Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 297/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2012-07-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6412 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące powiatu; skargi organów powiatu na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Ordynacje wyborcze
Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 4a, art. 76 ust. 1 i 2, art. 77, art. 79
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1592
law: ustawa z dnia 5 czerwca 1998  r. o samorządzie powiatowym - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 2 pkt 1, art. 190 ust. 1 pkt 3 i ust. 2
journal: Dz.U. 2010 nr 176 poz 1190
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw -tekst jednolity.
article: art. 7 ust. 3 i 4, art. 12, art. 19
journal: Dz.U. 2009 nr 31 poz 206
law: Ustawa z dnia 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie i administracji rządowej w województwie.
article: art. 148
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) Sędzia WSA Hanna Raszkowska Protokolant St. sekretarz sądowy Grażyna Wojtyszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2012 r. sprawy ze skargi Rady Powiatu na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżone rozstrzygniecie nadzorcze Wojewody; 2. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącej Rady Powiatu kwotę 468 zł (czterysta sześćdziesiąt osiem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sadowego; 3. orzeka, że zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze nie podlega wykonaniu. WSA/wyr.1 – sentencja wyroku


UZASADNIENIE

Rada Powiatu, działając na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 w związku z art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2012 r. Nr 176, poz. 1190, ze zm), podjęła w dniu "[...]" uchwałę Nr "[...]" w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego A.J.S. wybranego z listy nr "[...]" Komitet Wyborczy "[...]" w okręgu wyborczym nr "[...]" w związku z utratą prawa wybieralności.

Rozstrzygnięciem nadzorczym z dnia "[...]" Nr "[...]" Wojewoda, działając na podstawie art. 79 ust. 1 ustawy dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592, ze zm), stwierdził nieważność uchwały nr "[...]" Rady Powiatu z dnia "[...]" w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego.

W uzasadnieniu podano, iż przedmiotowa uchwała, zdaniem organu nadzoru narusza prawo, bowiem stosownie do art. 16 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. przepisy wprowadzające ustawę Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113, ze zm) dalej zwaną: p.w.k.w., kodeks ten stosuje się do wyborów zarządzonych po dniu wejścia w życie oraz kadencji rozpoczętych po przeprowadzeniu tych wyborów (ust. 1). Do wyborów zarządzonych przed dniem wejścia w życie kodeku wyborczego stosuje się przepisy dotychczasowe (ust. 2). Jednakże Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 20 lipca 2011 r. (sygn. akt K 9/11) orzekł, iż art. 16 ust. 1 i 2 w związku z art. 1 p.w.k.w. przez to, że uzależnia reżim prawny wyborów od terminu ich zarządzenia, jest niezgodny z art. 2 Konstytucji oraz jest niezgodny z art. 10 Konstytucji. Orzeczenie to weszło w życie z dniem ogłoszenia tj. 21 lipca 2011 r. i z tym dniem, w ocenie Wojewody, z obrotu prawnego został wyeliminowany art. 16 ust. 1 i 2 p.w.k.w., co oznacza, że zamiast regulacji intertemporalnej będzie obowiązywała zasada bezpośredniego działania nowego prawa. Wskazano, iż z dniem 27 października 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 31 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks wyborczy oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 217, poz. 1281), w której w art. 5 przewidziano, iż przepisy ustaw zmienianych w art. 2-4, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, mają zastosowanie do kadencji organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego i kadencji wójtów, następujących po kadencji, w trakcie której niniejsza ustawa weszła w życie. Przepis ten pomija jednak art. 1, którym wprowadzone zostały zmiany do ustawy - Kodeks wyborczy, w którym m.in. zmieniono przepisy dotyczące wygaśnięcia mandatu radnego i przewiduje w art. 383 § 2a Kodeksu wyborczego, iż wygaśnięcie mandatu radnego z przyczyn, o których mowa w § 1 pkt 1, pkt 2 - w zakresie powodów wskazanych w art. 10 § 2 i art. 11 § 2 oraz pkt 4 i 6, stwierdza komisarz wyborczy, w drodze postanowienia. W ocenie organu nadzoru rada powiatu utraciła uprawnienie do wygaszenia mandatu radnego z powodu utraty prawa wybieralności radnego z dniem 27 października 2011 r. gdyż uprawnienie to zostało przekazane komisarzowi wyborczemu.

Nadto wskazano, iż zgodnie z art. 11 § 2 ustawy Kodeks wyborczy nie ma prawa wybieralności w wyborach m.in. osoba, która została skazana prawomocnym wyrokiem na karę pozbawienia wolności za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego lub umyślne przestępstwo skarbowe. Tymczasem według ustaleń organu nadzoru radny A.J.S. został skazany prawomocnym wyrokiem za przestępstwo umyślne z oskarżenia publicznego na karę grzywny.

Na to rozstrzygnięcie nadzorcze skargę do tut. Sądu złożyła Rada Powiatu reprezentowana przez Przewodniczącego Rady, działającego z jej upoważnienia w oparciu o uchwałę Nr "[...]" z dnia "[...]", wnosząc o uchylenie rozstrzygnięcia nadzorczego z dnia "[...]", stwierdzenie, że skarżone rozstrzygnięcie nadzorcze nie podlega wykonaniu oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżący wskazali, iż błędne jest stanowisko Wojewody, który przyjął, że art. 16 ust. 1 i 2 p.w.k.w. z dniem 21 lipca 2011 r. został wyeliminowany z obrotu prawnego, co oznacza, że z tym dniem obowiązuje Kodeks wyborczy nie zaś ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.j. z 2010 r. Dz. U. Nr 176, poz. 1190, ze zm) zwana dalej: Ordynacją wyborczą. Wyjaśniono, że powołany wyrok Trybunału Konstytucyjnego rozpoznawał konstytucyjność art. 16 ust. 1 i 2 p.w.k.w. w zakresie, w jakim dopuszcza on, aby do wyborów do Sejmu i do Senatu zarządzonych w 2011 r. miały zastosowanie przepisy ustawy Kodeks wyborczy, a nie przepisy dotychczasowe. Wyrok ten odnosi się zatem wyłącznie do wyborów do Sejmu i Senatu, a nie do wyborów do rad gmin, powiatu i sejmików województwa. Trybunał Konstytucyjny był bowiem związany granicami wniosku, pytania prawnego lub skargi stosownie do art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym. Rada powiatu właściwie w oparciu o art. 16 ust. 2 p.w.k.w. w związku z art. 190 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 2 pkt 1 i art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej wygasiła mandat radnego działając w ramach obowiązującego prawa. O słuszności działania Rady świadczy stanowisko Komisarza wyborczego przedstawione w pismach z 28 października 2011 r. i 28 grudnia 2011 r.

Nadto zarzucono, iż organ nadzoru wszczynając postępowanie nadzorcze nie powiadomił o tym fakcie Rady, czym uniemożliwił jej składanie wyjaśnień oraz przedstawienie wniosków dowodowych, przez co naruszył jej prawo do czynnego udziału w postępowaniu. Przywołano orzeczenia sądów administracyjnych, w których wypowiedziano pogląd, iż brak udziału w postępowaniu poprzedzającym wydanie rozstrzygnięcia nadzorczego jest uważane za naruszenie prawa prowadzące do uchylenia rozstrzygnięcia nadzorczego - por. wyrok z dnia 28 lutego 2000 r. sygn. SA/Ka 1013/98, z dnia 10 czerwca 2005 r. sygn. I SA/Wa 1707/04 oraz uchwałę składu 7 sędziów NSA z dnia 21 października 2002 r. - OPS/9/2002. Rezygnacja Wojewody z przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania i zastąpienie go arbitralnie podjętym rozstrzygnięciem stanowi naruszenie konstytucyjnie chronionej samodzielności samorządu - art. 165 ust. 2 Konstytucji.

Nadto wątpliwości budzi także kompetencja organu nadzoru do wykonywania uprawnień nadzorczych w stosunku do uchwał podejmowanych w ramach prawa wyborczego. Wojewoda może bowiem wkraczać w działalność powiatu w przypadkach określonych ustawami - art. 78 ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym. Zadania powiatu określono w art. 4 i 4a tej ustawy, przy czym w zakresie prawa wyborczego ograniczone zostały jedynie do organizacji przygotowań i przeprowadzenia wyborów powszechnych i referendum. Skoro uprawnienie Rady do wygaszania mandatu radnym, nie jest zadaniem z zakresu administracji publicznej, to nadzór Wojewody w tym zakresie wydaje się wątpliwy. Wskazano, iż gdyby przyjąć, że jest on dopuszczalny to skutkuje to trudnymi do rozwiązania perturbacjami. Podjęta w tej sprawie uchwała o wygaszeniu mandatu nie jest jeszcze nieważna. Skoro radny, któremu w myśl art. 191 Ordynacji wyborczej przysługuje uprawnienie do wniesienia skargi do sądu administracyjnego nie skorzystał z tego uprawnienia, to wygaszenie mandatu stało się skuteczne. Oznacza to, że doszło do nieodwracalnych skutków prawnych. W miejsce dotychczasowego radnego winna wstąpić w zakreślonym terminie inna osoba z tej samej listy wyborczej. Gdyby osoba ta jeszcze nie wstąpiła a rozstrzygniecie nadzorcze stałoby się prawomocne powstałaby sytuacja kuriozalna, gdyż wyeliminowanie z obrotu prawnego uchwały o wygaszeniu mandatu nie oznacza, że restytuowany byłby wygaszony mandat radnego, zaś brak uchwały powodowałby jednocześnie niemożność wstąpienia nowego radnego.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości swoje stanowisko wyrażone w rozstrzygnięciu nadzorczym. Odnosząc się do zarzutu braku zawiadomienia strony o wszczętym postępowaniu nadzorczym wyjaśniono, iż okoliczność ta nie miała istotnego znaczenia, gdyż stwierdzone uchybienie nie mogło być konwalidowane przez Radę. Rozstrzygnięcie sprowadza się de facto do interpretacji przepisów, zaś stan faktyczny w tej sprawie był bezsporny. W kwestii zarzutu, braku uprawnienia Wojewody do kontroli legalności uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego stanowisko to jest błędne. Uchwała ta spełnia kryteria, które są wymagane dla władczego rozstrzygnięcia sprawy, posiada podstawę prawną, wskazuje adresata oraz określa jego sytuację prawną. Brak podstaw do twierdzenie, iż taki akt nie podlega kontroli organu nadzoru.

Postanowieniem z 17 maja 2012 r. odmówiono dopuszczenia do udziału w charakterze uczestnika postępowania A.J.S.

Na rozprawie w dniu 3 lipca 2012 r. pełnomocnik Rady dodatkowo podniosła, iż skarżone rozstrzygnięcie nadzorcze zostało wydane przez nieuprawniony organ, gdyż zostało podpisane przez Wicewojewodę, natomiast z ugruntowanego orzecznictwa sądowego na tle art. 25 i 32 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o administracji rządowej w województwie wynika, iż brak jest możliwości scedowania przez Wojewodę uprawnienia do wydawania rozstrzygnięcia nadzorczego na inną osobą. Wprawdzie obecnie regulacje te znajdują wyraz w art. 12 i art. 19 ustawy o wojewodzie i administracji rządowej, to zachowały swoją aktualność i nadal Wojewoda nie może cedować w tym zakresie swojego uprawnienia na inne osoby.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153 poz. 1269) sądy administracyjne sprawują kontrolę wykonywania administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 270) zwana dalej: ustawą ppsa. Rozpoznając skargę Sąd dokonuje zatem oceny, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie zostały naruszone przepisy prawa, obowiązujące w dacie orzekania przez organ administracji publicznej.

W niniejszej sprawie skarga Rady Powiatu zasługuje na uwzględnienie wobec stwierdzenia przez Sąd, iż zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody narusza przepisy prawa.

Zaskarżonym rozstrzygnięciem nadzorczym Wojewoda stwierdził nieważność uchwały nr "[...]" z dnia "[...]" Rady Powiatu w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego, powołując się na fakt utraty mocy obowiązującej art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Przepisy wprowadzające Kodeks wyborczy, co skutkowało koniecznością bezpośredniego stosowania przepisów Kodeksu wyborczego tj. art. 383 § 2a tej ustawy określającego, iż z dniem 27 października 2011 r. organem uprawnionym do wygaszania mandatu radnego z powodu utraty wybieralności jest komisarz wyborczy. Nadto wskazano, iż obecny art. 11 § 2 Kodeksu wyborczego określa, iż nie ma prawa wybieralności osoba, która została skazana prawomocnym wyrokiem na karę pozbawienia wolności za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego lub umyślne przestępstwo skarbowe podczas, gdy w niniejszej sprawie radny został skazany prawomocnym wyrokiem za przestępstwo umyślne z oskarżenia publicznego na karę grzywny.

W rzeczonej sprawie istota sporu pomiędzy organem nadzoru a Radą Powiatu sprowadza się do rozstrzygnięcia w trybie której z powołanych wyżej ustaw - Kodeksu wyborczego oraz ustawy przepisy wprowadzające Kodeks wyborczy czy też ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw winno nastąpić wygaszenie mandatu radnego w przypadku utraty prawa wybieralności, a co za tym idzie, który z organów był do tego uprawniony - komisarz wyborczy czy też rada powiatu.

W pierwszej kolejności jednak należało odnieś się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania przez organ nadzoru a także wyjaśnić kwestię kompetencji Wojewody do wydania rozstrzygnięcia nadzorczego w sprawie wygaśnięcia mandatu.

Pierwszy z zarzutów postawiony na rozprawie obejmuje naruszenie kompetencji dotyczącej wydanego rozstrzygnięcia nadzorczego poprzez stwierdzenie, iż akt ten został wydany przez nieuprawniony podmiot - Wicewojewodę, podczas gdy art. 12 w związku z art. 19 ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie i administracji rządowej w województwie (Dz. U. Nr 31, poz. 206, ze zm) zwanej dalej: ustawą o wojewodzie nie dopuszcza scedowania przez Wojewodę uprawnienia do wydawania rozstrzygnięcia nadzorczego na inną osobą.

Stosownie do art. 12 tej ustawy, wojewoda sprawuje nadzór nad działalnością jednostek samorządu terytorialnego i ich związków na zasadach określonych w odrębnych ustawach, przy czym jak wynika z art. 19 tej ustawy może upoważnić na piśmie pracowników urzędu wojewódzkiego, niezatrudnionych w urzędach obsługujących inne organy rządowej administracji zespolonej w województwie, do załatwiania określonych spraw w jego imieniu i na jego odpowiedzialność, w ustalonym zakresie, a w szczególności do wydawania decyzji administracyjnych, postanowień i zaświadczeń, z tym że upoważnienie nie może dotyczyć wstrzymania egzekucji administracyjnej, o której mowa w art. 27 ust. 1. Należy wyjaśnić, że faktycznie w orzecznictwie sądowym na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o administracji rządowej (t.j. z 2001 r. Dz. U. Nr 80, poz. 872, ze zm) zaprezentowany został pogląd m.in. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 marca 2001 r. sygn. II SA/Wr 444/99, OSP 2003 nr 5, poz. 66 o braku możliwości przekazania tego uprawnienia do wykonywania innym organom lub urzędnikom urzędu, skoro wprost w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w art. 171 ust. 2 zapisano, iż organem nadzoru nad działalnością jednostek samorządu terytorialnego jest Prezes Rady Ministrów i wojewodowie, a w zakresie spraw finansowych regionalne izby obrachunkowe. Ze stanowiskiem tym jednak polemizowano następnie zarówno w piśmiennictwie (glosa W. Chróścielewskiego do wyroku NSA z 20 marca 2001r. sygn. II SA/Wr 444/99) jak i w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, gdzie w wyroku NSA z dnia 25 czerwca 2002 r. sygn. II SA/Kr 608/02 wypowiedziano pogląd przeciwny dopuszczający możliwość upoważnienia pracownika urzędu wojewódzkiego do wydawania rozstrzygnięć nadzorczych w imieniu wojewody. Ten kierunek orzecznictwa został zaakceptowany na gruncie obecnie obowiązującej ustawy z 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie. I tak w wyroku NSA z dnia 17 listopada 2010 r. sygn. I OSK 954/10 (dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl) wskazano, iż norma art. 7 ust. 3 i 4 ustawy o wojewodzie i administracji rządowej w województwie przewiduje możliwość dekoncentracji uprawnień wojewody na rzecz wicewojewody w zakresie podejmowania przez ten organ administracji rządowej rozstrzygnięć nadzorczych w dwóch odrębnych sytuacjach faktycznych. Po pierwsze, wojewoda w zarządzeniu wydanym na podstawie ust. 3, może precyzyjnie określić zakres kompetencji i zadań wykonywanych przez wicewojewodę, łącznie z możliwością podpisania przez wicewojewodę, w ściśle określonych sytuacjach faktycznych, rozstrzygnięcia nadzorczego w zastępstwie wojewody. Po drugie, w każdym przypadku nie pełnienia obowiązków służbowych przez wojewodę, zakres zastępowania przez wicewojewodę rozciąga się na wszystkie kompetencje wojewody, w tym również - nadzorcze (ust. 4) i w tym zakresie nie mają zastosowania ograniczenia wyznaczone przez zarządzenie, o którym mowa w ust. 3.

Pogląd ten w pełni podziela Sąd w składzie orzekający w niniejszej sprawie, wobec czego zarzut, iż Wojewoda nie posiadał uprawnienia do scedowania własnego uprawnienia na Wicewojewodę nie zasługuje na uwzględnienia. Należy wskazać, iż Wojewoda uprawnienie wynikające z art. 7 ust. 3 i 4 ustawy o wojewodzie potwierdził nadto w zarządzeniu Nr 111 Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia 25 maja 2009 r. w sprawie nadania Statutu Warmińsko- Mazurskiemu Urzędowi Wojewódzkiemu w Olsztynie (Dz. Urz. Woj. Warm-Mazurskiego z 2009r. nr 83, poz. 1396), gdzie w § 5 ust. 2 i 3 Statutu zapisano, iż Wicewojewoda wykonuje zadania i kompetencje określone przez Wojewodę w formie zarządzenia (ust. 2) oraz jeżeli Wojewoda nie pełni obowiązków służbowych, zakres zastępstwa Wicewojewody rozciąga się na wszystkie zadania i kompetencje Wojewody (ust. 3).

Odnośnie drugiego z podniesionych zarzutów, iż brak zawiadomienia Rady o wszczęciu postępowania nadzorczego w kwestii podjętej uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego uniemożliwił jej czynny udział w tym postępowaniu ograniczając możliwość przedstawienie wniosków i dowodów w sprawie wyjaśnić pozostaje, iż on także nie znajduje uznania Sądu w tej sprawie. Faktycznie w powołanej uchwale 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 października 2002 r. sygn. OPS 9/2002 (publikowanym ONSA 2003, nr 2, poz. 43) w tezie 2 wypowiedziano pogląd, iż brak zawiadomienia organu gminy o wszczęciu postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności uchwały stanowi naruszenie przepisów postępowania, które może mieć wpływ na wynik sprawy, co oznacza, iż to uchybienie procesowe po stronie organu nadzoru może mieć wpływ na wynik sprawy nie zaś, iż automatycznie uchybienie takie stanowi o wadliwości wydanego rozstrzygnięcia nadzorczego, które skutkuje jego uchyleniem przez sąd. Z brzmienia art. 148 ustawy ppsa. wynika, iż Sąd uwzględniając skargę jednostki samorządu terytorialnego na akt nadzoru uchyla ten akt. Chociaż powołany przepis, jak również przepisy ustaw samorządowych w tym, ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592, ze zm) dalej znanej: u.s.p. nie określają jakiego rodzaju naruszenie prawa uzasadnia uwzględnienie skargi na akt nadzoru, to w ocenie składu orzekającego w tej sprawie należy przyjąć, że nie chodzi o każde uchybienie obowiązującym przepisom prawa ale tylko takie, w wyniku którego organ nadzoru uznał mylnie, że uchwała jednostki samorządu terytorialnego jest sprzeczna z prawem w stopniu uzasadniającym jego ingerencję - art. 79 u.s.p. Jedynie takie naruszenie prawa przez organ nadzoru można uznać za uzasadniające uwzględnienie skargi, gdyż narusza ono podlegającą ochronie sądowej samodzielność jednostek samorządu terytorialnego - art. 2 ust. 3 u.s.p.

W ocenie Sądu brak zawiadomienia Rady Powiatu o wszczęciu postępowania nadzorczego, jak podnosi Wojewoda w odpowiedzi na skargę, nie miało wpływu na podjęte rozstrzygnięcie, ponieważ w sprawie tej organ nadzoru dokonał de facto innej interpretacji przepisów prawa przy nie kwestionowanym stanie faktycznym, zatem zawiadomienie o wszczęciu postępowania nadzorczego nie mogło konwalidować przyjętej przez Radę interpretacji przepisów prawa.

Przechodząc do kolejnego z zarzutów dotyczącego uprawnienia Wojewody do wydawania rozstrzygnięć nadzorczych w zakresie prawa wyborczego wyjaśnić należy, iż jak już wcześniej wskazano z art. 171 ust. 1 Konstytucji RP wynika, że działalność samorządu terytorialnego podlega nadzorowi z punktu widzenia legalności, przy czym organem nadzoru nad tą działalnością samorządu terytorialnego jest m.in. wojewoda (ust. 2). Powyższa zasada nie narusza jednakże zapisanej w art. 165 ust. 2 Konstytucji RP zasady samodzielności jednostek samorządu terytorialnego, która podlega ochronie sądowej. W ustawie o samorządzie powiatowym w art. 76 ust. 1 i 2 powtórzone zostały zapisy konstytucyjne, iż nadzór nad działalnością powiatu sprawuje m.in. wojewoda, przy czym organy nadzoru mogą wkraczać w działalność powiatu tylko w przypadkach określonych ustawami, natomiast z art. 77 u.s.p. wynika, że nad wykonywaniem zadań powiatu sprawowany jest nadzór na podstawie kryterium zgodności z prawem. Powyższe regulacje jednoznacznie wskazują, iż w zakresie wykonywania zadań powiatu sprawowany jest nadzór wojewody na podstawie kryterium zgodności z prawem. W art. 4a u.s.p. ustawodawca zapisał, iż poza zadaniami publicznymi przekazanymi do realizacji przez powiat na podstawie art. 4, ustawy mogą nakładać na powiat obowiązek wykonywania zadań z zakresu organizacji przygotowań i przeprowadzenia wyborów powszechnych oraz referendów. Regulacja powyższa przewiduje możliwość nałożenia przez ustawy obowiązków wykonywania zadań wynikających z zakresu m.in. ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do gmin, rad powiatów i sejmików województw w zakresie organizacji i prowadzenia wyborów ale także na mocy art. 190 ust. 2 tej ustawy rada jest uprawniona do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w określonych przypadkach wymienionych w ust. 1 tego przepisu. Nie sposób zatem uznać, iż organ nadzoru w tym zakresie nie posiada uprawnień nadzorczych wynikających z art. 76 i 77 u.s.p., nawet jeżeli późniejsze wydanie aktu nadzoru może komplikować sytuację prawną radnego, którego mandat został wygaszony a następnie stwierdzono nieważność takiej uchwały rady.

Przechodząc do najistotniejszej kwestii będącej przedmiotem sporu pomiędzy stronami wyjaśnić należy, że zasługuje na uwzględnienie stanowisko skarżącej Rady odnośnie wygaszania mandatu radnego powiatowego wybranego na kadencję 2010 - 2014, zgodnie z którym w takim przypadku winny znaleźć zastosowanie przepisy ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.

Rzeczona uchwała dotycząca wygaszenia mandatu radnego, której nieważność stwierdzono skarżonym rozstrzygnięciem nadzorczym dotyczyła wygaśnięcia mandatu radnego powiatowego, który wybrany został na kadencję 2010-2014. Te wybory samorządowe przeprowadzone zostały zgodnie z obowiązującą ustawą Ordynacja wyborcza do gmin, rad powiatów i sejmików województw dalej: ordynacja wyborcza.

Z dniem 1 sierpnia 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21, poz. 113) dalej: p.w.k.w. oraz ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21, poz. 112, ze zm). Stosownie do art. 10 ust. 2 p.w.k.w. ustawodawca derogował ordynację wyborczą, przy czym zgodnie z art. 1 i art. 17 p.w.k.w. ustawa ta, jak też ustawa Kodeks wyborczy wchodzą w życie po upływie 6 miesięcy od dnia ogłoszenia tj. od dnia 1 sierpnia 2011 r. Jednocześnie ustawodawca w art. 16 p.w.k.w. zawarł regulacje przejściowe, intertemporalne. W ust.1 tego przepisu zastrzeżono, iż ustawę wymienioną w art. 1 stosuje się do wyborów zarządzonych po dniu jej wejścia w życie oraz kadencji rozpoczętych po przeprowadzeniu tych wyborów, do wyborów zarządzonych przed dniem wejścia w życie ustawy wymienionej w art. 1 stosuje się przepisy dotychczasowe (ust.2), do nowych przedterminowych i uzupełniających wyborów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego przeprowadzonych w trakcie kadencji, w czasie której ustawa wymieniona w art. 1 weszła w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe (ust.3) do przedterminowych wyborów wójta (burmistrza, prezydenta miasta) przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której ustawa wymieniona w art. 1 weszła w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe (ust.4). Z przywołanych regulacji wynika zatem niezbicie, iż wolą ustawodawcy było poddanie nowym regułom wyborów zarządzanych dopiero po dniu wejścia w życie Kodeksu wyborczego oraz kwestii, które mogłyby się pojawić w czasie kadencji rozpoczętej po przeprowadzeniu takich wyborów, natomiast do już przeprowadzonych wyborów oraz kwestii, które mogą pojawić się po takich wyborach, jak w omawianej sprawie, w kadencji 2010 - 2014 konieczność stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego należy stosować poprzednio obowiązującą regulację, w oparciu o zapisy której przeprowadzone zostały wybory czyli ustawę ordynacja wyborcza.

Jednakże Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 20 lipca 2011 r. sygn. K 9/11 stwierdził, że art. 16 ust. 1 i 2 w związku z art. 1 p.w.k.w. przez to, że uzależnia reżim prawny wyborów od terminu ich zarządzenia, jest niezgodny z art. 2 Konstytucji. Z uzasadnienia tego orzeczenia wynika, ze sposób zredagowania art. 16 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 1 p.w.k.a. widziany w perspektywie terminu na zarządzenie wyborów parlamentarnych w 2011 r. doprowadził do ukształtowania normy, która powierzyła Prezydentowi nie tylko samo wyznaczenie daty tych wyborów, lecz także umożliwiła określenie ich reżimu prawnego. Skutek taki zaistniał w wyniku określenia przez ustawodawcę daty wejścia w życie Kodeksu wyborczego w okresie bezpośrednio poprzedzających ostateczny termin na zarządzenie przez Prezydenta wyborów parlamentarnych. To z uwagi na tę okoliczność Trybunał Konstytucyjny uznał, że decyzja o tym jakie prawo wyborcze ma być stosowane w odniesieniu do wyborów parlamentarnych w 2011 r. nie wynika z rozstrzygnięcia podjętego przez ustawodawcę, ale kwestia ta została pozostawiona Prezydentowi. To właśnie te przyczyny legły u podstaw przyjęcia, iż derogacja art. 16 ust. 1 i 2 p.w.k.a. spowodowała, że reguła stosowania Kodeksu wyborczego dopiero do wyborów zarządzonych po tej dacie i jedynie w odniesieniu do kadencji rozpoczętych po przeprowadzeniu takich wyborów, ma odniesienie tylko do wyborów parlamentarnych. Pogląd taki wypowiedziany został przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 kwietnia 2012 r. sygn. II OSK 304/12 (publikowany CBOSA) i Sąd w składzie orzekającym pogląd ten w całości akceptuje i podziela. Nadto w tym kontekście należy stwierdzić, iż Trybunał Konstytucyjny, związany granicami wniosku (art. 66 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym), na co wskazała skarżąca Rada, pozostawił w obrocie prawnym, regulację przejściową zawartą w art. 16 ust. 3 i ust. 4 p.w.k.w. dotyczącą nowych, przedterminowych i uzupełniających wyborów organów jednostek samorządu terytorialnego oraz wójta (burmistrza, prezydenta miasta) przeprowadzanych w trakcie kadencji, stanowiących, iż stosuje się do nich przepisy ordynacji wyborczej.

W tej sytuacji skoro do wyborów nowych, uzupełniających i przedterminowych stosuje się prawo dotychczasowe, to także do zdarzeń prawnych determinujących przeprowadzenie takich wyborów, w tym wygaśnięcia mandatu radnego, powinny mieć zastosowanie normy dotychczasowego reżimu wyborczego.

Przytoczyć tutaj należy stanowisko NSA z cytowanego wyżej wyroku "że zakres hipotezy rozpatrywanego przepisu (art. 16 ust. 3 i 4 p.w.k.w.) powinien być wyznaczany zasadniczo zgodnie z systemowymi i funkcjonalnymi regułami wykładni. Stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego jest zagadnieniem odrębnym, choć wiążącym się - ewentualnie, w razie uprawomocnienia się aktu fakt ten ustalającego - z koniecznością przeprowadzenia przedterminowych wyborów. Objęcie zakresem dyspozycji art. 16 ust. 3 p.w.k.w. nie tylko przedterminowych wyborów, o których mowa w tym przepisie, ale także stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, stanowi wyraz uprawnionej rozszerzającej wykładni tego przepisu, będący wyjątkiem od zasady bezpośredniego działania Kodeksu wyborczego. Rozszerzająca interpretacja analizowanego przepisu prowadzi bowiem do zagwarantowania koherencji reżimu wyborczego organów jednostek samorządu terytorialnego w świetle zasad i wartości konstytucyjnych dotyczących stabilności reguł prawa wyborczego w trakcie kadencji."

Brak jest podstaw do akceptacji takiej sytuacji, iż wygaśnięcie mandatu radnego następuje na podstawie zapisów Kodeksu wyborczego, zaś samo przeprowadzenie wyborów reguluje nadal ordynacja wyborcza.

W związku z tym w ocenie Sądu zgodnie z art. 16 ust. 3 p.w.k.w. Pada Powiatu prawidłowo rozstrzygnęła o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego powiatowego w oparciu o art. 190 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 ordynacji wyborczej, które określają jej właściwość do orzekania w sprawie wygaśnięcia mandatu wskutek utraty prawa wybieralności przez radnego, o którym mowa w art. 7 ust. 2 pkt 1 ordynacji wyborczej.

Reasumując, skoro Kodeks wyborczy nie może mieć zastosowania do trwającej już kadencji w czasie jego wejścia w życie, to tym samym do takiej trwającej kadencji nie może odnosić się kolejna nowelizacja Kodeksu wyborczego. Niezrozumiałym zatem jest, zwłaszcza wobec pozostawienia dotychczasowej treści art. 16 ust. 3 p.w.k.w., pominięcie w art. 5 ustawy z dnia 31 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks wyborczy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 217, poz. 1281), na który powołuje się Wojewoda w rozstrzygnięciu nadzorczym, artykułu 1, co sugerowałoby, że wprowadzone w tym unormowaniu zmiany Kodeksu wyborczego miałyby mieć zastosowanie do trwającej kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego, w trakcie której niniejsza ustawa weszła w życie. Takie rozumienie byłoby sprzeczne z zasadami wykładni systemowej oraz logicznej. Na niespójność tych zapisów zwróciła uwagę Państwowa Komisja Wyborcza w Wyjaśnieniu z dnia 28 listopada 2011 r., dotyczącym zmian w składach rad i stwierdzenia wygaśnięcia mandatów wójtów, burmistrzów i prezydentów miast w kadencji 2010-2014. W ocenie tego organu stwierdzenie wygaśnięcia mandatu oraz uzupełnienie składu rad mieści się w szeroko rozumianym pojęciu wyborów, o których mowa w art. 16 ust. 3 p.w.k.w., które do końca kadencji przeprowadza się na podstawie przepisów dotychczasowych. Wprawdzie sąd administracyjny nie jest związany stanowiskiem Państwowej Komisji Wyborczej, jednak podziela w pełni to stanowisko, które ma odniesienie w rozpoznawanej sprawie. Zanim dojdzie bowiem do przeprowadzenia wyborów przedterminowych musi zostać uwolniony mandat dotychczasowego radnego i brak jest racjonalnych podstaw do przyjęcia, że wygaszenie takiego mandatu będzie odbywało się w reżimie nowej ustawy Kodeks wyborczy, natomiast następujące po takim wygaszeniu mandatu wybory przedterminowe czy uzupełniające w reżimie poprzednio obowiązującej ustawy ordynacja wyborcza.

Poza tym gdyby faktycznie ustawodawca chciał by nowy i zmieniany powołaną wyżej ustawą Kodeks wyborczy miał zastosowanie także do wcześniej rozpoczętej i trwającej kadencji, nie wprowadziłby przepisu stanowiącego, że związane z Kodeksem wyborczym nowe przepisy zmieniające ustawy samorządowe - ustawa z dnia 31 sierpnia 2011 r. - mają zastosowanie dopiero w kolejnej nowej kadencji.

Powyższe rozważania prowadzą do konstatacji, iż do zmian w składach rad gmin, rad powiatów i sejmików województw kadencji 2010-2014 mają nadal zastosowanie przepisy Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa (por. wyrok. NSA z dnia 19 czerwca 2012 r. sygn. II OSK 1304/112 i II OSK 1305/12, z dnia 29 czerwca 2012 r. sygn. II OSK 1363/12).

Wobec powyższego do rozpoczętej kadencji radnych znajdują w pełni zastosowanie regulacje ustawy Ordynacja wyborcza, w tym zapisy dotyczące prawa wybieralności oraz jego utraty. Stosownie zaś do art. 7 ust. 2 pkt 1 tej ustawy nie mają prawa wybieralności osoby karane za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego. Skoro w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości okoliczność, iż radny A.J.S. został skazany prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo umyślne z oskarżenia publicznego na karę grzywny, wobec czego spełniona została przesłanka utraty prawa wybieralności określona w art. 7 ust. 2 pkt 1 tej ustawy.

Skarżone rozstrzygniecie nadzorcze wydane zostało z naruszeniem art. 190 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2 ustawy z dnia16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, wobec czego Sąd na podstawie art. 148 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi je uchylił. Na podstawie art. 152 ustawy ppsa. orzeczono o wstrzymaniu wykonalności zaskarżonego aktu do czasu uprawomocnienia się wyroku. O kosztach postępowania orzeczona na mocy art. 200 w związku z art. 205 § 2 tej ustawy.