Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1251/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 48, art. 50 i art. 51
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 145 § 1 pkt 1 i art. 156 § 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Ostrowska, , Sędzia WSA Agnieszka Jędrzejewska-Jaroszewicz (spr.), Sędzia WSA Marta Kołtun-Kulik, Protokolant st. sekr. sąd. Magdalena Banaszek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi S. S. i R. S. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2018 r. znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r. , po rozpoznaniu wniosku [...] i [...], o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2018r., stwierdzającą nieważność decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2017r. nr [...] oraz poprzedzającej ją decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] lutego 2016r. nr [...] , utrzymał wskazaną decyzję w mocy .

Zaskarżona decyzja zapadła w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] lutego 2018r., stwierdził nieważność decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2017r., nr [...] oraz poprzedzającej ją decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] lutego 2016r. nr [...].

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] maja 2017r. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] lutego 2016r. nakazującą na podstawie art. 48 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego Gminie Miejskiej [...] rozbiórkę na własny koszt obiektu budowlanego - ściany oporowej wraz z ogrodzeniem - wybudowanego na działce ew. nr [...] obr. [...] w [...], na odcinku około 44m wzdłuż działki ew. nr [...] i [...] oraz około 9 m wzdłuż działki nr [...].

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego podkreślił, że niedopuszczalne jest orzeczenie nakazu rozbiórki części obiektu, jeśli wykonanie tej rozbiórki prowadziłoby do uszkodzenia pozostałej - wykonanej zgodnie z prawem - części (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 czerwca 2004 r., sygn. akt: IV SA 35/03). Zdaniem Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego wykonanie, orzeczonego objętą żądaniem stwierdzenia nieważności decyzją, nakazu niewątpliwie doprowadziłoby do uszkodzenia wybudowanej zgodnie ze zgłoszeniem siatki ogrodzeniowej oraz do osunięcia się terenu, a tym samym uniemożliwienia korzystania z legalnie wybudowanego boiska wielofunkcyjnego, w stosunku do którego betonowy mur pełni funkcję służebną, a wraz z siatką ogrodzeniową stanowi jedną całość techniczno-użytkową. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wyjaśnił, że w sytuacji, gdy w wyniku wykonanych robót budowlanych powstała konstrukcja stanowiąca integralną część legalnie wybudowanego obiektu i jest ona niezbędna do jego użytkowania, w sprawie nie znajdzie zastosowania art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, lecz przepisy art. 50-51 tej ustawy. Art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego może bowiem znaleźć zastosowanie w stosunku do części obiektu budowlanego wyłącznie, gdy granice legalnej budowy można w sposób łatwy wyodrębnić. Zważył także, że inwestycja, której część stanowi obiekt objęty nakazem rozbiórki orzeczonym przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia [...] lutego 2016 r., została zrealizowana w zasadniczej części na podstawie zgłoszenia, od którego organ administracji architektoniczno-budowlanej nie wniósł sprzeciwu, a wykonany częściowo mur oporowy zamiast podmurówki jest niezbędny dla użytkowania pozostałej części inwestycji. Dodatkowo wskazał, że wątpliwości budzi granica między legalnie wykonaną podbudówką, a samowolnie wybudowaną konstrukcją oporową. Uwzględniając ww. okoliczności Organ stwierdził, że organy nadzoru budowlanego wadliwie zastosowały procedurę uregulowaną w art. 48 Prawa budowlanego. Zdaniem organu, zastosowanie powinna znaleźć procedura naprawcza uregulowana w art. 50-51 Prawa budowalnego.

Pismem z dnia 7 marca 2018 r. Skarżący złożyli wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazując na błędne, ich zdaniem, przyjęcie przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, iż część wybudowanego muru oporowego stanowi ogrodzenie, a nie mur oporowy wymagający pozwolenia na budowę. Podkreślili, że decyzja o rozbiórce w oparciu o art. 48 Prawa budowalnego została wydana słusznie i nie zgadzają się z argumentacją w decyzji Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego stwierdzającej nieważność decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2017r. oraz poprzedzającej ją decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] lutego 2016r. Skarżący wskazali, że podstawową przesłanką pozwalającą na uznanie danej inwestycji za mur oporowy jest pełnienie przez nią funkcji mającej na celu zabezpieczenie nasypu ziemnego, czy kamiennego przed osuwaniem się, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia z dnia [...] lutego 2018 r. Organ podtrzymał swoje stanowisko, że będąca przedmiotem postępowania nadzwyczajnego decyzja [...] WINB z dnia [...] maja 2017r., Nr [...] oraz poprzedzająca ją decyzja PINB w [...] z dnia [...] lutego 2016r. zawierają wadę kwalifikowaną zawartą w art. 156 § 1 pkt 2 Kpa (wydane zostały z rażącym naruszeniem prawa), w związku z tym podlegają wyeliminowaniu z obrotu prawnego w trybie stwierdzenia nieważności.

Organ wskazał , że podstawę materialnoprawną decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowalnego w [...] z dnia [...] lutego 2016r., stanowi przepis art. 48 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Natomiast podstawą wydania nakazu rozbiórki było nieprzedłożenie przez inwestora dokumentów, o których mowa w art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego, w terminie do dnia 15 sierpnia 2014r. nałożonych postanowieniem PINB w [...] z dnia [...]lutego 2014 r., nr [...] . Organy nadzoru budowlanego w badanej sprawie zakwalifikowały mur na odcinku ok. 44 m wzdłuż dz. nr [...] i [...] oraz ok. 9 m wzdłuż nr [...] jako konstrukcję oporową, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, a zatem budowlę, której budowa wymagała pozwolenia na budowę. W ocenie Głównego Inspektora Nadzoru Budowalnego organy nadzoru budowlanego nieprawidłowo oceniły, że inwestycja na długości 44 m plus 9m stanowi mur oporowy chroniący przed naporem ziemi, w związku z tym wadliwie zastosowały procedurę zawartą w art. 48 Prawa budowlanego zamiast procedury naprawczej wynikającej z art. 50 - 51 Prawa budowalnego. Organ zaznaczył, że inwestycja, której dotyczył nakaz rozbiórki wydany w trybie art. 48 Prawa budowlanego, została zrealizowana w zasadniczej części na podstawie zgłoszenia, od którego organ administracji architektoniczno-budowlanej nie wniósł sprzeciwu. Natomiast wykonany częściowo mur oporowy zamiast podmurówki jest niezbędny dla użytkowania pozostałej części inwestycji czyli ogrodzenia. W ustawie Prawo budowlane brak jest definicji legalnej muru oporowego, czy konstrukcji oporowej. Organ wyjaśnił, że podstawową okolicznością mającą znaczenie przy kwalifikacji obiektu budowlanego jest jego funkcja, czyli przeznaczenie. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. W rozpatrywanym przypadku jedynie w części przedmiotowy mur stanowi konstrukcję oporową, gdyż służy zabezpieczeniu skarpy przed osuwaniem się gruntu, jednakże podstawową jego funkcją jest umożliwienie posadowienia na nim siatki ogrodzeniowej pozwalającej na korzystanie z boiska. Ponadto nakaz rozbiórki w trybie art. 48 Prawa budowlanego dotyczył również ogrodzenia, które zostało wybudowane legalnie na podstawie zgłoszenia do organu administracji architektoniczno - budowlanej. Organ wskazał także, że nie każdy przypadek samowoli budowlanej uzasadnia zastosowanie trybu legalizacyjnego z art. 48 Prawa budowlanego. Dotyczy on tylko całych obiektów budowlanych i ich samodzielnych części, które można rozebrać nie ingerując w pozostałą część.

Pismem z dnia 9 maja 2018r. Skarżący złożyli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie:

I) art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego poprzez jego zastosowanie w sytuacji budowy przez inwestora muru oporowego a nie ogrodzenia, co wyklucza zastosowanie procedury zgłoszeniowej, wymagając uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę;

II) art. 48 pkt. 1 i 3 Prawa budowlanego w związku z art. 3 ust. 3 Prawa budowlanego w związku z art. 4 pkt 16 ustawy o drogach publicznych- poprzez ich niezastosowanie, mimo iż dominującą funkcją, jaką pełni betonowy mur posadowiony wzdłuż działki ewidencyjnej nr [...] i [...] jest zabezpieczenie przed osunięciem się materiału kamiennego i ziemnego, nawiezionego przy budowie boiska szkolnego, na położone poniżej grunty, a zatem stanowi on konstrukcję oporową, wymagającą uzyskania uprzedniego pozwolenia na budowę, zaś dodatkowo ze względu na brak wykonania przeliczeń wytrzymałości konstrukcji, może ona stwarzać poważne zagrożenia dla zdrowia i życia osób przebywających na boisku;

III) art. 50 oraz art. 51 Prawa budowalnego poprzez ich błędne zastosowanie mimo, iż inwestycja realizowana przez Miasto [...] stanowiła konstrukcję oporową, wymagającą uzyskania pozwolenia budowlanego;

IV) art. 7 kpa poprzez jego nie zastosowanie i brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz ustaleniu go wyłącznie w oparciu o dokumentację projektową budowy boiska wielofunkcyjnego, dostarczoną przez Miasto [...], tj. bez zbadania jaki w istocie jest stan faktyczny na gruncie, brak jakiegokolwiek odniesienia się do zdjęć dołączonych przez skarżących do akt sprawy, na których uwidoczniono wysokość muru oporowego oraz wykonany podczas budowy boiska nasyp ziemny, zabezpieczony przed osunięciem wskazanym murem betonowym, jak również pominięcie istnienia dodatkowego ogrodzenia nieruchomości w odległości kilku metrów od muru, brak przeprowadzenia przez organ jakichkolwiek ustaleń co do dominującej funkcji obiektu budowlanego w postaci muru betonowego wokół boiska sportowego, jak również pominięcie przez organ wniosków wynikających z przeprowadzonej przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] analizy funkcji jakie ów obiekt pełni oraz dokonanych wtedy pomiarów wysokości muru betonowego wraz z słupkami metalowymi, jak też głębokości jego posadowienia w ziemi, wskazujących na pełnienie funkcji oporowej wskazanego obiektu, brak przeprowadzenia przez organ całościowej oceny charakteru obiektu budowlanego, w szczególności brak powołania biegłego ds. budownictwa, który wskazałby jaką dominującą funkcję pełni wzniesiona inwestycja;

V) art. 77 kpa poprzez jego niezastosowanie i brak wszechstronnego zebrania i wyjaśnienia materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w szczególności rozbieżności w kwalifikacji obiektu budowlanego pomiędzy organami nadzoru budowlanego wydającymi decyzje w I i II instancji, a organem rozpatrującym skargę o stwierdzenie nieważności decyzji administracyjnej, brak ustalenia stanu jaki faktycznie istnieje na gruncie i opieraniu się wyłącznie na dokumentacji projektowej, brak odniesienia się przez organ administracji do uwidocznionego na dokumentacji fotograficznej nasypu ziemnego, stanowiącego boisko, który to zabezpieczony jest przed osuwaniem się betonowym murem, na którym posadowione są także betonowe słupki i ogrodzenie, ponadto pominięcie przy ustaleniach wysokości obiektu i jego głębokości, wynikających z pomiarów wykonanych przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, pominięcie iż wykonanie konstrukcji betonowej przez inwestora nie zostało poprzedzone żadnymi pomiarami jej wytrzymałości, co może stwarzać poważne zagrożenie dla osób przebywających na boisku wielofunkcyjnym;

VI) art. 80 kpa poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego, polegającą w szczególności na całkowicie arbitralnym ustaleniu, iż mur betonowy, znajdujący się na działce ewidencyjnej nr [...] stanowi ogrodzenie, a nie mur oporowy, mimo iż z uwagi na dokonane przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] pomiary wysokości i głębokości posadowienia konstrukcji muru, pełnionej przez niego podstawowej funkcji, mającej służyć zapobieżeniu osypywaniu się ziemi z konstrukcji boiska, jak również samego procesu realizacji inwestycji, zapoczątkowanej nawiezieniem znacznej ilości ziemi i materiału skalnego, skutkującej znacznymi różnicami w poziomach sąsiadujących ze sobą gruntów, co potwierdza dokumentacja zdjęciowa znajdująca się w aktach sprawy, nie sposób uznać, iż stanowi on wyłącznie ogrodzenie, a nie mur oporowy;

VII) art. 84 kpa w zw. z art. 75 kpa poprzez nie dopuszczenie dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa, mimo braku jednolitego stanowiska organów administracji co do dominującej funkcji obiektu i konieczności poczynienia wszechstronnych ustaleń co do kwalifikacji muru betonowego wzdłuż boiska sportowego jako ogrodzenia bądź muru oporowego;

VIII) 156 §1 pkt 1 kpa poprzez jego zastosowanie, mimo braku przesłanek do uznania, iż zaskarżonego przez Burmistrza Miasta [...] decyzje wydane zostały z rażącym naruszeniem prawa.

Skarżący zarzucili również błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na ustaleniu przez organ administracji, iż mur betonowy o wysokości od 3,00 m do 0,30 m i głębokości około 1.2 m pod poziomem terenu, w miejscu gdzie następuje zmiana wysokości przyległego terenu, zapobiegający osuwaniu się ziemi z nawiezionej podbudowy boiska wielofunkcyjnego, stanowi ogrodzenie ze względu na to, iż posadowione zostały na nim także słupy betonowe o wysokości 3 m oraz siatka ogrodzeniowa. Ocena organu, zdaniem Skarżących, wynika wyłącznie w oparciu o dokumentację projektową, złożoną przez inwestora, z pominięciem widocznych na zdjęciach złożonych do akt sprawy cech wskazujących na funkcje oporową obiektu, pominięcie, iż ogrodzenie terenu znajduje się kilka metrów od muru oporowego, ponadto uznanie, iż mur stanowi w części ogrodzenie, w części konstrukcję oporową, co uniemożliwia zastosowanie procedury wynikającej z art. 48 ustawy prawo budowlane.

Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2018r. w całości.

Pismem z dnia 25 maja 2018r. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł odpowiedź na skargę z wnioskiem o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z poźn. zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, a więc prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych, mających wpływ na wynik sprawy, wad w postępowaniu administracyjnym (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.) .

Przedmiotem kontroli w niniejszym postępowaniu sądowym jest decyzja Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2018r., utrzymująca w mocy decyzję tego organu z dnia [...] lutego 2018r., stwierdzającą nieważność decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2017r., utrzymującej w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] lutego 2016r. , nakazującą Gminie Miejskiej [...] rozbiórkę ,na własny koszt, ściany oporowej wraz z ogrodzeniem , wybudowanej na działce nr [...] obręb [...] ( 44 m) wzdłuż działki nr [...] i [...] oraz wzdłuż działki nr [...] (9m).

Przede wszystkim należy podkreślić, że postępowanie prowadzone na podstawie art. 156 § 1 k.p.a. jest nadzwyczajnym trybem postępowania i stanowi wyłom od zasady stabilności decyzji, stąd też ustalenie podstawy do stwierdzenia nieważności decyzji musi być niewątpliwe. Celem postępowania nieważnościowego nie jest merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, lecz przeprowadzenie weryfikacji ostatecznej decyzji z jednego punktu widzenia, a mianowicie czy decyzja jest dotknięta jedną z wad kwalifikowanych wskazanych w art. 156 § 1 pkt 1-7 k.p.a. Organ prowadzący postępowanie w sprawie nieważności decyzji nie jest kompetentny do rozstrzygania sprawy, co do meritum. W postępowaniu prowadzonym w trybie nadzoru o stwierdzenie nieważności organ ma obowiązek rozpatrywać sprawę w granicach określonych w art. 156 § 1 k.p.a., to znaczy nie może rozpatrywać sprawy, co do istoty jak w postępowaniu odwoławczym (por. wyrok NSA z 28 maja 1985 r. I SA 89/85, ONSA 1985, Nr 1, poz. 30). Organ orzeka wyłączenie kasacyjnie, stwierdzając nieważność decyzji albo jej niezgodność z prawem, a w przypadku braku przesłanek takiego orzeczenia odmawia stwierdzenia nieważności decyzji.

Wśród przesłanek enumeratywnie wymienionych, w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. jest rażące naruszenie prawa, które określa się jako oczywiste naruszenie przepisu prawa, a przy tym takie, które koliduje z zasadą praworządnego działania organów działania organów administracji publicznej w demokratycznym państwie prawnym urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Obowiązkiem organu stwierdzającego nieważność decyzji jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa jest wyraźne wskazanie, jaki konkretny przepis został naruszony, przy czym rozpoznając sprawę w omawianym trybie, organ orzekający bierze pod uwagę stan faktyczny i prawny obowiązujący w dacie wydania decyzji objętej wnioskiem.

Sąd podziela stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zgodnie z którym kontrolowana w postępowaniu nieważnościowym decyzja jest dotknięta przesłanką nieważnościową - rażącym naruszeniem prawa, co wymusza stwierdzenie nieważności tej decyzji.

Na wstępie wskazać należy, że z akt sprawy jednoznacznie wynika, iż Gmina Miejska w [...] przed podjęciem realizacji inwestycji stanowiącej przedmiot kontroli dokonała zgłoszenia robót budowlanych pn. Budowa boiska wielofunkcyjnego przy Zespole Szkół [...] nr [...]w [...]. Budowa ogrodzenia siatkowego o wysokości 4m. Utwardzenie powierzchni gruntu kostką. Dołączyła projekt zagospodarowania terenu wraz z opisem technicznym , w którym wskazano, że projektowane ogrodzenie ma mieć wysokość 4m, rozstaw słupków 3m – posadowionych na stopach fundamentowych 30x30 cm o głębokości 120 cm poniżej terenu. Pomiędzy słupkami przewidziano obrzeża betonowe 8x30x100cm na ławie betonowej. Starosta [...] nie wniósł wobec powyższego sprzeciwu.

Jednocześnie bezspornym jest, że kontrola dokonana przez nadzór powiatowy ujawniła, że w miejsce obiektu objętego zgłoszeniem , w części dotyczącej ogrodzenia inwestor wykonał mur żelbetowy , którego wysokość od strony działki nr [...] wynosi od 3 m do 0, 40 m , od strony drogi – działka [...]- od 3m do 0,30 m , natomiast długość wskazanego muru od strony działki [...] wynosi 44 m , zaś od działki [...] stanowiącej drogę – 9m.

Powyższe pozwala zatem na ustalenie, że opisana wyżej realizacja nastąpiła w oparciu o dokonane zgłoszenie , a jedynie z odstępstwami od jego treści - poprzez wzniesienie ogrodzenia na murze w miejsce opisanej w zgłoszeniu siatki wspartej na słupkach i podmurówce z obrzeży betonowych. Trafnie zatem organy kontroli uznały, że ustalenie przez organ zgodności realizacji z dokonanym zgłoszeniem winno podlegać ocenie w trybie przepisów art. 50 i art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane , nie zaś art. 48 ust. 1 z w zw. z art. 48 ust.4 tej ustawy.

Wyjaśnić trzeba, że przepisy ustawy Prawo budowlane przewidują trzy odrębne tryby likwidacji skutków samowoli budowlanej: tryb określony w art. 48, tryb z art. 49b oraz tryb przewidziany przepisami 50-51 Prawa budowlanego.

Tryby te są trybami rozłącznymi, stosowanymi w odmiennych stanach faktycznych.

Na podstawie art. 48 Prawa budowlanego właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Na podstawie art. 49b ustawy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2 rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ.

Z kolei tryb określony w przepisach art. 50-51 ustawy znajduje zastosowanie w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, a więc m.in. wtedy, gdy obiekt stanowi odstępstwo od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę lub zgłoszenia.

Skoro zatem istniejące ogrodzenie zostało wybudowane w oparciu o zgłoszenie, a jedynie niezgodnie z jego treścią , organ słusznie uznał co do zasady , że ustalenie zgodności realizacji z omawianym zgłoszeniem winno podlegać ocenie w trybie przepisów art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego. Przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego na podstawie art.48 Prawa Budowlanego, w miejsce właściwego postępowania naprawczego należało zatem uznać za dokonane z rażącym naruszeniem tego przepisu , w rozumieniu art. 156 § 1 pkt.2 k.p.a.

Wobec wskazanych argumentów analiza decyzji zaskarżonej oraz decyzji ją poprzedzającej prowadzi do wniosku, że ich treść odpowiada prawu , a zarzuty skargi nie mogły być wobec powyższego uwzględnione.

Mając to na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak na wstępie.