Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 511/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-05-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.) Sędzia WSA Iwona Wiesner Protokolant Izabela Maj- Dziubańska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K. , utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...]r., nr [...], wymierzającą ""A" " Spółce z o.o. z siedzibą w K. , karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł.

W podstawie prawnej organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 dalej jako "O.p.") oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej jako "u.g.h."). Natomiast w uzasadnieniu przywołał następujący stan faktyczny sprawy.

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych i w drodze eksperymentu przeprowadzono doświadczenie lub odtworzenie możliwości gry na automacie o niskich wygranych - w lokalu [...] w T. przy ul. [...] , będącym w dyspozycji Pana R. S. , prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "B" Z kontroli sporządzono protokół; dokonano oględzin urządzeń; w oparciu o informacje na automatach ustalono właściciela – "C" sp. z o.o. w W.. Na podstawie przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono urządzanie gier na automatach w kontrolowanym punkcie bez wymaganego prawem zezwolenia, w sposób sprzeczny z art. 3 u.g.h.; wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 u.g.h. i wynosi:

- w automacie HOT SPOT ADMIRAL - 1, 2,3, 5, 10, 20, 30, 50 punktów, gdzie 1pkt kredytowy posiada wartość 0,1 zł;

- w automacie CASINO GAMES MAX- 1, 2, 3, 4, 5, 10, 20 punktów, gdzie 1 pkt kredytowy posiada wartość 0,1 zł, automat sam realizuje wygrane;

- w automacie SUPER BANK - 1,2, 10, 20, 30, 40, 50, 60, 70, 80, 90, 100 punktów, gdzie 1 pkt kredytowy posiada równowartość 0,1 zł.(...)".

Powyższy protokół z kontroli został doręczony Spółce "C" , która w piśmie z dnia [...] r. poinformowała, że przedmiotowe automaty zostały zawieszone z dniem końca zezwolenia, umowa najmu lokalu również została rozwiązana z dniem wygaśnięcia koncesji; w/w automaty zostały w dniu 27 grudnia 2010 r. sprzedane Spółce "A" z siedzibą w K. z przeznaczeniem na części zamienne. Do pisma załączono: pismo Spółki "C" - "Rozwiązanie umowy" z dniem [...] r. zawartej pomiędzy Spółką "C" a "B" z powodu wygaśnięcia zezwolenia [...] z dnia 20 grudnia 2004 r. oraz kopię Rachunku Nr [...] z dnia 27 grudnia 2010 r. dotyczącego sprzedaży Spółce "A" trzech używanych automatów tj. HOT SPOT nr fabr. [...] ; CASINO GAMES MAX nr fabr. [...] , SUPER BANK CSU 105 - za kwotę [...] zł.

W wyniku wezwania Spółka "A" przekazała kserokopię Rachunku Nr [...] z dnia [...] r., która była tożsama z dokumentem przekazanym przez Spółkę "C" .

W dniu [...] r. do Urzędu Celnego w K. wpłynęła opinia dotycząca przedmiotowych automatów sporządzona do sprawy [...] przez mgr inż R.R. - biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sadu Okręgowego w C. .

W konsekwencji postanowieniem z dnia [...]r . Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął z urzędu wobec Spółki z o.o. "A" postępowanie w związku z nieprawidłowościami wskazanymi w protokole z kontroli przeprowadzonej w "B" w T. , przy ul. [...] .

W dniu [...] r. Spółka "A" wyjaśniła m.in, że nie była podmiotem organizującym gry na automatach poza kasynem gry, gdyż w dniu [...] r. nabyła trzy automaty celem sprzedaży na rzecz podmiotu zagranicznego, a osoby pracujące w lokalu "C" miały informować potencjalnych klientów chcących grać na urządzeniach, że są one wyłączone z eksploatacji; wniosła o włączenie do akt postępowania zeznań świadków - pracownic "B" złożonych w toku postępowania karnego skarbowego prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w K. pod sygn. akt [...]

W celu zgromadzenia pełnego materiału dowodowego postanowieniem z dnia [...] r. włączono do akt postępowania dowody zebrane w postępowaniu karnym skarbowym [...] tj protokoły przesłuchania świadka: Pań: U.J., G.P. i M.G. oraz Pana K. L. - Prezesa Spółki "C" oraz funkcjonariuszy celnych, którzy przeprowadzili kontrolę w "B"

W konsekwencji Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją [...] z dnia [...]r . wymierzył Spółce z o.o. ""A" " karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Spółka "A" wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w K. żądając uzupełnienia postępowania dowodowego, a po jego przeprowadzeniu, o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zarzuciła błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że odwołujący był podmiotem urządzającym gry na zatrzymanych urządzeniach; naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanych urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 08/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L.204, s..37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 (Dz.U. L 363, s. 81) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter; rażące naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach tj. Hot Spot Admirai, Casino Games Max oraz Super Bank są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z ostrożności procesowej Strona wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego o zgodność przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. z Konstytucją RP, skierowanego do Trybunału przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach.

W uzasadnieniu odwołania podkreślono, że wydana decyzja obarczona jest błędami w zakresie interpretacji stanu prawnego jak i ustaleń stanu faktycznego; błędnie ustalono, że była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych urządzeniach, gdyż ustalenia te stoją w sprzeczności z pisemnymi wyjaśnieniami prezesa zarządu Spółki Pani U.S. oraz zeznaniami świadków Pań: U. J. , G. P.i M. G. świadczącymi o tym, że po nabyciu przedmiotowych urządzeń od Spółki z o.o. "C" nie były one eksploatowane przez Spółkę "A" , co w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzili ww. pracownicy wskazując, że od dnia wygaśnięcia przysługującego Spółce z o.o. "C" zezwolenia na urządzanie gier do dnia kontroli nie były eksploatowane przez Stronę, a zakaz ich włączania wydała Pani U. S.. Tym samym nie ma podstaw faktycznych do stwierdzenia, aby Spółka "A" urządzała gry na zakwestionowanych automatach, gdyż celem zakupu urządzeń przez Spółkę nie było prowadzenie na nich działalności w przedmiocie organizowania gier, a dalsza odsprzedaż podmiotowi węgierskiemu. Strona zakwestionowała moc dowodową eksperymentu przeprowadzonego w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy celnych; podważała opinię biegłego jako dowód bez znaczenia dowodowego oraz tendencyjną i niedającą odpowiedzi na istotne zagadnienia dotyczące charakteru gier i samych urządzeń. Strona uważała, że jedyną formą ustalenia czy dana gra jest grą losową dopuszcza się decyzję administracyjną wydaną przez ministra, dlatego nie można dokonywać tego ustalenia w inny sposób.

Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją ostateczną z dnia [...] r. nie uznał zasadności odwołania i utrzymał w mocy decyzję organu I instancji podzielając ustalenia i ocenę prawną tego organu. Podkreślono, że podstawą w sprawie był fakt eksploatowania przez Spółkę skontrolowanych przez funkcjonariuszy organu I instancji automatów bez stosownego zezwolenia.

W zakresie merytorycznego rozpoznania sprawy Dyrektor Izby Celnej w K. powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił definicję gier na automatach i ograniczenie prowadzenia w tym zakresie działalność jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Natomiast karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi [...] zł od każdego automatu.

Organ odwoławczy stwierdził, że poza sporem było określenie podmiotu urządzającego gry na spornych automatach, co wynikało z zarówno z protokołu kontroli, jak i "rozwiązania umowy" z R. S. oraz rachunkiem sprzedaży urządzeń Spółce przez "C" sp. z o.o. Z akt jednoznacznie bowiem wynikało, że lokal – "C" w T. stanowił punkt gier objęty zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, udzielone Spółce z o.o. "C" decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. decyzja nr [...] z dnia [...] r., które wygasło z dniem 20 grudnia 2010 r. Z kontroli sporządzono protokół, w którym przedstawiono wszystkie czynności i ustalenia dokonane w trakcie kontroli. Z treści wynika, że w lokalu tym znajdowały się włączone do sieci i gotowe do gry trzy automaty do gier: HOT SPOT ADMIRAL typu video nr fabr. [...], pośw. rej. [...]; CASINO GAMES MAX typu video o nr fabr. [...], pośw. rej. [...] oraz SUPER BANK (automat bębnowy) nr fabr. [...], pośw. rej. [...]. Urządzenia poddano oględzinom zewnętrznym opisując szczegółowo jego elementy ustalając m.in., że automaty wyposażone są w akceptor banknotów, wrzutnik monet oraz korytko na wygrane. Następnie na urządzeniach tych przeprowadzono eksperyment, w wyniku którego stwierdzono m.in. możliwość prowadzenia gier za stawkę od 1 do 100 punktów kredytowych (w zależności od danego automatu) oraz realizowanie przez automat wypłatę pieniędzy z tytułu gier - 1 monety o nominale 5 zł (CASINO GAMES MAX). W rezultacie kontrolujący stwierdzili, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze w automatach jest wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 u.g.h. Ustalenia kontrolujących potwierdził również biegły sądowy mgr inz. R. R., który dokonał ekspertyzy przedmiotowych urządzeń. Ze sporządzonej przez biegłego opinii wynika m.in., że badane urządzenia są automatami do gier, w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym - grający nie ma wpływu na ustawieni w w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powoduje zgodnie z tabelą wygranych. Umożliwiają pobieranie przez grającego punktów z licznika Bank, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 zł, natomiast wartość maksymalnej stawki z licznika Bank wynosi 100 pkt (stawka za 1 pkt = 0,1 PLN). Biegły stwierdził również, że w automatach zainstalowane jest oprogramowanie umożliwiające wypłatę wygranych oraz hopper służący do wypłaty wygranych. Nadto z zeznań złożonych przez pracownice "B" , zatrudnione jako barmanki tj. Pani U. J. , Pani G. P. oraz Pani M.G. , przesłuchanych w charakterze świadków wynika, że automaty realizowały wypłaty wygranych, a w przypadku j braku pieniędzy w automacie spisywana była ilość punktów oraz dane gracza, który po odbiór wygranej zgłaszał się bezpośrednio do "szefa" po uprzedniej wizycie operatora. Jednocześnie U.J. zeznała, że z tego co sobie przypomina to najwyższe wygrane które wypłacały automaty były ok. [...] zł (...). Natomiast G. P. oraz M. G. zeznały, że najwyższe wygrane które wypłacały automaty były ok. 1000 zł.

Odnosząc się do głównego zarzutu odwołania jakoby gry zainstalowane w automacie nie odpowiadały definicji zawartej w art. 2 ust. u.g.h., Dyrektor Izby Celnej zauważył, że przedmiotowe urządzenia posiadały status automatów do gier o niskich wygranych (poświadczenia rejestracji GL), co jednak zostało zakwestionowane. Zgromadzono bowiem dowody w postaci: eksperymentu, opinii biegłego oraz zeznań świadków - pozwalające na uznanie za udowodnione, że gry na spornych urządzeniach są grami na automatach ( a nie na automatach o niskich wygranych) w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ponadto uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. tj. w drodze decyzji, charakteru gier oraz zakładów wzajemnych, wbrew opinii Strony nie oznacza, iż w każdym przypadku urządzania gier /zakładów Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w ww. przepisie. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 stycznia 1994 r., sygn. akt II SA 2338/93, jedynie wątpliwości co do charakteru gry rozstrzyga Minister Finansów w drodze decyzji administracyjnej. Tym samym dotyczy to sytuacji, w której występują wątpliwości co do charakteru organizowanej gry/zakładu. Natomiast normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują jakie cechy danej gry na automatach pozwalają je zakwalifikować jako gry w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnośnie natomiast podważania kompetencji biegłego wskazano, iż nie było podstaw do kwestionowania wiadomości specjalnych prezentowanych przez biegłego, sporządzającego opinię w sprawie spornych automatów, gdyż R. R. jest także biegłym z zakresu automatów do gier.

W kontekście przedstawionej argumentacji zarzuty Strony przedstawione w odwołaniu organ odwoławczy uznał za bezzasadne. Gry na przedmiotowych automatach nie były urządzana w kasynie, bowiem Strona nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna. W kwestii naruszenia art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 poprzez ich błędną interpretację i zastosowanie, jako przepisów technicznych, wskazano, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowił podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia, natomiast art. 6 ust. 1 jak też art. 89 ustawy o grach hazardowych nie był przedmiotem wskazywanego przez stronę orzeczenia Trybunału. Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wbrew opinii Spółki, nie poruszał kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa lecz zmiany, wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i w związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty naruszenia ww. przepisów uznano za bezpodstawne.

Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w której domagała się uchylenia decyzji obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania oraz wstrzymania wykonania decyzji i zawieszenia postępowania do czasu rozpoznania przez TK pytania o zgodność art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. z Konstytucją RP. W skardze powielono zarzuty odwołania obszernie je argumentując.

Zarzucono błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że skarżąca spółka była podmiotem urządzającym gry na urządzeniach, o które chodzi w sprawie; naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach tj. Hot Spot Admiral, Casino Games Max oraz Super Bank są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy; naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanych urządzeniach może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez ich zastosowanie w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L.204, S..37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter; naruszenie przepisu prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu, jak "przepisu technicznego" w rozumieniu "dyrektywy 98/34", pomimo tego, że przepis ten może mieć zastosowanie, jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść jego normy o charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 ustawy została uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. 1-10341 pkt 61); naruszenie przepisów proceduralnych, a konkretnie art. 188 Ordynacji podatkowej poprzez odmówienie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i odmówienie zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o tym, czy gry zainstalowane na urządzeniach, o które chodzi w sprawie są grami na automacie w rozumieniu ustawy, w sytuacji gdy skarżąca spółka składała taki wniosek, jako konieczny dla prawidłowego ustalenia charakteru gier.(..)". Szczególnie zaakcentowano skutki braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych oraz niemożliwość wymierzenia kary z art. 89 u.g.h., który odwołuje się do art. 14 ust. 1, a który nie może być stosowany z uwagi na wyrok TSUE uznający go za przepis techniczny.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Stwierdził, że w sprawie zaistniały przesłanki dla powstania deliktu administracyjnego, karanego na podstawie art. 89 ust 1 u.g.h. W skarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej bezsprzecznie wykazał, że gry na spornym automacie wypełniły normę zawartą w art. 2 u.g.h., a sam ten fakt wystarczy (po ustaleniu podmiotu urządzającego takie gry) do nałożenia na niego kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. w wysokości określonej w ust. 2. W zaskarżonej decyzji dokładnie i szczegółowo organ wyjaśnił motywy i dowody, które były podstawą wydanego orzeczenia. Uwzględnił dowody zgromadzone przez organ pierwszej instancji, jak również dokumenty i argumenty przedłożone przez stronę.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w skardze wskazał, że TSUE w wyroku w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 nie odniósł się do wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych i nie przesądził o technicznym charakterze przepisów. Powołał się na orzecznictwo sądowo administracyjne i wskazał na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 lipca 2012r. o sygn. akt I KZP 15/13, w którym stwierdził, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Sąd Najwyższy podkreślił, że jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego RP, zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wówczas, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność. Ponadto Sąd Najwyższy wskazał również, że jedyną instytucją uprawnioną do stwierdzenia ważności lub nieważności przepisów prawa krajowego jest Trybunał Konstytucyjny. Niemniej jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1. W świetle powyższego zarzuty Strony odnośnie naruszenia przez organ ww. przepisów należy uznać za bezzasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.)

Reasumując powyższe należy więc zauważyć, że kontrola ta realizowana jest w wymiarze odnoszącym się do: oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Następuje więc przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem. Operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny ocenia jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (por. wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919).

Oznacza to, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, oceniania zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej.

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Za podstawę swojego rozstrzygnięcia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonej decyzji, z których wynikało, że skarżąca Spółka eksploatowała w lokalu o nazwie "B" w T. , automaty: 1. HOT SPOT ADMIRAL typu video nr fabr. [...] , [...] ; 2. CASINO GAMES MAX typu video o nr fabr. [...] ; 3.SUPER BANK (automat bębnowy) nr fabr. [...] . Powyższy lokal stanowił punkt gier objęty zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego Spółce z o.o. "C" decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. decyzja nr [...] z dnia 20 grudnia 2004 r., które wygasło z dniem 20 grudnia 2010 r. Natomiast Spółka "C" przedmiotowe automaty zawiesiła z dniem końca zezwolenia, a umowę najmu lokalu "B" rozwiązała z dniem wygaśnięcia koncesji. Następnie w dniu 27 grudnia 2010 r. sprzedała Spółce "A" z przeznaczeniem na części zamienne 3 używane automaty tj. HOT SPOT nr fabr. [... ]; CASINO GAMES MAX nr fabr. [... ], SUPER BANK CSU 105 - za kwotę [...] zł. Powyższe okoliczności – są zresztą bezsporne w sprawie.

Kwalifikacja spornych urządzeń jako automatów do gier losowych jest kwestią sporną w sprawie, podobnie jak tryb ustalenia tej kwalifikacji. Powyższe sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie czy sporne automaty odpowiadają wymogom określonym w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Stosownie bowiem do treści art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również, w myśl art. 2 ust. 5 u.h.g., gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie natomiast z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, a w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W tym miejscu nie można się zgodzić z poglądem skarżącej, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej bez uzyskania stosownej decyzji ministra przedwczesne. Zauważyć należy, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw.

Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 5 u.g.h., pozwalające zakwalifikować urządzane do gry, jako gry na automatach.

Należy wyraźnie podkreślić, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, kontynuowała działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne i fakt wygaśnięcia już zezwoleń na sporne automaty, które wycofał z eksploatacji ich poprzedni właściciel Spółka "C" sprzedając je Skarżącej na części zamienne.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Stosownie bowiem do art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do jej wyjaśnienia. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia przeanalizowały: protokół kontroli, przesłuchania świadków oraz opinii biegłego. W szczególności to właśnie ten dokument pozwolił na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

Jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na spornym automacie spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Jednocześnie bez żadnych wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności, a sporny automat poświadczenia rejestracji.

W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Prawidłowo zatem organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w orzeczonej wysokości od 3 spornych automatów.

Należy też zwrócić uwagę na brzmienie art. 2 ust. 6 u.g.h. z którego wynika, że Minister Finansów posiada ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych o jakich mowa w art. 2 ust. 1 do ust. 5 u.g.h i nie może ustalać, czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, czyli wykluczać urządzenia spod ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów wyłącznie rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy hazardowej - czy wypełniają cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy.

Chcąc zatem uzyskać wiążącą decyzję urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Tym samym organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karno-skarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła ona jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami.

Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania dowodów ciąży tylko na organie podatkowym. W postępowaniu podatkowym obowiązuje m.in. zasada współdziałania. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji, w ocenie skarżącej przepisu technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, wskazać należy, że zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204, str. 37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych ((3) preambuły). Jak wskazano w (4) preambuły bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie ((6) preambuły).

Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Przyjmuje ona, że przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie 98/34/WE podkreślono, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala także przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

W ocenie składu orzekającego w rozpatrywanej sprawie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto zaznaczyć należy, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r.). W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym.

Pierwszym z istotnych orzeczeń w sprawach hazardowych jest wyrok w sprawie C-275/92 Her Majesty's Customs and Excise (HMCE) przeciwko Gerhard i Jórg Schindler, gdzie Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS; obecnie TSUE) uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Uzasadniając twierdzenie, że sektor hazardowy ma szczególny charakter, wyróżniający go spośród innych sektorów gospodarki, Trybunał uznał, że nie sposób w podejściu do sektora hazardowego "nie brać pod uwagę moralnego, religijnego bądź kulturowego aspektu loterii lub innych rodzajów hazardu". Trybunał nadto podniósł, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Jednocześnie ETS uznał za słuszne i możliwe do przyjęcia przeznaczenie środków uzyskanych z ewentualnych państwowych monopoli hazardowych na cele dobroczynne czy cele użyteczności publicznej.

Na powyższe przesłanki interwencji w tym sektorze zwrócił uwagę Rzecznik Generalny Claus Christian Gulmann w swej Opinii dla Trybunału w sprawie C-275/92 bracia Schindler, pisząc m.in., że uzasadnieniem dla ograniczania podaży hazardu jest "ochrona konsumentów przed niebezpieczeństwami z natury wiążącymi się z nadmiernym uczestnictwem w hazardzie przez jednostki (gorączka hazardu)".

Wszystkie przytoczone argumenty zostały następnie podniesione przez ETS w kolejnych orzeczeniach w sprawach: C-124/97, C-67/98, C-243/01, w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 oraz w sprawie C-42/07 (por. Zb. Orz. 1999 i 2007, s.1-1891).

Zauważyć w tym miejscu należy, że tę argumentację podziela Trybunał Europejskiego Obszaru Wolnego Handlu (EFTA). Trybunał ten, m.in. w wyroku z 30 maja 2007 r., w sprawie E-3/06, uznał, że ograniczenia w sektorze hazardowym mogą być uzasadnione "słusznymi celami", takimi jak "zwalczanie uzależnienia od gier hazardowych czy utrzymanie porządku publicznego" (za opracowaniem Eryka Kosińskiego: Nowe prawo hazardowe. Wybrane zagadnienia, H.H. 2011.7.32).

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Wobec powyższego, w ocenie Sądu orzekającego, przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie można ich też uznać za niekonstytucyjne, gdyż do chwili obecnej nie zostały one zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny a podniesione wątpliwości dotyczą tylko podwójnej penalizacji osób fizycznych w postępowaniu karno-skarbowym i administracyjnym, który to problem nie występuje w niniejszej sprawie. Przepis ten nie może być dyskryminujący dla skarżącej, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

Odnosząc się do zarzutu nieuwzględnienia wniosków skarżącej o zawieszenie postępowania administracyjnego na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. zauważyć należy, że zgodnie z tym przepisem organ zawiesza postępowanie gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. W świetle powyższego unormowania organ jest zobligowany do zawieszenia postępowania w razie wystąpienia wskazanych przesłanek, składających się na konstrukcję zagadnienia wstępnego. Z tego rodzaju zagadnieniem mamy do czynienia wówczas, gdy wyłoni się ono w toku postępowania, poprzedza rozpatrzenie sprawy oraz wydanie decyzji, a jego rozstrzygnięcie nie leży w kompetencjach organu rozpoznającego sprawę, lecz innego organu lub sądu prowadzącego już lub mającego prowadzić z inicjatywy strony lub organu postępowanie zmierzające do jej rozstrzygnięcia, przy czym orzeczenie to w sposób bezpośredni warunkuje możliwość rozpatrzenia danej sprawy i wydania decyzji. W przypadku wniesienia pytania prawnego w innej sprawie niż rozpatrywana, zależność taka nie istnieje, gdyż samo jej złożenie nie pozbawia konstytucyjności przepisów, których dotyczy, a organ podatkowy działa na podstawie i w granicach prawa mającego zastosowanie w danej sprawie. Same tylko wątpliwości, dotyczące konstytucyjności obowiązujących przepisów prawa, nie stanowią uzasadnionej przesłanki do stwierdzenia, że rozstrzygnięcie tej kwestii w innym postępowaniu niż prowadzone lub w innej, choćby tożsamej sprawie, stanowi zagadnienie wstępne, o którym mowa w art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Zauważyć należy, że z omawianym uregulowaniem koresponduje bezpośrednio przepis art. 203 O.p., stanowiący, że organ podatkowy, który zawiesił postępowanie z przyczyny określonej w art. 201 § 1 pkt 2, wzywa równocześnie stronę do wystąpienia w oznaczonym terminie do właściwego organu lub sądu o rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego, chyba że strona wykaże, że już zwróciła się w tej sprawie do właściwego organu lub sądu. Jeżeli zaś strona nie wystąpiła do właściwego organu lub sądu w wyznaczonym terminie, organ podatkowy z urzędu zwróci się do właściwego organu lub sądu o rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego. Unormowanie to jednoznacznie precyzuje zatem prawa i obowiązki organu oraz stron postępowania podatkowego w sytuacji zawieszenia postępowania podatkowego z przyczyn określonych w art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Ustawodawca nie przewidział jednak możliwości wystąpienia przez organ do Trybunału Konstytucyjnego, jak również nie powiązał możliwości zastosowania tej instytucji z oczekiwaniem na ogłoszenie orzeczenia Trybunału. Zaznaczyć również należy, że zawieszenie postępowania jest instytucją tamującą bieg postępowania i opóźniającą merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy. Z tego też względu za prawidłowy uznano pogląd, zgodnie z którym zawieszenie postępowania powinno mieć zastosowanie tylko w przypadkach określonych przez ustawodawcę, który wyczerpująco określił przesłanki zawieszenia postępowania administracyjnego w przepisach, których nie można interpretować z zastosowaniem wykładni rozszerzającej (por. wyrok NSA z 4 kwietnia 2005 r., sygn. akt II GSK 27/05, LEX nr 180423).

Na gruncie analizowanego unormowania w orzecznictwie i doktrynie utrwalone zostało jednolite stanowisko, które skład orzekający podziela, że zawisłość przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawy zgodności ustawy z Konstytucją RP nie powoduje obowiązku zawieszenia przez organ podatkowy postępowania podatkowego na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym - co do oceny zgodności ustawowego unormowania podatkowego z Konstytucją RP - nie jest zagadnieniem wstępnym, a Trybunał nie jest innym organem lub sądem w rozumieniu tego przepisu (por. wyrok NSA z 14 października 1999 r., sygn. akt I SA/Łd 2042/98, System Informacji Prawnej LEX nr 40848, M. Bogucka (w:)"Ordynacja podatkowa. Komentarz pod redakcją H. Dzwonkowskiego", Wyd. C.H.BECK, Warszawa 2011, s. 1240, B. Dauter (w:) S. Babiarz, B. Dauter, B. Gruszczyński, R. Hauser, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek "Ordynacja podatkowa. Komentarz", Wyd. LexisNexis Warszawa 2011, s. 840, a także B. Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, R. Mastalski, J. Zubrzycki "Ordynacja podatkowa. Komentarz 2011", Wyd. UNIMEX, Wrocław 2011, s. 846 oraz powołane tam orzecznictwo i literaturę).

Zaakcentować ponadto należy, że określona w art. 201 § 1 pkt 2 O.p. przesłanka obligatoryjnego zawieszenia postępowania podatkowego, która została omówiona wyżej, różni się zasadniczo od wskazywanej w skardze przesłanki fakultatywnego zawieszenia postępowania sądowego, określonej w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego lub przed Trybunałem Konstytucyjnym. Ostatnio zacytowany przepis umożliwia sądowi administracyjnemu zawieszenie postępowania, co może nastąpić w sytuacji, gdy orzeczenie wydane przez Trybunał Konstytucyjny w innej sprawie ma decydujący wpływ na rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem administracyjnym, tj. gdy orzeczenie, które zapadnie w tym drugim postępowaniu, będzie stanowić jedną z głównych podstaw rozstrzygnięcia w postępowaniu zawieszonym (por. postanowienie NSA z 12 grudnia 2011 r., sygn. akt II FZ 760/11, LEX nr 1151469). Chodzi więc o sytuację, w której sąd nie jest władny samodzielnie rozstrzygnąć zagadnienia wstępnego (kwestia prejudycjalna), które powstało lub wyłoniło się w toku postępowania sądowego, a rozstrzygnięcie sprawy zależy od innego postępowania (por. B. Dauter, Zarys metodyki pracy sędziego sądu administracyjnego, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2008, s. 206).

Wobec powyższego, w ocenie Sądu, należy zaaprobować stanowisko organu odwoławczego, że zawisła przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawa w przedmiocie zgodności art. 89 u.g.h. nie generowała obowiązku zawieszenia przez organ prowadzonego postępowania w oparciu o przepis art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Tym bardziej, że pytanie dotyczy dopuszczalności stosowania podwójnej penalizacji za ten sam czyn wobec osoby fizycznej, a sporne w niniejszej sprawie postępowanie toczyło się wobec osoby prawnej.

Odnosząc się do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych i przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów polegającego na przyjęciu, że sporne automaty nie były automatami do gier zręcznościowych, lecz umożliwiały gry o charakterze losowym. Ponieważ w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. użyte zostały zwroty "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy", zasadnie organ odwoławczy w tym zakresie odwołał się do wyroku Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. sygn. akt VKK 420/11 (OSNKW 2012/8/85), w którym w sposób kompleksowy omówiono powyższe pojęcia. Przedstawioną tam interpretację Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela. Sąd Najwyższy zaznaczył, że ustawowy zwrot "charakter losowy", o jakim stanowi art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, nie został zdefiniowany w sposób legalny, jak też nie nadano mu w języku prawniczym jednoznacznego znaczenia. Odwołując się do słowników języka polskiego stwierdził, "że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" [M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396]. Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" [E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1997, s. 664]. Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346). I wreszcie w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" [S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1989, s. 72; M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 1, s. 199]. Językowa płaszczyzna egzegezy ustawowego zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, prowadzi do wniosku, że (...) uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób generatora liczb pseudolosowych. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (zob. też M. Nawacki: Karalność gier na automatach, Studia Prawnoustrojowe 2008, nr 8, s. 284; M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78)". Podkreślono także, że pojęcie "nieprzewidywalność", rozumieć należy jako nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach". Trafnie, w ocenie SN, zwrócono na tę kwestię uwagę w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99, LEX nr 46205, akcentując, że pojęcie "losowości", rozumianej jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo zasadnie akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie "możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów". Oczywiście powyższy judykat zapadł na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Zawarte w nim uwagi zachowują jednak swoją aktualność także obecnie, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. W kontekście tych wywodów Sąd Najwyższy stwierdził, że "nie może być uznane za istotne z punktu widzenia oceny danej gry na automacie jako gry o charakterze losowym stanowisko opiniującego w tej sprawie biegłego ds. informatyki, który stwierdził, że "gracz pseudolosowość uzna za losowość, nie znając sposobu funkcjonowania urządzenia «Hot Slot», «Random Runner» oraz «Jolly Joker», specjalista już nie"; "dla postronnego obserwatora gra przyjmuje charakter losowy, ale dla kogoś znającego algorytm nie jest problemem jednoznaczne określenie, jaki będzie kolejny wyraz ciągu".

Przechodząc do analizy systemowej wewnętrznej, Sąd Najwyższy, odwołując się do treści art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. podkreślił, że w żadnym z tych przepisów nie ma bezpośredniego nawiązania do treści art. 2 ust. 1 u.g.h., w tym do użytego tam pojęcia "przypadek". Zaakcentować w tym miejscu należy, że art. 2 ust. 1 ustawy definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, iż: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 cytowanej ustawy należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1.

Jak wynika z porównania definicji zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy, mają one element wspólny "gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych" oraz elementy rozbieżne. W art. 2 ust. 3 wymagane jest, aby gra "toczyła" się o wygraną pieniężną lub rzeczową, którego to wymogu nie ma w art. 2 ust. 5. Z kolei, w art. 2 ust. 5 wskazuje się, że gra ma być organizowana w celach komercyjnych, grający nie ma zaś możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Natomiast w art. 2 ust. 3 ustawy stanowi się, że gra ma "zawierać element losowości", zgodnie zaś z art. 2 ust. 5 gra ma mieć "charakter losowy".

Tak więc zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry. O tym, że powyższy sposób rozumienia zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" jest uprawniony, świadczy lektura uzasadnienia projektu ustawy hazardowej. Zapisano w nim, że projekt ten opracowano w szczególności "na podstawie kształtującej się w tym zakresie linii orzecznictwa polskich sądów administracyjnych". W orzecznictwie tych sądów odwoływano się zaś wielokrotnie do zwrotu "element losowości", wprowadzonego następnie do art. 2 ust. 3 ustawy. Istnienie "elementu losowości" w grze przyjmowano wówczas, gdy wynik całej gry zależny był od przypadku (nie dało się go przewidzieć), choćby w tej grze zawarte były także "elementy zręczności" lub "elementy wiedzy" (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99, LEX nr 46207; z dnia 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1359/99, LEX nr 46208; z dnia 6 grudnia 1999 r., sygn. akt II SA 1513/99, Biul. Skarb. 2001, nr 1, s. 29). Z odmienną sytuacją będziemy mieli do czynienia na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, gdzie w grze elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne. Ma ją zaś cechować i dominować w niej losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Sąd nie podziela zatem zarzutów skargi. Autor skargi zarzucił skarżonej decyzji naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej uzupełniającego postępowania dowodowego i zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji co do spornych automatów – co zdaniem Sądu jest bezzasadne w świetle powyższych rozważań. Zaznaczyć także należy, że celem postępowania dowodowego jest wyjaśnienie sprawy, a nie uzyskanie dowodów prowadzących do wykazania bądź potwierdzenia wniosków korzystnych dla strony i w tym zakresie w pełni aprobuje argumentację organu przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli, potwierdzone zeznaniami świadków oraz treść dokumentu w postaci ekspertyzy biegłego sądowego. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy prawidłowo podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w obowiązujących przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Poza tym skład orzekający Sądu uważa, że wobec nabycia spornych automatów od Spółki "C" na Skarżącej spoczywała odpowiedzialność za ich usunięcie lub wyłączenie z użytkowania w "B" i tym samym pozostawienie ich do dalszej eksploatacji w lokalu. Wygaśnięcie zezwoleń na urządzanie gier na konkretnym automacie jest bowiem tożsame z zakazem jego dalszego użytkowania, a zatem to na Spółce - jako ich nowym właścicielu - spoczywał obowiązek skutecznego wycofania urządzeń z obrotu i uniemożliwienia osobom grającym do nich dostępu wobec wygaśnięcia zezwoleń.

Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela. Tym bardziej, że jest ono zgodne z poglądem zaprezentowanym w wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach m. in. o sygn. III SA/Gl 1129/11, III SA/Gl 1803/12, III SA/Gl 1845/12 do III SA/Gl 1848/12 oraz III SA/Gl 428/13.

Dlatego też działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) oddalono skargę uznając ją za bezzasadną.