Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 12/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-07-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 i art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320  art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Kozicka, Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Herman, Protokolant Specjalista Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2019 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w P. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Zarząd Województwa Śląskiego, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego (dalej jako: IZ RPO WSL, organ), po rozpatrzeniu wniosku "A" sp. z o.o. (dalej jako: Beneficjent, Zamawiający, Strona, Skarżący) o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji zobowiązującą Spółkę do zwrotu dofinansowania na realizację projektu.

W uzasadnieniu podkreślono, że [...] r. została zawarta pomiędzy IZ RPO WSL a Beneficjentem umowa o dofinansowanie Projektu pn. "Energia edukacji - kompleksowy program rozwojowy Gimnazjum nr [...] i Gimnazjum nr [...] w J." (zwany dalej "Projektem") w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego; [...] r. i [...]zostały zawarte aneksy skracające okres jego realizacji od [...] r. do [...] r. (pierwotnie był do [...] r.).

Na skutek przeprowadzonej kontroli realizacji projektu ustalono, że Beneficjent pomimo obowiązku, wynikającego z Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (wersja z [...] r.; dalej: Wytyczne), wybierając wykonawcę usługi polegającej na realizacji zajęć pozalekcyjnych dla uczniów objętych projektem gimnazjów nie zastosował zasady konkurencyjności, lecz procedurę rozeznania rynku. Ponieważ nieprawidłowość została stwierdzona przed zatwierdzeniem wniosku o płatność za okres od [...] r. do [...] r., zgodnie z art. 24 ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1431, dalej: ustawa wdrożeniowa) nałożono na Beneficjenta korektę w wysokości 100% poniesionych wydatków, ujętych w danym wniosku, tj. na kwotę [...] zł.

IZ RPO WSL pismem z dnia [...] r., działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie oraz art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 869; dalej jako: u.f.p.), wezwała Beneficjenta do zwrotu wydatków uznanych za nieprawidłowość w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. Beneficjent pismem z dnia [...] r. odmówił zwrotu środków, jak również nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnej płatności.

W konsekwencji pierwszoinstancyjną decyzją z [...] r. IZ RPO WSL zobowiązała Beneficjenta do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. wraz z należnymi odsetkami, udzielonego na podstawie umowy o dofinansowanie projektu "Energia edukacji - kompleksowy program rozwojowy Gimnazjum nr [...] i Gimnazjum nr [...] w J." w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w łącznej kwocie [...] zł, powiększonej o wysokość odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych naliczanych od dnia przekazania środków, tj. od dnia [...] r.

Kwestionując powyższe rozstrzygnięcie Strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie spawy podważając zarzut błędnego oszacowania wartości zamówienia; przyjęcie, że wybór każdego z trenerów stanowił odrębne zamówienie, zatem ich wartość nie podlegała sumowaniu. Podkreśliła brak tożsamości podmiotowej i czasowej, co oznacza, że nie można mówić o zamówieniu tego samego rodzaju. W opinii Beneficjenta nie było możliwości, aby jeden wykonawca był w stanie zrealizować sporne zamówienie polegające na przeprowadzenia ponad 2800 godzin zajęć edukacyjnych w tym samym czasie w rożnych szkołach. Dlatego też, w ocenie Beneficjenta, podstawą oceny występowania przesłanki tożsamości podmiotowej musi być treść zatwierdzonego wniosku o dofinansowanie, a Beneficjent założył we wniosku, co zaakceptował Urząd Marszałkowski Województwa [...], że trenerzy będą stanowili personel projektu i nie będzie to usługa zlecona na zewnątrz. Zatem określone założenia przyjęte we wniosku o dofinansowanie wpływają w konsekwencji na brak tożsamości podmiotowej, co nie prowadzi do obejścia reguł udzielania zamówień publicznych. Beneficjent we wniosku o dofinansowanie konsekwentnie zakładał od początku, że zamówienia będą realizowane przez rożnych wykonawców. Ponadto zgodnie z Wytycznymi we wniosku o dofinansowanie Beneficjent wskazał formę zaangażowania i szacunkowy wymiar czasu pracy personelu projektu niezbędnego do realizacji zadań merytorycznych (etat/liczba godzin), co stanowiło podstawę oceny kwalifikowalności wydatków personelu projektu na etapie wyboru projektu oraz w trakcie jego realizacji. Zatem podmiot kontrolujący nie mógł narzucić innego sposobu realizacji projektu niż przyjęty we wniosku, gdyż taki został zaakceptowany na etapie oceny wniosku w konkursie. Ponadto wybór sposobu realizacji wiązał się z tym, że Beneficjent wymagał osobistego wykonywania pracy, a takiego warunku nie można postawić np. firmie szkoleniowej, stąd przyjął na siebie znacznie więcej obowiązków (niż gdyby zlecił usługę na zewnątrz) i zdecydował się na zaangażowanie osób fizycznych jako personelu projektu. Stan faktyczny w tej sprawie wykluczał także możliwość przesądzenia, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Nadto podkreślono, że z udzielaniem zamówienia w częściach mamy do czynienia w sytuacji, gdy zamawiający z góry przewiduje zakres całego zamówienia i możliwe jest jego jednorazowe udzielenie, lecz ze względów organizacyjnych, technicznych, gospodarczych podejmuje decyzję o dokonywaniu zakupów sukcesywnie. Zdaniem Beneficjenta okoliczności tej sprawy przemawiały za podzieleniem zamówienia, a przyjęcie odmiennej interpretacji godzi w racjonalność zamysłu całego przedsięwzięcia i prowadzi do oceny w całkowitym oderwaniu od jego istoty. Podkreślono, iż Beneficjent miał na uwadze by zamawiana usługa mogła w ogóle zostać zrealizowana.

Dalej zarzucono, że IZ RPO WSL pominęła, iż naruszenie zasady konkurencyjności nastąpi tylko wówczas, gdy zamawiający nie dopełni obowiązków określonych w treści Wytycznych oraz Umowy o dofinansowanie. Wydatek może zatem zostać uznany za niekwalifikowany w przypadku jego oczywistej sprzeczności również z zapisami umowy o dofinansowanie. Tymczasem w tej sprawie IZ RPO WSL odniosła się do zapisu umowy o dofinansowanie stanowiącego jedynie, iż Beneficjent przy udzielaniu zamówienia publicznego w ramach projektu zobowiązał się do stosowania zasady konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych (§ 27 ust. 1 umowy o dofinansowanie). Powołując się na orzecznictwo Strona wskazała, że aby uznać wydatki za niekwalifikowalne nie wystarczy naruszyć ogólną i dość abstrakcyjną zasadę konkurencyjności, lecz zasada ta powinna być określona w umowie o dofinansowanie projektu. W konsekwencji dopiero w przypadku naruszenia stosownych postanowień umownych (umowy o dofinansowanie i Wytycznych) można mówić o naruszeniu zasady konkurencyjności - w sytuacjach jasnych, klarownych, niepozostawiających wątpliwości. Takich, w których można stwierdzić, że faktycznie zapytanie ofertowe zostało w ten sposób sformułowane, że wykluczyło podmioty potencjalnie zainteresowane złożeniem ofert, a w konsekwencji spowodowało wybór oferty mniej korzystnej. Zatem wobec treści umowy, która nie określa przypadków naruszenia zasady konkurencyjności, lecz odwołuje się jedynie do ogólnych Wytycznych, brak jest podstaw do uznania przez IZ RPO WSL naruszenia zasady konkurencyjności przez Beneficjenta i żądania zwrotu dofinansowania w całości poprzez przyjęcie, iż doniosłość naruszenia zasady konkurencyjności i jej fundamentalny charakter jednoznacznie uzasadniają korektę w wysokości 100 % dofinansowania.

Powołując się na orzecznictwo krajowe i unijne Beneficjent podkreślił, że nawet gdyby uznać, że doszło do naruszenia, to i tak jest ono niewspółmierne do wymierzonej kary, tym bardziej, że Beneficjent upublicznił na swojej stronie internetowej zapytanie ofertowe, wysłał informację o nim do wielu potencjalnych wykonawców, umożliwił zapoznanie się z nim i otrzymał 76 ofert. Zatem nie mogło zatem dojść do naruszenia zasady konkurencyjności, nie nastąpiło ograniczenie w dostępności do zapytania, a na pewno budżet Unii Europejskiej nie poniósł żadnej szkody.

Na koniec jako brak formalny decyzji podniósł lakoniczne odniesienie się IZ RPO WSL do kwestii miarkowania kwoty zwrotu.

Zaskarżoną decyzją wydaną w trybie odwoławczym IZ RPO WSL po ponownym rozpoznaniu sprawy utrzymała w mocy decyzję I instancji i po analizie stwierdzonego pierwotnie naruszenia oraz mając na uwadze stanowisko Beneficjenta, podtrzymała dotychczasowe ustalenia i słuszność stwierdzenia, że naruszenie przez Beneficjenta zasady konkurencyjności spełniało wszystkie przesłanki nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 w związku z faktem, że Beneficjent poprzez nieuprawniony podział zamówienia (działanie lub zaniechanie), nie zastosował zasady konkurencyjności (naruszenie przepisów prawa - podrozdział 6.5 pkt 2 lit. b oraz podrozdział 6.5.3 pkt 4 Wytycznych), czym ograniczył dostęp do zamówienia i mogł doprowadzić do niekorzystnego gospodarowania środkami (szkoda dla budżetu UE), co spowodowało szkodę w budżecie UE, polegającą na sfinansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku i musi skutkować zwrotem przyznanego dofinansowania.

Organ II instancji odniósł się również do kwestii możliwości korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych wskazując, że nieprawidłowość, jakiej dopuścił się Beneficjent - niezastosowanie zasady konkurencyjności, godzi w fundamentalne zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności, a po dokonaniu oceny charakteru i wagi nieprawidłowości jakiej dopuścił się Beneficjent organ nie znalazł podstaw do obniżenia wartości korekty finansowej, która w tym przypadku wynosi 100 %.

Odnośnie zarzutu braku miarkowania kwoty zwrotu organ wyjaśnił, że wobec naruszenia przez Beneficjenta zapisów § 26 ust. 1 a tym samym zapisów § 4 ust. 1 i 4 umowy o dofinansowanie projektu oraz zapisów Rozdziału 6, Podrozdziału 6.5 pkt 2 lit b oraz Rozdziału 6, Podrozdziału 6.5, Sekcji 6.5.3 pkt 4 Wytycznych – co stanowi nieprawidłowość o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 i tym samym naruszenie tych przepisów wspólnotowych oraz wytycznych krajowych wpisuje się w dyspozycję normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako "wykorzystane z naruszeniem procedur" - dokonano pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowanych ujętych we wnioskach o płatność złożonych przez Beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo, tj. 100 % wartości zamówienia. Jednocześnie uznano, że Beneficjent nie ma możliwości kwalifikowania w kolejnych wnioskach o płatność wydatków dotyczących kontrolowanego postępowania. Konieczność zwrotu dofinansowania przez Beneficjenta wynika z faktu ww. naruszeń mających związek z udzielonym zamówieniem na postawie zapytania ofertowego, a charakter i waga nieprawidłowości jakiej dopuścił się Beneficjent spowodowały nałożenie korekty finansowej w wysokości 100 % kosztów kwalifikowalnych ww. zamówienia, a IZ RPO WSL nie znalazła podstaw do obniżenia wartości korekty finansowej.

Kwestionując powyższą decyzję ostateczną Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego żądając uchylenia decyzji obu instancji i zasądzenia kosztów postępowania Zarzuciła:

1. naruszenie podrozdziału 6.5 pkt. 1 i 2 lit b tiret w zw. z sekcją 6.5.3 pkt. 4 w zw. z sekcją 6.5.1 pkt 1 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że Skarżący nieprawidłowo oszacował wartość zamówienia a w konsekwencji nie zastosował konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy;

2. naruszenie art. 207 ust. 1 pkt. 2 w zw. z ust. 9 pkt. 1 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez ich zastosowanie, podczas gdy jego zdaniem nie doszło do niezastosowania się przez skarżącego do zapisów dotyczących podstawowych zasad kwalifikowania wydatków wynikających z zasady konkurencyjności;

3. naruszenie art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez nie wzięcie pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze polityki spójności, co doprowadziło do zastosowania przez Organ całkowicie nieproporcjonalnej korekty;

4. naruszenie § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówień (dalej jako: "rozporządzenie w sprawie korekt") poprzez niezastosowanie i brak obniżenia wysokości nałożonej na Skarżącego korekty finansowej, która jest niewspółmierna do charakteru i wagi poczynionej nieprawidłowości indywidualnej.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał dotychczasowe stanowisko podkreślając, że skarga jest nie uzasadniona i odniósł się do kolejnych zarzutów wykazując ich bezzasadność. Podkreślił, że przedmiotem przeprowadzonego przez Skarżącego w ramach realizacji projektu postępowania był wybór oferentów, którzy zrealizują usługę szkoleniową na rzecz uczniów, polegającą na przeprowadzeniu zajęć pozalekcyjnych w dwóch [...] gimnazjach; w warunkach udzielenia zamówień na wybór trenerów wskazano, że wybór każdego trenera stanowi odrębne zamówienie w rozumieniu Wytycznych, zatem ich wartość nie podlega sumowaniu; skoro jednemu trenerowi powierzy się realizację zajęć dla maksymalnie 4 grup uczniów, jego łączne wynagrodzenie w ramach Projektu nie przekracza kwoty [...] zł netto, to uzasadnione jest zastosowanie rozeznania rynku i w ramach tej procedury Skarżący umieścił ogłoszenie na swojej stronie internetowej, a także wysłał je do potencjalnych wykonawców co – wg Strony - zapewniło odpowiedni poziom upublicznienia oferty i wybór najkorzystniejszej.

Organ odnosząc się do powyższego powołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 maja 2012 r., sygn. V SA/Wa 274/12 akcentując, że zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez uwzględnienia podatku od towarów i usług. Zabronione jest więc zaniżanie wartości zamówienia poprzez jego podział, którego skutkiem jest uniknięcie stosowania przez zamawiającego przepisów właściwych dla zamówienia o określonej wartości.

Rozważając czy w ramach zamówienia: dostawy lub usługi mają takie samo lub podobne przeznaczenie i są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia (tożsamość przedmiotowa), są dostępne u jednego wykonawcy (tożsamość podmiotowa) i są nabywane w przewidywanym czasie (tożsamość czasowa) organ stwierdził spełnienie kumulatywnie wszystkich trzech przesłanek podsumowując, że w sprawie było jedno zamówienie. Beneficjent we wniosku o dofinansowanie wyraźnie określił czas realizacji projektu: od [...] r. do [...] r. Zajęcia pozalekcyjne dla uczniów Gimnazjum nr [...] oraz Gimnazjum nr [...] w J. miały odbywać w trakcie roku szkolnego, w siedzibie szkoły, a plan zajęć miał być maksymalnie skoordynowany z planem lekcji, tak, by uczniowie mogli uczestniczyć w zajęciach bezpośrednio po zakończeniu swoich lekcji. Skarżący dokładnie podał ilość godzin lekcyjnych, jaka musi zostać przeprowadzona, oraz oszacował ich koszt. Potrzeba udzielenia zamówienia była zatem Beneficjentowi znana przed rozpoczęciem projektu, nie ujawniła się po udzieleniu innego zamówienia czy zrekrutowaniu dodatkowych uczestników tj. nie zaistniały inne okoliczności mające lub mogące mieć wpływ na udzielenie przedmiotowego zamówienia. Skarżący posiadał wiedzę na temat pespektywy czasowej realizacji zamówienia. Dlatego organ podkreślił, że analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym zapytania ofertowego wskazywała, że przedmiot zamówienia w każdym z zadań był tożsamy, a jedyną zmienną było miejsce prowadzenia zajęć. Warunki udziału w postępowaniu określone w zapytaniu ofertowym dla wszystkich oferentów były tożsame. Również wszystkie wskazane formy wsparcia były wykonywane dla tych samych uczestników projektu - uczniów gimnazjów. Zatem tematyka, grupa docelowa i cel realizacji dla omawianych zamówień był tożsamy. Podkreślił, że sam Beneficjent we wniosku o dofinansowanie w pkt. B.12.3 Biuro projektu oraz zaplecze techniczne i potencjał kadrowy projektodawcy wskazał: "do projektu zaangażowani zostaną trenerzy do prow. zajęć w Zad. 2, 5 - 7 (wybór w oparciu o zas. konkurenc.)". Z założenia więc trenerzy mieli zostać wybrani po przeprowadzeniu procedury zgodnie z zasadą konkurencyjności. Nieuprawniona zmiana trybu wyłonienia wykonawców przez Skarżącego nie może zostać w żaden sposób usprawiedliwiona, zaś argumentacja dotycząca specyfiki organizacji roku szkolnego czy planowanych zmian w systemie oświaty w ocenie Organu pozostaje bez znaczenia dla trybu wyboru wykonawców zastosowanego przez Skarżącego.

Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów ustawy o finansach publicznych organ wyjaśnił, że skoro Beneficjent nie zastosował opisanego szczegółowo trybu, w pełni uzasadnione było przyjęcie, iż doszło do naruszenia procedur, które winien był stosować, a tym samym odwołanie się do wskazanych przepisów ustawy o finansach publicznych.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego oraz § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie korekt organ wskazał, że w opinii Skarżącego zastosowanie w niniejszej sprawie korekty w wysokości 100% poniesionych wydatków jest rażąco krzywdzące, ze względu na fakt, iż nieprawidłowość miała jedynie charakter formalny, nie wiązała się z uprzywilejowaniem określonych oferentów albo kandydatów, nie miała także związku z oszustwami stwierdzonymi przez upoważnione organy sądowe lub administracyjne. Znaczenie ma także fakt, iż odbyły się zaplanowane w gimnazjach szkolenia, a co za tym idzie, cele programu zostały osiągnięte. Jednakże zdaniem organu zarzut ten nie może zostać uwzględniony, gdyż wysokość korekt finansowych została uregulowana w w/w rozporządzeniu sprawie korekt, gdzie w § 4 wyraźnie wskazano, iż w sytuacji, gdy jest możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo w sytuacji stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej wartość korekty jest równa wartości współfinansowania UE w ramach tej kwoty. Natomiast w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z trudnymi do oszacowania, rozproszonymi lub pośrednimi skutkami finansowymi nieprawidłowości, gdyż zastosowanie niewłaściwej procedury wyboru wykonawcy spowodowało, iż całość wynagrodzenia tak wybranych trenerów prowadzących zajęcia, wykazanego we wniosku o płatność została uznania za nieprawidłowość. Organ nie znalazł także przesłanek do dokonania korekty kwoty zwrotu, bowiem okoliczności sprawy jednoznacznie przesądzają o powadze naruszeń obowiązujących Beneficjenta procedur. Nadto pomijając wybór niewłaściwego trybu wyłonienia wykonawcy ze względu na niedozwolony podział zamówienia - Beneficjent w ramach zadania 2, tj. realizacji zajęć pozalekcyjnych dla uczniów Gimnazjum nr [...] zawarł umowy z trenerami, którzy nie dochowali nawet warunków wynikających z przyjętej przezeń - nieprawidłowej - procedury. W ramach trzech umów dotyczących zajęć w Gimnazjum nr [...] dwie z nich podpisano z nauczycielami, którzy złożyli swoje oferty już po upływie zakreślonego w zapytaniu ofertowym terminu; trzeci z nauczycieli w ogóle nie złożył oferty. Nie zgodził się także z argumentacją, iż umieszczenie zapytania ofertowego na własnej stronie internetowej Beneficjenta miało dokładnie taki sam skutek jak miałoby umieszczenie zapytania w bazie konkurencyjności i wskazał, że Skarżący nie rozważył w jaki sposób potencjalni wykonawcy mieliby zdobyć wiedzę o tym, że na stronie internetowej podmiotu o nazwie Spółki znajduje się ogłoszenie, dotyczące przeprowadzenia zajęć pozalekcyjnych w J., które mogłoby ich zainteresować. Wiedzę o nim mogły zdobyć jedynie osoby, którym ktoś przekazał taką informację, co w oczywisty i jawny sposób narusza uczciwą konkurencję i prowadzi do nierównego traktowania potencjalnych oferentów. Tym samym trudno przyjąć, że są to naruszenia, których rodzaj i waga uzasadniają zastosowanie jakiejkolwiek korekty.

Konkludując stwierdził, że w trakcie dwuetapowego postępowania administracyjnego IZ RPO WSL dokonała oceny charakteru i wagi nieprawidłowości, jakiej dopuścił się Beneficjent, i nie znalazła podstaw do obniżenia korekty finansowej, która w tym przypadku wynosi 100%.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje, postanowienia administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonego aktu (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organom zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego lub unijnego.

Na wstępie wskazać trzeba, że za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zresztą podobna sprawa skarżącej Spółki była już przedmiotem orzekania w tut. Sądzie, a skład w obecnym składzie w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 6 listopada 2018 r. o sygn. akt III SA/Gl 1176/18.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Śląskiego utrzymująca w mocy własne rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne, którym określono stronie skarżącej kwotę przypadającą do zwrotu w 100 %, wraz z odsetkami za zwłokę jako skutek stwierdzonych uchybień w wydatkowaniu środków w ramach przedmiotowego zamówienia tj. zasady konkurencyjności, o której mowa w podrozdziale 6.5. Wytycznych, gdyż w ramach realizowanego projektu Strona nie zastosowała konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy bowiem dokonała niedozwolonego podziału zamówienia z zastosowaniem procedury rozeznania rynku dotyczących wyłonienia trenerów do wykonania usługi szkoleniowej – czym naruszyła uregulowania z § 26 ust. 1 i § 4 ust. 1 i 4 umowy o dofinansowanie projektu, Sekcji 6.5.2 pkt 2 lit. b Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Fundusz Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 września 2016 r., a w konsekwencji art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. uznając przyznane środki jako "wykorzystane z naruszeniem procedur".

Strona skarżąca kwestionując powyższe wskazała, że mimo braku zamieszczenia zapytań ofertowych w bazie konkurencyjności uczyniła wszystko, aby informacja o postępowaniach trafiła do jak najszerszego grona potencjalnych wykonawców i w tym celu zamieścił zapytania ofertowe na swojej stronie internetowej oraz wysłał go do kilkudziesięciu potencjalnych wykonawców; nie było możliwości, aby jeden wykonawca był w stanie zrealizować sporne zamówienie polegające na przeprowadzenia ponad 2800 godzin zajęć edukacyjnych w tym samym czasie w rożnych szkołach. Podkreśliła zaakceptowanie przez Urząd Marszałkowski zapisu wniosku, że trenerzy będą stanowili personel projektu i nie będzie to usługa zlecona na zewnątrz co wpływało w konsekwencji na brak tożsamości podmiotowej i nie prowadziło do obejścia reguł udzielania zamówień publicznych. Beneficjent we wniosku o dofinansowanie konsekwentnie zakładał od początku, że zamówienia będą realizowane przez rożnych wykonawców. Nadto Strona podważa także nie uwzględnienie wniosku o zmniejszenie korekty finansowej do 25 %.

W ocenie Sądu po przeanalizowaniu całości okoliczności niniejszej sprawy należało stwierdzić, że organ orzekający prawidłowo ustalił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedury zapewnienia zasady konkurencyjności podmiotów ubiegających się o realizację zamówienia spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko, obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i unijnych oraz wyjaśnił wysokości zastosowanej korekty. Zaakcentować także należy, że dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych.

Rozstrzygając powyższy spór przede wszystkim należy mieć na uwadze, że podstawą zaskarżonej decyzji była ustawa o finansach publicznych, która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Przepis ten stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Z kolei po myśli art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Również zasadnie przyjęto, że skarżąca poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy P.z.p.( vide § 4 ust. 1 umowy).

Zauważyć także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych rozporządzeniu nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r . ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013). Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia – co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych.

Zatem wymieniona "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Natomiast celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

W tym stanie uwarunkowań prawnych zaskarżone rozstrzygnięcie nie może być uznane za wadliwe. Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).

Nie jest przy tym sporne, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia Pzp, stosuje się odpowiednie wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają - w razie trudności z ustaleniem szkody - umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody.

Zatem rozstrzygając powyższy spór należy odpowiedzieć na pytanie czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji sankcji finansowych. Przede wszystkim zauważyć należy, że prawo zamówień publicznych ma sztywny reżim i jednoznaczne, rygorystyczne regulacje zabezpieczające prze zakłóceniem czystości konkurencji i wyeliminowaniem jakichkolwiek prób obejścia tego wymogu.

Natomiast w niniejszej sprawie w trakcie przeprowadzonej kontroli organ stwierdził, że zostało przeprowadzone jedno postępowanie z zastosowaniem procedury rozeznania rynku dotyczące prowadzenia objętych wnioskiem zajęć, w którym zamawiający zakładał wybór 16 trenerów do przeprowadzenia zajęć pozalekcyjnych w 2 szkołach gimnazjalnych z terenu miasta J. Natomiast w zapytaniu ofertowym Strona wskazała, że wybór każdego trenera stanowi odrębne zamówienie; zamówienia nie podlegają sumowaniu, a ujęcie zamówienia usług trenerskich w jednym postępowaniu ma charakter wyłącznie organizacyjny; oferty mogą składać wyłącznie osoby fizyczne lub osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarcza przy założeniu wykonywania usług osobiście; oferent może złożyć ofertę tylko na jedną część zamówienia. Organizator Postępowania nie dopuszczał składania ofert wariantowych. Zapytanie ofertowe zostało upublicznione na stronie internetowej Beneficjenta, a informacja o postępowaniu została przesłana do potencjalnych oferentów. Zatem strona skarżąca przeprowadziła odrębne postępowania z zastosowaniem procedury rozeznania rynku dotyczących wyłonienia trenerów do wykonania usługi szkoleniowej. W konsekwencji więc prawidłowo organ zarzucił niezastosowanie przez Skarżącą konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy, tj. zasady konkurencyjności, o której mowa w podrozdziale 6.5.3 Wytycznych. Naruszenie obowiązujących uregulowań ma zatem charakter oczywisty i zasadniczy. Działanie Strony bowiem godziło w zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, niedyskryminacji i proporcjonalności - umożliwiające wydajne i skuteczne zarządzanie zasobami oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom, będącym w stanie je zrealizować.

Dodatkowo jeszcze oprócz niewłaściwego trybu wyłonienia wykonawcy ze względu na niedozwolony podział zamówienia i niewłaściwy tryb ogłoszenia i upublicznienia Projektu - Beneficjent zawarł umowy z trenerami, którzy nie dochowali nawet warunków tej nieprawidłowej procedury tj. w ramach trzech umów dotyczących zajęć dwie z nich podpisano z nauczycielami, którzy złożyli swoje oferty już po upływie zakreślonego w zapytaniu ofertowym terminu, a trzeci z nauczycieli w ogóle nie złożył oferty.

Dlatego też zasadnie organ uznał jako niekwalifikowalne całość kosztów związanych z udzielonym zamówieniem – co jest adekwatne do wagi stwierdzonej nieprawidłowości polegającej na nieuprawnionym podziale zamówienia prowadzącym do niezastosowania konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy, gdyż zostało ono ograniczone poprzez skierowanie zapytania wyłącznie do osób fizycznych lub osób fizycznych prowadzących działalność gospodarcza i wykonujących ją osobiście. W konsekwencji dopuścił się naruszenia zasady konkurencyjności wskazanej w Wytycznych, do których odsyła podpisana przez Stronę umowa o dofinansowanie projektu.

Zaznaczyć należy, że dla nałożenia sankcji wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE; nie musi powstać szkoda rzeczywista. Okoliczność tą prawidłowo wykazał organ wskazując na możliwość naruszenia zasady przejrzystego i obiektywnego podejścia (poprzez znaczne zróżnicowanie czasu, jaki mieli potencjalni wykonawcy na zapoznanie się z wymogami zamawiającego) oraz zasady niedyskryminacji i równego traktowania.

W konsekwencji więc – zdaniem składu orzekającego - prawidłowo organ uznał za niekwalifikowalne wszystkie koszty związane z udzielonym zamówieniem (czyli 100% kosztów), z uwagi na charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości. Ponadto podkreślając niezastosowanie wnioskowanej przez Skarżącą korekty zasadnie organ zaakcentował treść § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie korekt wskazując, że obniżenie może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach, tj. kiedy anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Przy czym charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Jednakże stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak było podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty, tylko uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków związanych z zamówieniem, bez konieczności sięgania do taryfikatora przy wymierzaniu korekty, który to taryfikator ma znaczenie pomocnicze.

Na zakończenie należy także podkreślić, że przepis art. 207 u.f.p. jednoznacznie reguluje tryb postępowania w razie nieprawidłowego wykorzystania środków europejskich stanowiąc w ust. 1, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są m.in. wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (pkt 2) - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W ocenie tut. Sądu zatem organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie strony skarżącej stanowiące opisane wyżej naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i uzasadnił swoje stanowisko obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i wysokości zastosowanej korekty. W związku z powyższym nie są zasadne zarzuty skargi naruszenia wskazanych przepisów ustawy finansów publicznych, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i rady (UE) nr 1303/2013 i Wytycznych oraz rozporządzenia w sprawie korekt. Organ przeprowadził wyczerpujące postępowanie oraz przedstawił poczynione ustalenia i szczegółową analizę zastosowanych regulacji; szczegółowo ustosunkował się do zarzutów Skarżącego zarówno w odpowiedzi na skargę, jak i piśmie procesowym – a skład orzekający w pełni podziela wyrażone tam stanowiska i poglądy.

Wobec powyższego Sąd skargę, jako niezasadną, na podstawie art. 151 p.p.s.a.- oddalił.