Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 935/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2017-03-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 5 ust. 1 pkt 2; art. 184 ust. 1; art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i 10
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 152 ust. 1; art. 153 ust. 1
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7; art. 70 ust. 1; art. 98; art. 99 ust. 1 lit. c
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 7 ust. 1; art. 22 ust. 3; art. 26; art. 36 ust. 1 pkt 5; art. 41 pkt 7 art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Robert Hałabis, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Kowalczyk, Sędzia WSA Iwona Tchórzewska (sprawozdawca), Protokolant Asystent sędziego Radosław Kot, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 23 lutego 2017 r sprawy ze skargi Gminy na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] maja 2016 r. nr [...], po rozpatrzeniu wniosku Gminy [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu "[...]", Zarząd Województwa [...], jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013, uchylił swoją decyzję z dnia [...] marca 2016 r. oraz określił kwotę środków podlegających zwrotowi na 254.851,80 zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych, naliczanymi od następujących kwot i terminów:

- od kwoty 63.731,63 zł począwszy od 16 sierpnia 2013 r. do 9 września 2014 r. oraz od 27 lutego 2015 r. do 16 maja 2015 r. oraz od 11 września 2015 r. do 10 października 2015 r. oraz od 22 marca 2016 r. do dnia zapłaty;

- od kwoty 57.423,30 zł począwszy od 18 grudnia 2013 r. do 9 września 2014 r. oraz od 27 lutego 2015 r. do 16 maja 2015 r. oraz od 11 września 2015 r. do 10 października 2015 r. oraz od 22 marca 2016 r. do dnia zapłaty;

- od kwoty 62.244,66 zł począwszy od 18 lutego 2014 r. do 9 września 2014 r. oraz od 27 lutego 2015 r. do 16 maja 2015 r. oraz od 11 września 2015 r. do 10 października 2015 r. oraz od 22 marca 2016 r. do dnia zapłaty;

- od kwoty 34.594,96 zł począwszy od 12 maja 2014 r. do 9 września 2014 r. oraz od 27 lutego 2015 r. do 16 maja 2015 r. oraz od 11 września 2015 r. do 10 października 2015 r. oraz od 22 marca 2016 r. do dnia zapłaty;

- od kwoty 36.857,25 zł począwszy od 16 października 2014 r. do 9 września 2014 r. oraz od 27 lutego 2015 r. do 16 maja 2015 r. oraz od 11 września 2015 r. do 10 października 2015 r. oraz od 22 marca 2016 r. do dnia zapłaty.

Organ zobowiązał Gminę [...] do zwrotu kwoty wraz z odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 wszczęła postępowanie w sprawie zwrotu środków europejskich przyznanych Gminie [...] na realizację projektu "[...]". Decyzją z dnia [...] lutego 2015 r Zarząd Województwa [...] rozstrzygnął o zwrocie środków europejskich w kwocie 70.707,62 zł, zobowiązując Gminę [...] do jej zwrotu wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Na skutek wniosku Gminy [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] września 2015 r. uchylił swoją decyzję z dnia [...] lutego 2015 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Po uzupełnieniu materiału dowodowego Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] marca 2016 r. określił kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na 254.851,80 zł, wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych od następujących kwot i terminów: od kwoty 63.731,63 zł począwszy od 16 sierpnia 2013 r. do dnia zapłaty, od kwoty 57.423,30 zł począwszy od 18 grudnia 2013 r. do dnia zapłaty, od kwoty 62.244,66 zł począwszy od 18 lutego 2014 r. do dnia zapłaty, od kwoty 34.594,96 zł począwszy od 12 maja 2014 r. do dnia zapłaty, od kwoty 36.857,25 zł począwszy od 16 października 2014 r. do dnia zapłaty.

W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] marca 2016 r. Zarząd Województwa wskazał, że Gmina [...] w dniu 22 marca 2012 r. zawarła z Województwem [...] umowę o dofinansowanie przedmiotowego projektu. Dofinansowanie udzielone zostało z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Działanie 6.1: Ochrona i kształtowanie środowiska. Przedmiotem projektu była budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przykanalikami i pompowniami ścieków, odprowadzającej ścieki bytowo-gospodarcze z gospodarstw domowych w miejscowościach: [...],[...],[...]i [...] do oczyszczalni ścieków położonej w miejscowości [...]. W toku realizacji projektu gmina przedłożyła 12 wniosków o płatność do których dołączyła dokumenty potwierdzające poniesienie wydatków oraz 5 wniosków zaliczkowych.

W dniu 8 lipca 2013 r. została wszczęta planowa kontrola zgodności przeprowadzonego w ramach projektu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (aktualnie Dz. U. z 2016 r., poz. 2164 z późn. zm., dalej jako "p.z.p.").

Na podstawie dowodów zgromadzonych w toku postępowania organ ustalił, że pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu, a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zachodziły istotne różnice dotyczące opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku ekonomicznego i finansowego. Strona w treści ogłoszenia o zamówieniu w ogóle nie określiła warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Określiła natomiast sposób dokonania oceny spełnienia tego warunku. W treści SIWZ natomiast strona określiła warunek ekonomiczno-finansowy i dokonała opisu sposobu jego spełnienia.

Ponadto wykaz dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia omawianego warunku zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ różnił się. Na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej Gmina w ogłoszeniu o zamówieniu żądała przedłożenia całego sprawozdania finansowego, natomiast w treści SIWZ żądała tylko rachunku zysków i strat. Zatem opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku ekonomiczno-finansowego w obu dokumentach został ukształtowany odmiennie, co stanowi oczywiste naruszenie art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust. 3 p.z.p.

Organ ustalił też, że zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej Gmina żądała przedłożenia sprawozdania finansowego w całości, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również z opinią o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, innego dokumentu określającego obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe. Konsorcjum firm w składzie: [...] Sp. z o.o. (lider), [...] (partner), [...] (partner) załączyło do oferty rachunki zysków i strat wszystkich członków konsorcjum z lat 2011, 2010 i 2009. Jednocześnie do oferty nie zostały załączone opinie biegłego rewidenta dotyczące poszczególnych dokumentów finansowych. Strona zaniechała jednak wezwania konsorcjum do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów finansowych (rachunków zysków i strat) w zakresie obowiązku badania ich przez biegłego rewidenta. W związku z powyższym organ stwierdził naruszenie art. 26 ust. 4 p.z.p.

Strona naruszyła też art. 26 ust. 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wymienionego wyżej konsorcjum firm do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Naruszający przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. oraz art. 26 ust. 4 p.z.p. strona naruszyła zasadę równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.), gdyż poddała równorzędnej ocenie ofertę wykonawcy, który złożył wszystkie wymagane dokumenty, jak i ofertę wykonawcy, którego oferta wymagała uzupełnienia; ponadto jako równorzędne zostały potraktowane oferty nie wymagające wyjaśnień oraz oferty takich wyjaśnień wymagające. Naruszenie zasady równości - w wyżej wskazanym aspekcie - przesądza również o naruszeniu zasady konkurencyjności, w aspekcie stosowania tych samych zasad i reżimów prawnych co do wszystkich podlegających ocenie ofert.

Organ podniósł, że biorąc pod uwagę wartość szacunkową zamówienia, wymaganie od wykonawców osiągnięcia rocznych przychodów netto ze sprzedaży na poziomie 20.000.000 zł w każdym roku z ostatnich trzech lat obrotowych oznacza określenie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Obejmuje on w każdym z trzech lat ponad dwukrotność wartości szacunkowej zamówienia. Przekonanie to dodatkowo wzmacnia fakt, że poziom przychodów netto ze sprzedaży nie był jedynym instrumentem służącym do oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców. Obok wymogu osiągnięcia przychodu netto, wykonawcy musieli kumulatywnie spełnić wymogi dotyczące ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę min. 5.000.000 zł oraz posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 8.000.000 zł. Mając na względzie powyższe, organ stwierdził naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. i art. 22 ust. 4 p.z.p.

Gmina naruszyła również art. 144 ust. 1 p.z.p. dokonując istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w czasie jej trwania, poprzez zamianę pomp podlegających zamontowaniu w przydomowych przepompowniach ścieków, pomimo braku zastrzeżenia zmiany w powyższym zakresie w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w SIWZ. Wprowadzenie zmian do umowy (zmiana pompy [...] firmy [...] Sp. z o.o. na pompę [...]) spowodowało, że zobowiązanie wykonawcy, w kształcie uwzględniającym zawarty aneks, odbiegało istotnie od pierwotnego zobowiązania zawartego w ofercie.

Odnosząc się do przedstawionej przez Gminę opinii rzeczoznawcy budowlanego organ stwierdził, że wnioski opinii nie mają znaczenia dla celów niniejszego postępowania. Rzeczoznawca koncentruje się bowiem na ocenie, czy przepompownia ścieków produkcji [...] z pompą [...] jest przepompownią równoważną z przepompownią przydomową typu [...] z pompą [...] zaproponowaną w projekcie budowlanym.

Organ wskazał, że jego ustalenia są zbieżne z ustaleniami Urzędu Zamówień Publicznych zawartymi w "Informacji o wyniku kontroli doraźnej następczej" z dnia 23 marca 2015 r. oraz ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej zawartymi w uchwale z dnia [...] maja 2015 r., sygn. akt: [...], jak również z wynikami przeprowadzonego w 2015 r. przez Urząd Kontroli Skarbowej audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu UE w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013.

W konsekwencji stwierdzonych uchybień organ uznał, że strona dokonała wydatków w ramach projektu z naruszeniem art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.). Strona dopuściła się naruszenia postanowień § 2 ust. 7 w związku z §10 ust. 1 umowy o dofinansowanie poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niezgodnie z przepisami: art. 7 ust 1 p.z.p., art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p. oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. w związku z art. 22 ust. 3 p.z.p., art. 22 ust. 4 p.z.p., art. 26 ust. 3 p.z.p., art. 26 ust. 4 p.z.p., art. 144 ust. 1 p.z.p. Wskazane chybienia zamknęły możliwość uczestnictwa w przetargu znacznej liczbie podmiotów rynkowych, którym zamawiający w sposób naruszający obowiązujący porządek prawny zamknął drogę do uzyskania zamówienia. Istnieje realna możliwość, iż w przypadku przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z prawem w postępowaniu zostałaby złożona większa liczba ofert, w tym konkurencyjne względem wybranej. Biorąc pod uwagę kryteria wymienione w art. 98 rozporządzenia (WE) 1083/2006 Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r., poz. 383) nałożyła na stronę korektę finansową przy zastosowaniu wskaźnika na poziomie 10%.

Gmina [...] złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją z dnia [...] marca 2016 r. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd Województwa w zaskarżonej decyzji w całości podtrzymał ustalenia faktyczne zawarte w decyzji z dnia [...] marca 2016 r.

Odnosząc się do zarzutu nieprzeprowadzenia dowodu z opinii biegłego organ zauważył, że podnoszona przez stronę okoliczność równoważności pomp zaoferowanych i zamontowanych na podstawie zakwestionowanego aneksu nie ma znaczenia w sprawie. Organ nie kwestionuje bowiem postępowania strony na etapie wyboru oferty, tj. nie kwestionuje zgodności pomp zaoferowanych przez wykonawców na etapie postępowania przetargowego z wymaganiami ujętymi w SIWZ, lecz kwestionuje zgodność z art. 144 ust. 1 p.z.p. zmiany umowy, dokonanej już po wyborze wykonawcy. Zatem nawet wykazanie, iż ostatecznie zamontowane przez wykonawcę urządzenia były równoważne urządzeniom pierwotnie zaoferowanym, w żadnym zakresie nie zmieniłoby oceny działania Gminy, która nie przewidziała możliwości zmiany umowy w odniesieniu do zaoferowanego pierwotnie asortymentu, a pomimo tego dokonała zmiany, która została przez Krajową Izbę Odwoławczą w uchwale z dnia [...] maja 2015 r., [...] prawomocnie uznana za zmianę dokonaną z naruszeniem prawa.

Ponadto, w ocenie organu, twierdzenia strony o równoważności i możliwości zaoferowania zamontowanych urządzeń na etapie postępowania przetargowego nie znajdują potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. W opisie przedmiotu zamówienia strona charakteryzując pompy podała, iż: "Mechanizm tnący rozdrabniacza nie może obracać się z prędkością większą niż 1500 obr/min." oraz "Silnik zastosowany do pomp musi posiadać moc max. 0,8 kW". W odpowiedzi na pytanie dotyczące parametrów pomp strona dopuściła możliwość zaoferowania urządzeń równoważnych w odniesieniu do przewidzianych w dokumentacji technicznej i przedmiarze robót. Jednocześnie wykazanie równoważności było obowiązkiem wykonawcy i miało się dokonać: "poprzez tabelaryczne porównanie danych technicznych urządzenia wymaganego w dokumentacji z urządzeniem równoważnym. Rozwiązanie równoważne musi mieć minimum takie same parametry techniczne jak rozwiązanie wykazane w dokumentacji technicznej posiadanej przez zamawiającego." Zatem strona na etapie postępowania przetargowego domagała się, aby urządzenia zaproponowane jako równoważne posiadały minimum takie parametry techniczne, jak rozwiązanie wskazane w dokumentacji. Obaj wykonawcy, składając oferty, zaproponowali rozwiązania równoważne, które były weryfikowane na etapie przetargu przez zamawiającego, przy udziale projektanta. W obu charakterystykach technicznych wskazano, iż pompy spełniają parametry w zakresie wymaganej maksymalnej mocy silnika oraz maksymalnej prędkości obrotowej. Urządzenia te projektant zakwalifikował jako równoważne do zastosowanych w projekcie.

Według strony równoważne były również urządzenia, które pojawiły się na etapie realizacji umowy i zostały ostatecznie zamontowane. Jednakże projektant, zapytany o ich równoważność z przepompowniami ujętymi w projekcie, nie zakwalifikował ich jako równoważnych, lecz jedynie jako "porównywalne", różniące się jednak mocą silników oraz prędkością obrotową.

Organ zaznaczył, że na etapie wyboru ofert Gmina wymagała, by zaoferowane urządzenia posiadały wszystkie parametry graniczne przewidziane w dokumentacji, w tym dotyczące prędkości rozdrabniacza oraz mocy silnika pompy. W ten sam sposób wymagania rozumieli wykonawcy biorący udział w przetargu, którzy takie urządzenia zaoferowali oraz projektant badający równoważność zaoferowanych urządzeń na etapie badania ofert. Z tego też powodu projektant, badając w trakcie realizacji umowy urządzenia, które ostatecznie zostały zamontowane, wbrew treści pytania wykonawcy nie zakwalifikował ich jako równoważne, lecz jako porównywalne, ze wskazaniem różnic co do pierwotnych wymagań. Teza o równoważności, błędnie przypisana projektantowi, pojawiła się dopiero w stanowisku Inspektora Nadzoru Inwestorskiego z dnia 20 marca 2013 r. Jednocześnie Inspektor Nadzoru wskazał na konieczność dokonania modyfikacji przepompowni uznanej za równoważną, co także sprzeciwia się uznaniu urządzeń za równoważne. Trudności związane z brakiem zgodności z normą dla przepompowni firmy [...] spowodowały, że Gmina, dążąc do wykonania umowy przez wybranego wykonawcę, wyraziła zgodę na zamianę urządzeń, interpretując stanowisko projektanta w kierunku przez siebie oczekiwanym.

Ponieważ Gmina nie zadbała o zapewnienie zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p. możliwości zmiany umowy w trakcie jej realizacji w razie wystąpienia konieczności zamiany zaoferowanego asortymentu na inny, postanowiła odstąpić od ustalonego na etapie wyboru ofert kryterium równoważności (konieczności spełniania wskazanych w dokumentacji parametrów technicznych), by w ten sposób uzasadnić nieistotność zmiany. Jednakże twierdzeń Gminy o dopuszczalności zaoferowania przez wykonawców na etapie postępowania przetargowego przepompowni, które ostatecznie zostały zamontowane, nie potwierdza ani treść SIWZ, ani stanowisko zajęte przez projektanta. Tym samym teza o równoważności urządzeń zaoferowanych i ostatecznie zamontowanych jest możliwa do zweryfikowania już na podstawie dokumentacji przetargowej i nie ma potrzeby powoływania tym zakresie opinii biegłego.

Organ wskazał, że we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona nie kwestionowała istnienia: różnic pomiędzy treścią ogłoszenia oraz SIWZ i przez to naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 w zw. z art. 22 ust. 3 p.z.p., zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia i przez to naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p., co doprowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., a także zaniechania wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie treści złożonych dokumentów (rachunku zysków i strat) i przez to naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p., co doprowadziło do naruszenia także art. 7 ust. 1 p.z.p. Wobec tego organ podtrzymał ocenę dokonaną w tym zakresie w decyzji z dnia [...] marca 2016 r.

Zdaniem organu argumentacja strony nie dawała również podstaw do odstąpienia od stwierdzenia pozostałych przypisanych stronie uchybień, a mianowicie zawarcia aneksu do umowy z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p. oraz opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców z naruszeniem art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p.

Wprawdzie przedmiotem inwestycji nie był sam zakup określonych urządzeń o określonych parametrach, lecz wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej, jednak strona wymagając na etapie postępowania przetargowego urządzeń o określonych parametrach, które na tę sieć miały się składać, nie mogła na etapie realizacji umowy części tych wymogów pominąć i uzasadniać zamianę urządzeń w oparciu wyłącznie o kryterium funkcjonalnej przydatności zastosowanego rozwiązania zamiennego. Jeżeli strona chciała mieć taką możliwość, powinna określić to zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p., czego jednak nie uczyniła. Wykonawca składając ofertę i zawierając umowę zobowiązał się do wykonania kanalizacji z komponentów o parametrach technicznych oznaczonych i wymaganych w SIWZ. Zatem na chwilę złożenia oferty nastąpiła konkretyzacja świadczenia wykonawcy. Następnie strony, nie mając ku temu podstaw prawnych, część tych komponentów zamieniły i to pomimo faktu, iż urządzenia zastępcze nie spełniały części wymagań postawionych na etapie postępowania.

W odniesieniu do uchybienia polegającego na opisaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców z naruszeniem art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. organ podniósł, że strona wymagała od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, po pierwsze - osiągnięcia przychodów netto ze sprzedaży za ostatnie trzy lata obrotowe (2009, 2010 i 2011), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, w wysokości 20.000.000 zł za każdy wymagany rok obrotowy, po drugie - posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie 8.000.000 zł i po trzecie - posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na poziomie 5.000000 zł. Tymczasem szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia (8.943.181,62 zł) była ponad dwukrotnie niższa od poziomu wymaganej od wykonawców sprzedaży netto za jeden rok obrotowy, a nadto okres realizacji zamówienia wynosił ponad 2 lata, zaś umowa z wykonawcą przewidywała na rzecz wykonawców płatności częściowe, na podstawie protokołów odbiorów częściowych robót. Okoliczność ta dodatkowo pogłębia dysproporcję pomiędzy przedmiotem i zakresem zamówienia, a zastrzeżonym przez stronę warunkiem. Oznacza to, że stawiając wykonawcom warunek wykazania się sprzedażą za lata 2009, 2010 oraz 2011 na poziomie 20.000.000 zł za każdy rok obrotowy Gmina naruszyła art. 22 ust 4 p.z.p., nawet bez uwzględnienia wyłącznie matematycznej proporcji wartości ustalonych warunków udziału w postępowaniu do wartości zamówienia. Postawiony warunek był nadzwyczaj restrykcyjny i niemający odzwierciedlenia w przedmiocie zamówienia. Wymagał wykazania się określonym obrotem na przestrzeni 3 lat, gdy wystarczającym byłby warunek wykazania się obrotem rocznym co najmniej w jednym z ostatnich trzech lat. Tylko potentaci w danej branży są w stanie wykazać się tak dużym obrotem w każdym z 3 lat. Ponadto zabezpieczając się przed słabszymi wykonawcami strona postawiła dwa dalsze warunki ekonomiczno-finansowe, tj. zdolność kredytową, posiadanie środków na poziomie 8.000.000 zł i ubezpieczenie w wysokości 5.000.000 zł, co wskazuje, że wolą zamawiającego było dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko dużych firm, będących w bardzo dobrej kondycji finansowej. Taki warunek udziału w postępowaniu znacznie ograniczył konkurencję i naruszył tym samym jedną z podstawowych zasad udzielania zamówienia publicznego - zasadę przygotowywania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. O tym, że wymieniony warunek mógł utrudniać uczciwą konkurencję świadczy w szczególności fakt, że w postępowaniu złożono tylko dwie oferty, w tym jedna złożona przez konsorcjum firm, a także okoliczność kwestionowania przez wykonawców biorących udział w postępowaniu na etapie procedury o udzielenie zamówienia wskazanej przez zamawiającego kwoty jako zawyżonej. Zatem sposób, w jaki został przez stronę opisany warunek dotyczący sprzedaży był nieproporcjonalny do wartości przedmiotu zamówienia. Kwestionując przyjętą przez organ oraz przez Krajową Izbę Odwoławczą proporcję pomiędzy wartością przedmiotu zamówienia oraz warunkiem zdolności ekonomicznej i finansowej strona nie wskazała jakiegokolwiek wymiernego kryterium, nawiązującego do przedmiotu zamówienia, w oparciu o które ustaliła wymaganą przez siebie roczną wartość obrotu wykonawcy na 20.000.000 zł. Natomiast realizacja zamiaru strony zapewnienia sobie wykonawcy z odpowiednim potencjałem ekonomicznym musi uwzględniać reguły uczciwej konkurencji, jak również respektować zasadę, o której mowa w art. 22 ust. 4 p.z.p. Organ podkreślił, że roczna wartość budżetu zamawiającego, oznaczonego przez stronę na 20.000000 zł, nie ma doniosłości na gruncie art. 22 ust. 4 p.z.p. i nie może być punktem odniesienia dla rocznego obrotu wymaganego od wykonawców zamówienia.

Organ wskazał, że stwierdzone uchybienia należało traktować jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, co skutkowało obowiązkiem nałożenia korekty finansowej zgodnie z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, a przy jej nakładaniu wzięcia pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze.

W związku z zarzutami odnoszącymi się do wysokości korekty organ wyjaśnił, że korekta w wysokości 10% za naruszenie polegające na zawarciu aneksu do umowy z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p. funkcjonowała jedynie w taryfikatorze obowiązującym w dacie popełnienia uchybienia, zaś następnie wysokość ta została w systemach realizacji programów operacyjnych zwiększona do 25%. Wynika stąd znaczna szkodliwość uchybienia polegającego na niedopuszczalnej zmianie umowy.

W ocenie organu nie zachodziły podstawy do obniżenia korekty poniżej 10%, gdyż strona w postępowaniu popełniła pięć osobnych uchybień. Przy tym wykonawcy w toku postępowania zwracali uwagę na naruszenia przepisów postępowania ograniczające uczciwą konkurencję, na które strona nie reagowała. W konsekwencji w postępowaniu wpłynęły jedynie dwie oferty, zaś podmiot, który kwestionował nadmierny warunek w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej ostatecznie oferty nie złożył. Organ miał również na względzie, iż naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych dotyczyły zarówno etapu wyboru wykonawcy, jak i realizacji umowy. Działanie zamawiającego, polegające na niezamieszczeniu w dokumentacji przetargowej informacji o możliwości wprowadzenia zmiany w umowie, a następnie jej wprowadzenie, nie tylko prowadzi do naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., ale również świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. Wykonawca wygrywający przetarg uzyskał bowiem istotną preferencję w zakresie warunków realizacji umowy, nieujawnioną na etapie wyboru wykonawców.

Wprawdzie spośród przypisanych stronie uchybień tylko jedno zagrożone jest korektą w wysokości 10%, a pozostałe - 5%, niemniej jednak mnogość popełnionych uchybień, kontekst ich popełnienia, jak również ich wpływ na ilość złożonych ofert wykluczają możliwość dalszej redukcji korekty. Zasadą w przypadku naruszenia zamówień publicznych jest niekwalifikowalność wydatku w całości, niższa korekta stanowi zaś wyjątek od tej zasady.

Organ szczegółowo wyjaśnił sposób wyliczenia korekty w kwocie 488.824,29 zł, z której decyzją objęta została kwota 254.851,80 zł, przypadająca na część dofinansowania już wypłaconą. Organ wskazał, że wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. wynikało z konieczności modyfikacji rozstrzygnięcia w przedmiocie okresu naliczania odsetek z uwzględnieniem przepisu art. 54 § 1 pkt 3 i 7 oraz § 3 Ordynacji podatkowej w związku z art. 60 pkt 6 i art. 67 ustawy o finansach publicznych.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Gmina [...] zaskarżyła decyzję z dnia [...] maja 2016 r. w części rozstrzygającej merytorycznie, domagając się jej uchylenia i zarzucając:

1) naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 7 i 77 § 1 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie w całości stanu faktycznego leżącego u podstaw wydania zaskarżonej decyzji oraz poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w niniejsze sprawie, w szczególności w zakresie podstaw zastosowania korekty finansowej w wysokości 10 % dla wydatków kwalifikowanych;

2) naruszenie prawa materialnego, tj. przepisów art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1260/1999 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na pominięciu przy zastosowaniu korekty finansowej wydatków kwalifikowalnych wszystkich aspektów stwierdzonych w niniejszej sprawie uchybień, w szczególności ich charakteru i wagi oraz faktycznych strat finansowych poniesionych przez budżet Unii Europejskiej;

3) naruszenie prawa materialnego, tj. przepisów art. 144 ust. 1 p.z.p., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że zmiana umowy nr 272.9.2012 z dnia 11 września 2012 r. na "[...]" dokonana aneksem nr 2 z dnia 7 czerwca 2013 r. jest zmianą istotną w rozumieniu przytoczonych powyżej przepisów;

4) naruszenie prawa materialnego, tj. przepisów art. 22 ust. 4 p.z.p., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające uznaniu, że wymaganie od wykonawców osiągnięcia rocznych przychodów netto ze sprzedaży na poziomie 20.000.000 zł w każdym roku z ostatnich trzech lat obrotowych oznaczało, że warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego został ustalony w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Spór w rozpoznawanej sprawie dotyczy stwierdzonych przez organ w toku kontroli naruszeń prawa zamówień publicznych przy organizowaniu przetargu na realizację projektu z wykorzystaniem środków unijnych i ich zakwalifikowania przez organ do kategorii "nieprawidłowości" powodujących lub mogących powodować szkodę w budżecie ogólnym UE związaną z ryzykiem finansowania nieuzasadnionego wydatku, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, czego konsekwencją było wydanie decyzji ustalającej obowiązek zwrotu środków europejskich w wysokości 254.851,80 zł wraz z odsetkami.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U.UE.L.2006.210.25 z późn. zm., dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006). Rozporządzenie nr 1083/2006 zostało uchylone ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2014 r. przez art. 153 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320). Zgodnie jednak z art. 152 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013 nie ma ono wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. Rozporządzenie nr 1083/2006 stosuje się nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia.

Zgodnie z przepisem art. 70 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006 państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i kontrolę tych programów, a wykonując te zadania realizują dwojakiego rodzaju działania: ustanawiają i zapewniają funkcjonowanie systemów zarządzania i kontroli, spełniających wymogi określone w tym rozporządzeniu, a także prowadzą działania w odniesieniu do nieprawidłowości: zapobiegają im, wykrywają i korygują je, odzyskują kwoty nienależnie wypłacone w wyniku nieprawidłowości, a także informują Komisję o wykrytych nieprawidłowościach i przebiegu postępowań prowadzonych w tych sprawach.

Art. 70 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006 zobowiązuje państwa członkowskie nie tylko do ustanowienia systemów zarządzania i kontroli dla wdrażania programów operacyjnych, lecz także do zapewnienia skutecznego funkcjonowania tych systemów. Zobowiązanie państw członkowskich do zapobiegania nieprawidłowościom, wykrywania ich oraz odzyskiwania kwot wypłaconych nienależnie, o którym mowa w art. 70 ust. 1 lit. b rozporządzenia 1083/06, znajduje swoją traktatową podstawę prawną w art. 325 TFUE (dawnym art. 280 TWE).

Obowiązki państw członkowskich w związku z nieprawidłowym wydatkowaniem środków finansowych są zróżnicowane. Jednym z nich jest nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Z przytoczonego art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/06 wynika, że istotą korekt finansowych jest anulowanie, czy też wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów operacyjnych lub projektów, ze względu na popełnienie nieprawidłowości w toku ich wdrażania. Przesłanką nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia. Przepis ten uznaje za nieprawidłowość jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z przytoczonego przepisu wynika, że istotą nieprawidłowości jest naruszenie przepisu prawa unijnego. Należy jednak zwrócić uwagę, że przepisy prawa unijnego określają jedynie niektóre wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, pozostawiając państwom członkowskim ustanowienie pozostałych reguł na poziomie krajowym. Dlatego w doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że nieprawidłowość powstaje również wtedy, gdy naruszane są przepisy prawa krajowego, przyjęte w celu wdrażania przepisów Unii i mające na celu prawidłowe ich stosowanie. Wynika to z przekonania, że do zapewnienia ochrony interesów finansowych Unii niezbędna jest eliminacja naruszeń prawa krajowego dotyczących wydatkowania środków finansowych budżetu Unii (por. Justyna Łacny: "Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności", wydawnictwo Oficyna 2010, rozdz. 3.1, wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 listopada 2016 r., II GSK 1126/15 i z 18 października 2016 r., II GSK 821/15, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 18 lutego 2015, III SA/Wr 882/14 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z 15 stycznia 2015 r., III SA/Łd 745/14). W nowym rozporządzeniu nr 1303/2013 naruszenie prawa krajowego zostało już wyraźnie w definicji nieprawidłowości przewidziane.

Trzeba przy tym zauważyć, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia jest przepisem, który jedynie definiuje pojęcie nieprawidłowości, nie wskazuje natomiast sankcji za ich dopuszczenie się. Z samej zatem istoty tego przepisu wynika, że na etapie kwalifikowania określonego naruszenia prawa jako nieprawidłowości wystarczy ustalenie, że obiektywnie doszło do naruszenia przepisów, naruszenie to wynikało z działania podmiotu gospodarczego i spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii, a w konsekwencji spowodowało lub mogło spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie organ wykazał istnienie wszystkich wymienionych wyżej przesłanek i prawidłowo zakwalifikował naruszenia przez skarżącą przepisów o zamówieniach publicznych jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

W pierwszym rzędzie wskazać należy, że jak wynika z treści skargi, skarżąca nie kwestionuje ustalonych przez organ naruszeń przepisów prawa na skutek: różnic pomiędzy treścią ogłoszenia, a treścią SIWZ dotyczących opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku ekonomicznego i finansowego (naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 w zw. z art. 22 ust. 3 p.z.p.), zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia (naruszenie art. 26 ust. 3 p.z.p. skutkujące naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p.), a także zaniechania wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie treści złożonych dokumentów (rachunku zysków i strat) (naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p., co skutkowało naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p.).

Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Prawo o zamówieniach publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Nie budzi wątpliwości, że dla realizacji zasady równego traktowania wykonawców nie mogą zachodzić różnice w zakresie zamieszczonego w ogłoszeniu o zamówieniu (zgodnie z art. 41 pkt 7 p.z.p.) oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p.) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tylko wówczas bowiem można obiektywnie i w sposób równoprawny ocenić czy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia rzeczywiście spełniają wymagane warunki, przewidziane w art. 22 ust. 1 p.z.p., a dotyczące: posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Zgodnie z ust. 3 art. 22 p.z.p. opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 (w tym sytuacji ekonomicznej i finansowej) zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu lub w przypadku trybów, które nie wymagają publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji.

Naruszenie w opisanym zakresie, którego skarżąca nie kwestionuje, oznacza przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.

Z kolei art. 26 ust. 3 p.z.p. obliguje zamawiającego do wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, zaś art. 26 ust. 4 p.z.p. nakłada także na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących tych oświadczeń lub dokumentów.

Jak wynika z prawidłowych ustaleń organu, skarżąca zaniechała wezwania Konsorcjum firm w składzie: [...] (lider), [...] (partner), [...] (partner) do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów finansowych (rachunków zysków i strat) w zakresie obowiązku badania ich przez biegłego rewidenta. W związku z tym organ zasadnie stwierdził naruszenie przepisów art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., skutkujące także naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców wobec poddania równorzędnej ocenie oferty wykonawcy, który nie był wzywany do uzupełniania dokumentów oraz złożenia wyjaśnień.

W zakresie zakwalifikowania opisanych wyżej i niekwestionowanych naruszeń przepisów prawa jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 skarżąca zarzuciła jedynie brak stwierdzenia czy wskazane uchybienia powodowałyby szkodę dla budżetu Unii Europejskiej.

W związku z tym wymaga podkreślenia, że szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oznacza uszczerbek finansowy w budżecie Unii, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżet ten został narażony poprzez sfinansowanie lub groźbę sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jego wystąpienia. Nie jest również istotny stopień prawdopodobieństwa wystąpienia szkody. Dla ustalenia, czy mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nie jest zatem konieczne wykazanie przez organ, że szkoda w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła lub mogła wystąpić z dużym prawdopodobieństwem. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 2 pkt 7 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną. Celem omawianej regulacji jest bowiem zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu środków publicznych przez beneficjentów i już sama możliwość wystąpienia szkody mieści się w zakresie regulacji tejże przesłanki. Innymi słowy, do realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości powstałe wskutek działania bądź zaniechania beneficjenta, mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek. Nie może zatem budzić wątpliwości, że szkoda, o której mowa w powołanym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy tylko ryzyko, czy też zagrożenie jej powstaniem (por. wyroki NSA z 19 marca 2013 r., II GSK 51/13 i z 21 stycznia 2015 r., II GSK 1960/13). Specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalenie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie nie da się wskazać w sposób jednoznaczny, że w wyniku naruszenia procedury udzielenia zamówienia publicznego powstała szkoda dająca się wymiernie określić. Dotyczy to w szczególności błędów związanych z określaniem warunków uczestniczenia w postępowaniu o zamówienia publiczne. Ustalenie wartości korekty finansowej nie polega na badaniu stopnia zawinienia, ale stwierdzeniu, że doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z funduszy UE. Szkoda powstaje niejako automatycznie, w każdym przypadku, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w tym budżecie (por. wyroki TSUE w sprawach C-199/03, C-465/10 oraz wyroki NSA z 15 maja 2014 r., II GSK 289/13, z 7 października 2015 r., II GSK 2015/14, a także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z 19 listopada 2015 r., I SA/Ol 550/15, LEX nr 1946446).

W niniejszej sprawie trafnie organ zwrócił uwagę, że już sama okoliczność złożenia zapytań przez czterech wykonawców, a ostatecznie złożenia tylko dwóch ofert pozwala na uznanie, iż naruszenia, których dopuścił się zamawiający, mogły mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców i mogły przyczynić się do ograniczenia liczby oferentów. Nie można zatem stwierdzić braku zagrożenia wystąpienia szkody i wyłącznie formalnego charakteru omówionych uchybień.

Nieuzasadniony jest również zarzut kwestionujący ustalenie nieprawidłowości polegającej na sformułowaniu wymogów w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców z naruszeniem przepisów art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p.

Przepis art. 22 ust. 4 p.z.p. wymaga aby opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do tego przedmiotu.

Nie można zaś uznać za proporcjonalne do przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie warunków ekonomiczno-finansowych określonych przez skarżącą. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zasadnie podkreślono, że szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia (8.943.181,62 zł) była ponad dwukrotnie niższa od poziomu wymaganej od wykonawców sprzedaży netto za jeden rok obrotowy (20.000.000 zł), przy jednoczesnym wymogu wykazania rocznych przychodów netto ze sprzedaży na takim poziomie w każdym roku z ostatnich trzech lat obrotowych. Różnica jest tym bardziej istotna w świetle ustalonego na ponad 2 lata okresu realizacji umowy oraz założonych płatności częściowych, po odbiorach częściowych robót. Ponadto w ramach warunków ekonomiczno-finansowych zastrzeżone zostały wobec potencjalnych wykonawców dalsze jeszcze wymogi zabezpieczające interes zamawiającego, a mianowicie wymogi posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie 8.000.000 zł oraz posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na poziomie 5.000.000 zł.

Mając na uwadze wielkość wynikających z powyższych okoliczności dysproporcji, wzgląd na podniesione w skardze dążenie do zapewnienia sobie przez Gminę wykonawcy, którego możliwości techniczne i zwłaszcza ekonomiczne zapewnią osiągnięcie celu, istotnego z punktu widzenia potrzeb Gminy, nie usprawiedliwia uznania ustalonych przez skarżącą warunków ekonomiczno-finansowych za proporcjonalne do przedmiotu zamówienia stosownie art. 22 ust. 4 p.z.p. Jak przyznaje sama skarżąca w uzasadnieniu skargi, powyższe dążenie zamawiającego powinno być realizowane przy każdym zamówieniu publicznym, przez każdego zamawiającego. Mimo to, przepis art. 22 ust. 4 p.z.p. nakazuje zastosowanie opisu sposobu dokonania spełnienia warunku ekonomiczno-finansowego proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Argument skarżącej o konieczności wzięcia pod uwagę wielkości inwestycji jest w stanie sprawy chybiony, gdyż okoliczność ta została w zaskarżonej decyzji uwzględniona, czego następstwem jest prawidłowe stwierdzenie nieproporcjonalności warunku ekonomiczno-finansowego do przedmiotu zamówienia.

Przeciwnej oceny nie uzasadnia też zagadnienie możliwości finansowych Gminy, która jak każdy zamawiający powinna była dysponować środkami pozwalającymi na realizację zamówienia. Trzeba podkreślić, że przepis art. 22 ust. 4 p.z.p. wyraźnie odwołuje się do proporcji w odniesieniu do przedmiotu konkretnego zamówienia, a nie kondycji finansowej zamawiającego. Zatem okoliczność powołana przez skarżącą pozostaje poza zakresem wynikającym z tego przepisu i wskazuje na kierowanie się przez skarżącą przy formułowaniu warunku ekonomiczno-finansowego kryterium, które nie znajduje podstaw w art. 22 ust. 4 p.z.p.

Jeśli chodzi zaś o stopień skomplikowania technicznego inwestycji, w tym zakresie przede wszystkim istotny jest warunek wiedzy i doświadczenia potencjalnego wykonawcy, a także warunek dysponowania przez niego odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, do których odnoszą się przepisy art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p., a zatem warunki odrębne od warunku ekonomiczno-finansowego.

W świetle art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oczywistym jest, że potencjalny wykonawca musi dysponować odpowiednim potencjałem ekonomicznym. Jednakże wymagania stawiane przez zamawiającego w tym zakresie muszą pozostawać w zgodzie z wyrażoną w art. 22 ust. 4 p.z.p. regułą proporcjonalności do przedmiotu zamówienia.

Nie budzi wątpliwości negatywny wpływ sformułowanego przez skarżącą warunku ekonomiczno-finansowego z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p., skoro ostatecznie w postępowaniu złożono tylko dwie oferty, przy czym jedną złożyło konsorcjum firm. Ponadto, na co słusznie zwrócono uwagę w zaskarżonej decyzji, wykonawcy biorący udział w postępowaniu na etapie procedury o udzielenie zamówienia kwestionowali, jako zawyżoną, kwotę wymaganą przez Gminę.

Jest rzeczą oczywistą, że wprowadzony przez skarżącą warunek mógł spowodować rezygnację części wykonawców z ubiegania się o zamówienie. Nie byliby bowiem oni w stanie spełnić warunku wykazania wymaganego poziomu sprzedaży w kolejnych trzech latach obrotowych. Nie można też wykluczyć, że wykonawcy ci przedstawiliby korzystniejszą ofertę, konkurencyjną w stosunku do innych, co umożliwiłoby zamawiającemu zmniejszenie wydatków na realizację projektu. W przypadku projektu dofinansowywanego z funduszy unijnych możliwość poniesienia mniejszych wydatków na realizację zamówienia oznacza, że z budżetu Unii mogłaby być przyznana mniejsza kwota, a skoro taka potencjalna możliwość istniała, mogło dojść do sfinansowania nieuzasadnionego wydatku w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

W ocenie Sądu w zgodzie ze zgromadzonym materiałem dowodowym oraz przepisami prawa pozostaje ustalenie przez organ nieprawidłowości polegającej na dokonaniu z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p. zmiany umowy zawartej z wykonawcą [...] Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w [...]. Zarzuty podnoszone w tym zakresie przez skarżącą nie zasługują na uwzględnienie.

Powołany przepis zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Bezsprzecznie skarżąca nie przewidziała możliwości zmiany umowy w zakresie dotyczącym zastosowania pomp o parametrach technicznych, które bardzo szczegółowo określiła w opisie przedmiotu zamówienia, tym samym nadając tak określonym cechom charakter istotny z punktu widzenia przedmiotu zamówienia i późniejszej umowy. Za taką oceną przemawia ponadto okoliczność dopuszczenia możliwości zaoferowania innych urządzeń, ale wyłącznie równoważnych w odniesieniu do wcześniej określonych, z zastrzeżeniem wykazania przez wykonawcę równoważności poprzez tabelaryczne porównanie danych technicznych urządzenia wymaganego w dokumentacji z urządzeniem równoważnym, przy jednoczesnym wymaganiu, że rozwiązanie równoważne musi mieć minimum takie same parametry techniczne jak rozwiązanie wykazane w dokumentacji technicznej posiadanej przez zamawiającego. Gmina w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ nie przewidziała możliwości, po zawarciu umowy, dokonania zmiany pierwotnie zaoferowanego asortymentu urządzeń na inny.

W opisanych okolicznościach późniejsza, na etapie realizacji, zmiana umowy pozwalająca na zastosowanie innych urządzeń, które nadto nie zostały zakwalifikowane przez projektanta jako równoważne, a jedynie jako "porównywalne", różniące się jednak mocą silników oraz prędkością obrotową, a zatem w zakresie cech ściśle wcześniej zastrzeżonych przez skarżącą, musi być uznana za zmianę istotną, której wprowadzeniu sprzeciwia się art. 144 ust. 1 p.z.p.

Nie zasługuje na podzielenie stanowisko skarżącej, iż wiedza o możliwości wprowadzenia zmiany do umowy nie mogła mieć wpływu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie. W sytuacji bardzo ściśle określonych przez zamawiającego parametrów technicznych urządzeń i nieprzewidzenia zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p. możliwości zmian w tym zakresie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, potencjalni wykonawcy nie mogli liczyć się z możliwością zastosowania w toku realizacji umowy urządzeń o innych parametrach technicznych od szczegółowo określonych przez zamawiającego. Natomiast dysponowanie wiedzą o dopuszczalności takiej zmiany w sposób oczywisty mogło wpłynąć na większą liczbę wykonawców, którzy mogliby zgłaszać swoje oferty uwzględniając, iż ewentualna zmiana może być jednak dokonana, pozwalając ostatecznie na wykorzystanie innego asortymentu urządzeń.

Z przytoczonego wcześniej art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/06 wynika, że istotą korekt finansowych jest anulowanie, czy też wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów operacyjnych lub projektów, ze względu na popełnienie nieprawidłowości w toku ich wdrażania. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 5 rozporządzenia, wydatkiem publicznym jest publiczny wkład w finansowanie operacji, pochodzący z budżetu państwa, władz regionalnych lub lokalnych, Wspólnot Europejskich, związany z funduszami strukturalnymi i Funduszem Spójności oraz wszelkie wydatki o podobnym charakterze. Wkład przyznany na realizacje programów lub projektów obejmuje zatem współfinansowanie unijne i krajowe. W konsekwencji, skutkiem nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wycofywanie zarówno współfinansowania unijnego, jak i krajowego, przyznanego na realizację projektu, ze względu na popełnienie nieprawidłowości (por. J. Łacny, op. cit, rozdz.4.2.3).

W art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 nie określono sposobu ustalenia wysokości korekty finansowej wskazując jednak, że nakładając ją, państwa członkowskie zobowiązane są uwzględnić charakter nieprawidłowości, będącej powodem nałożenia korekty finansowej, wagę tej nieprawidłowości oraz związane z tym straty finansowe poniesione przez fundusze. W świetle tych sformułowań oraz definicji nieprawidłowości można przyjąć, że charakter nieprawidłowości może być określony przez jej rodzaj (pojedynczy lub systemowy), straty finansowe poniesione przez fundusze mogą być odnoszone do skutków finansowych nieprawidłowości, a waga nieprawidłowości może dotyczyć powagi naruszenia prawa unijnego lub krajowego przez działanie kwalifikowane jako nieprawidłowość. Wynika z tego, że kwota korekty finansowej może odzwierciedlać nie tylko faktyczną szkodę spowodowaną przez nieprawidłowość, lecz również stopień zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego, które będzie odpowiednio większe, gdy nieprawidłowość będzie miała charakter systemowy, lub mniejsze w przypadku nieprawidłowości pojedynczej (tak: J.Łacny, op. cit., rozdz.4.2.3).

Wymaga przy tym podkreślenia, że dokonywanie przez państwa członkowskie korekt finansowych nie jest ich uprawnieniem, lecz obowiązkiem, którego naruszenie zostało obwarowane istotną konsekwencją. W przypadku bowiem, gdy Komisja ustali, że państwa członkowskie nie dokonują korekt finansowych lub naruszają przepisy określające warunki ich dokonywania, sama uprawniona jest do ich nałożenia (art. 99 ust. 1 lit. c rozporządzenia nr 1083/2006).

Przedstawione unormowania unijne nie określają trybu wypełniania przez państwa członkowskie obowiązku wykrywania nieprawidłowości, a także nakładania korekt finansowych. To państwo członkowskie obowiązane jest ustanowić takie przepisy, które zapewnią skuteczną realizację obowiązków nałożonych rozporządzeniem nr 1083/2006. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości państwa członkowskie powinny podejmować wszelkie niezbędne środki, mające na celu zagwarantowanie stosowania oraz efektywności prawa unijnego. Powinny zatem zapewnić co najmniej taki sam standard ochrony środków wypłaconych z budżetu Unii, jak i środków krajowych. Oznacza to obowiązek ustanowienia takich rozwiązań, które przewidują możliwość żądania zwrotu środków unijnych co najmniej na takich samych zasadach, jakie ustanowione zostały dla dochodzenia środków krajowych.

Jeśli chodzi o przepisy prawa krajowego, które w sprawie stwierdzonej nieprawidłowości miałyby zastosowanie, zasadnie organ wskazał na przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r., poz. 383 z późn. zm.) oraz przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 z późn. zm.).

Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej zalicza odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, natomiast art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy stanowi, że do zadań instytucji zarządzającej należy w ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Prawo krajowe przewiduje zatem wyraźne upoważnienie organu do podjęcia działań mających na celu odzyskanie nieprawidłowo wydatkowanych środków, zarówno krajowych jak i z budżetu Unii, przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań.

Przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wskazują jedynie obowiązki instytucji zarządzającej jako odpowiedzialnej za prawidłową realizację programów operacyjnych, upoważnioną w szczególności do zarządzania środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu i prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Natomiast zwrot środków z funduszy unijnych wydatkowanych nieprawidłowo uregulowany jest w ustawie o finansach publicznych, która określa m.in. zasady gospodarowania środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz z innych źródeł zagranicznych (art. 1 pkt 11). Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) zalicza się do środków publicznych.

Z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, zaliczanych do środków publicznych zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2, dokonywane są zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Konsekwencje dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu określa natomiast art. 207 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 tej ustawy w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca lub pośrednicząca wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9). Decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem (art. 207 ust. 10).

Naruszenie przez skarżącą przepisów o zamówieniach publicznych, dające podstawę do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i uzasadnia wydanie decyzji o zwrocie środków.

Ustawa o finansach publicznych nie określa, w jakiej wysokości zwrot ma być dokonany. Zgodnie z omówionym wyżej art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, określając wysokość kwoty podlegającej zwrotowi instytucja zarządzająca bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Oznacza to konieczność stosowania określonych kryteriów dotyczących wagi i charakteru nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Przepisy rozporządzenia nr 1083/2006 kryteriów tych nie wskazują. Brak jednolitych kryteriów w przepisach rozporządzenia, dotyczących nieprawidłowości i korekt mógłby doprowadzić do różnej praktyki w poszczególnych państwach członkowskich, a nawet w tym samym państwie członkowskim, jeśli decyzje wydawane byłyby nie przez jeden organ centralny, lecz przez różne upoważnione w przepisach państwa członkowskiego instytucje.

Mając na uwadze te okoliczności i dążenie do ujednolicenia praktyki stosowania korekt finansowych, Komisja Europejska opracowuje wytyczne dotyczące określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych. Wytyczne określają zasady wymierzania korekt finansowych, kryteria, jakimi odpowiednie służby Komisji powinny się kierować przy wymierzaniu korekt oraz stawki korekt przypisanych konkretnym rodzajom naruszeń. Celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której wszystkie wydatki objęte wnioskiem o współfinansowanie z funduszy strukturalnych będą zgodne z regulacjami krajowymi i wspólnotowymi, mającymi zastosowanie w danym przypadku.

Wytyczne zawierają zalecenie dla władz państw członkowskich stosowania tych samych kryteriów przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez właściwe organy państw członkowskich lub wprowadzenia analogicznych systemów opracowanych na poziomie krajowym. Oznacza to, że zasady wymierzania korekt opracowane przez państwo członkowskie, dostosowane do krajowych regulacji i praktyki, powinny być nie mniej rygorystyczne niż zasady ustanowione na poziomie unijnym, jednak państwa członkowskie mogą stosować środki surowsze.

Biorąc pod uwagę zalecenia zawarte w powyższych wytycznych w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego opracowano dokument regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, nazywany "taryfikatorem", a noszący tytuł: Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. Dokument ten składa z części opisowej, w której w skazuje cele dokumentu, obowiązujące przepisy wspólnotowe (obecnie: unijne) i metody ustalania wysokości korekty oraz z załącznika obejmującego tabele zawierające wskaźniki procentowe obliczenia wartości korekty finansowej.

Wprawdzie dokument ten nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, jednak jak zwraca się uwagę literaturze przedmiotu, zyskał moc obowiązującą na skutek włączenia go do umów o dofinansowanie podpisywanych z beneficjentami.

"Taryfikator" stanowi załącznik do Wytycznych dla beneficjentów w zakresie zasad wypełniania obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków projektów współfinansowanych w ramach III-VIII Osi Priorytetowej RPO WL na lata 2007-2013. Wytyczne dla beneficjentów określają tryb, formy, zakres oraz terminy związane z wypełnianiem obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków, natomiast szczegółowe obowiązki beneficjenta w zakresie sprawozdawczości i rozliczania wydatków oraz dokonywania płatności określa umowa o dofinansowanie projektu. Zawierając umowę o dofinansowanie skarżąca przyjęła za wiążące zasady wymierzania korekt określone w "taryfikatorze" (por. § 10 ust. 1 wraz z przypisem 25 umowy).

Prawidłowe jest stanowisko organu, że w rozpoznawanej sprawie istniała podstawa do zastosowania wskaźnika korekty określonego w tabeli 4 "taryfikatora". Nie ulega wątpliwości, że w sprawie tej nie było podstaw do obliczenia korekty na podstawie metody dyferencyjnej, mającej zastosowanie w przypadku, gdy można ustalić wysokość szkody przez porównanie wysokości wydatków na sfinansowanie zamówienia z hipotetyczną wysokością wydatków, które zostałyby poniesione, gdyby do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych nie doszło. Kwota korekty będzie wówczas równa kwocie wydatków, które zostały błędnie zaliczone do finansowania przez fundusze. Obliczenie korekty na podstawie tej metody jest możliwe, gdy przykładowo istnieją dane pozwalające na porównanie ceny oferty wybranej z ceną tańszej oferty, odrzuconej z naruszeniem przepisów.

Nie zawsze jest jednak możliwe lub wykonalne obliczenie korekty metodą dyferencyjną. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa unijnego lub krajowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co oznacza, że faktyczne wystąpienie szkody jako uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości. W przypadku naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji na przykład przez zastosowanie dyskryminujących warunków zamówienia, aczkolwiek naruszenie przepisów jest oczywiste, nie zawsze da się ustalić, czy i ile podmiotów zrezygnowało z przedstawienia oferty z powodu tych warunków oraz czy byłyby to oferty konkurencyjne, pozwalające na zmniejszenie wydatków z budżetu Unii. Trudności w dokonaniu takich ustaleń lub wręcz niemożliwość ich dokonania nie oznacza, że zaistniała nieprawidłowość nie spowoduje nałożenia korekty. W takich właśnie sytuacjach zastosowanie ma metoda wskaźnikowa. W "taryfikatorze" wyjaśniono, że wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia.

W tabeli czwartej określono kategorie nieprawidłowości o zróżnicowanej wysokości wskaźnika procentowego stosowanego w poszczególnych przypadkach. Takie zróżnicowanie odpowiada wymogowi uwzględnienia wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych dla funduszy, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Należy zauważyć, że nakładając na państwa członkowskie obowiązek uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz ich skutków finansowych, powołany przepis używa sformułowania "straty finansowe poniesione przez fundusze", co należy interpretować z uwzględnieniem definicji nieprawidłowości, mając również na uwadze, że wydatek dokonany z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych jest wydatkiem nieuzasadnionym. Nie ma więc możliwości odstąpienia od nałożenia korekty, gdy straty finansowej funduszy nie da się ściśle określić. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości przyjmuje się, że nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą szkodzić interesom finansowym Unii (por. wyroki w sprawach: C-99/03, C-465/10 i C-410/13). Należy zwrócić ponadto uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie wskazywał, iż w przypadku, gdy nie sposób poznać dokładnej wysokości poniesionej szkody, strata dla środków unijnych powinna być określana poprzez ocenę ryzyka, na które zostały one narażone (por. przykładowo wyrok w sprawie C-153/01).

Na skarżącą nałożona została korekta w wysokości 10% na podstawie punktu 17 tabeli 4 "taryfikatora", który przewiduje nieprawidłowość określoną jako niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy. Opis nieprawidłowości wskazuje, że jest to naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. Wskaźnik procentowy korekty określony został na 10% i taką też korektę nałożono na skarżącą.

Stwierdzona nieprawidłowość nie budzi wątpliwości, co zostało już szczegółowo omówione na wstępie, jej zakwalifikowanie do punktu 17 tabeli również nie nasuwa wątpliwości. Opis nieprawidłowości odpowiada bowiem naruszeniu prawa zamówień publicznych, którego dopuściła się skarżąca.

W ocenie Sądu prawidłowe jest stanowisko organu, że w rozpoznawanej sprawie nie było podstaw do nałożenia korekty w niższej wysokości. Sąd podziela argumentację organu w tym zakresie. Należy podkreślić, że łącznie stwierdzonych zostało pięć przypadków naruszeń, z których pozostałe cztery sankcjonowane są korektą o wskaźniku w wysokości 5 %. Trafnie też organ podkreślił, że skarżąca nie uwzględniała w toku postępowania uwag w tym zakresie zgłaszanych przez wykonawców. Ponadto o wadze naruszenia z punktu 17 tabeli 4 "taryfikatora" świadczy okoliczność, iż w jego późniejszej wersji przewidziano w tym przypadku korektę w wysokości 25 %. Taką wysokość korekty w perspektywie finansowej 2014-2020 przewiduje również rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r., poz. 200). Zmniejszenia korekty nie mogą uzasadniać powołane w skardze przyczyny naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., mającego charakter obiektywny. Należy też podkreślić, że naruszenia zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców są poważnymi uchybieniami, gdyż godzą w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych.

Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a. przez niewyjaśnienie w całości stanu faktycznego oraz poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego. W ocenie Sądu organ przeprowadził prawidłowo postępowanie mające na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy i wyjaśnił wszystkie istotne okoliczność sprawy, w szczególności w zakresie podstaw zastosowania korekty finansowej w wysokości 10 %, co zostało już szczegółowo omówione wyżej.

Prawidłowo zostały również zastosowane przepisy prawa materialnego, zarówno art. 144 ust. 1, jak i art. 22 ust. 4 p.z.p. oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, a także przepisy ustawy o finansach publicznych w zakresie żądania zwrotu kwoty wskazanej w decyzji wraz z odsetkami (art. 207 ust. 9 ustawy). Sam sposób obliczenia korekty oraz odsetek nie jest kwestionowany, nie wymaga więc szczegółowego ustosunkowywania się.

W świetle powyższego brak podstaw do uwzględnienia skargi.

Z tych wszystkich względów i na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.) Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę.