Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2375/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-02-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 2, art. 129,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 165a, art. 120, art. 121
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędziowie Sędzia WSA Halina Emila Święcicka (spr.) Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2011 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie wszczęcia postępowania w sprawie rozstrzygnięcia, czy gry są grami na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] września 2010 r., działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 239 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm. (dalej Ordynacja ), po rozpatrzeniu zażalenia złożonego przez M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej skarżąca), Minister Finansów utrzymał w mocy swoje wcześniejsze postanowienie z dnia [...] czerwca 2010 r. odmawiające wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane na wskazanych we wniosku skarżącej automatach są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), cyt. dalej ustawą o grach i zakładach wzajemnych.

Do wydania tej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Wnioskiem z dnia [...] maja 2010 r. skarżąca działając na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, w związku z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), cyt. dalej ustawą o grach hazardowych, wniosła o wydanie decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane na wskazanych automatach jest grą na automatach o niskich wygranych w rozumieniu przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. We wniosku wskazała, iż powodem wystąpienia do organu o wydanie przedmiotowego rozstrzygnięcia jest fakt zatrzymania wskazanych automatów przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Z., w trakcie czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu [...] i [...] grudnia 2009 r. w punkcie gier [...] w K. przy ul. [...] oraz w punkcie gier "[...]"przy ul. [...] w R. Przesłanką zatrzymania było ustalenie, iż stawka za udział w "jednej grze" przekracza jej dopuszczalną wysokość określoną w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zarzucała błędy w czynnościach i ustaleniach funkcjonariuszy.

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2010 r. Minister Finansów odmówił wszczęcia przedmiotowego postępowania stwierdzając, że w świetle art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów rozstrzyga, w drodze decyzji jedynie, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Uprawnienie to nie obejmuje rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach o niskich wygranych. Organ podkreślił, że z chwilą wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, co nastąpiło z dniem 1 stycznia 2010 r. utraciła moc ustawa o grach i zakładach wzajemnych a więc Minister Finansów nie wydaje rozstrzygnięć na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Odwołując się do przepisów art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz art. 120 i art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), dalej cyt. jako Ordynacja podatkową, Minister Finansów stwierdził, że postępowanie nie może zostać wszczęte ponieważ ustawa o grach hazardowych nie przewiduje podstawy dla organu do rozpatrzenia żądania danej treści, nie legitymując Ministra Finansów do rozstrzygania o charakterze gier na automatach o niskich wygranych.

W ocenie organu, powołany przez skarżącą przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ma zastosowania w sprawie. Stosownie do treści tego przepisu podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. Natomiast przepis ten nie daje Ministrowi Finansów uprawnień do wydawania rozstrzygnięć w drodze decyzji w powyższym zakresie, ani też uprawnienie takie nie mieści się w pojęciu prowadzenia działalności.

Zażalenie na powyższe postanowienie wniosła skarżąca zarzucając naruszenie:

- art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust.1 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że organ nie jest uprawniony do wnioskowanego rozstrzygnięcia,

- art. 129 ust.1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy okoliczności sprawy wskazują, że przepisy te powinny być podstawą rozpoznania złożonego wniosku,

- art. 120, art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8, art. 129 ust.1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 16 ustawy o organizacjach pracodawców w zw. z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez oparcie rozstrzygnięcia o przepisy ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców,

- art. 120, art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 129 ust.1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 9 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych poprzez wydanie rozstrzygnięcia na podstawie przepisu, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji.

Minister Finansów, po rozpatrzeniu zażalenia, postanowieniem z dnia [...] września 2010 r. utrzymał w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie z dnia [...] czerwca 2010 r. powtarzając i rozwijając swoją argumentację. Uznał zarzuty przedstawione w zażaleniu za bezzasadne. W ocenie organu, przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach , mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. Natomiast przepis ten nie daje Ministrowi Finansów uprawnień do wydawania rozstrzygnięć w drodze decyzji w powyższym zakresie, ani też uprawnienie takie nie mieści się w pojęciu prowadzenia działalności. Z kolei w świetle przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów posiada uprawnienie do rozstrzygania jedynie charakteru przedsięwzięć w tym przepisie wymienionych a zatem nie obejmuje rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach o niskich wygranych. Ze względu na brak podstawy prawnej do merytorycznego rozpoznania wniosku strony, zdaniem organu konieczne jest wydanie postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania a to z uwagi na uregulowania zawarte w przepisach art. 120 i 165a § 1 Ordynacji podatkowej, do której to ustawy odsyła przepis art. 8 ustawy o grach hazardowych.

Organ stwierdził ponadto, że skarżąca posiada zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych wydane przez właściwe organy i ciąży na niej obowiązek stosowania takich automatów, które spełniają wymogi definicji gier na automatach o niskich wygranych z uwzględnieniem ustawowych stawek. Brak przestrzegania tych kryteriów może w konsekwencji spowodować cofnięcie spółce zezwolenia. Uznał, iż w przypadku wniosku skarżącej można mówić nie o rozstrzygnięciu wątpliwości co do charakteru gier, ale co do stwierdzenia zgodności stanu rzeczywistego przedmiotowego automatu z ww. warunkami rejestracji oraz stwierdzenia ewentualnych niezgodności w eksploatacji automatów z przepisami prawa.

Minister Finansów podniósł, że projekt ustawy o grach hazardowych był zamieszczony w Biuletynie Informacji Publicznej, na stronie internetowej Ministerstwa Finansów i każdy podmiot miał możliwość zapoznania się z projektem. Ponadto w ramach konsultacji społecznych, założenia do projektu ustawy były konsultowane ze wskazanymi podmiotami, również z właściwymi organizacjami pracodawców. Podniesiony zatem zarzut pominięcia obowiązku konsultacji projektu ustawy z właściwymi organizacjami pracodawców uznał za nietrafiony.

Nie podzielił również zarzutu o naruszeniu obowiązku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej. Wskazał, iż zdaniem Ministra Finansów ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych i z tego powodu projekt ustawy nie podlegał notyfikacji.

Od tego postanowienia Ministra Finansów M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie:

- art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy okoliczności sprawy wskazują, że przepisy te powinny być podstawą rozpoznania złożonego wniosku,

- art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust.1 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że organ nie jest uprawniony do wnioskowanego rozstrzygnięcia,

- art. 120, art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 129 ust.1 oraz art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 9 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych poprzez wydanie rozstrzygnięcia na podstawie przepisu, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji,

- art. 120, art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej,

- art. 6 i art. 8 k.p.a.,

- art. 129 ust.1 oraz art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez oparcie rozstrzygnięcia o przepisy ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z naruszeniem proceduralnych zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym, czego skutkiem musi być uznanie jej za niezgodną z art. 2 Konstytucji.

W obszernym uzasadnieniu powtórzyła argumentację zawartą w zażaleniu na postanowienie z dnia [...] czerwca 2010 r. Wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Minister Finansów w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując w pełni argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 z 2002 r. poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słusznościowych.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270).

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] września 2010 r. o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie ustalenia czy gra, której opis przedstawiono we wniosku strony z dnia [...] maja 2010 r. jest grą na automatach o niskich wygranych.

Oceniając zaskarżone rozstrzygnięcie pod względem legalności Sąd uznał, że nie narusza ono prawa

W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540).

Stosownie do art. 8 cyt. ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie, stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Z kolei w myśl art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Minister uznał, że w świetle powyższych regulacji posiada uprawnienie do rozstrzygania jedynie charakteru przedsięwzięć w przepisie tym wymienionych, mianowicie: gry losowej, zakładu wzajemnego i gry na automacie. Uprawnienie to nie obejmuje rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach o niskich wygranych. Organ powołał także przepis art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej stanowiący, iż gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. W szczególności chodzi tu brak w przepisach podstawy do rozpatrzenia żądania danej treści. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje podstawy dla organu do rozpatrzenia żądania do rozstrzygania o charakterze gier na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem Sądu to stanowisko organu należy uznać za prawidłowe. W ocenie Sądu organ dokonał właściwej interpretacji przepisów stwierdzając, iż w zaistniałej sytuacji faktycznej nie ma możliwości wszczęcia postępowania żądanego przez stronę.

Nowa ustawa o grach hazardowych nie przewiduje gier na "automatach o niskich wygranych" lecz tylko ogólną kategorię gier ma automatach (por. art. 2 ustawy). W tej sytuacji Minister Finansów pozbawiony został możliwości wydania decyzji merytorycznej w kwestii ustalenia czy konkretne automaty są automatami do gier o niskich wygranych.

Konsekwencją zastosowania nowych przepisów o grach hazardowych jest odpowiednie stosowanie Ordynacji podatkowej.

W myśl art. 165a § 1 ordynacji podatkowej, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

Minister uznał, że w świetle powyższych regulacji posiada uprawnienie do rozstrzygania jedynie charakteru przedsięwzięć w przepisie tym wymienionych, mianowicie: gry losowej, zakładu wzajemnego i gry na automacie. Uprawnienie to nie obejmuje rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach o niskich wygranych. W szczególności chodzi tu brak w przepisach podstawy do rozpatrzenia żądania danej treści. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje podstawy dla organu do rozpatrzenia żądania do rozstrzygania o charakterze gier na automatach o niskich wygranych.

Przepis art. 129 ustawy o grach hazardowych nie mógł mieć zastosowania w niniejszej sprawie.

Przepis ten ma następujące brzmienie:

1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Cytowany przepis wskazuje podstawę, w oparciu o którą, podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Przepis ten nie daje natomiast Ministrowi Finansów uprawnień do wydawania rozstrzygnięć w drodze decyzji w powyższym zakresie, ani też uprawnienie takie nie mieści się w pojęciu prowadzenia działalności. Kwestia dotycząca rozstrzygania przez Ministra Finansów w drodze decyzji, czy gra posiadająca cechy wymienione w art. 2 ust 1-5 ustawy jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, została szczegółowo uregulowana w przepisie art. 2 ust. 6 obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji Minister Finansów posiada uprawnienie do rozstrzygania jedynie charakteru przedsięwzięć w przepisie tym wymienionych, a mianowicie: gry losowej, zakładu wzajemnego i gry na automacie. Uprawnienie to nie obejmuje natomiast rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach o niskich wygranych.

Kontrolowane postępowanie nie dotyczyło sprawy wydania zezwolenia lecz automatów, które wcześniej otrzymały już stosowne zezwolenia. Dlatego też nie można podzielić poglądu strony, że w rozpatrywanej sprawie należało stosować przepis art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych który stanowił, iż minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra losowa, zakład wzajemny, gra na automacie lub gra na automacie o niskich wygranych posiadająca cechy wymienione w ust. 1. 2. 2a i 2b jest grą losową, zakładem wzajemnym, grą na automacie albo grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu ustawy.

Jak trafnie zauważył organ w przypadku wniosku skarżącej można mówić nie o rozstrzygnięciu wątpliwości co do charakteru gier, ale co do stwierdzenia zgodności stanu rzeczywistego przedmiotowych automatów z ww. warunkami rejestracji oraz stwierdzenia ewentualnych niezgodności w eksploatacji automatów z przepisami prawa.

Zdaniem Sądu nie jest trafny zarzut naruszenia art. 120 i 121 § 1 Ordynacji podatkowej. Pierwszy z nich stanowi, iż organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, drugi obliguje organy podatkowe do prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. Przepisy te statuując zasadę praworządności i zasadę zaufania zobowiązują organy administracji do czuwania nad tym, by prowadzone przez nie postępowania, jak i wydane rozstrzygnięcia były zgodne z obowiązującym porządkiem prawnym. Jak słusznie wykazał organ, kierując się tymi zasadami nie mógł wydać innego niż zaskarżone rozstrzygnięcie.

Sąd nie podzielił również zarzutu co do naruszenia art. 1 pkt 9 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych przepisu, tj. zarzutu o niedochowaniu obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych.

Należy podnieść, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. 2007r., Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do Ministra Finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie ministerstwa finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisow-o hazardzie,1450362).

W ocenie Sądu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne " to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Zatem, aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej.

Stosownie do art. 1 pkt 2 cytowanej Dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie (podobnie w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010r., sygn. akt I SA/Bk 237/10).

Kwestionowane przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Reasumując, omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych nie kwalifikują się jako techniczne, ani nie zawierają specyfikacji technicznych oraz innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i pkt 4 Dyrektywy), przez co nie mieszczą się w zakresie jej regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych. Działalność polegająca na prowadzeniu gier na automatach na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry nie stanowi też usługi w rozumieniu art. 1 pkt 2 Dyrektywy. Ww. załącznik Dyrektywy wprost wskazuje jako usługę, która nie jest objęta przepisami art. 1 pkt 2 - udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika.

W tej sytuacji należy podzielić stanowisko Ministra Finansów, iż w rozpatrywanej sprawie postępowanie nie mogło być wszczęte, ponieważ ustawa o grach hazardowych nie przewiduje podstawy do rozpatrzenia żądania danej treści, nie legitymując organu do rozstrzygania o charakterze gier na automatach o niskich wygranych. A zatem podjęte rozstrzygniecie jest zgodne z prawem.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.