Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1446/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-11-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust 5, art. 6, art. 14 ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi S. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 1 czerwca 2015 r. nr [...] , wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2015, poz. 613, dalej określanej skrótem O. p.) oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej określanej skrótem "u.g.h."), Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...] wymierzającą S. J. karę pieniężną w wysokości 12.000.00 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Uzasadniając swoje rozstrzygniecie ustalił, że w dniu 8 sierpnia 2914 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu o nazwie "[...] " mieszczącym się w C. , w którym działalność gospodarczą prowadził P. J. , w trakcie której stwierdzono włączony do sieci i gotowy do użycia, nie posiadający dodatkowych oznaczeń automat MULTI GAME. Przeprowadzono na nim eksperyment - gry kontrolne, w wyniku których stwierdzono, że gry na skontrolowanym automacie mają charakter losowy i organizowane są w celach komercyjnych, gdyż warunkiem ich przeprowadzenia było tzw.. zakredytowanie automatu przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymywał określoną liczbę punktów kredytowych. Prowadzący eksperyment nie miał żadnego wpływu na wynik przeprowadzonych gier. Kontrolujący stwierdzili, że gry rozgrywane na ww. urządzeniu przypominały gry na automatach hazardowych, w wyniku których obracające się bębny imitujące różne symbole figur ustawiały się w sposób losowy, a gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. Zdobyte punkty pozwoliły na kontynuowanie gry w wykupionym czasie gry. Szczegółowy opis przebiegu eksperymentu zawarty jest w protokole z czynności kontrolnych w zakresie urządzania gier hazardowych.

Mając na uwadze wyniki eksperymentu Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem dnia 2 grudnia 2014 r. wszczął wobec Sebastiana J. a, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ""A" " właściciela automatem postępowanie o wymierzenie kary pieniężnej, które zakończył decyzją z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą mu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na spornym automacie poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem, strona pismem z 5 lutego 2015 r. wniosła odwołanie od decyzji organu I instancji domagając się uchylenia przedmiotowej decyzji, umorzenie postępowania i wydania zatrzymanego urządzenia, ewentualnie uchylenia decyzji i zawieszenia postępowania do czasu prawomocnego rozpoznania sprawy o to, czy urządzenie jest czy nie jest "automatem, co do którego powinno stosować się ustawę o grach hazardowych."

Kwestionowanej decyzji zarzuciła:

- błędne stosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 2, 90, 91 itd.,w sytuacji, gdy do urządzenia przedmiotowych przepisów nie stosuje się - jak również przepisów całej ustawy, albowiem urządzenie tylko i wyłącznie dostęp do internetu, a nie zaś jak sugeruje to Urząd jest to urządzenie do gier,

- nieprzeprowadzenie wszelkich dowodów;

- brak przyczyn dlaczego odmówiono wiarygodności opinii przedstawionej przez stronę; naruszenie również m.in. art. od 120-125 ustawy Ordynacja podatkowa - organ w ogóle nie wziął pod uwagę pism, dowodów, uwag strony i prowadził postępowanie tzw. "do jednej bramki" autorytarnie w jednym kierunku bez możliwości obrony praw strony - takie postępowanie jest ewidentnie niewłaściwe i stanowi podstawy do uchylenia decyzji, jak również ewidentnie stwarza brak zaufania obywatela do organu;

- postępowanie powinno być zawieszone od czasu prawomocnego rozstrzygnięcia w sądowym czy dane urządzenie jest urządzeniem podpadającym w ogóle pod ustawę o grach hazardowych;

- ostatecznie nie można karać dwa razy za to samo i już z tego powodu należy w ogóle uznać przepis art.90 za niezgodny z Konstytucją;

- naruszenie prawa procesowego, tj. art. 122, 125 §1 i 187 §1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez naruszenie w postępowaniu podatkowym zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań, zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy,

- naruszenie art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa,

- błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, iż urządzenie jest urządzeniem do gier, oraz innych norm prawnych i moralnych, których naruszenie wynika jednoznacznie z akt sprawy;

- niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego zabranej stronie w momencie zatrzymania spornego automatu.

Uzasadniając zarzuty powołał się na wyrok WSA w Opolu w sprawie o sygn. akt II SA/Op 401/11, zgodnie z którym, w ocenie odwołującego się, osoba fizyczna za urządzanie gry na automacie ponosi jedynie odpowiedzialność karno-skarbową. Natomiast NSA rozpatrując skarg kasacyjną od tego wyroku i podzielając wyrażony w nim pogląd wskazał jednocześnie, że wątpliwości budzi możliwość stosowania kar wskazanych w ustawie o grach hazardowych.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Dyrektor Izby Celnej w K. ustalił, że bezspornym jest, iż osobą urządzającą gry na spornym automacie MULTI GAME jest odwołujący się, który w celu urządzenia gier wynajął od P. J. , na podstawie umowy z 1 sierpnia 2014 r., niesprecyzowaną powierzchnię w celu wstawienia "symulatora gier" . Nadto faktu bycia właścicielem spornego urządzenia strona nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania.

Za bezsporny organ uznał również fakt nieposiadania przez stronę koncesji na prowadzenie kasyna, określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h.. Powołał się na wiedze posiadaną z urzędu.

Co do losowości gier o której mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. organ stwierdził, że analiza zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy elementy te (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry. Elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, ma ją bowiem cechować i dominować w niej losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. sygn. akt VKK 420/11

Z protokołu dokumentującego przebieg gier kontrolnych wynika, że mają one charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie ma wpływu na ich ustawienie.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu, Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, że norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii, jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych. Nadto art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy prawnej wydanej decyzji. Natomiast art. 6 ust. 1 i art. 89 u.g.h. nie były przedmiotem wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11 i C-214/11 oraz C-217/11. Wreszcie, skoro wskazany przepis nie został uchylony ani uznany za niezgodny z Konstytucją, to jest normą obowiązującą, a organ był zobowiązany do jego zastosowania. Odwołał się m. in. do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 i z 5 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 397/14, z 27 stycznia 2016 r. sygn. akt II GSK 778/14.

Odnosząc się do zarzutu, iż osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje osoby fizycznej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry organ nie zgodził się z tym stanowiskiem i zauważył, iż z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, wynika, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a zatem każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, w tym także osoba fizyczna.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem skarżący wniósł skargę do sądu administracyjnego, domagając się w niej uchylenia zaskarżonego orzeczenia i obciążenia organu kosztami sprawy.

Analogicznie jak w odwołaniu od decyzji organu I instancji, zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. zarzucił:

• błąd w ustaleniach faktycznych,

• błędne stosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 89, w sytuacji, gdy do urządzenia przedmiotowych przepisów nie stosuje się,

• nieprzeprowadzenie wszelkich dowodów,

• naruszenie prawa procesowego, tj. art. 122, 125 §1 i 187 §1 O.p. poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań, zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy,

• naruszenie prawa procesowego, tj. art. 181 O.p. poprzez "pominięcie" przez organ materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania,

• naruszenie art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa,

• błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, iż urządzenie jest urządzeniem do gier,

• oraz innych norm prawnych i moralnych, których naruszenie wynika jednoznacznie z akt sprawy.

Uzasadniając zarzuty skargi skarżący w pierwszej kolejności wskazał, że orzeczenie jest bezpodstawne, albowiem organ zastosował niewłaściwe przepisy prawne i błędnie ustalił stan faktyczny. Skarżący wskazał także, że - biorąc pod uwagę aktualne orzecznictwo - do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji i bez zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Dodał także, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ponownie powołał się na wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op, 407/11 wskazując, że w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 §1 K.k.s. Skarżący zauważył także, że Naczelny Sąd Administracyjny w orzeczeniu z 7 września 2012 r, sygn. akt II GSK 185/12, powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r., wydany w sprawie Fortuna C-213/11, podtrzymał ww. rozstrzygnięcie WSA w Opolu, ale poddał w wątpliwość to, czy w ogóle przepisy polskiej ustawy hazardowej w przedmiocie zakazów i kar za ich naruszenie mogą być stosowane. Trybunał uznał bowiem, że mogą być one potencjalnymi przepisami technicznymi, które wymagały uprzedniej notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej.

Na koniec powołał się także na opinię, z której wynika, że urządzenie ma charakter rozrywkowy.

W odpowiedzi na skargę, wobec tożsamości zarzutów odwołania i skargi, organ podtrzymał prezentowane dotychczas w sprawie stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Na wstępie należy wyjaśnić, iż w świetle art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. w Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrolę tę sprawują stosując jedynie kryterium legalności, a więc zgodności z prawem zaskarżonych aktów. Zatem, aby stwierdzić, że wystąpiło naruszenie prawa prowadzące do uchylenia zaskarżonego aktu lub stwierdzenia jego nieważności na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity w Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zmianami) – zwanej dalej "P.p.s.a." – Sąd musi w pierwszej kolejności ustalić treść obowiązujących norm prawnych mających zastosowanie w sprawie i wywieść z nich określone prawa i obowiązki, następnie ustalić zakres niezbędnych okoliczności faktycznych, które należy wykazać w ramach postępowania dowodowego i w końcu ocenić prawidłowość dokonanej przez organy subsumcji ustalonych faktów do hipotetycznego stanu prawnego. Oznacza to, iż niewłaściwe zastosowanie przepisów materialnoprawnych każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy opartymi o właściwie ustaloną hipotezę badanej normy prawnej.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia MULTI GAME, bez dodatkowych oznaczeń, jako automatu podlegającego przepisom ustawy o grach hazardowych. Skarżący kwestionując przede wszystkim kwalifikacje prawną ustalonego w sprawie stanu faktycznego, kwestionuje także stan faktyczny, nie wskazując jednak konkretnie, co w ustalonym stanie jest błędne, opis przebiegu gier, wyniki tych gier. Podnosi jedynie, że organy nie uwzględniły w sprawie przedłożonej przez niego opinii rzeczoznawcy Z. S.. Tymczasem z treści tego dokumentu wynika, że opinię wydano w odniesieniu do symulatora gier o wskazanych numerach seryjnych. Nie użyto w opinii nazwy urządzenia. Z kolei na zatrzymanym skarżącemu spornym urządzeniu nazwie MULTI GAME nie było żądanych dodatkowych oznaczeń, zwłaszcza numerów seryjnych. Zatem brak podstaw do wiązania tej opinii z kwestionowanych w sprawie urządzeniem. Brak podstaw do przyjęcia, że opinia dotyczyła tego konkretnego urządzenia.

W toku całego postępowania skarżący nie negował jednak, że był właścicielem spornego automatu i, że był on wstawiony w lokalu o nazwie [...]

Odnosząc się do kwestii sposobu rozgrywania gier na spornym automacie i w konsekwencji ich prawnej kwalifikacji, w ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment potwierdził, że gry na spornym urządzeniu MULTI GAME mają charakter losowy, umożliwiają osiągnięcie wygranych rzeczowych, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych. Warunkiem uruchomienia tego urządzenia jest zakredytowanie gotówką. W zamian grający otrzymywał tzw. punkty kredytowe pozwalające obstawiać gry. W przedmiotowej sprawie w toku przeprowadzonego eksperymentu gracz grający w gry HOT FRUITS i GOLDEN BAR – po obstawieniu stawki i wciśnięciu podświetlonego przycisku STAR nie miał jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (czy elektronicznych symulatorów bębnów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, niewygrana). Wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami, (czyli wynik gry) zależał w jego odbiorze wyłącznie od przypadku (losu), a nie zdolności manualnych, spostrzegawczości.

Skarżący nie zgłosił uzasadnionych, istotnych zastrzeżeń do opisu gier w protokole z przeprowadzonego w dniu 8 sierpnia 2014 r. eksperymentu – gier kontrolnych. Prócz ogólnego zarzutu podniesionego tylko w odwołaniu niedostatecznego wyjaśnienia sprawy poprzez pominiecie wyżej wspomnianej opinii, w istocie nie zgłosił żadnych konkretnych argumentów podważających opis eksperymentu.

W ocenie Sądu organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to, na co zwrócił uwagę także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 27 stycznia 2016 r. sygn.. akt 784/15 (baza orzeczeń NSA), z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej).

W prawidłowo ustalonym w rozpatrywanej sprawie stanie faktycznym, organ zasadnie oparł swoje rozstrzygnięcie na stwierdzeniu, że gry miały charakter losowy, ich wynik nie zależał od grającego. Ponadto umożliwiały osiągnięcie wygranych rzeczowych – dodatkowych punktów. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość, czynnik.

Wykładnia językowa pojęcia "losowości" zawartego w art. 2 ust. 3, a także w ust. 5 u.g.h., zastosowanym przez organy w rozpatrywanej sprawie, prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11).

W konsekwencji, biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy oraz wykładnię powyższych przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny, w ocenie Sądu, zasadnie organy przyjęły, że skarżący urządzał gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdziły ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i eksperymentu.

Wreszcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalił się pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy – przy ocenie stanu faktycznego – nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (por. wyroki NSA z 20 grudnia 2000 r., III SA 2547/99, Przegląd Podatkowy 2001/5/61, wyrok NSA z 10 stycznia 2001 r., III SA 2348/99, LEX nr 53993, wyrok NSA z 29 czerwca 2000 r., I SA/Po 1342/99, LEX nr 43051). Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 lutego 2004 r., III SA 1452/02, Monitor Podatkowy 2004/4/5).

Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Nie było więc podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przepisów procesowych tj. art. 122, 125 § 1 i 187 § 1 O.p.

Mając na uwadze powyższe za prawidłowy należało uznać wniosek organów, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować urządzenia do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wreszcie wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze – np. punktów kredytowych – art. 2 ust. 4 u.g.h.

Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 u.g.h., należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry – układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny, uzyskane w wyniku wygranych punkty pozwalały kontynuować pojedyncze gry do czasu zgrania wszystkich punktów lub do końca wykupionego czasu gry. Sam fakt niewypłacalności wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie ma w tym przypadku żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy, wbrew zarzutowi skargi, podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W przedmiotowej sprawie organy słusznie zastosowały regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych gier hazardowych (prowadzonych bez wykorzystania automatu), urządzanych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.

Podkreślić w tym miejscu należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdził, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm ).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną podjętą w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwała. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio.

Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w abstrakcyjnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Wskazać też trzeba, że wyrokiem z 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Wreszcie, z uwagi na jasną treść art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. – karze podlega urządzający gry na automatach poza kasynem, podkreślić należy, że ustawa nie różnicuje skutków naruszenia tego zakazu w odniesieniu do tych podmiotów, które zezwolenia nie posiadają, bo nie należą do kręgu uprawnionych do jego otrzymania i w stosunku do tych, które o zezwolenie nie występowały choć mogły lub wystąpiwszy – nie otrzymały. Po pierwsze, sprzeciwia się temu zasada lege non distinguente nec nostrum distinguere czyli dyrektywa wykładni prawa, zgodnie z którą nie należy rozróżniać, czego ustawa nie rozróżnia, po wtóre podmioty działające z zupełnym lekceważeniem prawa, urządzające gry w sytuacji, gdy nawet nie są uprawnione do ubiegania się o udzielenie stosownej koncesji byłyby w lepszej sytuacji prawnej, niż te, które podjęły starania w celu jej uzyskania, lecz jej nie otrzymały. Sąd orzekający stwierdza zaś, że w jego ocenie nie do zaakceptowania jest stan, w którym podmiot działający nielegalnie nie będzie ponosił konsekwencji swoich działań, co więcej, właśnie z ich nielegalnego charakteru wywodzi skutki dla siebie korzystne.

Wobec powyższego za błędny należało uznać pogląd skarżącego, że omówione przepisy nie miały zastosowania w sprawie.

Zauważyć także należy, że sprawa wymierzania kar za urządzanie gier na automatach na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 k.k.s. stała się przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa."

Powołane orzeczenie odnosi się do zagadnienia podwójnego karania osób fizycznych, a zatem wynika z niego, że Trybunał uznał wskazany przepis za możliwą podstawę wymierzenia kary administracyjnej, a zatem obowiązującą w krajowym porządku prawnym.

Ponieważ ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie nie zostały przez skarżącą skutecznie podważone, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę należało oddalić.