Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 438/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2018-11-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3, art. 48,  art. 49
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 68
journal: Dz.U. 2015 poz 251
law: Ustawa z dnia 16 stycznia 2015 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy - Ordynacja podatkowa
article: art. 134,  art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Matczak Sędziowie Sędzia WSA Piotr Chybicki (spr.) Sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant St. sekretarz sądowy Grażyna Wojtyszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2018 r. sprawy ze skargi I.P. na postanowienie Inspektora z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie opłaty legalizacyjnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia "[...]", Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (WINB), działając na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257) oraz art. 83 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332), po rozpatrzeniu zażalenia I. P. na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w "[...]" z dnia "[...]" ustalające wysokość opłaty legalizacyjnej w kwocie 100.000,00 zł (sto tysięcy złotych 00/1 00) za dokonanie samowoli budowlanej nadbudowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego nr "[...]", położonego na dz. nr "[...]" przy "[...]", gm. "[...]", uchylił zaskarżone postanowienie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Zakwestionowane postanowienie zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu "[...]" PINB wydał na podstawie art. 49 ust. 1 i 2 ustawy Prawo budowlane postanowienie, którym ustalił I. P. wysokość opłaty legalizacyjnej w kwocie 100.000,00 zł (sto tysięcy złotych 00/100) za dokonanie samowolnej nadbudowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego nr "[...]", położonego na dz. nr "[...]" przy "[...]", gm. "[...]". W uzasadnieniu, wskazując sposób obliczenia opłaty, podał, że umożliwia ona doprowadzenie

samowolnej nadbudowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego do stanu

zgodnego z prawem.

W zażaleniu na powyższe postanowienie I. P. zarzucił organowi I instancji naruszenie art. 49 c i 51 ust. 4 Praw budowlanego oraz art. 10 k.p.a. Podniosła, że w przedmiotowej sprawie przedawniło się prawo do ustalenia opłaty

legalizacyjnej. Ponadto, w sprawie właściwe byłoby zastosowanie przepisów art. 50-51 Prawa budowlanego.

W uzasadnieniu ostatecznego w toku instancji postanowienia z dnia "[...]" WINB podniósł, że wątpliwości budzi brak ważnego oświadczenia inwestorki o dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane, jak również brak zgody współwłaścicieli nieruchomości na dokonanie przedmiotowej nadbudowy. Wskazano, że w budynku znajduje się sześć lokali. Zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. z 2015 r. poz. 1892 ze zm.), ogół właścicieli, których lokale wchodzą w skład określonej nieruchomości, tworzy wspólnotę mieszkaniową. Grunt oraz części budynku i urządzenia, które nie służą wyłącznie do użytku właścicieli lokali stanowią nieruchomość wspólną (art. 3 ust. 2 ustawy). Zgoda współwłaścicieli jest tożsama z wykazaniem, że inwestor dysponuje

nieruchomością na cele budowlane, innymi słowy jest uprawniony do zrealizowania

inwestycji. Wobec powyższego inwestor, który jest jednym ze współwłaścicieli

nieruchomości z zasady winien dysponować zgodą współwłaścicieli do wykazania, że jest uprawniony do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Wobec inwestorów, chcących legalizować samowolę budowlaną, ten wymóg stosuje się z mocy art. 48 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Brak takiej zgody jest równoznaczny z brakiem uprawnień do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, co może uniemożliwiać legalizację obiektu i obliguje organ nadzoru budowlanego do orzeczenia nakazu rozbiórki. Organ stwierdził, że roboty budowlane wykonane przez I. P. powodują zmianę elewacji budynku, zmianę kubatury, wyglądu zewnętrznego budynku oraz stanowią, co do zasady, czynności przekraczające zwykły zarząd nieruchomością, co wymaga zgody wszystkich współwłaścicieli nieruchomości. Inwestorka zamierzając ingerować w część wspólną nieruchomości poprzez wykonanie robót związanych z zajęciem wspólnego strychu i wykonaniu w nim pomieszczenia sypialni winna zatem legitymować się uprawnieniem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, a posiadanie tego uprawnienia przez inwestora organ nadzoru budowlanego winien zweryfikować w postępowaniu dowodowym. Skarżąca wprawdzie przedstawiła oświadczenie o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane, o którym mowa w art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego, jednak podważyła je jedna ze współwłaścicielek budynku i uznała za nieprawidłowe, albowiem w toku postępowania legalizacyjnego skarżąca nie uzyskała zgody współwłaścicieli. Powyższe potwierdza materiał dowodowy zebrany w sprawie, z którego wynika, że inwestorka nie przedstawiła zgody współwłaścicieli na wykonanie przedmiotowej nadbudowy, bądź postanowienia sądu powszechnego zastępującego taką zgodę, tym samym przejście do kolejnego etapu legalizacji samowoli było co najmniej przedwczesne. Dodano również, że opłata legalizacyjna określona przepisami ustawy Prawo budowlane nie podlega przedawnieniu.

Skargę na powyższe postanowienie wywiodła do tut. Sądu, reprezentowana przez pełnomocnika, I. P., zarzucając mu naruszenie:

- art. 49c Prawa budowlanego – dodanego ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. (Dz. U. z 2015 r., poz. 443), która weszła w życie 28 czerwca 2015 r. w zw. z art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, gdyż brak jest podstaw do dokonania wymiaru opłaty legalizacyjnej ze względu na przedawnienie wymiaru tej opłaty (z ustaleń organu wynika, iż do samowoli mogło dojść w 2004 r., zaś prawo do wymiaru opłaty przedawnia się wraz z upływem 5 lat od chwili zdarzenia),

- art. 32 ust. 5 oraz art. 3 ust. 11 Prawa budowlanego poprzez bezzasadne kwestionowanie oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością w sytuacji, gdy poprzednicy prawni wnioskodawczyni dokonywali zmian w zakresie samodzielnego lokalu mieszkalnego (odrębnego prawa własności).

W uzasadnieniu podniesiono, że nowelizacja prawa budowlanego, która obowiązuje od 28 czerwca 2015 r. w treści art. 49c wskazuje, iż obecnie stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Dział ten zawiera również uregulowania dotyczące przedawnienia zawarte w Rozdziele 8. Przepis intertemporalny ustawy zmieniającej Prawo budowlane w art. 6 ust. 1 stanowi, że do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Z kolei ust. 3 powołanego przepisu przewiduje, że do opłat legalizacyjnych, o których mowa w art. 49 ust. 1 i art. 49b ust. 4 ustawy, o której mowa wart. 1, ustalanych w postępowaniach wszczętych i nie zakończonych decyzją ostateczną do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy ustawy, o której mowa wart. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z uwagi na powyższy przepis art. 49c ust. 1 Prawa budowlanego stanowi również podstawę do stosowania instytucji przedawnienia zobowiązania – zastosowania przepisu art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej. Stąd ostatnia zmiana w prawie budowlanym oznacza, iż również możliwość wymiaru opłaty legalizacyjnej podlega przedawnieniu i z uwagi na powyższe organ administracji powinien dokonać stosownych ustaleń i analizy w również w tym zakresie. Dodano, że w świetle art. 3 ust. 11 Prawa budowlanego przyjmuje się, że tytuł prawny wynikający z prawa własności, użytkowania wieczystego, zarządu, ograniczonego prawa rzeczowego albo stosunku

zobowiązaniowego, przewidującego uprawnienia do wykonywania robót budowlanych jest prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Z ustaleń organu wynika, że przebudowa była dokonywana jedynie w lokalu będącym odrębną nieruchomością, gdzie w dziale II księgi wieczystej jako właściciel wskazana jest jedynie skarżąca.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 134 powołanej wyżej ustawy Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Sąd przepisów prawa, wskazanego w art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.

Podnieść trzeba, iż rozpoczęcie procesu inwestycyjnego – robót budowlanych – powinno być co do zasady poprzedzone uzyskaniem pozwolenia na budowę. Zasadę tę określa art. 28 Prawa budowlanego stanowiąc, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Roboty budowlane, stosownie do art. 3 pkt 7 tej ustawy, to budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zgodnie zaś z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, pod pojęciem budowy należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Nie budzi więc wątpliwości, że wykonana przez poprzednich właścicieli budynku nadbudowa facjaty wymagała uprzedniego uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Skarżąca ww. dokumentu nie przedstawiła. Ponadto, wykonane roboty budowlane nie mieszczą się w katalogu budów i robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę określonym w art. 29 Prawa budowlanego.

Skoro wykonane roboty budowlane nie zostały zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, PINB zasadnie rozpoczął procedurę zmierzającą do legalizacji tego obiektu. Zgodnie bowiem z art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego właściwy organ nadzoru budowlanego, stwierdzając możliwość zalegalizowania obiektu budowlanego będącego w budowie lub już wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, jest obowiązany wydać postanowienie, w którym wstrzymuje prowadzone roboty, określa wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia w określonym terminie niezbędnych do załatwienia sprawy dokumentów. Przedstawienie przez inwestora (czy jak w niniejszej sprawie jego następców prawnych) żądanych dokumentów, w myśl art. 48 ust. 5 Prawa budowlanego, traktowane jest jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i o pozwolenie na wznowienie robót, o ile budowa nie została już zakończona. W toku postępowania legalizacyjnego, stosownie do art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego, właściwy organ zobowiązany jest do zbadania zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, kompletności projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz wykonania projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane. Pozytywny wynik powyższych sprawdzeń powoduje, że możliwe jest wydanie postanowienia o ustaleniu opłaty legalizacyjnej.

Do ustalenia opłaty legalizacyjnej stosuje się przepisy o wymierzaniu kary za istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub inne rażące naruszenia warunków pozwolenia na budowę, przewidzianej w art. 59 f Prawa budowlanego. Przy czym, stawka w odniesieniu do opłaty legalizacyjnej podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu (art. 49 ust. 2). Wymierzana opłata legalizacyjna stanowi natomiast iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w), stawka opłaty (s) wynosi 500 zł (art. 59f ust. 1 i ust. 2 Prawa budowlanego). Co istotne, spełnienie przez strony powyższych wymagań obliguje organ nadzoru budowlanego do wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót, zaś w przypadku zakończenia budowy - tylko o zatwierdzeniu projektu. Nieuiszczenie natomiast opłaty legalizacyjnej skutkuje wydaniem decyzji nakazującej rozbiórkę samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego lub jego części (art. 49 ust. 3 i ust. 4).

Ustalenie opłaty legalizacyjnej jest zatem konsekwencją stwierdzenia samowoli budowlanej i dążenia do jej legalizacji, po spełnieniu przez inwestora określonych prawem warunków. Podkreślić w tym miejscu należy, że chociaż do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z zastrzeżeniem, że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu, to opłata legalizacyjna nie jest karą, ponieważ postępowanie legalizacyjne, w toku którego zapada postanowienie ustalające taką opłatę, stwarza stronie możliwość uniknięcia rozbiórki samowolnie wybudowanego (rozbudowanego, nadbudowanego) obiektu budowlanego, z której ma ona prawo, a nie obowiązek, skorzystać.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż postanowieniem z dnia "[...]" PINB zasadnie ustalił skarżącej opłatę legalizacyjną w wysokości 100000,00, a ustalona opłata została wyliczona prawidłowo.

W złożonym środku zaskarżenia skarżąca zarzuca organom naruszenie norm materialnoprawnych polegających m.in. na nie uwzględnieniu okoliczności, że możliwość naliczenia opłaty legalizacyjnej uległa przedawnieniu. Odnosząc się do powyższego zarzutu, że doszło do przedawnienia prawa organu do naliczenia opłaty legalizacyjnej biorąc pod uwagę art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, Sąd stwierdza, że opłata legalizacyjna jest obligatoryjnym elementem procesu legalizacji samowolnie wybudowanego obiektu, a jej uiszczenie jest podstawą do legalizacji obiektu. Bez uiszczenia przez inwestora opłaty legalizacyjnej organ nie może bowiem wydać decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót bądź decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego, jeżeli budowa została zakończona (wyrok NSA z dnia 4 stycznia 2011 r. II OSK 2033/09 LEX nr 953006). Zaznaczyć należy, iż likwidacja samowoli budowlanej może polegać na orzeczeniu nakazu rozbiórki bądź na jej legalizacji. Legalizacja obiektu budowlanego łączy się z koniecznością spełnienia określonych przesłanek. Jednym z koniecznych wymogów jest uiszczenie w terminie opłaty legalizacyjnej ustalonej przez organ nadzoru budowlanego. Brzmienie art. 49 ust. 3 Prawa budowlanego jest jednoznaczne i nie może budzić wątpliwości. W razie nieuiszczenia w terminie opłaty legalizacyjnej właściwy organ obowiązany jest wydać decyzję, o której mowa w art. 48 ust. 1. Zdaniem Sądu rozpatrującego niniejszą sprawę, dlatego do opłaty legalizacyjnej nie mają zastosowania przepisy Działu III, w tym przepisy art. 68 Ordynacji podatkowej.

Odnosząc się do wywodu skargi, że do opłaty legalizacyjnej stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej w tym art. 68 § 2 traktując taką opłatę jako zobowiązanie podatkowe które przedawnia się stwierdzić należy, że ustawodawca, odstępując od bezwzględnego stosowania rozbiórki samowolnie wzniesionych obiektów postawił sprawcę samowoli budowlanej wobec alternatywy, obejmującej skutek wcześniejszego nierespektowania przez taki podmiot przepisów Prawa budowlanego. Może on bowiem podporządkować się wynikom postępowania legalizacyjnego, wnieść opłatę i zachować oraz użytkować wybudowany obiekt jako odpowiadający wymaganiom prawa albo też zakwestionować wynik takiego postępowania przez złożenie zażalenia na postanowienie ustalające wysokość opłaty legalizacyjnej, przy czym zażalenie może kwestionować nie tylko ustaloną wysokość opłaty, lecz również może dotyczyć wyniku wcześniejszych materialnoprawnych ustaleń organu odnoszących się do przedmiotu postępowania w sprawie samowoli. Wynika to ze swoistego trybu przewidzianego w omawianych przepisach, postanowienie nakładające opłatę legalizacyjną jest bowiem pierwszym ze środków zaskarżenia przewidzianych w toku postępowania legalizacyjnego toczącego się w oparciu o art. 48 i 49 Prawa budowlanego. Skutkiem takiego rozwiązania proceduralnego jest to, że dopiero wydanie postanowienia ustalającego wysokość opłaty legalizacyjnej stwarza procesową możliwość kwestionowania zarówno wcześniej dokonanych ustaleń prowadzących do nałożenia tej opłaty, jak i zgłaszania zastrzeżeń co do jej wysokości. Skorzystanie z tej drogi zaskarżenia postanowienia prowadzić zatem może zarówno do wyjaśnienia podstaw nałożenia opłaty, jak też ustalenia, czy jej wysokość została ustalona zgodne z prawem. Postanowienie o ustaleniu opłaty legalizacyjnej doprowadza postępowanie legalizacyjne do stadium, w którym adresat uzyskuje możliwość wyboru co do jego dalszego biegu. W przypadku nieuiszczenia w terminie opłaty legalizacyjnej po ustaleniu, że doszło do samowolnego wzniesienia obiektu, organ winien wydać decyzję nakazującą jego rozbiórkę. Uwolnić się od tego sposobu przywrócenia porządku prawnego adresat postanowienia może tylko w przypadku zapłaty opłaty legalizacyjnej.

Jak z powyższego wynika, ponieważ ustalenie opłaty legalizacyjnej nie jest środkiem represyjnym, a opłata nie ma charakteru kary administracyjnej, nie ma tym samym cech przymusowości, to nie można opłaty legalizacyjnej, w odróżnieniu do kar, zaliczyć do zobowiązań podatkowych, o których mowa w dziale III Ordynacji podatkowej. Z wymienionych wyżej względów nie jest do przyjęcia pogląd, że do opłaty legalizacyjnej rozumianej jako alternatywne (a więc dobrowolne) świadczenie w zamian za odstąpienie od nakazania rozbiórki, będą miały odpowiednie zastosowanie przepisy Ordynacji podatkowej, o których mowa w jej dziale III, w szczególności możliwość przedawnienia opłaty legalizacyjnej. Brak jest bowiem rzeczonej opłacie cechy przymusowości współkonstytuującej legalną definicję podatku zawartą w art. 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (2018, poz. 800 j.t.), jak również wymiaru nieodpłatności, skoro "ekwiwalentem" tej opłaty jest ustrzeżenie się od nakazu rozbiórki samowolnie dokonanych robót budowlanych. O niemożności zastosowania do opłat legalizacyjnych, o których mowa w art. 49 ust. 1 i art. 49b ust. 4, w zakresie nieuregulowanym w ustawie, instytucji przedawnienia zobowiązania podatkowego z art. 59 § 1 pkt 9 O.p. explicite przesądza art. 49c ust. 2 p.b. stanowiący, że złożenie wniosku, o którym mowa w art. 67a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, powoduje zawieszenie postępowania administracyjnego prowadzonego na podstawie art. 48, art. 49 i art. 49b do dnia rozstrzygnięcia wniosku, jako, że przywołany art. 67a O.p. dotyczy ulg w spłacie zobowiązań podatkowych.

Odnosząc się do zarzutu skargi wskazującego na naruszenie art. 3 w zw. z art. 32 ust. 5 Prawa budowlanego wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 3 ust. 11 ustawy Prawo budowlane przez pojęcie praw do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, należy rozumieć tytuł prawny wynikający z prawa własności, użytkowania wieczystego, zarządu, ograniczonego prawa rzeczowego albo stosunku zobowiązaniowego, przewidującego uprawnienia do wykonywania robót budowlanych. Prawem takim inwestor musi się legitymować w toku postępowania administracyjnego prowadzonego z wniosku o pozwolenie na budowę. Analogiczne wymagania stawiane są w postępowaniu legalizacyjnym, albowiem legalizacja samowoli budowlanej zgodnie z procedurą przewidzianą w przepisach art. 48 i 49 Prawa budowlanego, powinna spełniać wszystkie takie same wymogi prawne, jak legalna budowa prowadzona w oparciu o pozwolenie na budowę. W sprawie organy nie kwestionowały prawa skarżącej do jej części nieruchomości wspólnej. WINB wskazał jedynie, że nie została przez organ I instancji wyjaśniona kwestia legitymowania się przez skarżącą uprawnieniem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i powinno to zostać zweryfikowane w postępowaniu dowodowym.

Sąd podziela pogląd WINB, że planowana przez skarżących nadbudowa stanowi czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu. Dla ich wykonania skarżąca muszą więc legitymować się odpowiednim tytułem prawnym wynikającym w tym przypadku z posiadanego prawa udziału we współwłasności oraz ze zgody wszystkich pozostałych współwłaścicieli, względnie konstytutywnego orzeczenia sądu powszechnego zastępującego brak zgody wszystkich współwłaścicieli samodzielnych lokali mieszkalnych w wspólnocie.

W tej mierze Sąd podaje, że w sytuacji, gdy oświadczenie wnioskodawcy złożone we wskazanym przedmiocie może budzić wątpliwości, organ administracji zobligowany jest do żądania wykazania spełnienia przesłanki warunkującej uzyskanie pozytywnej decyzji - tj. wykazania, że posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Organ zobowiązany jest bowiem do wyjaśnienia, czy inwestorowi rzeczywiście prawo to przysługuje i jest władny ustalić, czy złożone oświadczenie znajduje oparcie w stosownych dokumentach (por. wyrok NSA z dnia 24 listopada 2016 r. sygn. akt II OSK 425/15). Złożone przez inwestora oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane jest bowiem skuteczne o tyle, o ile z materiału zebranego w sprawie, nie wynika wniosek przeciwny (por. NSA w wyroku z dnia 11 maja 2007 r. II OSK 776/06).

Jako, że roboty budowlane polegające na nadbudowie stanowią ingerencję w części wspólne budynku, to w takim przypadku współwłaściciele rzeczy mogą w stosunku do niej podejmować czynności stanowiące zwykły zarząd rzeczą wspólną (art. 201 k.c.) oraz czynności przekraczające zwykły zarząd rzeczą wspólną (art. 199 k.c.). Przez zarząd należy rozumieć dokonywanie wszelkich czynności o charakterze faktycznym i prawnym w związku koniecznością utrzymania, gospodarowania oraz rozporządzania rzeczą wspólną. Przez czynności zwykłego zarządu należy zaś rozumieć załatwianie bieżących spraw związanych ze zwykłą eksploatacją rzeczy i utrzymywaniem jej w stanie niepogorszonym w ramach jej aktualnego przeznaczenia. Wszystko co nie mieści się w tak zakreślonych granicach należy do spraw przekraczających zakres zwykłego zarządu. O zaliczeniu konkretnej czynności do jednej z wymienionych kategorii decydują każdorazowo okoliczności konkretnego przypadku (por. wyrok NSA z dnia 15 lipca 2011 r., II OSK 1047/10, wyrok SN z dnia 11 października 1990 r., II ARM 15/90, OSP 1991, z. 6, poz. 163; wyrok NSA z dnia 7 marca 2006 r., II OSK 576/05, Lex nr 198321; W. Piątek (w:) Prawo budowlane. Komentarz pod red. A. Glinieckiego, Wolters Kluwer, Warszawa 2016, źródło: Lex Omega; A. Cisek, Kodeks Cywilny. Komentarz pod red. prof. Edwarda Gniewka, Wyd. C.H. BECK Warszawa 2008, str. 344, 345, S. Rudnicki, G. Rudnicki, Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga druga..., s. 300).

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 29 marca 1990 r., IV SA/Wa 33/90 (ONSA 1990/2-3/35) wyraził pogląd, że: "Nadbudowa kondygnacji nad budynkiem stanowiącym współwłasność jest czynnością przekraczającą zakres zwykłego zarządu i wymaga zgody współwłaściciela albo zastępującego tę zgodę orzeczenia sądu. Brak zgody jest równoznaczny z brakiem prawa do dysponowania nieruchomością". Pogląd ten zaakceptowany został w literaturze przedmiotu (por. Andrzej Cisek. Kodeks Cywilny. Komentarz pod red. prof. Edwarda Gniewka. Wydawnictwo C.H. BECK Warszawa 2008, str. 344, 345) oraz w późniejszych orzeczeniach sądowych (por. np. NSA w wyroku z dnia 15 lipca 2011 r. II OSK 1047/10 czy też wyrok z dnia 8 marca 2017 r. IV SA/Po 16/17 dostępne w CBOSA, orzeczenia nsa.gov.pl).

Dokonując oceny, czy nadbudowa stanowi czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu, nie można też pomijać regulacji zawartej w art. 22 ust. 3 pkt 5 ustawy z dnia 16 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz.U.2018, poz. 716 j.t., dalej jako u.w.l.) znajdującej zastosowanie w przypadku tzw. dużych wspólnot mieszkaniowych, z której wynika wprost, że czynnością przekraczającą zakres zwykłego zarządu nieruchomością jest, między innymi, udzielenie zgody na nadbudowę lub przebudowę nieruchomości wspólnej. Zdaniem Sądu brak jakichkolwiek racjonalnych podstaw, aby kwestię nadbudowy inaczej oceniać w przypadku tzw. małych wspólnot mieszkaniowych, jako, że odrębności w obu wspólnotach mieszkaniowych, tj. tzw. małej uregulowanej w art. 19 u.w.l. oraz tzw. dużej z art. 20 w/w ustawy dotyczącą właśnie odmiennego sposobu wykonywania zarządu, a nie rozbieżnych kryteriów kwalifikacji rodzaju robót budowlanych w aspekcie ich zarządu, tj. wykraczających, względnie nie poza jego zakres, w zależności od tego, w jakiej wspólnocie mieszkaniowej są wykonywane. W reasumpcji powyższego czynnościami przekraczającymi zakres zwykłego zarządu, w szczególności, jest zmiana przeznaczenia części nieruchomości wspólnej (art. 22 ust. 3 pkt 4 u.w.l.) oraz udzielenie zgody na nadbudowę lub przebudowę nieruchomości wspólnej, na ustanowienie odrębnej własności lokalu powstałego w następstwie nadbudowy lub przebudowy i rozporządzenie tym lokalem oraz na zmianę wysokości udziałów w następstwie powstania odrębnej własności lokalu nadbudowanego lub przebudowanego (art. 22 ust. 3 pkt 5 u.w.l.), niezależnie od tego, jakiej wspólnoty dotyczą rzeczone zmiany, względnie wyspecyfikowane rodzaje robót budowlanych.

Konkludując, zarzuty skargi Sąd uznał za całkowicie chybione i w tym stanie sprawy Sąd stwierdził zasadność podjętych przez wojewódzki organ nadzoru budowlanego postanowień. Mając na uwadze powołane okoliczności, Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi.