Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 51/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2020-08-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 67 ust. 1 pkt 1, art. 29 ust. 3
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Sędzia WSA Barbara Ciołek, Tomasz Świetlikowski, , Protokolant starszy specjalista Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 16 lipca 2020 r. sprawy ze skargi A w L. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

[...] Wyższa Szkoła [...] im. w [...] (dalej: strona skarżąca, Beneficjent) w dniu [...] zawarła z Instytucją Zarządzającą umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]", realizowanego w Działaniu 9.1. Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej w skrócie RPO [...]). Powyższą umową Instytucja Zarządzająca (dalej: IZ, organ) przyznała Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [..]zł, stanowiące nie więcej niż 69,99% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących [...] zł. Następnie zawarto trzy aneksy do umowy, w wyniku których zarówno kwota dofinansowania, jak i kwota wydatków kwalifikowalnych nie uległa zmianie. Beneficjent w dniu [...] r. otrzymał dofinansowanie na podstawie wniosku o płatność w kwocie [..] zł.

W wyniku kontroli na miejscu rzeczowo-finansowej realizacji projektu IZ stwierdziła, iż zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej: u.f.p.), bowiem środki wykorzystano z naruszeniem procedur. W konsekwencji tego w dniach od [...] r. do [...] r. została przeprowadzona przez IZ kontrola planowa na dokumentach, w trakcie rzeczowo- finansowej realizacji projektu, w wyniku której stwierdzono nieprawidłowości przy zamówieniach publicznych.

Do ustaleń powyższej informacji Beneficjent wniósł zastrzeżenia, które nie zostały przez IZ uwzględnione. W związku odmową przez Beneficjenta podpisania informacji kontrolnej IZ wezwała go, na podstawie art. 207 ust. 8 w zw. z art. 207 ust. 1 u.f.p., do zwrotu kwoty [..] zł dofinansowania otrzymanego w ramach RPO [...]2007-2013, w terminie 14 dni od dnia doręczenia tego wezwania, a po bezskutecznym upływie tego terminu wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne, kończone wydaniem decyzji z [..] r., zobowiązującej Beneficjenta do zwrotu ww. kwoty. W decyzji zarzucono Beneficjentowi naruszenie §12 umowy o dofinansowanie poprzez uchybienie przepisom o zamówieniach publicznych, które w opinii IZ stanowiło nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25 z późn. zm., dalej: rozporządzenie Rady 1083/2006 w związku z następującymi zamówieniami publicznymi:

1) " [...] im. [...] w [...] [...] im. [..] w [..] (dalej: pierwsze zamówienie publiczne),

2) "[..] pn.: "[...]" (dalej: drugie zamówienie publiczne),

3) "[...]" (dalej: trzecie zamówienie publiczne).

W decyzji wskazano, że postępowanie o udzielenie pierwszego zamówienia publicznego zostało przeprowadzone w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej jako u.p.z.p.), który przewiduje udzielenie zamówienia z wolnej ręki z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. W wyniku rozstrzygnięcia postępowania w dniu [...] r. została zawarta umowa z [...] Sp. z o.o. w [...] (dalej: spółka H) na kwotę [...] zł. Zdaniem organu miało to miejsce z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. Podniesiono w tym kontekście, iż jak wynika z uzasadnienia wyboru trybu, pierwotna dokumentacja projektowa pn. "[...] została opracowana w [..] r. przez pracownię projektową [...] na podstawie umowy z dnia [...]r. zawartej pomiędzy pracownią, a zamawiającym - spółką H., która działała jako inwestor zastępczy na podstawie umowy zawartej z Beneficjentem w dniu [..]r. Na podstawie sporządzonej dokumentacji Urząd [...] wydał pozwolenie na budowę. W dniu [..] r. autorzy ww. dokumentacji (...) oświadczeniem udzielili spółce H. wyłącznego upoważnienia do dokonywania zmian w opracowanej przez nich dokumentacji projektowej (bez ograniczeń) w zakresie następujących pól eksploatacji: [...]. Zdaniem organu powyższe świadczy o tym, że to działania Beneficjenta jako zamawiającego doprowadziły do sytuacji, w której jedynym możliwym wykonawcą zmian w projekcie budowlanym jest spółka H, pomimo udzielenia pozwolenia na budowę i realizacji inwestycji przez "[...]". Przez to w przedmiotowym przypadku zostały spełnione wszystkie przesłanki niezbędne do stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r., s.25, ze zm., dalej: rozporządzenie 1083/2006).

W odniesieniu do drugiego zamówienia publicznego organ wskazał, że postępowanie zostało przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 u.p.z.p., w wyniku rozstrzygnięcia którego Beneficjent zawarł w dniu [...] ze spółką H. umowę o inwestorstwo zastępcze, przy czym zamawiający podpisując kolejno aneksy do umowy nr 1 i 2 naruszył art. 144 ust. 1 u.p.z.p poprzez zmianę warunków umowy, pomimo niezaistnienia warunków określonych w ogłoszeniu i SIWZ oraz przekroczenie dopuszczalnego terminu na zawarcie umowy z wykonawcą robót budowlanych, a także zmianę czasu trwania umowy z 28 na 20 miesięcy. Naruszenie to stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, uzasadniającą nałożenie korekty finansowej.

Postępowanie o udzielenie trzeciego zamówienia publicznego również zostało przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 u.p.z.p. W wyniku rozstrzygnięcia postępowania w dniu [...]r. została zawarta umowa z [...] Sp. z. o.o. w [...] (dalej: spółka B) na kwotę [...] zł. Zdaniem organu w tym przypadku nieprawidłowość wynikała z naruszenia art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p., jako że zamawiający, opisując przedmiot postępowania w SIWZ oraz w [...] posłużył się nazwami własnymi i znakami towarowymi bez dopuszczenia do stosowania rozwiązań równoważnych np.: [...] itd.

W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami organ na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 383, dalej jako u.z.p.p.r.) i powołując się na dokument "[...] Uchwałą nr [...] Zarządu Województwa [...] z dnia [...] – dalej: Taryfikator, nałożył na Beneficjenta korekty finansowe w wysokości:

- w przypadku pierwszego i drugiego zamówienia publicznego: 25% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy ze spółką H. odpowiednio z dnia [...] i [..].

- w przypadku trzeciego zamówienia publicznego 10% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy ze spółką B. z [...]

Organ wskazał jednocześnie, że w sprawie nie zachodziły przesłanki przemawiające za obniżeniem zastosowanych stawek korekty.

Beneficjent od tej decyzji wniósł do Instytucji Zarządzającej wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

IZ skarżoną obecnie decyzją utrzymała w mocy swoje rozstrzygnięcie z [...]., podzielając i rozszerzając zawartą w nim argumentację, w szczególności w odniesieniu do wynikających z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 przesłanek wystąpienia nieprawidłowości tj. naruszenia prawa, działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego oraz szkody w budżecie ogólnym UE, przeprowadzając pod tym kątem szczegółową analizę zakwestionowanych przez zespół kontrolujący zamówień publicznych udzielonych przez beneficjenta w ramach wykonywanego projektu.

Odnosząc się do pierwszego zamówienia publicznego IZ wskazała, że do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. nie jest wystarczające by przedmiot zamówienia objęty był ochroną praw wyłącznych (np. prawem autorskim), ale dodatkowo warunkiem jest aby istnienie takich praw wyłącznych skutkowało koniecznością udzielenia zamówienia temu tylko wykonawcy. IZ co prawda przyznała rację beneficjentowi co do faktu, że spółka H. posiadała prawo do wykonywania autorskich praw zależnych do projektu, jednakże zauważyła, że błędem zamawiającego było, iż nie zapewnił sobie uzyskania prawa do modyfikacji projektu z należytą starannością przez zobligowanie wykonawcy do przeniesienia na zamawiającego prawa do wykonywania autorskich praw zależnych do projektu, co w konsekwencji dałoby podstawę do przeprowadzenia przez niego przetargu w trybie konkurencyjnym. Brak takiego zastrzeżenia w umowie z inwestorem zastępczym w sposób istotny ogranicza konkurencję i stwarza sytuację, w której jedyny wykonawca, do którego zwrócił się zamawiający może dowolnie dyktować ceny.

IZ zwróciła ponadto uwagę, iż w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający zlecił obsługę inwestycji w zakresie wykonania kompletnej dokumentacji technicznej wraz z kosztorysami inwestorskimi spółce H, która zawarła umowę na wykonanie tej dokumentacji z pracownią projektową [..]. Organ w tym kontekście podkreślił, iż zasadnicze znaczenie ma kwota wynagrodzenia, którą ostatecznie zapłacił zamawiający to jest [...] zł netto dla [..] oraz [...] zł netto dla spółki H. Następnie zamawiający udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki na rzecz spółki H na wykonanie zmian w projektach budowlanym i wykonawczym, uzasadniając to posiadaniem praw do dokonywania tych zmian jedynie przez tę firmę. W powyższej sytuacji niebagatelne znaczenie ma również kwota na jaką opiewała ta umowa, tj.[..] netto. Zdaniem organu, z powyższego jednoznacznie wynika, że koszt wykonania zmian w dokumentacji był dla zamawiającego ponad dwa razy wyższy niż koszt wykonania pierwotnego projektu budowlanego i wykonawczego, dlatego też trudno się w takiej sytuacji zgodzić z twierdzeniami beneficjenta, iż udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki przyczyniło się do oszczędności środków w tym przypadku. Mając na uwadze powyższe organ stwierdził, że w przedmiotowej sytuacji zamawiający wykazał się rażącą niegospodarnością środkami publicznymi, bowiem poniesiony wydatek został dokonany w sposób nierzetelny, z naruszeniem zasady celowości i oszczędności. Zamawiający kierując się racjonalnością i gospodarnością powinien był ze względu na wysokie koszty modyfikacji projektu, zaproponowane przez spółkę H przeprowadzić rozeznanie rynku celem rozważenia czy przeprowadzenie odrębnego zamówienia na opracowanie nowego projektu budowlanego nie byłoby tańsze.

IZ potwierdziła również prawidłowość uznania, że brak jest podstaw do obniżenia stawki korekty, gdyż zastosowany Taryfikator przewiduje możliwość obniżenia stawek maksymalnych o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. W Tabeli nr 4 poz. 5 wskazano, że wysokość korekty w przypadkach analogicznych do analizowanego wynosi 25%. Jednocześnie Taryfikator przewiduje zasadę, zgodnie z którą obniżenie korekty powinno być każdorazowo rozpatrywane indywidualnie w odniesieniu do konkretnego zamówienia, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na naruszenie zasad konkurencyjności, przejrzystości, równego traktowania i niedyskryminacji. Zamówienie z wolnej ręki to niekonkurencyjny, zamknięty tryb udzielania zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach odbytych tylko z jednym wykonawcą. Ograniczenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może mieć znaczący wpływ na cenę. Mając na uwadze rodzaj stwierdzonego naruszenia, związanego z nieuprawnionym udzieleniem zamówienia w trybie z wolnej ręki, w ocenie organu słusznie stwierdzono brak przesłanek do ewentualnego obniżenia przewidzianej w Taryfikatorze stawki procentowej korekty finansowej. Wskazano przy tym, że zaproponowana stawka korekty finansowej jest najniższą z możliwych w stosunku do rozmiaru szkody i wagi naruszenia, a także zaznaczono, że w aktualnie obowiązującej wersji Taryfikatora za tego typu naruszenie przewidziano korektę w wysokości 100%, zatem zastosowanie w tym przypadku korekty 25% na podstawie dokumentu obowiązującego na dzień przeprowadzenie kontroli, jest korzystniejsze dla Beneficjenta.

Odnosząc się z kolei do problematyki drugiego zamówienia publicznego organ przywołał treść art. 144 ust. 1 u.p.z.p., który zakazuje "istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany". IZ podtrzymała stanowisko, że Beneficjent w zawartych aneksach do umowy z [..]r. wydłużył termin na przeprowadzenie przez inwestora zastępczego postępowania w celu wyłonienia wykonawcy robót budowlanych, mimo że nie zaistniały przesłanki wskazane w SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu. Zmiany wprowadzone przez zamawiającego mogły w sposób bezpośredni wpłynąć na wynik postępowania, gdyż przez dopuszczenie możliwości zmiany tego terminu (z przyczyn innych niż środki odwoławcze potencjalnych wykonawców robót budowlanych), inny mógłby być krąg podmiotów ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, niż krąg wykonawców faktycznie dopuszczonych do przetargu.

W zakresie zakwestionowania trzeciego zamówienia publicznego IZ podkreśliła, ze zamawiający w dokumentacji przetargowej nie zawarł możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych w stosunku do wskazanych rozwiązań oraz nie uzasadnił braku możliwości dokładnego opisania potrzebnych materiałów. Opisanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, zdaniem organu mogło przyczynić się do pozbawienia potencjalnych wykonawców możliwości udziału w postępowaniu, a tym samym naruszyło zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p.

Również w tym przypadku IZ podtrzymała stanowisko o braku przesłanek do obniżenia stawki zastosowanej korekty finansowej zważywszy na rodzaj naruszenia, którego dopuścił się Beneficjent i podkreśliła, że w aktualnie obowiązującej wersji Taryfikatora za tego typu naruszenie przewidziano korektę w wysokości 25% zatem zastosowanie w tym przypadku korekty 10% na podstawie dokumentu obowiązującego na dzień przeprowadzenie kontroli, jest korzystniejsze dla Beneficjenta.

Na powyższą decyzję Beneficjent wniósł skargę do WSA we Wrocławiu,.

W skardze do tut. Sądu na powyższą decyzję zarzucił zarówno naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji .z dnia [...]r. pomimo, iż decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania oraz prawa materialnego,

- art. 7 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy w zakresie rodzaju i okoliczności stwierdzonych naruszeń oraz w zakresie możliwości wystąpienia szkody w budżecie UE,

jak też naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. poprzez niezasadne uznanie niedopuszczalności udzielenia pierwszego zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki,

- art. 144 ust. 1 u.p.z.p. poprzez niezasadne uznanie niedopuszczalności zmian umowy o udzielenie zamówienia na usługę pełnienia funkcji inwestora zastępczego (drugie zamówienie publiczne),

- art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p., poprzez niezasadne stwierdzenie naruszenia tych przepisów wskutek opisu przedmiotu trzeciego zamówienia publicznego przy użyciu nazw własnych,

- art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez błędne zastosowanie tego przepisu do przedmiotowego stanu faktycznego wskutek uznania, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację projektu nastąpiło z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych,

- art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez niezasadne uznanie, że stwierdzone naruszenia przepisów stanowią nieprawidłowości w rozumieniu tych przepisów.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz, jako zawierającej tożsame uchybienia, decyzji z [...]r.

W uzasadnieniu skargi podniesiono w aspekcie pierwszego zamówienia publicznego, że organ nie wziął pod uwagę tego, iż nabycie praw do modyfikacji projektu przez skarżącego nie było i nadal nie jest elementem obligatoryjnym każdego zamówienia na projekt budowlany, czy też inne dzieło związane z prawami autorskimi. W tym kontekście zauważono, że nabycie pełnych praw autorskich do projektu, w tym prawa do wykonywania praw autorskich zależnych, nie zawsze jest uzasadnione i konieczne. Co istotne, nabycie takie nie nastąpiłoby bezpłatnie, lecz istotnie zwiększyło koszty pierwotnego zamówienia. Zaznaczono przy tym, że na podstawie pierwotnie nabytego projektu została wydana decyzja o pozwoleniu na budowę, co wskazywało, że zamawiający nie przewidywał wówczas konieczności wprowadzania zmian do projektu na późniejszym etapie. Zdaniem skarżącego, rozpatrując przedmiotową sprawę organ nie uwzględnił upływu czasu pomiędzy wykonaniem dokumentacji projektowej przez [...] a udzieleniem kwestionowanego przez organ zamówienia na opracowanie zmian w projektach, które miało miejsce kilka lat później. Powyższe wpływa tymczasem zarówno na ocenę możliwości oceny zasadności nabycia pełnych praw autorskich do dokumentacji projektowej, jak również na relację cen za usługi związane z wykonywaniem projektów budowlanych. zaznaczono, że wszczęcie postępowania w przedmiocie wykonania nowego projektu, zamiast dokonania zmian w projekcie będącym w posiadaniu zamawiającego, byłoby w sytuacji beneficjenta nieuzasadnione zarówno pod względem finansowym, jak i czasowym, w tym z perspektywy procedury uzyskania odpowiednich pozwoleń budowlanych. Wskazano także, iż zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za fakt, iż to spółka H. ostatecznie nabyła prawo do modyfikacji planu budowlanego. Twierdzenia organu, iż zamawiający mógł zastrzec sobie prawo do modyfikacji projektu poprzez zobligowanie inwestora zastępczego do przeniesienia na zamawiającego praw do autorskich praw zależnych do projektu, a jednocześnie, że takie zaniechanie zamawiającego nie może być przesłanką do zastosowania trybu z wolnej ręki, nie znajdują podstaw w przywoływanym art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p., gdyż przepis ten w żaden sposób nie odnosi się do kwestii przyczyn objęcia przedmiotu zamówienia ochroną praw wyłącznych, lecz do skutku w postaci możliwości zrealizowania zamówienia przez tylko jednego wykonawcę.

Strona skarżąca nie zgodziła się również z ustaleniami i wnioskami organu w odniesieniu do drugiego zamówienia publicznego, podkreślając, że projektowana zmiana do umowy w zakresie § 2 ust. 2 umowy nie wydłuża czasu przeznaczonego na realizację tej części zobowiązania wykonawcy, a jedynie przesuwa go w czasie, urealniając w ten sposób możliwość wykonania tego zobowiązania. Ponadto zmiany umowy zakwestionowane przez organ nie noszą znamion zmian istotnych, gdyż zmiana umowy dotyczyła tych jej elementów, które nie miały charakteru kluczowego, przez co należało jej uznać za dopuszczalne w świetle art. 144 ust. 1 u.p.z.p.

Odnosząc się z kolei do kwestii prawidłowości trzeciego zamówienia publicznego strona skarżąca przyznała, że dokumentacja przygotowana w postępowaniu co prawda zawiera elementy przedmiotu zamówienia opisane za pomocą znaków towarowych, jednakże w przedmiotowym postępowaniu w żadnym przypadku nie wpłynęło to na naruszenie zasady uczciwej konkurencji jak również nie uzasadnia stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 3 u.p.z.p. Dokumentacja przetargowa została sporządzona w oparciu o dokumenty przygotowane przez projektanta, w tym zwłaszcza na podstawie projektu architektoniczno-budowlanego i projektów branżowych, w sposób najbardziej zbliżony do potrzeb zamawiającego, jak również wymogów, jakie zamawiający stawia przed wykonawcą w celu wykonania zamówienia zgodnie z założeniami jakościowymi i wizualnymi zamawiającego, w sposób pozwalający profesjonalnym uczestnikom procesu budowlanego na sprawne i bezpieczne zidentyfikowanie produktów możliwych do zastosowania w danej specyficznej konstrukcji. Uwzględnienie w tych projektach niektórych produktów, ze wskazaniem na ich nazwę, nie miało na celu narzucenia określonego produktu lub wskazania na określonego wykonawcę, a jedynie stanowiło wytyczne, co do wymogów jakościowych materiałów, które mają być stosowanych przez wyłonionego wykonawcę. Świadczy o tym użycie w odniesieniu do większości elementów opisu przedmiotu zamówienia, w stosunku do których użyto nazw własnych, sformułowań "typu, np., etc. Nie ulega więc zdaniem strony skarżącej wątpliwości, że w analizowanym przypadku opis przedmiotu zamówienia dokonany został z uwzględnieniem możliwości wykorzystania produktów równoważnych, zaś nieliczne wyjątki nie stanowią same w sobie zaprzeczenia powyższego faktu.

Zespół kontrolujący w żaden sposób nie wykazał również, że możliwe byłoby opisanie przedmiotu zamówienia w sposób odmienny, bez posłużenia się wskazanymi nazwami własnymi, a sam przedmiot zamówienia nie uzasadniał możliwości posłużenia się nazwami własnymi producentów niektórych urządzeń. Tymczasem, przedmiot zamówienia uzasadniał posłużenie się informacją dotyczącą pochodzenia materiałów, zwłaszcza, że projekt modernizacji, będący podstawą wykonania przedmiotowego zamówienia, oparty został na rozwiązaniach technicznych i produktach istniejących na rynku. Ponadto zamawiający posłużył się nazwami własnymi materiałów budowlanych i wykończeniowych tylko co do niewielkiej części ogółu zamówienia, które odnosiło się do robót budowlanych, a nie tylko dostawy konkretnego asortymentu budowlanego. Organ pominął również fakt, iż żaden z potencjalnie zainteresowanych uczestników postępowania nie negował prawidłowości tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia.

Na zakończenie skarżący odniósł się do zagadnienia podstawy normatywnej zastosowania korekt finansowych w kontekście zaistnienia lub możliwości zaistnienia szkody w budżecie wspólnotowym. W tym zakresie zarzucono, że organ nie dokonał wnikliwej oceny, czy stwierdzone naruszenia stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia 1083/2006. Przywołując przepisy art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 wskazano, że intencją tej regulacji nie jest swoista penalizacja jakichkolwiek naruszeń dokonanych przez beneficjentów, lecz odnosi się tylko do takich uchybień, które łącznie spełniają warunki definicji legalnej, tj. naruszenie prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. W kontekście powyższego zasadą powinna być konkretyzacja korekt finansowych, polegająca na ustaleniu wysokości szkody, co koresponduje z istotą szkody, jako uszczerbku w majątku, w związku z czym jej naprawienie musi do tego uszczerbku nawiązywać. Zdaniem skarżącego w przedmiotowej sprawie organ nie wykazał w sposób dostateczny, że stwierdzone naruszenia prowadziły lub mogły prowadzić do powstania szkody w budżecie UE poprzez poniesienie nieuzasadnionych wydatków. Nawet przy założeniu, że w przedmiotowym stanie faktycznym istotnie doszło do naruszenia przepisów, nie sposób przyjąć, że naruszenie to mogło choćby hipotetycznie prowadzić do powstania szkody wskutek poniesienia nieuzasadnionych wydatków.

IZ w odpowiedzi na skargę wniosła o jej oddalenie podtrzymując w całości stanowisko i argumentację przyjętą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z [..] r., sygn. Akt [...] uwzględnił skargę i uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję IZ z [..] r. Sąd nie uznał zarzutów podniesionych przez Beneficjenta w odniesieniu do drugiego zamówienia publicznego, podzielając w tym zakresie ocenę zawartą w zaskarżonej decyzji. Natomiast WSA zgodził się z zarzutami i argumentacją strony skarżącej co do ustaleń i wniosków organu dotyczących pierwszego i trzeciego zamówienia publicznego i z tego względu uchylił obie decyzje na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniósł Zarząd Województwa, podnosząc zarówno zarzuty naruszenia prawa materialnego: art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b) i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 u.p.z.p., art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p, art. 26 ust. 1 pkt 1 i 15-15a w zw. z art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 60 lit. b), art. 70 ust. 1 lit.b) oraz art. 98 ust. 1 i 2 , art. 7 pkt 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z przepisami art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 u.p.z.p., jak i naruszenie przepisów postępowania: art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i § 3 p.p.s.a oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 .

Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) wyrokiem z [...] r., sygn. akt [..] uchylił zaskarżony wyrok i przekazał tut. Sądowi sprawę do ponownego rozpoznania. NSA uznał za zasadny zarzut naruszenia przepisów postępowania tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) - wskazując, że uzasadnienie wyroku nie odpowiada w pełni wymogom ustawowym, przez co wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej. Sąd powołując się na obydwie podstawy chylenia decyzji (art. 145 § 1 lit. a i c p.p.s.a) nie uzasadnił należycie, na jakiej podstawie zastosował te przepisy, tj. na czym miałoby polegać naruszenie przepisów postępowania administracyjnego i że mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, oraz w jaki sposób organ naruszył prawo materialne. Jednocześnie, odwołując się do zasady ekonomiki postępowania, NSA przedstawił w wyroku uwagi natury ogólnej, dotyczące wykładni art. 67 ust. 1 lit. b) u.p.z.p. oraz art. 29 ust. 3 u.p.z.p, jako wskazówki, którymi powinien się kierować WSA przy ponownym rozpoznawaniu sprawy. W szczególności w odniesieniu do pierwszego zamówienia publicznego, udzielonego w trybie z wolnej ręki NSA w swoich zaleceniach zobowiązał Sąd pierwszej instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy do dokonania oceny, czy okoliczności sprawy (długotrwały proces realizacji inwestycji, upoważnienie spółki H. przez autora dokumentacji projektowej do dokonywania zmian w tej dokumentacji) wyczerpują normę określoną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p., zważywszy, że każdorazowe zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od ogólnej zasady, a przesłanki jego zastosowania należy interpretować ściśle i w łączności.

Na rozprawie przed WSA w dniu [...] r. pełnomocnik strony skarżącej podniósł dodatkowo zarzut przedawnienia należności objętych zaskarżoną decyzją na podstawie art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE,EURATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U. L 312 z 23.12.1995r.), dalej: rozporządzenie 2988/95, na dowód czego przedłożył pismo Urzędu [...] z [...] r., potwierdzające zamknięcie RPO [..] na lata 2007-2013 z dniem [..]r. Pismem z [..]. organ ustosunkował się do powyższego zarzutu, podnosząc, że jest o bezzasadny.

Wojewódzki Sąd Admininistracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Przepis art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.) stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Kwestią sporną w sprawie jest ustalenie, czy zaistniały podstawy i spełnione zostały przesłanki do określenia dla Beneficjenta kwoty środków przypadających do zwrotu w łącznej kwocie [...] zł dla projektu nr [...] pn. "[...]"

Najdalej idącym zarzutem jest podniesiony na rozprawie w dniu 16 lipca 2020 r. zarzut przedawnienia i do tej kwestii Sąd musi się odnieść w pierwszej kolejności.

Kwestię terminu do zastosowania środków i kar reguluje art. 3 ust. 1 powołanego rozporządzenia nr 2988/95, zgodnie z którym okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1. Zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata. W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo. Upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1. Stosownie do art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95, okres wykonania decyzji nakładającej karę administracyjną wynosi trzy lata. Okres ten biegnie od dnia uprawomocnienia się decyzji. Przypadki przerwania i zawieszenia okresu przedawnienia zostaną uregulowane we właściwych przepisach prawa krajowego.

W świetle przytoczonej regulacji 3 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 2988/95 dla ustalenia momentu od którego zaczyna biec okres przedawnienia istotny jest moment dopuszczenia się nieprawidłowości, a w przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się – jej ustania. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej:TSUE) rozważał. m.in. w wyroku C-52/14 Pfeifer & Lagen (EU:C:2015:381, pkt 49), co należy rozumieć pod pojęciem nieprawidłowości ciągłych oraz powtarzających się: "(...) zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału nieprawidłowość ma charakter "ciągły lub powtarzający się" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi rozporządzenia nr 2988/95, jeżeli popełniana jest przez podmiot, który czerpie korzyści ekonomiczne z całokształtu podobnych operacji, które naruszają ten sam przepis prawa Unii (zobacz wyrok Vonk Dairy Products, C-279/05, EU:C:2007:18, pkt 41)". Zgodnie z przedstawionym rozumieniem, o ciągłym lub powtarzającym się charakterze nieprawidłowości przesądza ocena całokształtu zachowań beneficjenta, polegających na utrzymującym się lub powtarzającym naruszeniu prawa Unii, a z których podmiot ten czerpie korzyści. W rozpoznawanej sprawie w swoim piśmie procesowym z [.] r. pełnomocnik organu podnosi, że stwierdzone nieprawidłowości w przetargach mają charakter ciągły, bowiem trwają nadal, nie zostały w żaden sposób naprawione, wobec czego termin przedawnienia wobec tych nieprawidłowości nie rozpoczął biegu, jednak nie wskazuje konkretnie z jakich okoliczności wywodzi tę tezę. Nie można uznać, że chodzi o sam fakt zatrzymania korzyści pobranej w wyniku działań kwalifikowanych jako nieprawidłowość w rozumieniu prawa Unii. Przyjęcie takiej interpretacji skutkowałoby koniecznością uznania za nieprawidłowości ciągłe wszelkich nieprawidłowości, w odniesieniu do których beneficjenci nie dokonali zwrotu środków otrzymanych z budżetu Unii, a w konsekwencji również uzależnieniem rozpoczęcia biegu terminu przedawnienia od późniejszych zachowań beneficjenta, oderwanych już od samego naruszenia prawa powodującego nieprawidłowość oraz czasu pobierania bezpodstawnie korzyści ze szkodą dla budżetu unijnego. Sąd zauważa, że w przypadku nieprawidłowości wynikających z umów zawartych z naruszeniem przepisów prawa - a co zostało stwierdzone przez organ w niniejszej sprawie - TSUE (wypowiadając się na tle sprawy dotyczącej zamówień publicznych dokonanych z naruszeniem mającej w tym wypadku zastosowanie Dyrektyw 92/5/EWG) wyraził pogląd, że naruszenie trwa przez cały okres trwania umowy zawartej z naruszeniem prawa pomiędzy usługodawcą a beneficjentem, z tym skutkiem, że tego rodzaju nieprawidłowość winna być traktowana jako "nieprawidłowość ciągła" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi rozporządzenia nr 2988/95, która ustaje w dniu, w którym zakończono wykonywanie umowy na realizację zamówienia publicznego udzielonego z naruszeniem prawa (wyrok w sprawie C-465/10, Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration, pkt 58 i 59 ECLI:EU:C:2011:867).

Jednocześnie data dopuszczenia się naruszenia prawa (w przypadku nieprawidłowości jednorazowych) lub jego zaprzestania (dla ciągłych i powtarzających się) jest tylko jednym z elementów decydujących ostatecznie o powstaniu nieprawidłowości, a w konsekwencji o początkowym momencie biegu terminu przedawnienia, o którym mowa w art. 3 rozporządzenia 2988/95. Drugim istotnym elementem jest moment zaistnienia szkody w budżecie UE, bowiem dopiero z tą chwilą można mówić o powstaniu nieprawidłowości. W przypadku otrzymania przez beneficjenta środków z funduszy unijnych w drodze refundacji może dojść do tego, że moment otrzymania korzyści finansowej – a co za tym idzie, moment powstania szkody w budżecie Unii, będzie późniejszy, iż moment dopuszczenia się naruszenia prawa przez beneficjenta, czy - jak w rozpoznawanej sprawie - zakończenia wykonywania umowy zawartej z naruszeniem prawa. W takiej sytuacji, jak zauważył TSUE w wyroku z 6 października 2015 r. w sprawie C-59/14, (Firma Ernst Kollmer Fleischimport und-export, ECLI:EU:C:2015:660) termin przedawnienia rozpoczyna swój bieg od chwili dopuszczenia się nieprawidłowości, to znaczy od chwili, w której miało miejsce zarówno działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego stanowiące naruszenie prawa Unii, jak i wystąpienie szkody w budżecie Unii lub w zarządzanych przez nią budżetach (pkt 25). Wniosek taki jest zgodny z celem rozporządzenia nr 2988/95, który to akt zgodnie ze swoim art. 1 ust. 1 zmierza do ochrony interesów finansowych Unii. W rzeczywistości bowiem dies a quo znajduje się w chwili zdarzenia, które miało miejsce jako ostatnie, to znaczy albo w dacie wystąpienia szkody, jeżeli szkoda ta powstała po działaniu lub zaniechaniu stanowiącym naruszenie prawa Unii, albo w dacie tego działania lub zaniechania, jeżeli dana korzyść została przyznana przed owym działaniem lub zaniechaniem. W ten sposób ułatwione zostaje osiągnięcie celu, jakim jest ochrona interesów finansowych Unii (pkt 26).

Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy Sąd stwierdza, że podane w znajdujących się w aktach sprawy umowach i aneksach terminy ich realizacji wskazują, że zarówno w odniesieniu do zamówienia nr 1, jak i zamówienia nr 3 wykonanie umów zawartych w wyniku działań kwalifikowanych przez organ jako naruszenie prawa miało miejsce przed otrzymaniem przez Beneficjenta dofinansowania z środków pochodzących z [..] wobec czego dopiero od momentu przyznania stronie środków w kwocie [...] zł na podstawie jej wniosku o płatność z dnia [..] nr [..] r., można mówić o powstaniu szkody w budżecie Unii. (por. też wyrok TSUE z 2 marca 2017 r., C-584/15, dotyczący refundacji wywozowych, w którym Trybunał potwierdza, że "szkoda" w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia 2988/95 urzeczywistnia się w dniu wydania decyzji o przyznaniu definitywnie danej korzyści), a w konsekwencji przed tą datą nie mógł rozpocząć swojego biegu termin przedawnienia. Jednocześnie, dla ustalenia czy w tej konkretnej sprawie doszło do przedawnienia konieczne jest wzięcie pod uwagę tego, w ramach jakiego programu pomoc ze środków unijnych została wypłacona oraz kiedy i jakie działania były przez organ podejmowane w celu jej odzyskania.

Strona skarżąca w rozpoznawanej sprawie korzystała ze środków pochodzących z [.., w ramach RPO [..] na lata 2007-2013, Priorytet 9, działanie 1 który był programem wieloletnim. Zaznaczyć należy, że rozporządzenie 2988/95 nie przewiduje konkretnego wiążącego momentu w odniesieniu do "ostatecznego zakończenia programu", moment ten bowiem nieuchronnie różni się w zależności od poszczególnych etapów i procesów przewidzianych w celu zakończenia każdego wdrożonego programu wieloletniego, a zatem decydują o nim przepisy normujące dany program wieloletni (patrz: opinia rzecznika generalnego do sprawy C-436/15). Zgodnie z treścią art. 89 ust. 5 rozporządzenia nr 1083/2006, zamknięcie programu operacyjnego następuje w dacie wcześniejszego spośród następujących trzech wydarzeń: płatności salda końcowego określonego przez Komisję na podstawie dokumentów, o których mowa w ust. 1, przesłania noty debetowej na kwoty nienależnie wypłacone państwu członkowskiemu przez Komisję w odniesieniu do danego programu operacyjnego, anulowania salda końcowego zobowiązania budżetowego. Komisja informuje państwo członkowskie o dacie zamknięcia programu operacyjnego w nieprzekraczalnym terminie dwóch miesięcy. Zamknięcie programu PRW [..]2007-2013 nastąpiło [..] r., co nie jest kwestią sporną. Wbrew jednak temu, co twierdzi skarżący, przytoczonej regulacji art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie, nie można interpretować w ten sposób, że z momentem zamknięcia tego programu prawo do domagania się od Beneficjenta zwrotu środków nienależnie pobranych z budżetu Unii przedawniło się ostatecznie, bez względu na podejmowane przez organ działania zmierzające do odzyskania przyznanej pomocy. Art. 3 rozporządzenia 2888/95 był wielokrotnie przedmiotem rozważań i wyjaśnień ze strony TSUE, który w wyroku z 15 czerwca 2017 r., C- 436/15 Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūra (ECLI:EU:C:2017:468) stwierdził m.in., że "(...) w celu ustalenia momentu "ostatecznego zakończenia programu" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia nr 2988/95 należy uwzględnić cel terminu przedawnienia, o którym mowa w owym przepisie. Przedawnienie przewidziane bowiem w owym przepisie pozwala po pierwsze zagwarantować, że dopóki program nie jest ostatecznie zakończony, dopóty właściwy organ może nadal podejmować czynności w sprawie nieprawidłowości, których dopuszczono się w ramach wykonywania tego programu, w celu ułatwienia ochrony interesów finansowych Unii (zob. podobnie wyrok z dnia 6 października 2015 r., Firma Ernst Kollmer Fleischimport und -export, C-59/14, EU:C:2015:660, pkt 26). Po drugie, celem tego przepisu jest zapewnienie pewności prawa dla podmiotów gospodarczych. Podmioty te powinny być bowiem w stanie określić, które z dokonywanych przez nie czynności można uznać za ostateczne, a które mogą być jeszcze przedmiotem dochodzenia (wyrok z dnia 11 czerwca 2015 r., Pfeifer & Langen, C-52/14, EU:C:2015:381, pkt 24 i przytoczone tam orzecznictwo). (pkt 62) (...) W tym względzie należy uściślić, że "ostateczne zakończenie programu" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia nr 2988/95 nie oznacza bezwzględnie upływu terminu przedawnienia w odniesieniu do wszystkich ewentualnych nieprawidłowości, których dopuszczono się w trakcie wdrożenia tego programu. Ma to miejsce jedynie w odniesieniu do nieprawidłowości, które ustały ponad cztery lata przed "ostatecznym zakończeniem programu", przy czym wobec braku przerwania biegu przedawnienia ze względu na jeden z powodów przewidzianych w art. 3 ust. 1 akapit trzeci rozporządzenia nr 2988/95, nieprawidłowości te przedawnią się automatycznie wraz z zakończeniem projektu. (pkt 68) Innymi słowy, jak zaznacza Komisja w przedstawionych uwagach, termin przedawnienia mający zastosowanie do "programów wieloletnich" przewidziany w art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia nr 2988/95 pozwala jedynie na wydłużenie terminu przedawnienia, a nie na jego skrócenie". (pkt 69)

W świetle powyższego należy stwierdzić, że w odniesieniu do nieprawidłowości, których dopuszczono się w trakcie realizacji programu wieloletniego, przedawnienie nie może nastąpić przed momentem zamknięcia tego programu, przy czym data zamknięcia programu będzie oznaczała jedynie przedawnienie tych należności, w stosunku do których nie miało miejsce zawieszenie lub przerwanie biegu terminu przedawnienia.

Przerwanie biegu terminu przedawnienia ma natomiast miejsce, zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 akapit 3 rozporządzenia nr 2988/95 przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania sprawie nieprawidłowości. W orzecznictwie TSUE można zaleźć wskazówki zarówno co do tego, który organ należy uznać za "właściwy" w rozumieniu tego przepisu, jak warunków, które musi spełniać czynność tego organu, by wywierała skutek postaci przerwania biegu terminu przedawnienia. Chodzi zatem o akt określający "w wystarczająco dokładny sposób operacje, w odniesieniu do których istnieje podejrzenie wystąpienia nieprawidłowości" (wyrok w sprawie C-52/14 Pfeifer & Langen GmbH & Co. KG ECLI:EU:C:2015:381, pkt 47), podjęty przez organ "mający zgodnie z prawem krajowym uprawnienie do wydawania aktów stanowiącego czynność odnoszącą się do dochodzenia lub postępowania w sprawie nieprawidłowości" ( j.w., pkt 33).

W rozpoznawanej sprawie powyższe warunki uznania za czynność przerywającą bieg terminu przedawnienia spełniało już doręczenie beneficjentowi informacji pokontrolnej z [...] r., zawierającej konkretne ustalenia i wnioski IZ co do nieprawidłowości stwierdzonych przy składaniu wskazanych zamówień publicznych (której podpisania co prawda Beneficjent odmówił, ale w złożonych zastrzeżeniach potwierdził jej otrzymanie). Kolejne przerwanie terminu przedawnienia, po którym rozpoczynał on swój bieg na nowo, miały miejsce w związku z doręczeniem stronie decyzji pierwszoinstancyjnej z [...]., skarżonej obecnie decyzji z [...] r. oraz wyrokiem WSA z [...]r. i NSA z[...] r.

Nie oznacza to jednak, wbrew temu co podnosi pełnomocnik strony skarżącej w piśmie procesowym z [...] r., że potencjalna odpowiedzialność beneficjenta środków unijnych miałaby w takim razie charakter nieprzedawnialny. Należy bowiem mieć na względzie treść art. 3 ust. 1 akapit 4 rozporządzenia 2988/95, który w każdym wypadku (poza sytuacją zawieszenia postępowania administracyjnego zgodnie z art. 6 ust.1 tego rozporządzenia) ogranicza termin dochodzenia środków nienależnie pobranych z budżetu Unii do dwukrotności terminu przedawnienia określonego w akapicie pierwszym art. 3, jeśli do tego czasu właściwy organ nie wymierzył kary. Jak stwierdza TSUE w wyroku z 2 marca 2017 r., C-584/15 (ECLI:EU:C:2017:160, pkt 53, 56 i 57), "wskazany w akapicie 4 art. 3 rozporządzenia 2988/95 termin ma charakter nieprzekraczalny, stanowiąc przeszkodę dla tego, aby przedawnienie danej nieprawidłowości mogło być przeciągane w nieskończoność poprzez powtarzające się przerywające je czynności (...) Tak więc, pominąwszy przypadek zawieszenia postępowania administracyjnego zgodnie z art. 6 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95, wydanie przez właściwy organ aktów odnoszących się do dochodzenia lub postępowania w sprawie nieprawidłowości połączone z podaniem ich do wiadomości danej osoby zgodnie z art. 3 ust. 1 akapit trzeci tego rozporządzenia nie skutkuje przerwaniem biegu terminu określonego w art. 3 ust. 1 akapit czwarty tego samego rozporządzenia. (...) wynika stąd, że właściwy organ ma obowiązek przyjęcia środków administracyjnych mających na celu odzyskanie nienależnie przyznanej korzyści ekonomicznej w każdym razie w terminie przewidzianym w art. 3 ust. 1 akapit czwarty rozporządzenia nr 2988/95. (zob. podobnie wyrok z dnia 11 czerwca 2015 r., Pfeifer & Langen, C-52/14, EU:C:2015:381, pkt 72).

Reasumując, w rozpoznawanej sprawie niewątpliwie nie mogło dojść do przedawnienia spornych należności przed [...]r. (data zamknięcia RPO [..]2007-2013), jak również nie upłynął jeszcze podwójny okres przedawnienia (liczony od [...]r. tj. daty powstania szkody w budżecie Unii w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami), w którym to czasie zostały skutecznie podjęte czynności skutkujące przerwaniem okresu przedawnienia. Mając powyższe na względzie, Sąd uznał podniesiony zarzut przedawnienia za bezzasadny.

Przechodząc w związku z powyższym do merytorycznej oceny prawidłowości ustaleń i wniosków organu, zawartych w zaskarżonej decyzji na wstępie wypada zaznaczyć, że wobec uchylenia wyroku tutejszego Sądu z [...] r., sygn. akt [...] przez NSA, rozpoznając obecnie skargę Sąd miał na uwadze treść art. 190 p.p.s.a., zgodnie z którym Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Związanie wykładnią, o którym mowa w tym przepisie, oznacza, że Sąd pierwszej instancji rozpoznający sprawę ponownie nie może dokonać interpretacji przepisów w sposób odmienny niż wynikająca z orzeczenia wydanego w wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej. Podkreślenia przy tym wymaga, że w niniejszej sprawie sąd kasacyjny dokonał wykładni przepisów u.p.z.p. in abstracto, formułując w tym zakresie wskazówki interpretacyjne dla WSA któremu przekazał sprawę do ponownego rozpoznania, nie odnosił natomiast tejże wykładni do konkretnych ustaleń faktycznych sprawy objętych skarżoną decyzją, uznając że wyrok pierwszoinstancyjny nie poddawał się kontroli merytorycznej. Tym samym rozpoznając obecnie sprawę WSA obowiązany jest ponownie dokonać kontroli zaskarżonej decyzji, przy uwzględnieniu uwag poczynionych przez NSA w wyroku kasacyjnym, a dotyczących wykładni przepisów u.p.z.p, z zastrzeżeniem jednak, że zakres rozpoznania jest w tym wypadku ograniczony, do zakresu, w jakim sprawę rozpoznawał NSA (a więc wyznaczonego zarzutami skargi kasacyjnej). W konsekwencji przedmiotem oceny przez WSA mogą być obecnie jedynie ustalenia organu dotyczące nieprawidłowości stwierdzonych w odniesieniu do zamówienia nr 1 i zamówienia nr 3, jako że ocena Sądu w odniesieniu do zamówienia nr 2, zawarta wyroku z dnia [...]., sygn. akt [...] była przedmiotem zarzutów skargi kasacyjnej.

Zasady wykorzystania i ewentualnego zwrotu środków pochodzących z funduszów unijnych i przekazywanych na finansowanie programów realizujących cele poszczególnych funduszów strukturalnych zostały określone w prawie unijnym i transponowane do porządków prawnych państwa członkowskich, w których przewidziano szczegółowe rozwiązania proceduralne w tym zakresie.

Podstawową pozostaje zasada zgodności operacji finansowanej z funduszy strukturalnych z prawem Unii. Z obowiązującego w dacie przyznania i przekazania stronie skarżącej środków art. 9 ust. 5 rozporządzenia nr 1083/2006 zawartego w tytule I tego rozporządzenia, zatytułowanym "[..]" wynika wprost, że: "Operacje finansowane z funduszy są zgodne z postanowieniami traktatu i aktów przyjętych na jego podstawie". Z kolei motyw 22 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi, że: Działalność funduszy oraz operacje, które pomagają one sfinansować, powinny być spójne z innymi politykami Wspólnoty oraz przestrzegać prawodawstwa Wspólnoty. Uchybienia w zakresie naruszenia powyższej zasady stanowią "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Przepis ten wprowadza definicję nieprawidłowości, która oznacza "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Pojęcie "nieprawidłowości" oparte na naruszeniu prawa Unii było przedmiotem rozważań TSUE, który w wyroku z dnia 26 maja 2016 r. w sprawach połączonych C-260/14 i C-261/14, Județul Neamț i Județul Bacău przeciwko Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, (ECLI:EU:C:2016:360) jednoznacznie wskazał, że należy interpretować je szeroko, tzn., że należy objąć nim wszystkie naruszenia prawa Unii sensu stricto, jak również naruszenia przepisów krajowych dotyczących stosowania prawa Unii – "(...) ponieważ działania sporne w sprawach w postępowaniu głównym skorzystały z finansowania Unii, działania te należą do zakresu zastosowania prawa Unii. Tym samym pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 winno być interpretowane jako obejmujące swym zakresem nie tylko każde naruszenie prawa Unii, ale również naruszenie prawa krajowego, które przyczynia się do zapewnienia właściwego stosowania prawa Unii w dziedzinie zarządzania projektami finansowanymi z funduszy Unii". (pkt 37).

Podstawy działań organów państw członkowskich w zakresie prowadzenia postępowań mających na celu zapobieganie i wykrywanie nieprawidłowości w powyższym rozumieniu oraz odzyskanie kwot przyznanych/wydatkowanych/ wykorzystanych w sposób naruszający prawo Unii lub prawo krajowe i skutkujących szkodą w budżecie unijnym zostały sformułowane w rozporządzeniu Rady (WE) z 11 lipca 2006 r. nr 1083/2006 ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, obowiązującym w dacie przyznania spornych środków. W motywach 61 i 66 oraz art. 60 lit. a) i b) ww. rozporządzenia stwierdzono wyraźnie, iż w celu zapewnienia, że fundusze strukturalne są wykorzystane w sposób skuteczny i prawidłowy, państwa członkowskie są zobowiązane, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami ustanowić wydajne systemy zarządzania i kontroli pozwalające na weryfikację, czy beneficjent funduszy wykonał obowiązki uprawniające go do otrzymania przewidzianej pomocy finansowej zgodnie z prawem Unii oraz właściwym prawem krajowym (por. wyrok TSUE z dnia 12 grudnia 20107 r. Włochy/Komisja, T-308/05, EU:T:2007:382, pkt 109; wyrok TSUE z dnia 3 września 2014 r. Baltlanty, C-410/13, EU:C:2014:2134). Zgodnie z art. 70 tego aktu państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę w szczególności za pomocą następujących działań: a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b)zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych (ust. 1). W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentowi państwo członkowskie odpowiada za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego Unii Europejskiej, jeśli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony (ust. 2). Z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia wynika zaś m.in., że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Na gruncie przepisów krajowych zastosowanie w powyższym względzie znajdowały przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2019 r., poz. 1295) oraz ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej zalicza odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, zaś art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy stanowi, że do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Prawo krajowe przewiduje zatem wyraźne upoważnienie organu do podjęcia działań mających na celu odzyskanie nieprawidłowo wydatkowanych środków, zarówno krajowych jak i z budżetu Unii, przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wskazują jedynie obowiązki instytucji zarządzającej jako odpowiedzialnej za prawidłową realizację programów operacyjnych, upoważnioną w szczególności do zarządzania środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu i prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Natomiast zwrot środków z funduszy unijnych wydatkowanych nieprawidłowo uregulowany został w ustawie o finansach publicznych, która określa m.in. zasady gospodarowania środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz z innych źródeł zagranicznych (art. 1 pkt 11). I tak, zgodnie z art. 207ust. 1 pkt 2 tej ustawy w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca lub pośrednicząca wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9).

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie wydanie przez IZ decyzji o zwrocie otrzymanych przez Beneficjenta środków pomocy, finansowanych z EFRR, uwarunkowane było wykazaniem przez organ trzech przesłanek: po pierwsze – że doszło do naruszenia prawa Unii lub prawa krajowego, w oparciu o które korzystano z środków unijnych, po drugie – że naruszenie to wynikało z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, po trzecie – że w wyniku naruszenia prawa powstała szkoda w budżecie UE.

W odniesieniu do warunku dotyczącego szkody w budżecie Unii organ prawidłowo w zaskarżonej decyzji wskazał, że pod pojęciem tym należy rozumieć zarówno szkodę rzeczywistą, jak i potencjalną, stanowiące odpowiednio uszczerbek finansowy już powstały w budżecie Unii lub budżetach zarządzanych przez Unię na skutek wypłaty nienależnych środków, jak również uszczerbek, na jaki te budżety zostały narażone. Wynika to bezpośrednio z treści definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, który posługuje się sformułowaniem "powoduje lub mogłoby spowodować szkodę", jak również z orzecznictwa TSUE, w którym podkreśla się, że naruszenie prawa Unii należy uznać za nieprawidłowość jedynie o tyle, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (wyrok z dnia 14 lipca 2016 r., Wrocław – miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo). Podobnie w wyroku z 6 grudnia 2017 r., C-408/16, Compania Nationala de Administrare a Infrastructurii Rutiere, (EU;C;2017;940, pkt 61) TSUE wskazał wprost, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet danego funduszu.

Przenosząc powyższe uwagi ogólne na grunt rozpoznawanej sprawy Sąd doszedł do przekonania, że IZ zasadnie uznała, że w przypadku pierwszego zamówienia publicznego oraz trzeciego zamówienia publicznego strona skarżąca dopuściła do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, uzasadniającej nałożenie korekty finansowej. W obydwu przypadkach nieprawidłowości polegały na naruszeniu przepisów u.p.z.p. do stosowania których Beneficjent zobowiązał się w § 12 umowy o dofinansowanie projektu.

W odniesieniu do pierwszego zamówienia publicznego, dotyczącego opracowania zmian w dokumentacji projektowej, stwierdzone przez organ naruszenie prawa dotyczyło art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.b) u.p.z.p i polegało na bezpodstawnym udzieleniu zamówienia z wolej ręki. W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny w wydanym w niniejszej sprawie wyroku z [...] r. zwrócił uwagę, na podkreślany w orzecznictwie krajowym i unijnym prymat trybów konkurencyjnych przy udzielaniu zamówień publicznych. Wskazał, że zgodnie z art. 10 p.z.p., w brzmieniu właściwym dla sprawy, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Oznacza to, że co do zasady podstawą realizacji zamówienia powinien być tryb przetargowy (nieograniczony i ograniczony), natomiast zastosowanie pozostałych wymienionych trybów – wyłącznie w sytuacji, gdy stan faktyczny związany z udzieleniem zamówienia publicznego odpowiada hipotezie normy prawnej warunkującej dopuszczalność zastosowania takiego trybu. Zastosowanie pozostałych trybów nie może również prowadzić do wyeliminowania innych potencjalnych wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W praktyce oznacza to, że dla oceny prawidłowości zastosowania innego trybu niż przetargowy kluczowe znaczenie mają okoliczności towarzyszące określonemu zamówieniu.

Jak podkreślił NSA, a na co zwracał również uwagę organ w skarżonej decyzji, zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.b) u.p.z.p, a więc z powołaniem się na przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych, wymagało wykazania łącznego spełnienia przesłanek, o których mowa w tym przepisie, a które mają charakter katalogu zamkniętego - a mianowicie tego, że na rynku istnieje tylko jeden wykonawca, który może świadczyć dostawy, usługi lub roboty budowlane, a po drugie, że zamówienie jest chronione prawem wyłącznym, oraz że nie istnieją rozwiązania równoważne tym, objętym prawem wyłącznym, które odpowiadałyby rzeczywistym potrzebom zamawiającego. Taka sytuacja winna mieć charakter obiektywnie trwały i nieprzezwyciężalny, a jej wykazanie spoczywa na zamawiającym (zob. wyrok SN z 6 lipca 2001 r., sygn. akt: III RN 16/01; OSNP 2001/22/657). Ponadto okoliczności uzasadniające zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p. nie mogą też mieć swojego źródła w zdarzeniach, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Działania zamawiającego nie mogą bowiem w żaden sposób powodować zaistnienia okoliczności, od których powstania ustawodawca uzależnia zastosowanie trybu niekonkurencyjnego (zob. uchwały KIO z: 14 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/KD 99/10, LEX nr 784147; 7 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/KD/23/10, Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze. Zeszyt nr 20. Wydanie specjalne. 2015). Konieczność udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki nie może również wynikać z wcześniej zawartych umów przez zamawiającego. Czynności podjęte przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania nie mogą niejako "wymuszać" zawierania kolejnych umów na konkretne usługi z tym samym wykonawcą. Takie działania zamawiającego uznaje się jako działania prowadzące do sztucznego ustanowienia wskazanego wykonawcy w roli podmiotu monopolistycznego, co stanowi naruszenie art. 7 u.p.z.p., wyrażającego zasadę uczciwej konkurencji.

W tym kontekście NSA odwołał się do orzecznictwa KIO (uchwały KIO z: 8 marca 2011 r., sygn. akt KIO/KD 16/11, LEX nr 789106; 14 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/KD 99/10, LEX nr 784147), w którym wskazywano, że w zakresie prac projektowych i związanego z tym wykonywania praw wyłącznych brak jednoczesnego zobowiązania w umowie na prace projektowe autora projektu do sprawowania nadzoru autorskiego zasadniczo należy uznać za błąd. Podnosi się, że zamawiający już w chwili wszczęcia procedury mającej wyłonić autora dokumentacji projektowej powinien mieć świadomość konieczności sprawowania nadzoru autorskiego. Sąd przywołał również stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zawarte w opinii "Stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych do zamówień na pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego" (dostępnej na stronie www.uzp.gov.pl.) oraz wyrażane przez sądy administracyjne (zob. wyrok WSA w Warszawie z 14 października 2005 r., sygn. akt III SA/Wa 2091/05, LEX nr 197315 oraz wyrok NSA z 6 kwietnia 2006 r., sygn. akt II GSK 7/06, LEX nr 202405), zgodnie z którym wyłączono możliwość zlecenia pełnienia nadzoru autorskiego, powołując się na przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p., w przypadku nieuwzględnienia sprawowania tego nadzoru w ramach postępowania przetargowego na wykonanie dokumentacji projektowej. Pominięcie przez zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na prace projektowe nadzoru autorskiego nie prowadzi bowiem do ziszczenia się przesłanki "przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów". W takim bowiem przypadku ochrona praw wyłącznych ma charakter wtórny do faktu wcześniejszego udzielenia zamówienia na prace projektowe.

Odniesienie powyższych uwag do ustaleń faktycznych poczynionych w niniejszej sprawie przez organy prowadzi do wniosku, że w okolicznościach tej konkretnej sprawy nie zostały spełnione przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lt.b) u.p.z.p, uzasadniające odstąpienie od zastosowania trybu przetargowego. Bezsprzecznie w efekcie udzielenia przez autorów dokumentacji projektowej w dniu [..] nieodpłatnie licencji wyłącznej do dokonywania zmian w dokumentacji projektowej (§ 1 ust. 1 umowy z[..] r.) spółce H. doszło do sytuacji, w której spółka ta stała się podmiotem wyłącznie upoważnionym do wykonywania praw zależnych do projektu. Jak już jednak wyjaśniał NSA w swoim wyroku z [...] r. z powołaniem się na szerokie orzecznictwo, a co również obszernie omówił organ w obu swoich decyzjach, samo istnienie praw wyłącznych nie stanowi wystarczającej podstawy do złożenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Jednocześnie strona skarżąca nie może się, w przekonaniu Sądu, skutecznie powoływać na obiektywną niemożliwość zapobieżenia takiej sytuacji, a w szczególności wywodzić podstaw do zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.b) u.p.z.p. z argumentacji, że nie miała wpływu na przeniesienie, na zasadzie wyłączności, praw zależnych do dokumentacji projektowej na inwestora zastępczego. Po pierwsze, Beneficjent, zawierając w [..] r. umowę z inwestorem zastępczym na wykonanie dokumentacji projektowej mógł zastrzec konieczność zapewnienia nadzoru autorskiego i możliwość przenoszenia praw zależnych do projektu. Strona skarżąca nie podaje żadnych argumentów, które wskazywałyby na to, że nie miała wówczas takiej możliwości np. z uwagi a specyfikę projektu, stanowisko autorów projektu itp. Brak wyartykułowania w obowiązującym w dniu zawarcia umowy stanie prawnym wprost takiego obowiązku nie zwalniał Beneficjenta z konieczności dochowania należytej staranności już na tym etapie zamówienia. Nie można uznać za wystarczające, w kontekście zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit.b) u.p.z.p., powołania się przez Beneficjenta na to, że zaistniała w niniejszej sprawie sytuacja nie była skutkiem jego świadomego i celowego działania. Realizując projekt z wykorzystaniem środków publicznych lub funduszy unijnych, a więc w reżimie wyznaczonym przez przepisy u.p.z.p., zamawiający musi działać mając na każdym etapie na względzie zapewnienie realizacji zasady konkurencyjności i równego traktowania, a w związku tym także przewidywać możliwe i prawdopodobne przyszłe konsekwencje swoich decyzji i co za tym idzie, wykazać się oczekiwaną starannością przy sporządzaniu umów i zamówień. Z tego względu, co wyjaśniono powyżej i co podkreśla się w orzecznictwie dotyczącym zamówień publicznych, spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. musi być oceniane w kontekście całokształtu działań zamawiającego, z uwzględnieniem, czy przez własne działania lub zaniechania, podjęte przed postępowaniem o dane zamówienie publiczne, nie przyczynił się on do sytuacji, w której z uwagi na prawa wyłączne kolejne umowy muszą być zawierane z tym samym wykonawcą. Jak zwrócił uwagę NSA w wydanym w niniejszej sprawie wyroku, w zakresie prac projektowych i związanego z tym wykonywania praw wyłącznych w orzecznictwie KIO wskazuje się, że brak jednoczesnego zobowiązania w umowie na prace projektowe autora projektu do sprawowania nadzoru autorskiego zasadniczo należy uznać za błąd wykluczający zastosowanie trybu z wolnej ręki; zamawiający już bowiem w chwili wszczęcia procedury mającej wyłonić autora dokumentacji projektowej powinien mieć świadomość konieczności sprawowania nadzoru autorskiego. W realiach rozpoznawanej sprawy nie można, zdaniem Sądu, przyjąć, że strona skarżąca na etapie zlecenia wykonania dokumentacji projektowej nie mogła przewidywać i zabezpieczyć potrzeby dokonania ewentualnych zmian w tej dokumentacji. Nie negując argumentów strony skarżącej, dotyczących znacznego upływu czasu pomiędzy zawarciem pierwotnej umowy o inwestorstwo zastępcze (z [...].) i o wykonanie dokumentacji projektowej ([..]) a umowy ze spółką H. o wykonanie zmian w dokumentacji projektowej ([..].) Sąd zauważa, że w przypadku większych inwestycji budowlanych – jak w rozpoznawanej sprawie - zazwyczaj ma się do czynienia z procesem złożonym i niejednokrotnie rozłożonym w czasie, z którym często wiąże się konieczność dokonania korekt czy zmian we pierwotnym projekcie, co przewidujący i staranny inwestor powinien wziąć pod uwagę. Możliwość wystąpienia takiej potrzeby będzie jeszcze bardziej prawdopodobna w przypadku, gdy działalność inwestora ma charakter rozwojowy, gdy inwestycja dotyczy obiektu który ze względu na pełnione funkcje może wymagać częstych dostosowań ze względu na szybko zmieniające się potrzeby inwestora. Beneficjent niniejszej sprawie, na żadnym etapie postępowania nie przedstawił przekonujących argumentów za tym, że charakter prowadzonej przez niego inwestycji uzasadniał odejście od, oczekiwanej w przypadku zamówień publicznych na usługi projektowe w zakresie architektury i budownictwa, praktyki zapewnienia przy umowie o sporządzenie projektu sprawowania nadzoru autorskiego, a co z tym związane, zabezpieczenia wykonywania praw zależnych do projektu.

Ponadto należy zauważyć, że sam przedmiot dokumentacji projektowej, jak i zmian do niej, będących przedmiotem zamówienia, nie uzasadniają w żadnej mierze ani odstąpienia przez zamawiającego od zastrzeżenia nadzoru autorskiego na etapie wykonania dokumentacji projektowej, ani braku odpowiedniego zabezpieczenia w umowie o inwestorstwo zastępcze poprzez poczynienie stosownych zastrzeżeń, dotyczących przeniesienia przez wykonawcę praw zależnych do projektu. Treść umów z [..] r . (o pełnienie inwestorstwa zastępczego), z [...] r. (o opracowanie projektu budowlanego oraz projektu wykonawczego) oraz z [..]r. (o wykonanie zmian w projektach budowlanym i wykonawczych) wskazuje bowiem, że prace projektowe nie dotyczyły projektu, w przypadku którego ze względu np. na artystyczny lub wysoko zindywidualizowany charakter czy też szczególne wymagania techniczne lub technologiczne nie byłoby możliwe wykonanie zamówionych zmian projektowych przez wykonawcę wyłonionego w trybie przetargu. Będące obecnie przedmiotem pierwszego zamówienia publicznego zmiany w projekcie dotyczyły powszechnych i w znacznej mierze typowych, świadczonych przez wiele firm, prac budowlano-techniczno-montażowych (szczegółowo wymienione w § 2 umowy z [...].), które potencjalnie mogło wykonać wiele firm działających na rynku i co do których trudno dopatrzeć się obiektywnych przeszkód, uzasadniających ograniczenie kręgu wykonawców do jednej spółki. Wobec nieprzedstawienia argumentów przeciwnych przez stronę skarżącą, brak w konsekwencji również podstaw do stwierdzenia, że spełniony został warunek nieistnienia na rynku rozwiązań równoważnych tym objętym prawom wyłącznym, które odpowiadałyby rzeczywistym potrzebom zamawiającego.

Zasada stosowania przy udzielaniu zamówień publicznych trybu przetargowego służy zapewnieniu konkurencyjności, a konsekwencji zabezpiecza przed wydatkowaniem środków publicznych – a w tym wypadku środków pochodzących z budżetów unijnych – ze szkodą dla budżetu Unii. Odejście od zasady konkurencyjności co do zasady stwarza ryzyko dla budżetu unijnego, stąd też udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki dopuszczalne jest na zasadzie wyjątku, w ściśle określonych sytuacjach, gdy zastosowanie trybu konkurencyjnego nie jest możliwe. W rozpoznawanej sprawie, jak trafnie wskazuje organ, szkoda o której mowa art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 miała zatem charakter potencjalny, gdyż wyrażała się narażeniu budżetu Unii na uszczerbek w związku z bezprawnym pozbawieniem w postępowaniu o zamówienie publiczne innych potencjalnych wykonawców, co do których nie można wykluczyć, że zaoferowaliby korzystniejszą cenę wykonania zamawianej usługi.

Dokonując oceny ustaleń organu w zakresie trzeciego zamówienia publicznego, Sąd podzielił stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji co do tego, że udzielono go z naruszeniem art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p.

W art. 7 ust. 1 u.p.z.p. zamawiający został zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Obowiązek ten ma być realizowany już na etapie przygotowania postępowania, m.in. przez stosowanie się do określonych w ustawie wymogów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 u.p.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). Z ust. 3 tego przepisu wynika natomiast, przedmiotu zamówienia że nie można opisywać

przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

W orzecznictwie zgodnie podkreśla się konieczność ścisłej interpretacji przytoczonego przepisu. NSA, odniósł się do tej kwestii w wyroku z [...]. powołując się obszernie na wyroki KIO. Zgodnie z prezentowanym tam i podzielonym przez NSA stanowiskiem, zamawiający ma obowiązek opisania w każdym przypadku przedmiot zamówienia w sposób jasny, zrozumiały i kompletny tak, aby odpowiadał jego skonkretyzowanym potrzebom, uzasadnionym zobiektywizowanymi czynnikami. Określenie parametrów powinno pozwalać na osiągnięcie zakładanych celów danego zamówienia z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W praktyce oznacza to, że jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny (nietypowy, unikatowy), a więc niestandardowy, a zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, to może on opisać przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu. Dlatego też, gdy zamawiający dopuszcza jako jedyne prawidłowe rozwiązanie konkretnego producenta, wykonawcę, dostawcę, to powinien albo to w konkretny sposób uzasadnić, albo też wskazać na rozwiązanie równorzędne. Należy przy tym wziąć pod uwagę, że nawet wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu wraz z dodaniem wyrazów "lub równoważne" jest niewystarczające, o ile zamawiający nie opisze na czym miałaby polegać ta równoważność. Dla zastosowania art. 29 ust. 3 p.z.p. niezbędne jest zatem wskazanie takich kryteriów równoważności, dzięki którym wykonawca i zamawiający w oparciu o metodę zerojedynkową będą w stanie ocenić, czy dane rozwiązanie spełnia istotne parametry wymagane przez zamawiającego i w konsekwencji stwierdzić, czy nosi przymiot towaru równoważnego. Tym bardziej nie spełnia powyższego warunku ograniczenie się do poprzedzenia nazw własnych użytych w opisie zamówienia sformułowaniem "typu...", na które powołuje się strona skarżąca w niniejszej sprawie.

W rozpoznawanej sprawie nie ulega wątpliwości, że Beneficjent w załączniku 2 do SIWZ opisał przedmiot zamówienia w szeregu przypadków posługując się nazwami własnymi, nie wskazując jednocześnie na możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych. Takie działanie jest sprzeczne z przytoczoną regulacją art. 29 ust. 3 u.p.z.p. i prowadzi do dyskryminacji w postępowaniu przetargowym. Strona skarżąca nie wykazała ponadto, że posłużenie się nazwami własnymi w opisie przedmiotu zamówienia było w okolicznościach tejże sprawy uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i że nie mogła opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Odstępstwa od zasady wyrażonej w art. 29 ust. 3 u.p.z.p. nie można uzasadnić, jak czyni to strona skarżąca, tym że kierowała się dokumentacją sporządzoną przez podmiot zewnętrzny (projektanta), bowiem to zamawiający był w świetle przepisów podmiotem zobowiązanym do prawidłowego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia. Do niego należało zatem zredagowanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie jasnych, wyczerpujących i zrozumiałych określeń, tak by odpowiadał on potrzebom zamawiającego, a jednocześnie umożliwiał potencjalnym wykonawcom chcącym przedstawić ofertę równoważną udział w przetargu. Nie zasługuje na uwzględnienie podnoszony przez Beneficjenta argument, że projekt modernizacji budynku, będący podstawą wykonania przedmiotowego zamówienia, oparty został na rozwiązaniach technicznych i produktach istniejących na rynku, skoro strona skarżąca nie wykazała w żaden sposób, że produkty przywołane z nazwy w załączniku nr 2 do SIWZ były unikatowe, niezastępowalne, a dla prawidłowego wykonania projektu niemożliwe było opisanie przedmiotu zamówienia poprzez odniesienie się do ich oczekiwanych cech, zamiast posłużenia się nazwą oraz wskazania rozwiązań równoważnych i doprecyzowania, na czym ta równoważność ma polegać. Wręcz przeciwnie, w innej części skargi (str.17) strona skarżąca wskazuje, że posłużenie się znakami towarowymi przy zamówieniu na roboty budowlane miało charakter wskazówki i dotyczyło produktów powszechnie dostępnych. W tej sytuacji trudno zgodzić się, że odwołanie się przez zamawiającego do konkretnych nazw własnych nie mogło we żadnym wypadku być odczytane przez potencjalnych uczestników postępowania przetargowego jako narzucenie konkretnych produktów czy technologii.

Podobnie jak w przypadku naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 li.b) u.p.z.p., szkoda wynikająca z przygotowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem regulacji art. 29 ust. 3 u.p.z.p. miała charakter potencjalny, gdyż wynikała z ograniczenia konkurencji, wyrażającego się utrudnieniem udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy potencjalnie mogli w nim przedstawić oferty równoważne, finansowo bardziej korzystne, ale wskutek opisu przedmiotu zamówienia narzucającego korzystanie z konkretnych znaków towarowych zrezygnowali z udziału w przetargu. Nie można, wbrew temu co podnosi pełnomocnik strony skarżącej, wnioskować o braku takiej szkody tylko na podstawie tego, że w postępowaniu przetargowym nie miały miejsca przypadki zanegowania prawidłowości opisu zamówienia przez potencjalnych uczestników. Nie jest to bowiem równoznaczne z tym, że nikt na skutek nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia nie zrezygnował w ogóle z ubiegania się o zamówienie publiczne. Okoliczność wniesienia protestów, o ile może potencjalnie mieć wpływ na ocenę wagi naruszenia i wymiar korekty (o czym niżej) nie jest przesądzająca dla stwierdzenia szkody w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, jak bowiem wyjaśniono we wstępnych rozważaniach niniejszego wyroku, wystarczające w tym zakresie jest, że nie można wykluczyć, by uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych miało wpływ na budżet danego funduszu unijnego. Również podnoszona przez stronę skarżącą okoliczność, iż posłużenie się nazwami własnymi w opisie dotyczyło tyko niewielkiej części zamówienia, nie wpływa na ocenę samego naruszenia prawa i wystąpienia szkody, skoro nie można z pewnością przesądzić, że nawet ta niewielka część zamówienia nie mogła się okazać, z punktu widzenia potencjalnego zainteresowanego przetargiem wykonawcy, decydująca dla decyzji o rezygnacji z udziału w przetargu.

Stwierdzenie wskazanych powyżej naruszeń u.p.z.p. w przypadku zamówień publicznych pierwszego i trzeciego, stanowiących - co trafnie wykazał organ w swoich decyzjach - nieprawidłowości, o jakich mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nie tylko uprawniało, ale w świetle omówionych wyżej regulacji art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 207 u.f.p. zobowiązywało organ do nałożenia na stronę skarżącą korekt finansowych i wydania decyzji o kwocie środków przypadających do zwrotu. W tym zakresie tym niemniej Sąd uznał, że organ w zaskarżonej decyzji, podobnie jak w poprzedzającej ją decyzji z [...] r., nie uzasadnił dostatecznie wysokości zastosowanych korekt finansowych.

W odniesieniu do ustalonych korekt: przy pierwszym zamówieniu publicznym – [...] zł (tj. 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy z [..] r. tj. [...] zł), przy trzecim zamówieniu publicznym –[..] (tj. 10% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [..] organ zastosował stawki ryczałtowe wynikające z Taryfikatora. Uzasadniał to dopuszczeniem się przez Beneficjenta naruszeń skutkujących szkodą potencjalną, trudną do oszacowania, dla których prawidłowe było zastosowanie metody wskaźnikowej oraz podkreślał, że zastosowane stawki ryczałtowe były najniższymi możliwymi, zważywszy na to, że w wersji Taryfikatora obowiązującej w dniu wydania decyzji za naruszenia tego typu przewidziano stawki znacznie wyższe.

W tym miejscu należy wskazać, że zakresie dokonywanych przez państwo członkowskie korekt finansowych w związku ze stwierdzonymi systemowymi nieprawidłowościami w operacjach lub programach operacyjnych podstawową zasadę sformułowano w ust. 2 art. 98 rozporządzenia 1083/2006 przyjmując, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W świetle tej regulacji i zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez TSUE (por. wyrok z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 Miasto Wrocław na prawach powiatu, ECLI:EU:C:2016:562, pkt 47 i 48) przy stosowaniu korekt finansowych należy każdy przypadek badać indywidualnie, biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności konkretnej sprawy istotne z punktu widzenia tych trzech kryteriów wskazanych w ust. 2 art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Jak zaznaczono w powyższym wyroku w sprawie C-406/14 "(...) nie wyklucza to tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty" (pkt 49).

W rozpoznawanej sprawie organ co prawda również odwołuje się do potrzeby rozpatrywania warunków (obniżenia) korekty indywidualnie w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jednak w rzeczywistości nie przeprowadza takiej analizy, a w każdym razie nie znalazła ona odzwierciedlenia w uzasadnieniu wydanych w sprawie decyzji. Zastosowaną stawkę korekty oraz brak możliwości jej obniżenia organ w obu przypadkach wywodzi bowiem tylko z samego typu naruszeń prawa, a nie konkretnych okoliczności, w których do nich doszło. IZ przyjmuje – czemu daje wyraz na str. 32 zaskarżonej decyzji, że skoro Taryfikator służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych oraz w dokumencie tym zróżnicowano wysokość korekt finansowych z uwagi na rodzaj lub stopień naruszenia przepisów u.p.z.p. oraz skutki finansowe, to oznacza, że już w tym dokumencie dokonano miarkowania korekt finansowych ze względu na charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty poniesione przez fundusze. Jest to dokument przekładający "na grunt polski" wytyczne i zalecenia Komisji Europejskiej, de facto zatem sama Komisja dokonała "oszacowania" wagi poszczególnych nieprawidłowości oraz poniesionej w związku z tym straty finansowej w budżecie UE, natomiast IZ jedynie te wytyczne wdraża i stosuje.

Powyższa konkluzja pozostaje jednak w sprzeczności z cytowaną tezą, wyrażoną w pkt 49 wyroku TSUE w sprawie C-406/14, w której Trybunał wyraźnie wskazał, że zgodny z zasadą proporcjonalności taryfikator jest zaledwie punktem wyjścia dla organu, który jednak końcową kwotę korekty musi zawsze ustalić przy uwzględnieniu indywidualnych cech danej nieprawidłowości odnosząc je do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora. Pominięcie oceny konkretnych okoliczności danego przypadku przy dokonaniu korekty na rzecz automatyzmu w stosowaniu stawek ryczałtowych przypisanych określonym typom naruszeń może prowadzić do naruszenia zasad proporcjonalności, równoważności i skuteczności. Zwraca na to uwagę rzecznik generalna w opinii w sprawie C-406/14: "Wymóg proporcjonalności wynika przede wszystkim z art. 2 ust. 1 rozporządzenia 2988/95, który przewiduje wprowadzenie kontroli administracyjnych, środków i kar w takim zakresie, w jakim jest to konieczne dla zapewnienia właściwego stosowana prawa (Unii) oraz aby były one skuteczne, proporcjonalne i odstraszające w celu zapewnienia odpowiedniej ochrony interesów finansowych (Unii Europejskiej). Korekty finansowe nie powinny zatem wykraczać poza to, co jest konieczne z uwagi na charakter i wagę nieprawidłowości" (pkt 60).

Stosowany przez organ Taryfikator, zarówno w wersji obowiązującej w dniu zawarcia umowy o dofinansowanie, jak i w brzmieniu z dnia wydania decyzji, jest dokumentem krajowym, opracowanym na podstawie wytycznych i zaleceń Komisji Europejskiej, wydanych w celu wypracowania spójnego podejścia do traktowania błędów w obszarze zamówień publicznych, wywołujących skutki finansowe dla budżetu Unii, których precyzyjne określenie nie jest jednak możliwe z uwagi na charakter nieprawidłowości. Zalecane przez Komisję i inkorporowane do Taryfikatora stawki korekt zostały ustalone na określonym poziomie w wyniku przeprowadzanych w państwach członkowskich audytów i kontroli. Są one w związku powyższym efektem sumy doświadczeń z obszaru całej Unii co do tego jaką wagę miały i z jakimi skutkami finansowymi na ogół wiązały się określone rodzaje naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych. W tym zakresie proponowane stawki korekt finansowych odzwierciedlają charakter i wagę nieprawidłowości oraz uszczerbek dla budżetu w sposób "uśredniony", stanowiąc wskazówkę i ułatwienie dla organów państw członkowskich. Z tego samego jednak względu nie mogą być uznane za automatycznie właściwe dla każdego przypadku naruszenia w dany sposób przepisów o zamówieniach publicznych, bez uzasadnienia ich zastosowania przez odniesienie się do ustalonych w danej sprawie indywidualnych cech tego naruszenia. Na gruncie sprawy C-406/14 rzecznik generalna podkreśliła to stwierdzając "Okoliczności sprawy mogą więc czasem wymuszać dostosowanie obowiązujących korekt ryczałtowych do zaistniałej nieprawidłowości. Przykładowo jeżeli zamawiający działał zgodnie z przepisami krajowymi, które nie były (w pełni) zgodne z prawem Unii, fakt ten prawdopodobnie wpłynie na wagę nieprawidłowości, a tym samym na ustalenie odpowiedniego poziomu korekty finansowej" (pkt 61). Ocenę tę podzielił TSUE w wydanym w tej sprawie wyroku. Stanowisko TSUE jest jednocześnie zbieżne z założeniami leżącymi u podstaw tworzenia ujednoliconego wykazu ryczałtowych stawek korekt finansowych stosowanych przez państwa członkowskie przez Komisję. W ostatniej Decyzji Komisji (z 14 maja 2019 r.) ustanawiającej wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych, w części 1.4."Kryteria, które należy wziąć pod uwagę przy podejmowaniu decyzji w sprawie proporcjonalnej stawki korekty" potwierdzono, że "Komisja może obliczyć kwotę korekty, uwzględniając trzy kryteria, mianowicie charakter i wagę nieprawidłowości oraz powiązaną stratę finansową dla funduszy. Oznacza to, że korekty finansowe dokonywane na podstawie stawek zryczałtowanych ustanowionych w sekcji 2 niniejszych wytycznych (5 %, 10 %, 25 % i 100 %) są zgodne z zasadą proporcjonalności. Pozostaje to bez uszczerbku dla faktu, że w obliczeniach dotyczących ostatecznej kwoty korekty, którą należy zastosować, należy uwzględnić wszystkie cechy wykrytej nieprawidłowości związane z elementami branymi pod uwagę przy ustalaniu wysokości odpowiedniej stawki zryczałtowanej" (podkr. Sądu).

Z oczywistych względów przepisach unijnych nie sformułowano katalogu czynników mających znaczenie dla oceny okoliczności danej sprawy pod kątem kryteriów z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 tj. charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze, bowiem mogą się one różnie kształtować w odniesieniu do każdej sprawy. Przykładowo, w opinii rzecznik generalnej w sprawie C-743/18 jako czynniki mogącą wpłynąć na taką ocenę wskazano zakres, w jakim za nieprawidłowość odpowiada beneficjent, ewentualną odpowiedzialność instytucji zarządzającej, skutki finansowe dla budżetu Unii (rzeczywiste lub potencjalne), zakres, w jakim nieprawidłowość uniemożliwiła operację (czy operacja została prawidłowo wdrożona i początkowo przebiegała pomyślnie, a także czy osiągnięto niektóre lub wszystkie jej cele). W sprawie C-406/14 za okoliczność istotną TSUE uznał działanie beneficjenta zgodnie z prawem krajowym, choć nie w pełni zgodnym z prawem Unii.

Reasumując należy stwierdzić, że nakładając w niniejszej sprawie na stronę skarżącą korekty finansowe organ miał obowiązek nie tylko ustalić typ naruszenia przepisów u.p.z.p. oraz przypisaną do niego według Taryfikatora stawkę korekty finansowej, ale także dokonać, w kontekście kryteriów korekty wskazanych w ust. 2 art. 98 rozporządzenia 1083/2006, oceny indywidualnych okoliczności charakteryzujących dane naruszenie prawa w odniesieniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu stawki ryczałtowej, mając na względzie zasady równoważności, skuteczności i proporcjonalności. Powyższe powinien mieć również na względzie organ ponownie rozpoznając w tym zakresie sprawę. Ocena czy i które z cech charakteryzujących nieprawidłowość i okoliczności jej towarzyszących (jak np. powoływane przez stronę skarżącą w przypadku pierwszego zamówienia publicznego długotrwałość procesu inwestycji czy zmiany stanu prawnego dotyczącego zamówień na projekty budowlane, a w przypadku zamówienia trzeciego fakt że posłużenia się nazwami własnymi w opisie przedmiotu w stosunku do niewielkiej części zamówienia lub okoliczność nie zgłaszania do tego opisu zastrzeżeń przez uczestników postępowania przetargowego) są w tym przypadku istotne z punktu widzenia zastosowanej korekty należy do organu i również powinna znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Odniesienie się w zaskarżonej decyzji ogólnie do rodzaju naruszenia oraz związanej z nim potencjalnej szkody dla budżetu Unii i wywiedzenie na tej podstawie o braku możliwości obniżenia stawki procentowej korekty nie spełnia tego wymogu. Nie można przy tym wykluczyć, że te same okoliczności faktyczne sprawy, które w danym przypadku nie miały wpływu na stwierdzenie dopuszczenia się przez beneficjenta nieprawidłowości (a więc w kontekście naruszenia prawa i spowodowania szkody w budżecie Unii), mogłyby być odmiennie ocenione w świetle kryteriów branych pod uwagę przy wymierzaniu korekty finansowej.

Mając zatem na uwadze stwierdzone naruszenie przepisów postępowania tj. art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, wyrażające się w braku należytego uzasadnienia w zaskarżonej decyzji dla zastosowanych stawek korekt finansowych, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.