Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 725/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-09-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art.89 ust.1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Wojtysiak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marzena Kowalewska,, Sędzia WSA Anna Sokołowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Edyta Wójtowicz, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 września 2016 r. sprawy ze skargi W. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w S. na rzecz skarżącego W. T. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

W dniu 4 lutego 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili w lokalu [...], mieszczącym się

w [...] kontrolę przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier. Działalność gospodarczą w ww. lokalu prowadził [...] (prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [....]) – dalej jako: "Strona".

W trakcie kontroli ujawniono trzy automaty do gier zainstalowane i włączone do eksploatacji, na dwóch automatach odbywała się gra. W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że ww. automaty są automatami do gier losowych wg definicji zawartej

w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

(Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) - dalej jako: "u.g.h.". W związku z powyższym kontrolujący dokonali pierwszych czynności procesowych (w tym eksperyment, który został utrwalony na płycie DVD-R), zatrzymując przedmiotowe automaty i terminal internetowy.

Zgromadzone w toku kontroli materiały przekazane zostały następnie do równolegle prowadzonego postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego.

Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu w dniu

3 kwietnia 2014 r. w stosunku do Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Organ I instancji postanowieniami z dnia 19 lutego 2015 r.: włączył do akt sprawy materiał dowodowy ze sprawy karnej skarbowej, tj.: protokół z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry/gier na automatach, protokół zatrzymania rzeczy (wraz z załącznikiem nr 1), protokół oględzin rzeczy, umowy najmu powierzchni użytkowej (z dnia 1 lutego 2014 r. zawartej pomiędzy [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [....] i [....], umowy najmu powierzchni użytkowej (z dnia 1 lutego 2014 r. zawartej pomiędzy [...] i [...]), opinii z dnia

13 września 2014 r. oraz protokołów przesłuchania świadków. Następnie organ

I instancji wyłączył w całości z jawności z akt niniejszej sprawy materiał dowodowy

w postaci protokołów przesłuchań świadków oraz zawiadomił Stronę o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym i prawem do wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału.

Organ I instancji wydał w dniu 20 marca 2015 r. decyzję nr [...], na mocy której wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na zabezpieczonych w toku kontroli automatach.

W ocenie organu I instancji, Strona prowadziła gry na automatach poza kasynem gry, co wyczerpało przesłanki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i podlegało karze pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu. Organ wskazał, że Strona zawarła w dniu 1 lutego 2014 r. umowę dzierżawy powierzchni użytkowej w swoim lokalu z [...] oraz z [....] z siedzibą w [...]. Na podstawie umów Strona oddała do wyłącznego użytkowania ww. Spółkom powierzchnię użytkową w lokalu położonym w [...], w celu prowadzenia przez ww. podmioty gier na automatach. Organ wskazał, że Strona, podejmując czynności z włączeniem do eksploatacji przedmiotowego automatu,

tj.: przeznaczenie części lokalu na umiejscowienie automatu; uzgodnienie warunków jego wstawienia do lokalu z inną osobą – właścicielem automatu, zainstalowanie automatu w lokalu, zapewnienie dostawy energii elektrycznej niezbędnej do jego zasilania niewątpliwie zorganizował klientom lokalu możliwość gier na automatach.

Od ww. decyzji organu I instancji Strona wniosła odwołanie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, że zachodzi konieczność umorzenia postępowania z uwagi na brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy ww. decyzją z dnia 4 maja 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W treści uzasadnienia organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ordynacji podatkowej. Przywołał także treść art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 14 ust.1, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. Organ odwoławczy podejmując rozstrzygnięcie w sprawie dokonał analizy zgromadzonych w aktach sprawy materiałów dowodowych, w tym m.in. dokumentów zgromadzonych w toku przeprowadzonej kontroli, materiałów z czynności dochodzeniowo śledczych, opinii biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonych automatów, oraz nadesłanych przez pełnomocnika Strony. Dokonał analizy przesłanek art. 2 u.g.h. i pod ich kątem ocenił gry na zabezpieczonych automatach, biorąc pod uwagę wnioski zawarte w ekspertyzach powołanego biegłego. W ocenie organu odwoławczego, gry na zabezpieczonych automatach były grami w rozumieniu

art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., tj. grami na urządzeniach komputerowych o wygranych pieniężnych i rzeczowych, mających charakter losowy i były organizowane w celach komercyjnych.

Organ odwoławczy przytoczył przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. i wyjaśnił, że w przedmiotowej sprawie wysokość kary w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynosi [...] zł od każdego automatu.

Organ odwoławczy dokonał analizy pojęcia "urządzający gry" wobec braku ustawowej definicji tego pojęcia. Organ odwoławczy stwierdził, że Strona wypełniła przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h i była podmiotem urządzającym gry, gdyż Strona na mocy umów najmu oddała do wyłącznego korzystania najemcy powierzchnię użytkową o metrażu nie mniejszym niż 3 m2 i nie większym niż 4 m2 w zamian za miesięczny czynsz w wysokości [...] zł, co potwierdza osiąganie przez nią bezpośredniego zysku z automatów wystawionych w lokalu. Ponadto, organ odwoławczy wskazał, że Strona zobowiązana była do zagwarantowania swobodnego dostępu do urządzeń klientom lokalu, a ww. kwota czynszu obejmowała także inne koszty związane z utrzymaniem tych urządzeń, np. koszty dostępu do Internetu, czy zużytej energii elektrycznej.

Organ odwoławczy powołując się na treść zeznań świadków uznał, że Strona była zaangażowana w proces "urządzania gry" przez zaangażowanie swoich pracowników do dokonywania wpłat w przypadku braku środków w automatach, odblokowywania automatów z pomocą posiadanych kluczy, wyłączania automatów

w razie awarii. Strona pełniła nadzór nad automatem i pośredniczyła w ich właściwej eksploatacji.

W zakresie oceny zarzucanej przez Stronę bezskuteczności przepisów ustawy

o grach hazardowych ze względu na brak ich notyfikacji organ odwoławczy wskazał, że art. 89 u.g.h. nie miał charakteru przepisu technicznego, który wymagał notyfikacji. Tym samym nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowe stosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Organ uzasadniając zajęte stanowisko przedstawił obszerną argumentację.

Organ odwoławczy ustosunkował się także do podniesionych przez Stronę zarzutów dotyczących przepisów postępowania przez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazał również, że brak jest podstaw do uznania zarzutu braku kompetencji naczelników urzędów celnych i dyrektorów izb celnych do rozstrzygania czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu u.g.h. Tym samym za chybiony uznany został przez organ odwoławczy zarzut naruszenia art. 120 o.p.

w kwestii obligatoryjnego zawieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy odnosząc się do poddanego przez Stronę w wątpliwość dowodu z protokołu eksperymentu (gry kontrolnej) przeprowadzonego w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w , którzy w jej opinii nie posiadali stosownych kompetencji, wskazał że zgodnie z art. 180 § 1 o.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Mając na uwadze zarzut Strony dotyczący braku poinformowania o miejscu

i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego oraz pominięcie dowodu

z przesłuchania w charakterze świadka przedstawiciela podmiotu wynajmującego powierzchnię, a także dowodu z przesłuchania odwołującego się w charakterze strony, organ odwoławczy uznał, że dowód z opinii biegłego został przeprowadzony w toku prowadzonego postępowania karnego skarbowego. Organ odwoławczy podniósł, że oparł rozstrzygnięcie na dokumentach sporządzonych w postępowaniu karnym skarbowym i włączonych do materiału dowodowego sprawy w toku postępowania przez organ podatkowy.

Zdaniem organu odwoławczego, nie doszło również do naruszenia

art. 121 § 1 o.p., a organ podatkowy dążąc do realizacji zasady prawdy obiektywnej

w toku postępowania podjął wszelkie działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego.

Skarżący od decyzji organu odwoławczego złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w i wniósł o:

- stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji,

- uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu

I instancji,

- zasądzenie na rzecz Skarżącego od organu podatkowego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu wywołanym niniejsza skargą według norm przepisanych oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Wniósł także o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji na podstawie art. 61 § 2 i § 3 ustawy o postępowaniu przed sadami administracyjnymi.

Zarzucił organowi naruszenie:

1. naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

2. naruszenie art. 89 ust.1 pkt. 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że Skarżący może być

w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy,

a przez to wymierzenie Skarżącemu kary pieniężnej, w przypadku, w którym Skarżący gier nie urządzał;

3. naruszenie art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

4. rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 o.p.

w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy

i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy;

5. naruszenie art. 121 §1 o.p. poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania

w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

6. naruszenie prawa materialnego, polegające na błędnej wykładni i zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 roku;

7. naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz

121 § 1 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

8. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 o.p.

w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów u.g.h. prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;

9. naruszenie art. 120 o.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

10. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej przez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności;

11. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że Skarżący winien podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł od każdego automatu (przy założeniu, że Skarżący urządzał gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust.1 pkt. 1 u.g.h.;

12. naruszenie art. 180 §1 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na Skarżącego według przepisów art. 89 ust.1 pkt.1 i ust.2 pkt 1 u.g.h.,

13. naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie;

14. naruszenie art. 89 ust.1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust.4 u.g.h. poprzez przyjęcie, że Skarżący mógł w przedmiotowej sprawie być zobowiązany do poniesienia kary pieniężnej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej w wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W dniu 18 lipca 2016 r. Sąd wydał postanowienie o wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji.

Pismem z dnia 8 sierpnia 2016 r. Skarżący zwrócił się do Sądu z wnioskiem

o zawieszenie przedmiotowego postępowania sądowoadministracyjnego. Uzasadniając wniosek Skarżący wskazał na fakt przedstawienia przez Sąd Okręgowy w Łodzi zapytania prejudycjalnego skierowanego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Ponadto, Skarżący ponowił argumenty zamieszczone w skardze i odniósł się do stanowiska przedstawionego przez organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę.

Postanowieniem z dnia 23 sierpnia 2016 r. Sąd po rozpoznaniu ww. wniosku odmówił zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w z w a ż y ł, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola,

o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2).

Stosownie zaś do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z dnia 2016 r., poz. 718 ze zm.) – dalej w skrócie "p.p.s.a.", uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje przepis art. 134 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołana podstawą prawną.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według kryterium zgodności

z prawem wykazała, że narusza ona prawo, jednak z przyczyn innych aniżeli wskazane w skardze.

Spór w sprawie dotyczył możliwości nałożenia na Skarżącego przez organ podatkowy kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) – dalej jako: "u.g.h.".

Wskazać należy, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h. w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu

16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16.

Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy

i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego,

o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1

pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że

z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1

w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie." W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze

i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia

11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1

i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedmiotowej uchwale w całej rozciągłości podziela.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty,

w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających

z przepisów ustawy.

Zdaniem Sądu, zabezpieczone automaty spełniły przesłanki z ww. przepisów, co oznacza, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Powyższe zostało ustalone na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Sąd odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. wskazuje, że co do braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej, czy gry na spornych automatach są grami losowymi prawidłowo organ odwoławczy uznał, że uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., nie oznacza, iż w każdym przypadku Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w tym przepisie.

Sąd ponadto podziela stanowisko zawarte w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego, w którym wyraził on pogląd, że w toku postępowania, czy to

o nałożenie stosownej kary pieniężnej, czy też cofnięcie zezwolenia, organ celny nie ma możliwości skutecznego domagania się od Ministra Finansów wszczęcia odrębnego postępowania ukierunkowanego dla przesądzenia charakteru prawnego danej gry losowej (por. wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 887/14

– wyrok dostępny na www.orzeczenia.nsa.pl). Sąd ten zwrócił uwagę na przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Cywilnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Zgodnie z ww. ustawą służbie tej, na podstawie poszczególnych przepisów

art. 2 przyznano szereg zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych:

od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych

z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. Do zadań Służby Celnej należy także wykonywanie całościowej kontroli

w wymienionych powyżej dziedzinach, a także w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W tym zakresie funkcjonariusze uprawnieni są do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie. Tym samym wynik ww. czynności może być wykorzystywany

w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a nie jedynie w celu zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności przeprowadzenia odrębnego postepowania na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h.

W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie nie zachodzą przesłanki do wystąpienia do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., gdyż organy celne na podstawie art. 8 i art. 91 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń co do wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek niezbędnych do wymierzenia kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 2 u.g.h. W ramach tych ustaleń organy celne mają prawo prowadzić postępowanie administracyjne i dokonywać samodzielnie ustaleń w kontekście przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h. w granicach rozpoznawanej sprawy, a następnie ich oceny co do charakteru gry z zachowaniem procedur przewidzianych ustawą - Ordynacja podatkowa (stosownie do art. 8 i 91 u.g.h.), a zatem mają ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów u.g.h.

Wskazać w dalszej kolejności należy, że przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę", a tylko urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podkreślenia wymaga, że kara może zostać nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji gdy osoba taka by zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. Uznanie, że Skarżąca była osobą urządzającą grę powinna nastąpić na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego.

Na podstawie art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa (o.p.).

Zgodnie z art. 120 o.p., organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa (zasada legalizmu i praworządności). Natomiast stosownie do art. 121 § 1 o.p., postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, a w myśl art. 122 o.p., w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym (zasada prawdy obiektywnej).

Z zasady tej wynika, że główny ciężar dowodzenia obciąża organ.

Na podstawie art. 123 § 1 o.p., organy podatkowe obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Zgodnie z art. 187 § 1 o.p., organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

Stosownie do art. 180 § 1 o.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

W myśl art. 181 o.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być

w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach

o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Wskazać należy, że zasadą w postępowaniu administracyjnym jest reguła bezpośredniego prowadzenia postępowania dowodowego przez organ, od której odstępstwo wprowadza art. 181 o.p. Dopuszcza, aby w postępowaniu administracyjnym były wykorzystane dowody i materiały zgromadzone w innych postępowaniach podatkowych, co w konsekwencji skutkuje tym, że nie istnieje prawny nakaz, aby w toku postępowania podatkowego konieczne było np. powtórzenie przesłuchania świadka, który zeznawał w innym postępowaniu. Jednocześnie korzystanie przez organy z tak uzyskanych dowodów samo w sobie nie narusza zasady czynnego udziału strony

w postępowaniu podatkowym, ani też nie narusza jakichkolwiek innych przepisów o.p. Jednakże w przypadku dowodów uzyskanych bez udziału strony (np. włączenie do akt sprawy protokołów przesłuchań z innych postępowań) zasada czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 123 § 1 o.p.) - a więc i prawo strony do obrony jej stanowiska, realizowana jest przez zaznajomienie strony z tymi dowodami i umożliwienie jej wypowiedzenia się w ich zakresie. Stanowisko o możliwości korzystania z zeznań złożonych w toku innych postępowań jest konsekwentnie prezentowane

w orzecznictwie sądów administracyjnych, np. WSA w Gdańsku z dnia 26 lipca 2016 r. sygn. akt I SA/Gd 259/16; wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2016 r. sygn. akt I FSK 88/15; wyrok NSA z 6 maja 2016 r. sygn. akt I FSK 1426/14; wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2015 r. sygn. akt. I GSK 1309/13 (wyroki dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Podkreślić należy, że wobec włączenia materiału dowodowego z innego postępowania do niniejszego postępowania organ zobowiązany jest do jego oceny zgodnie z przepisami ustawy - Ordynacja podatkowa. Oznacza to, że nie tylko organ, lecz również Skarżący i sąd administracyjny muszą mieć realną możliwość zapoznania się z tymi dowodami.

Zdaniem Sądu, niedopuszczalne jest postępowanie organu, który wywodzi wnioski z dowodów wyłączonych z innego postępowania a następnie włączonych do sprawy administracyjnej, po czym ponownie wyłączonych, ale powołanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Nie dosyć, że Strona postępowania nie ma do nich dostępu w ramach postępowania administracyjnego (włączono, a następnie wyłączono z akt sprawy protokoły przesłuchań czterech świadków o nieznanych danych osobowych). Dotyczy to zeznań świadków, w oparciu o które organ dokonał oceny kluczowej okoliczności, a mianowicie, czy Skarżący był zaangażowany w urządzanie gier na ujawnionych automatach. Organ odwoławczy wskazał w decyzji, że z protokołów przesłuchania świadków wynika, że Skarżący był zaangażowany w proces "urządzania gry", poprzez zaangażowanie swoich pracowników do dokonywania wypłaty w przypadku braku środków w automatach, odblokowywania automatów z pomocą posiadanych kluczy, wyłączania automatów w razie awarii.

Zdaniem Sądu, po pierwsze - narusza to prawo Skarżącego do obrony. Skarżący nie był w stanie wypowiedzieć się co do tego materiału, a tym samym zawiadomienie organu skierowanego do niej o możliwości wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego było w części iluzoryczne. Po drugie - Sąd zobowiązany do kontroli zaskarżonej decyzji co do jej zgodności z prawem, a zatem do zweryfikowania ustaleń organu i ich oceny, nie miał możliwości skontrolowania w tym zakresie decyzji.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 17 grudnia 2015 r. w sprawie C- 419/14, chociaż sprawa dotyczyła podatku od wartości dodanej, to wypowiedział się w tej kwestii. Skoro organ nie miał możliwości wykorzystania materiału z innego postępowania, a materiały te były istotne dla prowadzonego przez niego postępowania organ powinien je powtórzyć w ramach własnego postępowania administracyjnego z zachowaniem reguł przewidzianych w ordynacji podatkowej.

A zatem, w przypadku braku możliwości załączenia do akt rozpoznawanej sprawy protokołów przesłuchanych świadków, organ zobowiązany jest powtórzyć te czynności, tj. ponownie przesłuchać świadków na okoliczności istotne dla merytorycznego rozstrzygnięcia.

Ciężar dowodzenia tezy przyjętej przez organ w danej sprawie administracyjnej obciąża organ. Skoro organ uznał Skarżącego za "urządzającego grę" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., tym samym powinien tę kwestię jednoznacznie i bezspornie wykazać zebranym w toku postępowania materiałem dowodowym.

Zdaniem Sądu, z faktu samego podpisania umowy dzierżawy powierzchni lokalu, uzgodnienia warunków wstawienia automatu, przeznaczenia powierzchni na ten cel oraz zapewnienia dostępu do energii elektrycznej, jak też czerpania zysków w postaci czynszu dzierżawnego przez Skarżącego, które stanowią normalne okoliczności towarzyszące cywilnej instytucji dzierżawy - organ odwoławczy nie może wywodzić, że Skarżący jest "urządzającym gry". Jeśli z materiału wyłączonego z akt sprawy wynika inne, aktywne zaangażowanie Skarżącego, świadczące o "urządzaniu gier", organ zobowiązany jest to wykazać. Urządzanie gier przez Skarżącego, w ocenie Sądu, nie wynikało z załączonej do akt administracyjnych dokumentacji. Materiał dowodowy jest w ocenie Sądu niepełny i Sąd nie miał możliwości zweryfikowania przyjętej przez organ tezy dowodowej.

Wobec tego, że materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie jest niewystarczający dla uznania Skarżącego za "urządzającego gry" na ujawnionych i zatrzymanych automatach, tym samym zaistniała podstawa do uchylenia zaskarżonej decyzji. W ponownym postępowaniu konieczne jest przeprowadzenie w sprawie uzupełniającego postępowania dowodowego, a następnie dokonanie oceny zebranego materiału. Przy czym w zależności od ustaleń organ odwoławczy wyda stosowne orzeczenie. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, organ zobowiązany jest przede wszystkim albo uzyskać brakujące protokoły przesłuchanych świadków i włączyć do akt sprawy, a jeżeli nadal są objęte klauzulą tajności, zobowiązany jest dokonać czynności procesowe w postaci przesłuchania osób, które mogą potwierdzić prawidłowość tezy przyjętej przez organ, że Skarżący spełnia ustawowe przesłanki "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Nadto, zwrócić przy tym należy uwagę, że w przypadku gdy organ posługuje się kopiami dokumentów, winny być one opatrzone potwierdzeniem za zgodność z oryginałem.

Ponadto, akta sprawy wymagają także uzupełnienia przez wyjaśnienie, czy w stosunku do Skarżącego wszczęto postępowanie karne skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., a jeśli tak - to na jakim jest obecnie etapie. Z akt sprawy wynika jedynie, że zostało wszczęte postępowanie karne skarbowe pod wskazaną sygnaturą, zaś wyjaśnienie tej okoliczności jest niezbędne w świetle art. 11 p.p.s.a.

Wobec powyższego, Sąd uznał, że organy dopuściły się naruszenia przepisów postępowania przewidzianych w art.120, art. 121, art. 122, art. 123 § 1, art. 187 § 1 o.p. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie sprawy Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 135 p.p.s.a, uchylił zaskarżoną decyzję.

O zwrocie kosztów postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804), przy czym koszty te obejmują uiszczony wpis od skargi ([...] zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika procesowego Skarżącego (radca prawny) tytułem zastępstwa procesowego w niniejszym postępowaniu sądowym ([...] zł).