnie ze wskaźnikiem ustalonym w § 12 ust. 2.

W związku z przytoczonymi wymogami planu zwrócić należy uwagę, że parametr minimalnego terenu biologicznie czynnego - 50% powierzchni działki budowlanej, jak i parametr maksymalnej powierzchni zabudowy w granicach działki budowlanej – 30% powierzchni działki budowlanej odnoszą się do działki budowlanej, a nie jak wskazano na stronie 4 projektu budowlanego – do powierzchni terenu budowlanego w MN/MP – 4.

Zgodnie z definicją określoną w § 3 pkt 1a rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie pod pojęciem działki budowlanej należy rozumieć nieruchomość gruntową lub działkę gruntu, której wielkość, cechy geometryczne, dostęp do drogi publicznej oraz wyposażenie w urządzenia infrastruktury technicznej spełniają wymogi realizacji obiektów budowlanych wynikające z rozporządzenia, odrębnych przepisów i aktów prawa miejscowego. Działka budowlana może składać się kilku działek ewidencyjnych. Skoro pozwolenie na budowę budynku może dotyczyć nieruchomości składającej z kilku działek ewidencyjnych, to brak jest racjonalnego uzasadnienia dla stanowiska, że w przypadku ewentualnej samowoli budowlanej na nieruchomości składającej się z kilku działek ewidencyjnych przy ocenie tej samowoli należy uwzględniać jedynie powierzchnię działki ewidencyjnej, na której posadowiony został konkretny obiekt.

Powyższe oznacza, że w sposób nieuprawniony organy zaakceptowały wyliczenie projektanta odnośnie do ustalenia minimalnego terenu biologicznie czynnego i maksymalnej powierzchni zabudowy. Skoro teren inwestycji oznaczony w projekcie zagospodarowania terenu literami A-B-C-D-E obejmuje działkę [...] i [...] to obliczenia tych parametrów winny obejmować powierzchnię tych dwóch działek ewidencyjnych, tworzących działkę budowlaną.

Zwrócić również należy uwagę, że dla oceny zgodności z ustaleniami planu, zaprojektowanej liczby miejsc parkingowych, konieczna jest znajomość liczby pokoi gościnnych przeznaczonych na wynajem. W metrykach rzutów kondygnacji budynków, jak również w opisie projektu wskazano wielkość powierzchni użytkowej podstawowej i pomocniczej a nie liczbę pokoi na wynajem, co uniemożliwia dokonanie sprawdzenia projektu zamiennego z ustaleniami planu. Tymczasem, ze względu na treść art.35 ust.1 pkt 1) projekt budowlany musi być tak sporządzony, aby umożliwić sprawdzenie zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Na stronie 47 A projektu zamiennego wskazano, jakie roboty należy jeszcze wykonać. Opis ten winien również obejmować roboty doprowadzające inwestycję do stanu zgodnego z prawem. W zakresie budynku nr 3 wymieniono jednakże jedynie rozbiórkę ścian zewnętrznych w poziomie parteru pomiędzy osiami E – D i 2 – 4 (zabudowa podcienia). Tymczasem z rysunku na stronie 184 projektu wynika, że do wyburzenia przewidziane są także ściany zewnętrzne w poziomie parteru pomiędzy osiami C – B i 1 – 2. Nadto, w osi D , 2 i pomiędzy osiami B i C wskazano konieczne zamurowania. Jak już wcześniej opisano rysunek ten pozostaje w sprzeczności z analogicznym rysunkiem z części architektonicznej.

Wobec powyższego, zarzuty skargi należało uznać za zasadne. Sąd nie podziela jedynie zarzutu wydania zaskarżonej decyzji z rażącym naruszeniem prawa. Ponownych ustaleń wymagają zarzuty B. P. odnośnie naruszenia przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w kwestii określenia powierzchni biologicznie czynnej i powierzchni utwardzonej.

Zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji wydane zostały z naruszeniem prawa procesowego, a to art.7, 77 i 107 § 3 k.p.a. oraz z naruszeniem prawa materialnego – art. 34 ust.3, art.35 ust.1 oraz art.51 ust.4 ustawy Prawo budowlane.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą organów będzie zastosowanie się do powyższych uwag i wyeliminowanie wytkniętych nieprawidłowości.

Wobec powyższego, na podstawie art.145 § 1 lit a i c p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postepowania orzeczono na podstawie art.200 p.p.s.a.