Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 4421/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 233 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant st. specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez P. M. (dalej: Strona, Skarżący) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ... jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z ... września 2015 r., nr ... utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S.(dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) z ... maja 2015 r., nr ... wymierzającą Skarżącemu karę pieniężną w wysokości ... zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. wykonując ... grudnia 2014 r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm., dalej: "ustawa o S.C."), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej także jako: k.k.s.) przeprowadzili kontrolę w lokalu "..." mieszczącym się w ..., w trakcie której ujawniono m.in. dwa niezarejestrowane, włączone do zasilania automaty do gier o nazwie: ... bez oznaczeń i ... bez oznaczeń, na których gry urządzał Skarżący, co wynika m.in. z zeznań świadka i umowy dzierżawy. W toku czynności dokonano przesłuchania świadka, oględzin rzeczy i eksperymentu procesowego, co opisano w stosownych protokołach z przeprowadzonych czynności.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego. W prowadzonym pod sygnaturą ... śledztwie zgodnie z postanowieniem z ... stycznia 2015 roku powołano biegłego A. C., który 7 lutego 2015 r. sporządził opinię, której przedmiotem badania były ww. automaty.

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem z ... marca 2015r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Następnie decyzją z ... maja 2015r. organ I instancji, na podstawie art. 207 § 1, art. 150 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. 2012, poz. 749 ze zm.) oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., poz. 1540 ze zm.) wymierzył Skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w wysokości ... zł.

W wyniku rozpoznania odwołania Skarżącego Dyrektor IC decyzją z ... września 2015 r., o wskazanym wyżej numerze, wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacji podatkowej (Dz. U. z 2015, poz. 613 dalej "o.p." w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 – dalej "u.g.h.") utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor IC wskazał, że z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, iż funkcjonariusze Służby Celnej w dniu ... grudnia 2014r. ujawnili w lokalu "..." znajdującym się w ... m.in. włączone do zasilania sporne dwa automaty do gier, na których gry urządzała Strona. Oględziny urządzeń, jak również wynik przeprowadzonego eksperymentu wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że mogły to być automaty do gier w rozumieniu u.g.h. Strona nie prowadziła jednak działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie.

Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grami na automatach i co stanowi również wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. i wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W jego ocenie nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin wynika, że posiadają one wrzutniki monet, akceptory banknotów, panele (przyciski) sterowania grami, rynienkę do której automat wypłaca wygrane, zasilane są energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe).

W ocenie Dyrektora IC, bezspornym jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że te automaty udostępnione były publicznie w lokalu w S. Automaty posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

Podał także, że następnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Organ odwoławczy powołał się na literalną wykładnię tych pojęć i wskazał za słownikiem języka polskiego, że zwroty "element" i "charakter" tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik" oraz zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Natomiast zwrot "losowy", to "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu".

Podkreślił, że z przeprowadzonego eksperymentu z 16 grudnia 2014r. wynika, że gry na spornych automatach posiadają charakter losowy, bowiem grający nie ma możliwości zatrzymania zmieniających się symboli – wpływ na to ma algorytm gry – a w związku z tym nie może zdecydować o wysokości wygranej.

Zdaniem Dyrektora IC ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Organ odwoławczy zauważył, że z protokołu z eksperymentu procesowego wynika, że w wyniku gry uzyskiwano wygrane rzeczowe w postaci dodatkowych punktów kredytowych dające możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej w poprzedniej grze.

Z opinii biegłego sądowego z dnia ... lutego 2015 roku również wynika, że gry na tych automatach mają charakter losowy i komercyjny. Biegły zauważył, że badane automaty umożliwiają prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w poprzednich grach.

Zatem Dyrektor IC stanął na stanowisku, że gry na spornych automatach należało zakwalifikować jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Wobec poczynionych ustaleń, w związku z brakiem posiadania przez Skarżącego koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było wszczęcie postępowania i wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12.000 zł od każdego automatu. Wskazał także, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia.

Organ odwoławczy przedstawił również własne stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym i uznał zarzuty w tym zakresie za niezasadne.

Na powyższą decyzję Skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się jej uchylenia w całości. Ponadto wniesiono o zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie pomimo, że przepisy te mają charakter "techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z czym powinny być notyfikowane zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym, w konsekwencji brak notyfikacji przez Komisję Europejską przepisów u.g.h. powoduje, że regulacja ta jest niezgodna z prawem unijnym, nie może zatem być skutecznie stosowana w polskim porządku prawnym;

2) art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt. 2 u.g.h. poprzez wymierzenie sankcji administracyjnej Skarżącemu za delikt, w sytuacji gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji za prowadzenie kasyna gry, w konsekwencji Skarżący jako podmiot nie wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może być zobowiązany do uiszczenia kary administracyjnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry;

3) art. 122 w zw. z art. 187 § 1 o.p. poprzez zaniechanie przez organ II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w sprawie pomimo, iż obowiązek ten spoczywa na organach podatkowych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2016, poz. 1066) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem legalności, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Sąd, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy orzekające i stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego, zgodnie uznały iż Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że Skarżący w dniu kontroli dopuścił się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gier na automatach poza kasynem gry.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach - jak definiuje art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania administracyjnego, sporne urządzenia poddane zostały eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych oraz ekspertyzie biegłego sądowego w toku postępowania karnego skarbowego.

Z opinii A. C., biegłego sądowego z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej Sądu Okręgowego w ... z ... lutego 2015 roku wynika, że automaty umożliwiają rozgrywanie gier komputerowo, w celach komercyjnych (gry wymagają opłat do ich prowadzenia i zakładają wypłacanie pośrednio wygranych w grach przez obsługę); gry umożliwiają prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich; gry zawierają element losowości (programy gier są napisane z wykorzystaniem procedur losowych/pseudolosowych); gry mają charakter losowy (o końcowym układzie symboli uzyskanych w każdej grze decyduje algorytm gry – nie gracz); automaty umożliwiają prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich; zręczność grającego nie ma żadnego wpływu na uzyskany wynik pojedynczej gry. Zdaniem biegłego na badanych automatach urządzano i realizowano gry w rozumieniu u.g.h. (k. 7 verte akt adm.).

Dokonane czynności funkcjonariuszy celnych utrwalono w stosownych protokołach. Z treści tych dokumentów jednoznacznie wynika, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze komercyjnym; uruchomienie gry następuje po włożenia do akceptora urządzenia kwoty, za którą gracz otrzymuje punkty na liczniku credit; gry rozgrywane na urządzeniach mają charakter losowy, wprawiany jest w ruch układ bębnów, które zatrzymują się bez żadnej ingerencji gracza (karty 20-20 verte akt adm.). Świadek w zeznaniach potwierdził, że maszyny były podłączone do sieci elektrycznej (karta 15 verte akt adm.).

Poza przedmiotem sporu jest w sprawie to, że urządzającym gry na spornych urządzeniach był Skarżący (umowa dzierżawy części powierzchni użytkowej z dnia 5 listopada 2014 roku, której przedmiotem była powierzchnia na lokalizację automatów – k. 11 akt. adm., zeznania świadka – k. 15 verte akt adm. wskazujące, że to on jest dysponentem spornych urządzeń), który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganej na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Skarżący ponadto na żadnym z etapów postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego nie kwestionował, że tytuł prawny do opisanych w decyzjach organów obydwu instancji automatów do gier przysługiwał Stronie i znajdowały się one w jej władaniu, a w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu u.g.h.

W tym miejscu należy dokonać wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy, pojęć – należy przeprowadzić wykładnię literalną uzupełnioną wykładnią systemową wewnętrzną oraz wykładnią celowościową dyspozycji art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 u.g.h. Dodać należy, iż użytym pojęciom nie nadano również – w języku prawniczym – jednoznacznego znaczenia.

Zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami poznawczej fazy wykładni (por. Bogumił Brzeziński: Podstawy wykładni prawa podatkowego, ODDK, Gdańsk 2008; również M. Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy, dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry. Elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, mają bowiem cechować i dominować w niej losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Mając na względzie słowniki języka polskiego, należy stwierdzić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s.350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396).

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność", rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 1999 r. o sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) podkreśla się, że pojęcie "losowości", należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów (wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca). Z kolei w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r. o sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym aktualne także de lege lata.

Powyższą ocenę użytych pojęć w u.g.h. podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt V KK 420/11. SN wskazał mianowicie, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h. Dyspozycja art. 2 ust. 5 u.g.h. dodatkowo wskazuje, że gry o jakich mowa w tym przepisie winny być organizowane w celach "komercyjnych", przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawie nie zostało podważone. Podkreślić należy, za organem II instancji, że z materiału dowodowego sprawy wynika, iż gra udostępniana była publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej i gra miała charakter odpłatny.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonych gier, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W spornych automatach, czemu Strona w żaden sposób nie zaprzecza, po wpłacie pieniężnej, gra rozpoczyna się od wyboru jednej z kilku dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia przycisku START. Naciśnięcie tego przycisku rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami (następuje również pobranie stawki). Wprawione w ruch tym przyciskiem bębny zatrzymują się samoczynnie. Grający na wynik pojedynczej gry nie ma żadnego wpływu, wynik każdej gry jest zależny od programu gry i dla grającego jest nieprzewidywalny. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, a automaty zarówno wypłacały wygrane pieniężne, jak również rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h.

Skarżący w treści skargi odnosząc się do podniesionego zarzutu naruszenia art. 122 w zw. z art. 187 § 1 o.p. powołał się jedynie na ogólnikowe stwierdzenie, że organy podatkowe zaniechały podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w sprawie. Skarżący nie skonkretyzował w żaden sposób jakie działania nie zostały jego zdaniem podjęte przez organy podatkowe a powinny być przeprowadzone ani dlaczego stan faktyczny nie został w jego ocenie dokładnie wyjaśniony.

Sąd stwierdza, że organ odwoławczy prawidłowo i dokładnie wyjaśnił w oparciu o szereg dowodów, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na spornych automatach. Ustaleń tych dokonał na podstawie niewadliwie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Należy także zauważyć, że zebrany materiał nie wskazuje, by Skarżący podjął choćby próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu. Zatem w ocenie Sądu, organy w kontrolowanej sprawie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy – przy ocenie stanu faktycznego – nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały Stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też Stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 122, art. 187 i art. 191 o.p., a w konsekwencji zarzut zamieszczony w pkt. 3 skargi należy uznać za bezzasadny.

Skoro więc z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym nie wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie Skarżącego wypełniło już znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia Naczelnika UC i Dyrektora IC, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi ... zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.), tj. w sprawie ... zł.

Jednocześnie Sąd stwierdza, że nie ma podstaw do przyjęcia, że z uwagi na niedopuszczalność – w ocenie autora skargi - stosowania przepisu art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. odpada podstawa stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do powyższego należy odwołać się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny postanowił, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto postanowił, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jednolity Dz.U. z 2016r., poz. 718, dalej: p.p.s.a.), w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych – we wniosku Prezesa NSA z 8 marca 2016 r. o nr BO-4660-5/16 – przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania.

W tym również miejscu należy wskazać, że wbrew twierdzeniom Skarżącego art. 6 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego (patrz przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15). Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności omawiany przepis nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy podkreślić, że w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Co więcej Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z 13 października 2016r., w sprawie C-303/15 w odpowiedzi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi z 24 kwietnia 2015 r. orzekł, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 u.g.h. – dopisek Sądu), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Tym samym i TSUE jednoznacznie wskazał, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego.

Mając powyższe na względzie bezzasadny okazał się zarzut zamieszczony w pkt 1 skargi.

Odnosząc się do zarzutu skargi wskazującego, że jako podmiot nieposiadający zdolności koncesyjnej jako osoba fizyczna, nie może ponosić z tego tytułu sankcji administracyjnej, skoro zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., działalność w zakresie urządzania gier na automatach może być prowadzona wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie koncesji w kasynach gry, Sąd wskazuje, że stanowisko to jest błędne.

Zgodnie z brzmieniem tego przepisu obowiązującym w dacie dokonanych czynności sprawdzających, działalność – między innymi – w zakresie gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a działalność ta może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 i 4 u.g.h.). Oznacza to tylko tyle, że legalną działalność tego rodzaju mogą prowadzić wyłącznie spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, o ile uzyskają koncesje na prowadzenie kasyna gry. Nie oznacza to natomiast, że podmioty, które ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogą uzyskać koncesji, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle bowiem tego przepisu, urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto dokonał opisanego naruszenia, a więc taką działalność prowadzi nielegalnie. Przepis ten wcale nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach poza kasynem gry, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów mających zdolność koncesyjną. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów ustawy nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h., przez co należy rozumieć, że może nim być każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w tym także osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, jak i jej nie prowadząca. Przyjęcie poglądu zaprezentowanego w skardze przez pełnomocnika skarżącego prowadziłoby do niczym nieuzasadnionego uprzywilejowania skarżącego, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a tym samym prowadzić w tym zakresie działalność zgodną z prawem, a który wbrew ustawie podejmuje tego rodzaju działalność (sprzeczną z prawem).

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, o czym orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a., w sentencji wyroku.