Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2560/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.61, art.39 ust.1, art.41 ust.1,
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Protokolant specjalista - Marcin Kwiatkowski, , po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2016 r. sprawy ze skargi C.Sp. z o.o. w Ł. na rozstrzygnięcie Centrum Projektów Polska Cyfrowa z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez C. Sp. z o. o. z siedzibą w Ł. (dalej: skarżąca) jest rozstrzygnięcie Centrum Projektów Polska Cyfrowa (dalej: CPPC lub Instytucja Organizująca Konkurs - IOK) zawarte w piśmie z [...] sierpnia 2016 r. nr [...] stwierdzającym niezasadność protestu.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym:

Skarżąca wnioskiem nr [...] wystąpiła o dofinansowanie projektu pn. "[...]", zgłoszonego w organizowanym przez CPPC konkursie przeprowadzonym w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa, I oś priorytetowa POPC - "Powszechny dostęp do szybkiego Internetu", Działanie 1.1 "Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach".

Pismem z [...] lipca 2016 r. CPPC poinformowało skarżącą, że po dokonaniu oceny merytorycznej wniosek o dofinansowanie uzyskał 150,50 pkt i nie został rekomendowany do dofinansowania. Wskazano, że według obu ekspertów oceniany projekt nie spełnił kryterium merytorycznego nr 8 Ocena finansowa (przychody), gdyż w analizie finansowej projektu (załącznik 3) do obliczenia luki finansowej zastosowano wartość zdyskontowanego przychodu za okres dziewięciu lat. Działanie takie eksperci uznali za niezgodne z postanowieniami Załącznika I do rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. uzupełniające rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego (Dz.Urz.UE.L Nr 138, str. 5, dalej zwanego: rozporządzeniem KE 480/2014) oraz Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014 - 2020 (dalej: Wytycznymi), w których określono okres odniesienia dla analizy finansowej dla branży Sieci Szerokopasmowej na 15-20 lat.

Jednocześnie IOK poinformowała skarżącą o możliwości złożenia protestu od wyników oceny.

Skarżąca 26 lipca 2016 roku wniosła protest od negatywnej oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie. Odnosząc się do zarzutu niespełnienia kryterium oceny merytorycznej wskazała, iż wybór 9-letniego okresu referencyjnego do wyznaczania luki finansowej dokonany został na podstawie informacji uzyskanych od Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: UKE). Podniosła, że w jej ocenie powoływanie się przez obu ekspertów merytorycznych na niezgodność 9-letniego okresu referencyjnego dla wyliczenia luki finansowej z art. 15 ust. 2 rozporządzenia KE 480/2014 jest sprzeczne z art. 61 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE. L 347/320, dalej: rozporządzenie 1303/2013), który zawiera katalog odstępstw od stosowania zasad opisanych w art. 15 rozporządzenia KE 480/2014. Skarżąca powołała się w swojej argumentacji dotyczącej tej kwestii również na treść § 8 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 16 września 2015 r. w sprawie udzielania pomocy na rozwój infrastruktury szerokopasmowej w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020 (dalej: rozporządzenie MAiC).

Jednocześnie sformułowała dwa zarzuty proceduralne. Wskazała, iż w jej ocenie w dokumentacji konkursowej nie wskazano jednoznacznie okresu referencyjnego dla wyznaczenia luki finansowej oraz, że nieprecyzyjnie sformułowano kryterium merytoryczne nr 8.

Po przeanalizowaniu protestu, CPPC działając na podstawie art. 57 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie 2014 - 2020 (Dz. U. z 2016 r. poz. 207 ze zm. – dalej ustawa wdrożeniowa) oraz na podstawie § 10 Regulaminu konkursu do naboru nr [...] dla I osi priorytetowej POPC - "Powszechny dostęp do szybkiego Internetu", Działanie 1.1 "Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach" (dalej: Regulamin) negatywnie rozpatrzyła wniesiony środek odwoławczy.

CPPC wskazało, że jest jedyną Instytucja Organizująca w ramach działania 1.1 POPC. W związku z tym, kierując się ustawą wdrożeniową, CPPC zamieściło kompletną dokumentację konkursową na swojej stronie internetowej. Dokumentacja ta określała sposób poprawnego przygotowania oraz złożenia wniosku w przedmiotowym konkursie. Tym samym treści publikowane przez UKE nie stanowią (o ile nie zostało to wprost wskazane w dokumentacji konkursowej) dla wnioskodawców aplikujących w ramach działania 1.1 POPC wiążącej wykładni warunków udziału w konkursie.

Odnosząc się do zarzutów związanych ze stanowiskiem ekspertów podkreślono, że w Wytycznych, w podrozdziale 7.4 Założenia do analizy finansowej wskazano właściwe okresy odniesienia dla projektów realizowanych w ramach określonego sektora, które są tożsame z załącznikiem I do rozporządzenia KE 480/2014, stąd w ocenie merytorycznej znalazło się odwołanie do tego aktu prawnego. Jednocześnie wyjaśniono, że brzmienie § 8 Rozporządzenia MAiC wskazuje, iż indywidualna weryfikacja potrzeb nie ogranicza się do analizy ekonomicznej w odniesieniu do wybranego obszaru dokonywanej przez UKE, lecz dokonywana jest także poprzez ocenę finansowej efektywności realizacji projektu, w tym wysokości wnioskowanej intensywności wsparcia lub wnioskowanej kwoty wsparcia. W tym celu wnioskodawca sporządza analizę finansową inwestycji, uwzględniając wyliczenia w zakresie wskaźników efektywności finansowej, luki w finansowaniu, kosztów kwalifikowalnych skorygowanych o wskaźniki luki i ostateczną kwotę wnioskowanego dofinansowania. Wynika stąd, iż przepisy § 8 rozporządzenia MAiC nie wyczerpują znamion indywidualnej weryfikacji potrzeb i nie mogą stanowić podstawy do zwolnienia z wyliczenia luki finansowej w okresie 15 lat od dnia rozpoczęcia realizacji projektu. Jednocześnie podkreślono, iż analiza ekonomiczna opłacalności budowy sieci NGA, o której mowa w § 8 rozporządzania MAiC, dokonana została przed ogłoszeniem konkursu, przy założeniach i w sposób przyjęty niezależnie przez instytucję odpowiedzialną za przeprowadzenie tej analizy, tj. UKE. Natomiast sposób przeprowadzenia oceny efektywności finansowej realizacji projektu, o którym mowa w § 8 ust. 3 pkt. 2 rozporządzenia MAiC, wymagany był przez Instytucję Organizującą Konkurs w dokumentacji konkursowej. Ten etap analizy powinien być przeprowadzony zgodnie z Wytycznymi. Nie zgodzono się ze skarżącą że w dokumentacji konkursowej nie został wskazany dokładny okres referencyjny. Zgodnie z udostępnioną przez IOK dokumentacją konkursową właściwym okresem referencyjnym dla projektów aplikujących w ramach środków z działania 1.1 POPC jest okres 15-letni. Wynika on z Instrukcji wypełniania wniosku, gdzie w części dotyczącej załącznika nr 3 Studium Wykonalności znajduje się odwołanie do Wytycznych, w których to w podrozdziale 7.4 Założenia do analizy finansowej wskazano właściwe okresy odniesienia dla projektów realizowanych w ramach sektora, tożsame z załącznikiem nr I do Rozporządzenia KE 480/24. Ponad IOK udostępniła w dokumentacji konkursowej wzór załącznika nr 3, obejmującego również właściwy model finansowy, który uwzględniał zgodne z Wytycznymi założenia projektowe. Do wzoru załącznika została dołączona instrukcja jego wypełniania, w której jednoznacznie wskazano, iż analiza finansowa sporządzona musi być na okres 15 lat od dnia rozpoczęcia realizacji projektu (np. roku rozpoczęcia robót budowlanych). W związku z tym nie podzielono zarzutu, że okres referencyjny został wskazany w dokumentacji konkursowej niejednoznacznie lub w sposób wprowadzający w błąd. Podkreślono, że w tym samym konkursie skarżąca złożyła drugi wniosek o dofinansowanie, w którym skorzystała z udostępnionego przez IOK wzoru załącznika nr 3 i przyjęła właściwy, zgodny z Wytycznymi okres odniesienia.

Odpowiadając na zarzut nieprawidłowego sformułowania kryterium merytorycznego nr 8 CPPC podkreśliło, że w celu dokonania oceny tego kryterium należy dysponować poprawnym kompletem danych umożliwiających przeprowadzenie tej oceny. Eksperci merytoryczni stwierdzili, iż sporządzenie analizy finansowej przy błędnych, niezgodnych z Wytycznymi założeniach podważa wiarygodność dokonanych wyliczeń. Zakres danych w odniesieniu do zdyskontowanych przychodów uniemożliwił pozytywną ocenę kryterium nr 8 Ocena finansowa (przychody). Nie zgodzono się ze skarżącą, iż w ramach kryterium nr 8 badaniu podlega wyłącznie element przychodowy, czyli przyrost abonentów w czasie oraz kwestia, czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru. W opisie kryteriów wskazano pewne ogólne zagadnienia podlegające badaniu w trakcie oceny merytorycznej, jednak to dokumentacja konkursowa wskazuje jakie załączniki, w jakie formie, zawierające minimalny zakres danych, są niezbędne do przeprowadzenia tejże oceny. Podkreślono, że dokumentacja konkursowa wraz z opisem kryteriów stanowi całość, stąd projekt należy przygotować w zgodzie z całą dokumentacją konkursową, a nie jedynie na podstawie jej fragmentów. Reasumując uznano, że wymóg zastosowania 15-letniego referencyjnego okresu odniesienia dla wyznaczenia luki finansowej został jednoznacznie wskazany w dokumentacji konkursowej, analiza ekonomiczna opłacalności budowy sieci NGA dokonana przez UKE nie może stanowić podstawy odstąpienia od tego wymogu, natomiast ocena kryterium nr 8 może zostać dokonana jedynie na podstawie poprawnie przygotowanego wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami.

Pismem z 13 września 2016 r. strona złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na negatywne rozpatrzenie protestu zawarte w piśmie z [...] sierpnia 2016 r. Powołując się na art. 3 § 3 oraz art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 20102 r., poz. 2070 ze zm. – dalej p.p.s.a.) oraz art. 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła przeprowadzenie oceny projektu w sposób naruszający obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa, które to naruszenie miało istotny wpływ na wyniki oceny, a polegało na:

1) naruszeniu przepisu art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z pkt 8 kryterium merytorycznego wskazanego w Kryteriach wyboru projektów formalnych i merytorycznych dla działania 1.1 POPC (będących załącznikiem nr 9 Regulaminu konkursu do naboru nr [...] ), poprzez przekroczenie granic oceny merytorycznej w ramach kryterium: Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa - przychody);

2) naruszeniu przepisu art. 61 ust. 8 lit. c) Rozporządzenia PE i Rady (UE) z dnia 17 grudnia 2013 r. nr 1303/2013 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego: Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L 347/320, dalej rozporządzenie 1303/2013) w zw. z § 8 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 16 września 2015 r. w sprawie udzielania pomocy na rozwój infrastruktury szerokopasmowej w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020 (Dz. U. z 2015 r. poz. 1466, dalej: rozporządzenie MAiC) poprzez uznanie, że przyznawanie dofinansowania skarżącej nie odbywało się w drodze indywidualnej weryfikacji potrzeb, podczas gdy warunki konkursu zakładają indywidualną weryfikację potrzeb, w konsekwencji czego bezpodstawnie zastosowano okres odniesienia wskazany w Załączniku I do rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. uzupełniające rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego z dnia 3 marca 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 138, str. 5, dalej zwanego: rozporządzeniem KE 480/2014);

3) naruszenie przepisu art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez nieprzejrzyste i nierzetelne określenie okresu odniesienia, który skarżąca powinien zastosować podczas wypełniania wniosku o dofinansowanie, a także udzielanie błędnych i sprzecznych informacji przez CPPC odnośnie do warunków konkursu.

Formułując w ten sposób zarzuty, skarżąca wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego według norm prawem przepisanych. W uzasadnieniu skargi skarżąca

W odpowiedzi na skargę CPPC wniosło o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważy, co następuje:

Skarga jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2014 r., poz. 1146 ze zm. – dalej: "ustawa wdrożeniowa") w zw. z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 1146 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.").

W myśl art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Z drugiej strony może budzić wątpliwości kwestia dopuszczalnej sądowej oceny procesu weryfikacji wniosków o dofinansowanie zamierzonych przedsięwzięć. Praktyka sądów administracyjnych wypracowana na podstawie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) wskazywała, że przy interpretacji przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się, w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie – postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W ocenie sądu tę wypracowaną praktykę należy stosować także w odniesieniu do rozpoznawania spraw na podstawie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020, z uwzględnieniem zmian wskazanych w tej ustawie.

Uznać zatem należy, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego, i ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego.

Kontrolując w takim zakresie legalność oceny projektu dokonanej przez CPPC, jak również legalność jego działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z [...] sierpnia 2016 r., stwierdzić wypada, iż odpowiadają one prawu.

Ocena sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania IOK (CPPC) z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z:

- rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE. L 347/320, dalej: rozporządzenie 1303/2013),

- rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. uzupełniające rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego z dnia 3 marca 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 138, str. 5, dalej rozporządzenie KE 480/2014);

- ustawą o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020;

- Wytycznymi Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020,

- Regulaminem konkursu do naboru nr [...] w ramach działania 1.1. Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa;

Istotne znaczenie ma także Instrukcja wypełniania wniosku o dofinansowanie.

Przechodząc do omówienia zarzutów skargi wypada zauważyć co następuje:

Skarżąca zarzuca organowi naruszenie art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z pkt 8 kryterium merytorycznego wskazanego w Kryteriach wyboru projektów formalnych i merytorycznych dla działania 1.1 POPC (załączniku do Regulaminu) poprzez przekroczenie granic oceny merytorycznej w ramach kryterium Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa - przychody).

Zgodnie z § 8 pkt 4 Regulaminu konkursu do naboru nr [...] w ramach działania 1.1. Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa: "Aby wniosek mógł zostać pozytywnie oceniony musi spełnić wszystkie kryteria formalne, a następnie - w ocenie merytorycznej spełnić wszystkie kryteria oceniane metodą "tak/nie". Tymczasem obaj eksperci wypełniając Karty Oceny Merytorycznej zaznaczyli w części II Karty "Kryteria merytoryczne" odpowiedź "nie" przy kryterium "Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa - przychody)?". Każdy z ekspertów uzasadnił swoją ocenę. Obaj przywołali fakt zastosowania przez skarżącą do obliczenia luki finansowej wartości zdyskontowanego przychodu za okres dziewięciu lat - co jest niezgodne z postanowieniami Załącznika I do rozporządzenia KE 480/2014.

Ekspert nr 1 wskazał w uzasadnieniu, że: "Niestety w analizie finansowej projektu (załącznik 3), do obliczenia luki finansowej zastosowano wartość zdyskontowanego przychodu za okres dziewięciu lat, co jest niezgodne z postanowieniami Załącznika I do rozporządzenia KE nr 480/2014 oraz Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020, w których określono okres odniesienia dla analizy finansowej dla branży Sieci Szerokopasmowej na 15-20 lat."

Ekspert nr 2 wskazał w uzasadnieniu, że: "Okres referencyjny jest niezgodny z postanowieniami Załącznika I do rozporządzenia KE nr 480/2014 oraz Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020. Luka finansowa została błędne oszacowana."

W tej sytuacji skarżąca w sposób nieprzekonujący przywołuje w skardze wyrwane z kontekstu fragmenty uzasadnień ocen ekspertów zawartych w Kartach Oceny Merytorycznej zupełnie pomijając fakt, że to ocena wyartykułowana przez ekspertów dla każdego z kryteriów w formie odpowiedzi tak lub nie stanowi wiążącą ocenę danego kryterium. Wbrew zarzutowi skargi Sąd nie stwierdza przy tym, by ocenia ta przekraczała granicy oceny merytorycznej. W sposób oczywisty się w niej mieści.

Wypada też zauważyć, że ustawodawca w art. 41 ust. 1 pkt 5 ustawy wdrożeniowej postanowił, że regulamin konkursu zawiera wzór wniosku o dofinansowanie projektu. W ocenie sądu instrukcja wypełniania wniosku ma charakter akcesoryjny w stosunku do wniosku i winna być traktowana jako jego integralna część. Tym samym przyjąć należy, że instrukcja wypełniania wniosku o dofinansowanie stanowi jeden z podstawowych dokumentów dotyczących procedury dofinansowywania unijnego i nie można jej uznać w okolicznościach faktycznych sprawy za dokument niemający wiążącego charakteru (por. wyrok NSA z 25 września 2014 r. sygn. akt II GSK 2113/14 odnoszący się analogicznie do art. 29 ust. 2 pkt 8 u.z.p.p.r.). Instrukcja stanowi zatem ważki element dokumentacji konkursowej.

Zgodnie z prawidłowo udostępnioną przez IOK dokumentacją konkursową właściwym okresem referencyjnym dla projektów aplikujących w ramach środków z działania 1.1 POPC jest okres 15-letni. Wynika on właśnie z Instrukcji wypełniania wniosku o dofinansowanie, gdzie w części dotyczącej załącznika nr 3 Studium Wykonalności znajduje się wyraźne odwołanie do Wytycznych, w których to w podrozdziale 7.4 Założenia do analizy finansowej wskazano właściwe okresy odniesienia dla projektów realizowanych w ramach sektora, tożsame z załącznikiem nr I do Rozporządzenia KE 480/24. Ponad IOK udostępniła w dokumentacji konkursowej wzór załącznika nr 3, obejmującego również właściwy model finansowy, który uwzględniał zgodne z Wytycznymi założenia projektowe. Do wzoru załącznika została dołączona instrukcja jego wypełniania, w której także jednoznacznie wskazano, iż analiza finansowa sporządzona musi być na okres 15 lat od dnia rozpoczęcia realizacji projektu (np. roku rozpoczęcia robót budowlanych). W związku z tym nie podzielono zarzutu, że okres referencyjny został wskazany w dokumentacji konkursowej niejednoznacznie lub w sposób wprowadzający w błąd. Znamienne, że w tym samym konkursie skarżąca złożyła drugi wniosek o dofinansowanie, w którym skorzystała z udostępnionego przez IOK wzoru załącznika nr 3 i przyjęła właściwy, zgodny z Wytycznymi okres odniesienia. W tej sytuacji wskazywany w uzasadnieniu skargi zarzut braku umieszczenia na stronie internetowej konkursu samych Wytycznych Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020, (czemu IOK bynajmniej nie zaprzecza) nie mógł stać się podstawą do podważenia dokonanej oceny wniosku o dofinansowanie projektu.

Kolejnym zarzutem stawianym przez skarżącą jest naruszenie art. 61 ust. 8 lit. c) rozporządzenia 1303/2013 w związku z § 8 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 16 września 2015 r. w sprawie udzielania pomocy na rozwój infrastruktury szerokopasmowej w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020 poprzez uznanie, iż przyznawanie dofinansowania skarżącej nie odbywało się w drodze indywidualnej weryfikacji potrzeb.

W ocenie skarżącej regulacja § 8 ust. 2 i 3 rozporządzenia MAiC spełnia przesłanki zwolnienia ze stosowania art. 61 rozporządzenia 1303/2013 w zakresie referencyjnych okresów odniesienia, gdyż weryfikacja potrzeb, opisana w cytowanym paragrafie rozporządzenia MAiC jest równoznaczna z "indywidualną weryfikacją potrzeb" z art. 61 ust. 8 rozporządzenia 1303/2013.

W realiach sprawy analiza ekonomiczna opłacalności budowy sieci NGA, o której mowa w § 8 rozporządzania MAiC, dokonana została przed ogłoszeniem konkursu, przy założeniach i w sposób przyjęty niezależnie przez instytucję odpowiedzialną za przeprowadzenie tej analizy, tj. UKE. Co istotne weryfikacja potrzeb ma na celu ograniczenie wsparcia do niezbędnego minimum umożliwiającego realizacje projektu na danym obszarze. Sam sposób przeprowadzenia oceny efektywności finansowej realizacji projektu, o którym mowa w § 8 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia MAiC, wskazany jednak został przez Instytucję Organizującą Konkurs w dokumentacji konkursowej. Ten etap analizy powinien być przeprowadzony zgodnie z Wytycznymi. Sąd podziela tym samym stanowisko IOK, że brzmienie § 8 Rozporządzenia MAiC wskazuje, iż weryfikacja potrzeb nie ogranicza się do analizy ekonomicznej w odniesieniu do wybranego obszaru dokonywanej przez UKE, lecz dokonywana jest także poprzez ocenę finansowej efektywności realizacji projektu, w tym wysokości wnioskowanej intensywności wsparcia lub wnioskowanej kwoty wsparcia. W tym celu to wnioskodawca sporządza analizę finansową inwestycji, uwzględniając wyliczenia w zakresie wskaźników efektywności finansowej, luki w finansowaniu, kosztów kwalifikowalnych skorygowanych o wskaźniki luki i ostateczną kwotę wnioskowanego dofinansowania. Z powyższego wynika, iż przepis § 8 rozporządzenia MAiC nie mogą stanowić podstawy do zwolnienia z wyliczenia luki finansowej w okresie 15 lat od dnia rozpoczęcia realizacji projektu.

Co istotne art. 61ust. 8 in fine rozporządzenia 1303/2013 stanowi, iż: "Niezależnie od przepisów akapitu pierwszego instytucja zarządzająca może zastosować przepisy ust. 1-6 do operacji, które są objęte lit. a-c) akapit pierwszy niniejszego ustępu, jeżeli stanowią tak przepisy krajowe." Takim przepisem krajowym (co oczywiste w rozumieniu procedury konkursowej a nie źródeł prawa, o których stanowi art. 87 Konstytucji) będą w tym wypadku właśnie Wytyczne Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020, w których określono okres odniesienia dla analizy finansowej dla branży Sieci Szerokopasmowej na 15-20 lat. Przywołane Wytyczne zostały wydane na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 11 ustawy wdrożeniowej. Dokumentom systemu realizacji (w tym przywołanym Wytycznym), można przyznać walor źródła prawa (w szerokim znaczeniu), jako że system ten ma umocowanie w ustawie, zaś jego normy mają generalny charakter i są skierowane do indywidualnie nieokreślonego kręgu adresatów. Uzasadniając takie stanowisko, judykatura powołuje się na argumenty funkcjonalne i pragmatyczne, podkreślając w szczególności, że gdyby systemowi realizacji odmówić przymiotu źródła prawa, sprawowanie przez sąd administracyjny kontroli legalności działań instytucji realizujących procedury zawarte w systemie realizacji byłoby w praktyce niemożliwe. Przemawia za tym również wzgląd na stabilizację sytuacji prawnej adresatów norm systemu realizacji, w tym uczestników procedur konkursowych oraz konieczność dokończenia realizacji rozpoczętych programów lub relokacji zwróconych środków na inne projekty w okresie finansowania. Wskazano również, że dokumenty stanowiące system realizacji odnoszą się wyłącznie do relacji między właściwą instytucją, a zainteresowanymi otrzymaniem pomocy z programu operacyjnego wnioskodawcami, którzy składając do niego aplikacje, wyrażają zgodę na poddanie się wymaganiom danego programu. Stąd nie ma uzasadnienia stanowisko skarżącej jakoby Wytyczne nie mogły być przywoływane przez organ jako podstawa do wydania negatywnej oceny złożonego wniosku. Uwagi te czynią niezasadnym formułowany w skardze zarzut naruszenia przez IOK art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez nieprzejrzyste i nierzetelne określenie okresu odniesienia, który winien być stosowany podczas wypełniania wniosku o dofinansowanie. Przejrzystość rozumiana jest jako zapewnienie dostępu do informacji związanych z przebiegiem wyboru projektów. Tymczasem wskazywano już, że w innym wniosku złożonym w tym samym konkursie skarżąca na podstawie identycznie opublikowanej dokumentacji konkursowej nie miała problemów z zastosowaniem właściwego okresu referencyjnego. Sam skarżąca stwierdza przy tym, że 9-letni okres odniesienia przyjęli za Prezesem UKE, który jest podmiotem odrębnym i niezależnym od Instytucji Organizującej Konkurs.

Rzetelność rozumiana jest jako obowiązek zgodnej z ustanowionymi regułami oceny każdego projektu. Reguły te zdaniem sądu także nie zostały złamane w przedmiotowym postępowaniu.

Wymóg zastosowania 15-letniego referencyjnego okresu odniesienia dla wyznaczenia luki finansowej został więc wystarczająco wskazany w dokumentacji konkursowej, analiza ekonomiczna opłacalności budowy sieci NGA dokonana przez UKE nie może stanowić podstawy odstąpienia od tego wymogu, natomiast ocena kryterium nr 8 może zostać dokonana jedynie na podstawie poprawnie przygotowanego Wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami.

Poza zarzutami sformułowanymi w petitum skargi pozostają rozważania skarżącej na temat właściwej wartości wskaźnika NPV. Z akt sprawy nie wynika jednak, zasadność twierdzenia, że CPPC w czasie korespondencji ze skarżącą przesądziło, że warunkiem udziału w konkursie jest uzyskanie dodatniego wskaźnika NPV. CPPC wskazało jedynie, że inwestycja od NPV wyższym od zera może przynieść inwestorowi (prowadzącemu wszak działalność gospodarczą, która z definicji powinna przecież przynosić zyski) wyższe korzyści.

Zgodnie z Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020 Rozdział 7 - Analiza finansowa, Podrozdział 7.1 - Cele:

1) Przeprowadzenie analizy finansowej ma na celu w szczególności:

ocenę finansowej rentowności inwestycji i kapitału krajowego, poprzez ustalenie wartości wskaźników efektywności finansowej projektu,

weryfikację trwałości finansowej projektu i beneficjenta/operatora,

ustalenie właściwego (maksymalnego) dofinansowania z funduszy UE".

W Wytycznych w Podrozdziale7.4 "Założenia do analizy finansowej" w punkcie 1) lit. f) określono okres odniesienia, jaki należy uwzględnić w analizie finansowej i określaniu luki finansowej: "okres odniesienia powinien odzwierciedlać okres życia ekonomicznego projektu planowanego do dofinansowania z funduszy UE (patrz: definicja okresu odniesienia). Komisja Europejska określiła następujące okresy odniesienia dla projektów generujących dochód należących do poszczególnych sektorów"- dla sektora sieci szerokopasmowe 15 - 20 lat.

W Podrozdziale 7.7 - "Metoda luki w finansowaniu" w punkcie 1) stwierdzono: "Analiza finansowa stanowi podstawę do wyliczenia wartości wskaźnika luki w finansowaniu, umożliwiającego oszacowanie wysokości dofinansowania z funduszy UE dla projektów generujących dochód."

Dotacje są uzasadnione wówczas, gdy sprawiają, że projekt uzasadniony ekonomicznie lecz nieopłacalny finansowo (tzn. ma niski, lub ujemny FIRR/C przed udzieleniem dotacji) staje się rentowny (tzn. z uwzględnieniem dotacji wskaźnik ten jest na odpowiednim poziomie).

Skarżąca spełniła wskazany warunek, a powodem negatywnej oceny spornego kryterium było niezgodne z wymienionymi powyżej kryteriami wyliczenie luki finansowej i w konsekwencji kwoty dofinansowania projektu.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej oddalił skargę.