Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2258/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska- Urbaniak, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant referent - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2016 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.- "), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.,"), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] grudnia 2011 r. nr [...] wymierzającej P. Sp. z o. o. z siedzibą w C. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. w dniu [...] września 2010 r. w lokalu "N." w miejscowości O. ul. [...] przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych. W wyniku kontroli wskazanego wyżej punktu gry oraz przeprowadzonego eksperymentu na automacie gry Black Horse, nr fabryczny [...], kontrolujący ustalili, że wartość maksymalnej stawki w jednej grze jest wyższa niż stawka określona w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

W dniu 14 maja 2011 r. została sporządzona opinia biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C., dr inż. R. R.. Zgodnie z zapisami opinii "łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 PLN". We wnioskach końcowych biegły podkreślił, że automat będący przedmiotem sprawy nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych, podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2011 r. Naczelnik Urzędu wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej, a w dniu [...] grudnia 2011 r. wydał decyzję wymierzającą Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automacie do gier poza kasynem gry w kwocie 12. 000 zł.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w W. zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że w świetle przepisów obowiązujących w dniu przeprowadzenia kontroli, przedmiotowy automat nie spełniał ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych a tym samym, w sprawie zastosowanie mają przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem organu, w sprawie istotne są zapisy zawarte w opinii biegłego sądowego z dnia 14 maja 2011 r. odnoszące się do badanego automatu. Poza stwierdzeniem, że na automacie można zagrać za wyższą stawkę - vide str. 2 opinii, na str. 5 biegły zastrzegł, że "Ilość i miejsce założenia plomb oraz oznaczenia rejestracyjne są zgodne z opinią techniczną Politechniki [...][...] z dnia 17.11.2008 r.", oraz że " Ingerencję w oprogramowanie automatu w zakresie ustalania maksymalnych stawek za grę, uaktywniania poszczególnych gier czy ustalania wysokości procentowej wykrywalności z zależności od typu automatu umożliwia dostęp do menu "Serwis. Dostęp ten uzyskuje się najczęściej poprzez wykorzystanie klucza serwisowego, bez dodatkowych wejść i wyjść".

Organ wskazał, że w sytuacji, gdy materiał dowodowy w postaci protokołu z kontroli, w trakcie której funkcjonariusze zagrali na przedmiotowym automacie za stawkę wyższą od wymaganej przepisem, potwierdzony opinią biegłego, który ustalił, że posiadacz klucza serwisowego mógł ingerować w oprogramowanie automatu w zakresie ustalania maksymalnych stawek (zagranie za wyższe, niż 0,50 zł stawki zostało udokumentowane) dowodzi, że w sprawie naruszono postanowienia przepisu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, Zatem automat, na którym można grać za stawki wyższe, niż przewidziano to w ustawie o grach hazardowych dla automatów o niskich wygranych, staje się w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 3 tej ustawy automatem, na którym można grać o wyższe stawki i jako taki podlega regulacjom m.in. art. 6, co oznacza, że miejsce, w którym urządzano gry na przedmiotowym automacie - "N." przy ul. [...] w O. powinno być dopuszczone do działalności jako kasyno gry.

W związku z tym, że gry na przedmiotowym automacie prowadzono poza kasynem, zdaniem organu stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h, na urządzającego grę hazardową bez koncesji poza kasynem gry należało nałożyć karę pieniężną w kwocie 12 000 zł.

Jak wskazał Dyrektor Izby, treść odwołania zawiera informację, że w dniu kontroli kwestionowany automat posiadał ważną do 30 listopada 2014 r. opinię techniczną, wydaną przez Politechnikę [...] Katedrę Technologii Maszyn - jednostkę badającą. W odwołaniu Strona podkreśliła posiadanie ważnego poświadczenia rejestracji oraz nienaruszalność plomb nałożonych na automat przez jednostkę badającą, co świadczy o braku ingerencji w oprogramowanie automatu.

Organ odwoławczy stwierdził, że organy prowadzące postępowanie w przedmiotowej sprawie nie negowały faktu, że automat posiadał niezmienione plomby. Zdaniem Spółki, tylko naruszenie plomb mogłoby, poświadczać ingerencję w oprogramowanie a w konsekwencji umożliwić gry za wyższe stawki i większe wygrane, niż stanowią to przepisy. W odwołaniu Strona wskazuje, że posiadane w dniu rejestracji oprogramowanie automatu dopuszczone zostało przez Ministerstwo Finansów.

Ustosunkowując się do zarzutu posiadania ważnej opinii technicznej organ przypomniał, że w dniu wydawania tej opinii (17 listopada 2008 r.) obowiązywała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), która w art. 16 pkt 2 precyzowała, że minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia szczegółowe warunki dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunki przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów i urządzeń.

Jak wskazał organ odwoławczy, rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. 102 poz. 946), wydane na podstawie powyższej ustawy w § 3 ust. 1 stanowi, że "Gry i zakłady wzajemne są urządzane zgodnie z zatwierdzonymi regulaminami gier". Natomiast § 7 rozporządzenia stanowi, że warunkiem dopuszczenia automatu do gier do eksploatacji i użytkowania jest rejestracja takiego automatu na podstawie badania przez jednostkę badającą, co w przedmiotowej sprawie zostało spełnione. Badanie takie, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 2 i pkt 5 rozporządzenia, polega na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu zapewnia: 1 - zabezpieczenie przed ingerencją z zewnątrz; 2 - prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej.

Zdaniem Dyrektora Izby, o ile nie budzi wątpliwości, że w dniu wprowadzania automatu do eksploatacji i użytkowania, posiadał on cechy automatu opisanego w omawianym wyżej § 8 ww. rozporządzenia, to, co dobitnie potwierdza eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, w dniu wydania opinii biegłego – 14 maja 2011 r. - choć automat posiadał niezmienioną ilość i miejsca nałożenia plomb, to zaprogramowany był na inne (wyższe) stawki, niż stawki prawidłowe, o których mowa w § 8 ust. 2 pkt 5 omawianego rozporządzenia. Określenie wysokości maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki zawarte jest w art. 2 ust. 2 pkt 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych i stanowi, że "Grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe , w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział z jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. (...)". Obowiązująca w dniu dokonania kontroli ustawa o grach hazardowych w art. 129 ust. 3 zmienia wartości maksymalnej stawki i wygranej, stwierdzając że od 1 stycznia 2010 r. obowiązującą wartością jednorazowej wygranej będzie kwota 60 zł a obowiązującą wartością maksymalnej stawki kwota nie wyższa niż 0,50 zł.

Zgodnie z opinią biegłego sądowego, "Ingerencję w oprogramowanie automatu w zakresie ustalenia maksymalnych stawek za grę, uaktywniania poszczególnych gier czy ustalania wysokości procentowej wygrywalności w zależności od typu automatu umożliwia dostęp do menu "Serwis. Dostęp ten uzyskuje się najczęściej poprzez wykorzystanie klucza serwisowego, nie są potrzebne dodatkowe wejścia czy gniazda".

Skoro na badanym automacie możliwa była gra za maksymalną stawkę wyższą, niż pierwotnie określona i zgodna z przepisami, a sam automat posiadał niezmienione plomby, to zdaniem organu odwoławczego oznacza to, że pomimo dokonania jego rejestracji przez organ rejestrowy, w dniu wykonania eksperymentu wykorzystano inne możliwości ingerencji w oprogramowanie automatu, skutkujące zagraniem przez kontrolujących funkcjonariuszy za wyższe stawki.

Tak więc skoro na badanym automacie możliwa była gra za maksymalną stawkę wyższą niż pierwotnie określona i zgodna z przepisami, to pomimo posiadania dokumentu w postaci aktualnego badania technicznego i ważnego poświadczenia rejestracji, spełniających wymogi przepisów niezbędnych do rejestracji automatu i jego eksploatacji oraz użytkowania, Spółka będąc w posiadaniu klucza serwisowego posiadała możliwość dostępu do menu serwisowego automatu. Tym samym oznacza to, że w dniu dokonania eksperymentu i wydania opinii biegłego automat mimo posiadania przez Spółkę dotyczących go dokumentów, nie spełniał wymogów art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy podkreślił również, że powyższe ustalenia dotyczące automatu potwierdza opinia Laboratorium Celnego Izby Celnej w P. z dnia [...] marca 2014 r.

Na powyższą decyzję Skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej:

1. rażące naruszenie prawa przez niezastosowanie zasady demokratycznego państwa prawa wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP w zw. z art 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2. pkt. 2 u.g.h., w efekcie czego utrzymanie przez organ odwoławczy w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. nakładającej na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gry na automatach poza kasynem, pomimo wydania jej z rażącym naruszeniem prawa,

2. naruszenie przepisów prawa materialnego: art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i dowolne uznanie, że przedmiotowy automat do gier o niskich wygranych nie spełniał wymogów technicznych wymaganych dla automatów o niskich wygranych, pomimo braku wiarygodnych dowodów w tym zakresie,

3. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy tj. art. 187 § 1 i art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa, zgodnie z którymi organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzeć cały materiał dowodowy oraz ocenić na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Skarżąca domagała się uchylenia decyzji w całości oraz zasądzenia zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko prezentowane w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga w sprawie niniejszej nie jest zasadna. Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy podatkowe, które dawałyby podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Podstawę prawną działania organów podatkowych stanowi dyspozycja art. 89 i art. 90 u.g.h. Z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicja legalna pojęcia "kasyno gry" znajduje się w art. 4 ust. 1a u.g.h.). Dodatkowo art. 90 ust. 1 u.g.h. stanowi, że kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Dodatkowo, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stwierdza, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość tej kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Natomiast zgodnie z treścią art. 141 ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach,

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Zastosowane w art. 141 ustawy o grach hazardowych wyrażenie: "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na wyżej wymienionym automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od stwierdzenia, czy jest ona organizowana w zgodzie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych, w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Zdaniem Sądu zarzut skargi dotyczący naruszenia tego przepisu jest niezasadny.

Sąd stwierdza bowiem, że Dyrektor Izby prawidłowo uznał, w oparciu o ustalenia kontroli z dnia 9 września 2010 r., a przede wszystkim opinii biegłego sądowego z dnia 14 maja 2011 r. dotyczącej przedmiotowego automatu - w świetle treści przytoczonego powyżej art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, że przedmiotowy automat nie spełniał ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych. Sąd wskazuje, że w przypadku niespełnienia ustawowej definicji gry na automacie o niskich wygranych zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sąd nie podważa ważności udzielonego Spółce zezwolenia oraz wydanego przez Ministra Finansów poświadczenia rejestracji przedmiotowego automatu, natomiast wskazuje, że automat ten nie spełniał w dniu przeprowadzenia kontroli ustawowych wymogów przewidzianych dla automatów o niskich wygranych zawartych w przepisie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Sądu, organ nie dopuścił się również naruszenia przepisów postępowania, to jest art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z art. 32 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404) funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni m. in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Dodatkowo, zgodnie z art. 54 ustawy o Służbie Celnej do kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem w przypadku określonym w art. 36 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej stosuje się odpowiednio przepisy działu VI ustawy - Ordynacja podatkowa, zawierający przepisy dotyczące kontroli podatkowej.

Sąd wskazuje, że materiał dowodowy zebrany w sprawie podlega swobodnej ocenie, zgodnie z zasadą wynikającą z art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa. Zasada ta oznacza, że organ podatkowy nie jest skrępowany jakimikolwiek kryteriami formalnoprawnymi. Konsekwencją zasady swobodnej oceny dowodów jest także brak jakiegokolwiek prymatu dowodów zgromadzonych w postępowaniu. Żaden z dowodów nie zajmuje uprzywilejowanej pozycji z punktu widzenia oceny ich wiarygodności. Tym samym rację miał organ twierdząc, że stanowisko Strony, dotyczące tego, że świadectwo rejestracji przedmiotowego automatu posiada swego rodzaju prymat nad pozostałymi dowodami zebranymi w sprawie jest niczym nieuzasadnione. Sąd wskazuje, że taką samą moc dowodową mają protokół z przeprowadzenia w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych, czy opinia biegłego.

Sąd zauważa także, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji Służby Celnej uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, oświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Słusznie zatem organ odwoławczy potraktował eksperyment jako instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie przez organ zezwalający oraz organ odwoławczy na tych samych zasadach jak inne dowody. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Sąd stanął na stanowisku, że zasadnie organ przyjął w rozpoznawanej sprawie wystąpienie "uzasadnionego przypadku", który - według art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej - umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzą organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, stanowi to dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.

Oceniając zarzut oparcia rozstrzygnięcia na art. 89 ustawy o grach hazardowych i naruszenia art. 2 Konstytucji RP Sąd zauważa natomiast, że art. 89 ustawy o grach hazardowych nie został prawomocnie uchylony przez późniejszy akt prawny, jak również Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o niekonstytucyjności kwestionowanego przepisu prawa. Odpowiednie zastosowanie znajduje więc argumentacja, zgodnie z którą organy podatkowe są zobligowane do stosowania powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które zostały należycie ogłoszone. Istnieje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania. Z obowiązku tego może zwolnić jedynie ogłoszenie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów, z tym, że organ podatkowy, nawet w przypadku wątpliwości co do konstytucyjności stosowanych przepisów, nie może wystąpić z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, ponieważ kompetencja taka nie przysługuje organowi podatkowemu. Musi on załatwić sprawę na podstawie obowiązujących przepisów.

Na koniec wskazać należy, że przedmiotowy przepis nie może być również uznany za przepis techniczny w rozumieniu treści zapisów dyrektywy 98/34 WE przywołanej przez organ w kontekście znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy - wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sprawa Fortuna i inni) omawianego w zaskarżonej decyzji Tym samym zasadnicze znaczenie w sprawie ma ustalenie czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., mają charakter techniczny, a zatem czy mogą zostać zastosowane w sprawie. Odnosząc się do tej kwestii należy stwierdzić, że Sąd uznaje, że przepisy te nie mają charakteru technicznego. Sąd w pełni podziela pogląd jaki w zakresie tych przepisów przedstawił NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14. W wyroku tym NSA stwierdził m.in., że "Odnosząc się zatem już wprost do zasadniczego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia, a mianowicie oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarysowany we wskazany sposób kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy."

W nawiązaniu do tej kwestii Sąd wskazuje również, że nie uznaje za przepisy techniczne przepisów, które mają zastosowanie w sprawie, w szczególności art. 129 ust. 3 u.g.h. czy też art. 141 u.g.h. W ocenie Sądu zarówno ten przepis jak i art. 141 u.g.h., nie należą do specyfikacji technicznych, nie stanowią też innych wymagań, nie są usługą elektroniczną, nie zawierają przy tym zakazów, wskazując na warunki prowadzenia działalności.

Uznając zatem, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wykazał, że gry na przedmiotowym automacie do gier o niskich wygranych, nie były organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h, a konkretnie z treścią art. 129 ust. 3 u.g.h, - o czym stanowi art. 141 pkt 2 u.g.h.-, trafnie organy zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 tego przepisu. Na koniec zaznaczyć jedynie trzeba, że organ II instancji odwołując się w decyzji do treści opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej w P. z dnia 24 marca 2014 r. pomyłkowo wskazał, że organ wykazał wielkości jednorazowej maksymalnej stawki oraz jednorazowej maksymalnej wygranej, jako, że w toku badania program gier nie uruchomił się. W swojej opinii jednostka badająca jednoznacznie wskazała natomiast na istniejące możliwości ingerencji w oprogramowanie badanego przedmiotowego automatu, co potwierdza bez wątpienia wnioski opinii biegłego R. w tym zakresie.

W tym stanie rzeczy na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę.