Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1079/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 153, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 200 w zw. z art. 205
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Protokolant st. specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi Wyższej Szkoły ... w S. na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia ...kwietnia 2018 r. nr ... w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur związanych z realizacją projektu oraz umorzenia postępowania w części 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Inwestycji i Rozwoju na rzecz Wyższej Szkoły ... kwotę 29.563 zł (dwadzieścia dziewięć tysięcy pięćset sześćdziesiąt trzy złote) tytułem zwrotu kosztów postepowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 20 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3657/15, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 8 lutego 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 3435/14 uchylającego decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z ... października 2014 r., ... wydaną w przedmiocie zobowiązania Wyższej Szkoły ... w S. do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur oraz umorzenia postępowania w części.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu ... marca 2009 r. PARP zawarła z beneficjentem umowę o dofinansowanie nr ... na realizację projektu pn. "Budowa i wyposażenie ... w Wyższej Szkole . w S. dla ...". Przywołana umowa realizowana była w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 (PO RPW); Osi priorytetowej l Nowoczesna gospodarka, Działania 1.1 Infrastruktura uczelni.

Realizowany projekt - na zlecenie PARP - był trzykrotnie kontrolowany kolejno przez:

1. C. sp. z o. o. w terminie 16-20 sierpnia 2010 r.,

2. ... sp. z o.o. w terminie 29-30 sierpnia 2012 r. oraz 25 września 2012 r. (której ustalenia nie zostały zweryfikowane przez organ I instancji, z uwagi na nie wywiązanie się z warunków umowy).

3. ... sp. z o.o., w terminie 10-14.12.2012 r.

Ponadto, w okresie od 13 grudnia 2011 r. do 18 czerwca 2012 r. u beneficjenta została przeprowadzona, przez ... kontrola określonych przepisami prawa procedur podejmowania i realizacji decyzji w przedmiocie udzielania wybranych zamówień publicznych przez Wyższą Szkołę ,,,w S. w latach 2008-2011.

Przeprowadzona przez L. sp. z o.o. kontrola obejmowała swoim zakresem również czynności jakie przeprowadził ...sp. z o.o. (które jednak nie zostały uznane). Z przeprowadzonej kontroli sporządzono i przekazano informacje pokontrolne, które jednak nie zostały przez beneficjenta podpisane.

W piśmie z ...lipca 2013 r., IP przedstawiła zestawienie należnych stawek korekt finansowych za stwierdzone w trakcie kontroli naruszenia pzp oraz wezwała do zwrotu środków w wysokości 5.722 511,92 zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczanymi od dnia przekazania środków na jego rachunek bankowy.

Jako, że strona nie zwróciła środków w kwocie wynikającej z wezwania, PARP decyzją z ... października 2013 r., znak: ... określiła stronie przypadającą do zwrotu kwotę środków w wysokości 5.722.511.92 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków beneficjentowi do dnia dokonania ich zwrotu oraz wezwała do ich zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia tej decyzji.

Po złożeniu odwołania od powyższej decyzji, organ ll instancji uchylił ją i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji w dniu ... czerwca 2014 r. wydał decyzje ..., w której zobowiązał Szkolę do zwrotu środków w kwocie 1.574.533,10 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Od tej decyzji strona złożyła odwołanie, po którego rozpatrzeniu została ona utrzymana w mocy decyzją Ministra Infrastruktury i Rozwoju ...października 2014 r. znak: ... Organ odwoławczy podniósł, że jego zdaniem IP prawidłowo zastosowała do dotacji przekazanej Szkole w 2009 r. art. 211 ust. 1 pkt 2., ust. 4 i ust. 4b ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( Dz.U. t.j. 2013r. poz. 885 ze zm. dalej: u.f.p.) w zw. z art. 106 ust. 2 pkt 3a i art. 202 ust. 3 u.f.p., natomiast do przekazanych w latach 2010-2011 środków europejskich – przepisy art. 207 ust.1 pkt 2, ust. 38 pkt 1, ust. 9 i ust. 12 tej ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 8 lipca 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 3435/14 uchylił ww. decyzję, powołując się na brzmienie art. 60 oraz art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 wskazał, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego, które powodują lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej.

WSA podkreślił, że o ile organ stwierdza oznaczoną nieprawidłowość, to winien uzasadnić nałożenie i zobowiązanie Szkoły do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Nałożenie korekt finansowych nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Zdaniem Sądu I instancji, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości istnieje konieczność dokonania własnej oceny i miarkowania jej charakteru i znaczenia szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej sprawy. Nałożona korekta finansowa nie może być przy tym oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta. Podkreślił, że rozporządzenie nr 1083/2006, ustanowiło ogólne zasady dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR), Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS) oraz Funduszu Spójności i zdefiniowało termin "nieprawidłowość" jako jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Sąd I instancji ocenił, że w sprawie przy określaniu wysokości korekty finansowej ocenie powinien podlegać charakter i waga nieprawidłowości, w którym, to pojęciu mieścić się będą rozważania co do rozmiaru szkody, jaka mogła powstać, jeżeli jest to możliwe do określenia. Należy również uwzględnić także fakt braku szkody związanej z naruszeniem.

Nadto WSA wskazał, iż nie każde naruszenie prawa przy wydatkowaniu środków unijnych skutkowało obowiązkiem nakładania korekt i żądania ich zwrotu. Oczywiście ocena poprawności działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu (projektów) musi być dokonywana z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej go z organem oraz przepisów prawa polskiego, tj. ustawy o finansach publicznych oraz ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, które powinny być interpretowane, a także stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tzn. w szczególności rozporządzenia 1083/2006. Stosując ww. regulacje prawa krajowego zarówno organ, jak i sąd (kontrolując rozstrzygnięcie organu) winien mieć na uwadze stwierdzone naruszenia (jakich dopuściła się strona, jak również to czym jest nieprawidłowość określona w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Zdaniem Sądu I instancji, organ nie odniósł stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Uznał, że stwierdzone nieprawidłowości uzasadniają nałożenie korekty i zobowiązanie Szkołę do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Sąd wskazał, że nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta. W przepisie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, brak jest określenia sposobu ustalania wysokości korekty finansowej, jednakże wyraźnie w nim wskazano, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W ocenie Sądu I instancji, organ przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez Szkołę części przyznanego dofinansowania. Wskazując bowiem na zaistniałe nieprawidłowości nie rozważył należycie ani ich wagi, ani też skutków finansowych. Winien uczynić to przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Nałożona korekta finansowa będąca konsekwencją zastosowania tzw. "Taryfikatora" musi być poza tym adekwatna do stwierdzonej nieprawidłowości oraz do sytuacji beneficjenta determinowanej w szczególności treścią umowy o dofinansowanie. Szczególnego podkreślenia wymaga to, że instytucja korekt i zwrotów dotacji nie może być automatyczną podstawą do orzekania o zwrocie wydatkowanych środków w każdym przypadku, w tym także wówczas kiedy chodzi o prawidłowo i terminowo zrealizowane inwestycje, przy realizacji których zaistniałe naruszenia nie wywołują skutków finansowych.

Odnosząc się do wskazanych przez organ naruszeń przepisów prawa, jakich we wszystkich postępowaniach objętych zaskarżoną decyzją miała dopuścić się Szkoła, Sąd I instancji podzielił argumentację organu przedstawioną w tej materii. Sąd I instancji stwierdził że:

1. wprowadzenie przez Szkołę wymogu tożsamości prowadzonej (przez potencjalnego wykonawcę) działalności z zamówieniem było zbyt daleko idące. Wystarczające było postawienie warunku prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie budownictwa. Warunek ten naruszał więc art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 22 ust. 2 p.z.p.

2. naruszało zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wprowadzenie wymogu dysponowania potrzebnym do realizacji zamówienia sprzętem i oprogramowaniem już na etapie składania ofert. To samo dotyczy wprowadzenia wymogu posiadania ubezpieczenia o wartości znacznie przewyższającej wartość zamówienia. Postawiony przez Szkołę warunek powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

3. stosownie do art. 25 ust. 1 p.z.p., zamawiający może żądać od wykonawców tylko dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania i tylko tych, które są wymienione w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W związku z treścią tegoż przepisu dokumenty i oświadczenia wymagane od wykonawców w § 6 ust. 1 pkt 8 SWIZ na potwierdzenie warunku przewidzianego w § 5 ust. 1 pkt 7 SWIZ nie mogły być uznane za niezbędne. Żądanie takich dokumentów było więc naruszeniem zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 p.z.p.).

4. Sąd I instancji nie podzielił poglądu skarżącej, że uzasadniony i adekwatny do przedmiotu zamówienia jest warunek wykazania przez potencjalnego wykonawcę dysponowaniem środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w kwocie nie mniejszej niż 20000000 zł. Warunek dotyczący "zdolności finansowej" wiąże się bowiem z zapewnieniem, iż wybrany wykonawca będzie posiadał taki potencjał ekonomiczny i finansowy, który zapewni jego zdolność do wykonania zamówienia. Nie chodzi tu zatem expressis verbis o jego zdolność kredytową bądź dysponowanie środkami pieniężnymi w ściśle określonej kwocie.

5. żądanie kopii licencji na użytkowanie programu komputerowego szkoły do przygotowania kosztorysu ofertowego stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. Był to bowiem dokument nie wymieniony w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy i form w jakich te dokumenty mogą być składane.

6. naruszono art. 25 ust. 1 p.z.p., wobec żądania zgłoszenia formy wniesienia wadium, albowiem wykonawca ma obowiązek wnieść wadium w wybranej przez siebie formie przed upływem składania ofert, a żaden z przepisów nie uzasadniał postawienia takiego żądania.

7. w przypadku zamówienia dotyczącego zarządzania projektem współfinansowanych ze środków UE racjonalne i uzasadnione jest wymaganie doświadczenia w realizacji takich projektów. Nie ma bowiem żadnych gwarancji, że ten, kto już pracował przy realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE zrealizuje kolejne lepiej niż ten, kto do tej pory tego nie czynił.

8. przywołane przez Szkołę opinie tzw. ekspertów, którzy sporządzili je na jej zlecenie, mają charakter dokumentów prywatnych i nie mogą przesądzać o treści podejmowanych przez organ rozstrzygnięć.

9. wymaganie, aby wykonawca dysponował (zapewnił) osobą będącą inspektorem nadzoru inwestorskiego z minimum 10-letnim stażem pracy zawodowej, a w ciągu ostatnich 15 lat pełniącą samodzielnie funkcje techniczne w budownictwie, w tym 3 lata jako inspektor nadzoru inwestorskiego, eliminowało w istocie wykonawców, którzy wprawdzie legitymowali się doświadczeniem gwarantującym należyte wykonanie zamówienia, ale nie posiadali jednocześnie specjalności i stażu zawodowego wymaganego przez Szkołę.

10. w przypadku zlecenia nr ... oraz zamieszczenia artykułów prasie lokalnej, wskazał, że zamówienia zostały udzielone bez zachowania zasady konkurencyjności, albowiem ze stosownym zapytaniem zwrócono się tylko do jednego wykonawcy, co było niezgodne z pkt 5 załącznika nr 1 do regulaminu postępowania w sprawach o udzielenie zamówień publicznych, stanowiącego załącznik do decyzji nr ... ... Wyższej Szkoły ...w S. z ... października 2004 r. oraz decyzji ... ... Wyższej Szkoły ... w S, zmieniającej decyzję ... Wyższej Szkoły ... w S. w sprawie regulaminu postępowania w sprawach o udzielenie zamówień publicznych.

11. zaskarżona decyzja nie może być uznana za przedwczesną, z uwagi na brak uprzedniej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekt finansowych. Uznał bowiem, że dokonanie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Następnie Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 20 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3657/15, oddalił skargę ówcześnie właściwego w sprawie Ministra Infrastruktury i Rozwoju. Przyjął za trafne wskazane stanowisko Sądu I instancji, że organ winien wskazać i ustalić w przypadku braku możliwości ustalenia wystąpienia rzeczywistej szkody, czy mogłaby wystąpić potencjalna szkoda w budżecie UE, na skutek stwierdzonych naruszeń. Zaś ustalenia w tym względzie winny uwzględniać, że nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości (we wskazanym rozumieniu), ale winna być adekwatna do niej, winna również uwzględniać iż brak jest obowiązku nałożenia korekty, m.in. w przypadku stwierdzenia naruszenia o charakterze formalnym, które nie wywołało żadnych skutków finansowych. NSA za zasadne uznał rozważania w tym względzie zawarte w wyroku Sąd I instancji wskazując jednocześnie, iż ustalenia te muszą być konkretne i odnosić się danej sprawy.

W konsekwencji, po powtórnej analizie całokształtu okoliczności sprawy Minister Inwestycji i Rozwoju wydał decyzję z ... kwietnia 2018 r. znak: ..., w której utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Organ odwoławczy podkreślił, że będąc związanym ustaleniami Sądu i jego wytycznymi przeniósł ciężar uzasadnienia decyzji na miarkowanie charakteru nieprawidłowości oraz zastosowanie odpowiednich i usprawiedliwionych wysokości korekt, w tym poprzez zastosowanie słusznych wskaźników zawartych w dokumencie Ministra Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tj. tzw. taryfikatorze. Minister wyjaśnił, że organy obydwu instancji zakwestionowały 8 postępowań o udzielenie zamówień publicznych, w odniesieniu do każdego z nich organ wskazał na czym polegały niewłaściwe działania zamawiającego, jakich przepisów owe działania stanowiły naruszenie, dlaczego mogły one prowadzić do powstania szkody oraz dlaczego i w jakiej wysokości nałożono korekty (w postępowaniach - do których miały zastosowanie przepisy pzp - o sygn. ...).

Minister wskazał, że nieuprawnione działania zamawiającego stanowiły jawne i ewidentne złamanie wynikającej z art. 7 pzp zasady uczciwej konkurencji. Co więcej dawało to uzasadnione podstawy do formułowania wniosku, że naruszenie konkurencji mogło spowodować zmniejszenie zainteresowania postępowaniami o udzielenie zamówienia.

Organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z nowym podejściem do definicji nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006, naruszenie prawa Unii (uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych) stanowi nieprawidłowość, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Zatem nieuprawnione w ocenie Ministra są dodatkowe obostrzenia nałożone na potencjalnych wykonawców, które naruszały uczciwą konkurencję stanowiły wyżej opisane nieprawidłowości i stwarzały ryzyko sfinansowania wydatku w kwocie wyższej niż możliwa do uzyskania (a tym samym miały wpływ na budżet funduszu).

Podobnie rzecz ma się, zdaniem organu odwoławczego w odniesieniu do pozostałych 3 postepowań (poniżej wartości progowej 14 tys. euro):

- ...,

- ...,

- zamieszczenie artykułów w prasie lokalnej w projekcie pt. "Budowa i wyposażenie ... w Wyższej Szkole ... w S. dla ,,,", których również udzielono z naruszeniem zasady konkurencyjności (brak dokonania rozeznania rynku i zwrócenie się z zapytaniem tylko do jednego wykonawcy).

Uzasadniając słuszność nałożonych korekt na wszystkie ww. postępowania organ odwoławczy wyjaśnił, że w odniesieniu do żadnego z nich nie było możliwe ustalenie rzeczywistej szkody, jako że w zakwestionowanych postępowaniach wystąpiła szkoda potencjalna, wysokość korekty ustalono w oparciu o przyjęte wskaźniki procentowe, ujęte w taryfikatorze. Wymierzając korektę organ wskazał na kwalifikację nieprawidłowości opisanej w taryfikatorze oraz na zasady wymierzania wskaźnika korekty (w przypadku przewidzianej w nim możliwości obniżenia wskaźnika korekty oraz w przypadku zidentyfikowania kilku naruszeń w jednym postępowaniu).

Od wydanej decyzji Szkoła złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzuciła naruszenie:

1. art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006/WE z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/19992 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust 11 w związku z art. 61 ust. 1 pkt 1 ufp, poprzez błędne przyjęcie przez Ministra, iż wskazane w zaskarżonej decyzji naruszenia spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej oraz że spowodowały lub mogły spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku.

2. art. 7, art. 77 § 1, art, 107 § 3 kpa w związku z art. 67 ufp w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006/WE poprzez wydanie zaskarżonej decyzji zobowiązującej Beneficjenta do zwrotu części środków pochodzących z dofinansowania, z rzeczywistym pominięciem rozważenia charakteru i wagi stwierdzonych naruszeń, a także ich skutków finansowych poniesionych przez fundusze.

3. art. 7, art. 8. art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i § 3 kpa w związku z art. 67 ufp poprzez wydanie przez Ministra zaskarżonej decyzji z całkowitym pominięciem własnych wskazań co do dalszego postępowania (okoliczności, które są istotne dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy), wyrażonych w decyzji Ministra z ... stycznia 2014 r.

4. art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i § 3 kpa w związku z art. 67 ufp poprzez przedstawienie niepełnego uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz naruszenie zasady prawdy obiektywnej, zasady zaufania do organów administracji publicznej oraz zasady przekonywania, polegające na braku zbadania okoliczności dotyczących ustaleń kontroli projektów (zamówień) dokonanych przez inne organy umocowane prawnie do ich dokonania.

5. art. 7, art. 8, art. 107 § 1 i § 3 kpa w związku z art 67 ufp poprzez nieprawidłowe, bowiem wewnętrznie sprzeczne uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

6. art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i § 3 kpa w związku z art. 67 ufp poprzez jedynie pozorne przeprowadzenie postępowania administracyjnego przez Ministra, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

7. art. 7, art. 75, art. 77, art. 78 § 1 kpa w związku z art. 67 ufp poprzez brak przeprowadzenia dowodu z dokumentu w postaci notatki służbowej .... Z.K. oraz ... T. D. z Biura Kontroli ... z 11 września 2013 r., zawierającej uwagi do ostatecznej informacji pokontrolnej dotyczącej projektu pn. "Budowa i wyposażenie ... w Wyższej Szkole ...".

8. art. 123 § 1 i § 2 w związku z art. 77 § 2 oraz art. 78 kpa w związku z art 67 ufp poprzez brak wydania postanowienia o odmowie przeprowadzenia dowodu, o którego przeprowadzenie strona wnioskowała w odwołaniu od decyzji PARP.

9. art. 7, art 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i § 3 kpa w związku z art. 67 ufp poprzez przedstawienie niepełnego uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz naruszenie zasady prawdy obiektywnej, zasady zaufania do organów administracji publicznej oraz zasady przekonywania, polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w zakresie w jakim Minister nie rozważył potrzeby przeprowadzenia dowodów z przesłuchania jako świadków I. H. oraz K. K..

10. art. 153 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez rozstrzygnięcie sprawy z pominięciem oceny prawnej oraz wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 8 lipca 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 3435/14 jak również NSA zawartych w wyroku z 20 września 2017 r., sygn. lI GSK 3657/15 szczególności:

- pominięcie wskazań Sadu odnośnie oceny charakteru i wagi nieprawidłowości, w którym to pojęciu powinny mieścić się rozważania co do rozmiaru szkody, jaka mogła powstać, jeżeli jest możliwa do określenia, w tym także uwzględnienie faktu braku szkody związanej z naruszeniem,

- pominięcie wskazań Sądu dotyczących odniesienia się do stwierdzonych naruszeń definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia rady (WE) 1083/2006 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz ewentualnych strat poniesionych przez fundusze poprzez wskazanie charakteru i wagi przedmiotowych nieprawidłowości,

- pominięcie wskazań Sądu odnośnie rozważenia należycie wagi i skutków finansowych zaistniałych nieprawidłowości co skutkowało przedwczesnym uznaniem, że zachodzi konieczność zwrotu przez Skarżącą części przyznanego dofinansowania,

- pominięcie wskazań Sądu odnośnie odniesienia się do faktu, że instytucja korekt i zwrotów dotacji nie może być automatyczna podstawą do orzekania o zwrocie wydatkowanych środków w każdym przypadku, w tym także wówczas kiedy chodzi o prawidłowo i terminowo zrealizowane inwestycje, przy realizacji których zaistniałe naruszenia nie wywołują skutków finansowych przez nie odniesie się do tej kwestii oraz nie uzasadnienie jednocześnie czy i dlaczego wykazane przez niego nieprawidłowości takie skutki wywołują bądź nie;

- pominięcie wskazań Sądu poprzez ponowne nie wykazanie przez Organ odwoławczy jaką szkodę mogły spowodować czy też spowodowały stwierdzone przez organ naruszenia, a nadto czy i ewentualnie w jakim zakresie doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku (wydatków).

11. art. 54 § 1 Ordynacji podatkowej (dalej jako "O.p.") w związku z art. 67 ufp poprzez orzeczenie obowiązku zwrotu środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków Beneficjentowi do dnia dokonania ich zwrotu, w sytuacji, w której w niniejszej sprawie, z uwagi na długotrwałe prowadzenie postępowania administracyjnego zastosowanie znajdowały wyłączenia z okresów naliczania odsetek (tzw. okresy bezodsetkowe).

12. art. 70 § 1 O.p. w zw. z art. 67 w związku z art. 207 ust. 1 i ust. 9 ufp poprzez orzeczenie obowiązku zwrotu środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków beneficjentowi do dnia dokonania ich zwrotu, w sytuacji, w której w niniejszej sprawie, z uwagi na upływ czasu, doszło do przedawnienia obowiązku zwrotu środków.

Wskazując na powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, a także decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania na rzecz Skarżącej.

W odpowiedzi na skargę Minister Inwestycji i Rozwoju wniósł o jej oddalenie.

Pismem z 3 października 2018 r. pełnomocnik strony skarżącej podtrzymał zarzuty przedstawione w skardze.

Pismem z 3 stycznia 2019 r. pełnomocnik Ministra podtrzymał stanowisko przedstawione w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W świetle przepisów art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 2018 r., poz. 2107 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta - jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Zadaniem sądu administracyjnego jest zbadanie prawidłowości zastosowania przez organy administracji przepisów obowiązującego prawa, zarówno prawa materialnego, jak też przepisów postępowania. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego, jeżeli miało ono wpływ na wynik sprawy, lub naruszenia przepisów prawa procesowego, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a także dające podstawę do wznowienia postępowania - art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) zwanej dalej p.p.s.a.

Sąd zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Sąd wskazuje, że kluczowe znaczenie w kontrolowanej sprawie miała okoliczność, że w sprawie tej zapadł już uprzednio wyrok WSA z 6 lipca 2015 r. (sygn. akt V SA/Wa 3435/14), prawomocny wskutek oddalenia przez NSA wyrokiem z 20 września 2017 r. (sygn. akt II GSK 3657/15) skierowanej przeciw niemu skargi kasacyjnej. Zgodnie bowiem z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Związanie sądu oceną prawną oznacza, że orzeczenie sądu wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, a jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w sprawie. Ocena prawna wynika nie tylko z sentencji orzeczenia, ale również z jego uzasadnienia (wyrok NSA z dnia 27 sierpnia 2004 r. FSK 349/2004). Utrata mocy wiążącej takich ocen i wytycznych następuje jedynie wyjątkowo: przede wszystkim w razie wzmiankowanej w cytowanym art. 153 p.p.s.a. zmiany stanu prawnego, powodującej, że pogląd sądu stanie się nieaktualny, a ponadto w razie zmiany, po wydaniu orzeczenia sądowego, istotnych okoliczności faktycznych, bądź też na skutek wzruszenia orzeczenia zawierającego ocenę prawną w przewidzianym do tego trybie (por. A. Kabat [w:] B. Dauter, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2016, uw. 9 do art. 153). Jednocześnie, w realiach niniejszej sprawy, z powodu oddalenia skargi kasacyjnej przez NSA, lecz wobec uwzględnienia przez sąd odwoławczy zarzutu naruszenia prawa materialnego przez sąd pierwszej instancji, ocena prawna i wytyczne sformułowane przez WSA muszą być odczytywane wraz z istotnie rewidującym je stanowiskiem zawartym w uzasadnieniu wyroku NSA.

W sprawie z pewnością nie zaszła, przełamująca związanie wynikające z art. 153 p.p.s.a., zmiana okoliczności faktycznych ani zmiana stanu prawnego, wobec czego zarówno orzekające ponownie po wymienionych wyrokach WSA i NSA, tak więc zarówno Minister jak i Sąd w składzie obecnie rozpoznającym sprawę, pozostawały związane oceną prawną i wytycznymi zawartymi w ww. wyrokach. W konsekwencji, dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji Ministra wydanej wskutek ponownego rozpatrzenia sprawy, Sąd w składzie obecnie rozpoznającym sprawę był zobligowany przede wszystkim skontrolować, czy organ administracji prawidłowo uwzględnił wytyczne co do dalszego postępowania płynące z wyroków sądów administracyjnych obu instancji.

Dokonując kontroli decyzji we wskazanym wyżej zakresie należy stwierdzić, iż organ ponownie rozpoznając sprawę nie wykonał zaleceń zawartych w wyżej powołanych orzeczeniach, czym naruszył art. 153 p.p.s.a. w stopniu uzasadniającym uchylenie zaskarżonej decyzji. Analizując treść uzasadnienia należy stwierdzić, iż nie zawiera ona żadnych nowych ustaleń w porównaniu z decyzją poprzednio uchyloną . W szczególności dotyczy to 5 postępowań o udzielenie zamówienia, w których doszło do nieprawidłowości w zakresie postawienia warunków udziału w postępowaniu. Organ, analogicznie jak w poprzedniej decyzji, ogranicza się do stwierdzenie, że potencjalnie mogło dojść do zawężenia kręgu oferentów, a tym samym nie można wykluczyć, że zostałaby złożona oferta o wartości niższej, co odpowiada definicji potencjalnej szkody zgodnie z dyspozycją art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006.

Tymczasem takie założenie zostało zakwestionowane, zarówno przez Sąd tutejszy, jak i Naczelny Sąd Administracyjny. Sąd nie udzielił co prawda szczegółowych wskazówek co do ponownego postępowania , ale zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę niniejszą , poczynione uwagi co do treści uchylanej decyzji nie mogą budzić wątpliwości, że należało zbadać przebieg poszczególnych postępowań przetargowych, łącznie z ilością ofert i ich rozpiętością cenową, co m.in. postulowała strona skarżąca . Minister stwierdził jednak, że takie badanie nie jest niezbędne dla ustalenia wystąpienia potencjalnej szkody i ponownie swoje rozstrzygnięcie oparł na założeniu, że został zawężony krąg wykonawców i mogło to potencjalnie wpłynąć na wysokość złożonych ofert, co zostało już prawomocnie zakwestionowane.

Nie można wykluczyć, że poczynienie powyższych ustaleń będzie wymagało przeprowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego. Sąd nie może się przy tym odnieść do zarzutów zawartych w skardze dotyczących nieprzeprowadzenia wnioskowanych przez Stronę dowodów, gdyż nadesłane przez organ wraz ze skargą akta postępowania administracyjnego wydają się być niekompletne i zawierają głównie zapadłe w sprawie decyzje oraz wniesione środki odwoławcze.

W toku ponownego rozpoznania organ rozważy również podniesiony przez Stronę zarzut przedawnienia. Sąd wskazuje przy tym, że zarówno pogląd pełnomocnika Skarżącej, jak i organu w tej kwestii są błędne.

Zdaniem strony skarżącej, decyzja określająca kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki ma charakter deklaratoryjny, skoro obowiązek zwrotu dofinansowania powstaje z chwilą zaistnienia przesłanek przewidzianych przepisami prawa. W sytuacji zatem przekazania beneficjentowi środków na realizację projektu od roku 2009, rozstrzygnięcie w tym przedmiocie mogło być wydane, w myśl art. 70 § 1 O.p., w związku z art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2016.1870 ze zm. – dalej w skrócie jako "u.f.p."), przed upływem pięciu lat od końca tego roku, a więc co do części płatności najpóźniej do dnia 31 grudnia 2014 r.

Nie podzielając tego stanowiska, organ podniósł w odpowiedzi na skargę, że decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. ma charakter konstytutywny, więc od daty doręczenia ostatecznej decyzji zaczyna bieg pięcioletni termin przedawnienia.

Na tle tej kwestii spornej zauważenia na wstępie wymaga, że materialnoprawną podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich stanowią przepisy art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych. Ustawa ta nie zawiera regulacji związanych z przedawnieniem prawa zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Zgodnie z jej art. 67, do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa. W orzecznictwie sądów administracyjnych trafnie zwraca się uwagę (p. wyrok WSA w Kielcach z dnia 21 września 2017r. o sygn. akt I SA/Ke 433/17, wyrok WSA w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2017r. o sygn. I SA/Sz 749/17, dostępne na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że pomimo odesłania, przepisów Ordynacji w zakresie regulującym terminy przedawnienia nie stosuje się, z uwagi na przepis szczególny, tj. Rozporządzenie Rady (WE, EUROATOM) Nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1). Przepis art. 3 ust.1 tego Rozporządzenia przewiduje zaś jako zasadę czteroletni okres przedawnienia liczony od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1, z tym, że w przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia w którym nieprawidłowość ustała. Jednocześnie przepis art. 3 ust.1 ww. Rozporządzenia wyznacza ostateczny okres przedawnienia, stanowiąc, że "w przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu".

Odnosząc się do pojęcia "ostatecznego zakończenia programu", Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 15 czerwca 2017 r. o sygn. akt C-436/15 zauważył, że rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 nie przewiduje konkretnego wiążącego momentu w odniesieniu do "ostatecznego zakończenia programu", ponieważ [...] moment ten różni się nieuchronnie w zależności od poszczególnych etapów i procesów przewidzianych w celu zakończenia każdego wdrożonego programu wieloletniego (punkt 60). Ustalenie momentu "ostatecznego zakończenie programu" w celu stosowania zasady przedawnienia właściwej dla "programów wieloletnich", przewidzianej w art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, zależy zatem od przepisów, które normują każdy program wieloletni (punkt 61). W celu ustalenia momentu "ostatecznego zakończenie programu" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, należy uwzględnić cel terminu przedawnienia, o którym mowa w owym przepisie. Przedawnienie przewidziane bowiem w owym przepisie pozwala po pierwsze zagwarantować, że dopóki program nie jest ostatecznie zakończony, dopóty właściwy organ może nadal podejmować czynności w sprawie nieprawidłowości, których dopuszczono się w ramach wykonywania tego programu, w celu ułatwienia ochrony interesów finansowych Unii. Po drugie celem tego przepisu jest zapewnienie pewności prawa dla podmiotów gospodarczych. Podmioty te powinny być bowiem w stanie określić, które z dokonywanych przez nie czynności można uznać za ostateczne, a które mogą być jeszcze przedmiotem dochodzenia (punkt 62). Ze względu na ten podwójny cel, aby określić datę "ostatecznego zakończenia programu", do której biegnie okres przedawnienia w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, należy uwzględnić dzień zakończenia danego "programu wieloletniego" (punkt 63). Po upływie nieprzekraczalnego terminu określonego przez Komisję dla zakończenia prac i dokonania płatności z tytułu związanych z tymi pracami wydatków kwalifikowalnych, projekt taki należy uznać za ostatecznie zakończony w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, bez uszczerbku dla ewentualnego przedłużenia na mocy nowej decyzji Komisji w tym zakresie (punkt 66).

Na tle tego uregulowania, słusznie zauważa się również w orzecznictwie sądów administracyjnych (p. cyt. wyżej wyrok WSA w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2017r.), że przyjęcie jako początkowej daty biegu przedawnienia - daty poszczególnych płatności w projekcie oraz stosowanie terminu przedawnienia z art. 70 § 1 O.p., wyłączyłoby skuteczność szeregu kompetencji oraz instrumentów prawnych, którymi dysponuje IZ w zakresie kontroli realizacji projektów (także w okresie ich trwałości), odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i nakładania korekt finansowych (art. 25 ust. 1 pkt 14-15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. 2006 Nr 227 poz. 1658). Trudno zatem przyjąć, aby po upływie 5 lat od daty płatności w projekcie kontrole takie miały wyłącznie charakter stwierdzający bez możliwości wywołania określonych skutków oraz zastosowania określonych środków prawnych.

Należy również wskazać, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 5 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., zamknięcie programu operacyjnego następuje w dacie wcześniejszego spośród następujących trzech wydarzeń: płatności salda końcowego określonego przez Komisję na podstawie dokumentów, o których mowa w ust. 1, przesłania noty debetowej na kwoty nienależnie wypłacone państwu członkowskiemu przez Komisję w odniesieniu do danego programu operacyjnego, anulowania salda końcowego zobowiązania budżetowego. Komisja informuje państwo członkowskie o dacie zamknięcia programu operacyjnego w nieprzekraczalnym terminie dwóch miesięcy.

Na koniec należy zauważyć, że kwestia przedawnienia środków wynikających z decyzji zwrotowej została unormowana w obowiązującym od dnia 2 września 2017 r. przepisie art. 66a u.f.p., zgodnie z którym 5 – letni bieg terminu przedawnienia zobowiązania do zwrotu dofinansowania rozpoczyna się albo od dnia, w którym decyzja zwrotowa stała się ostateczna, albo od dnia wypłaty przez Komisję Europejską salda końcowego, w zależności od tego, których z tych terminów nastąpi później. W ocenie Sądu, przepis art. 66a u.f.p. podsumował i potwierdził tę linię orzecznictwa, która konsekwentnie twierdziła, iż bieg terminu przedawnienia należy liczyć od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin na dokonanie zwrotu środków określony w ostatecznej decyzji zobowiązującej do zwrotu.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ przeanalizuje czy w sprawie doszło do przedawnienia zwrotu płatności , a jeśli odpowiedź będzie negatywna, oceni indywidualnie i w pełnym zakresie przebiegu udzielania poszczególnych zamówień czy stwierdzone naruszenia skutkowały powstaniem szkody w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006. Organ rozważy czy wypełnienie zaleceń Sądu nie wymaga jednak przeprowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego, w tym dopuszczenia dowodów wnioskowanych przez Stronę.

Wobec stwierdzenia, że organ w sprawie naruszył treści art. 153 p.p.s.a., działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 p.p.s.a.