Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1152/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25,26
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 7 ust 1, art.29  ust 2, art.91 ust 2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 1152/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 15 listopada 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Waldemar Michaldo, Sędzia: WSA Maja Chodacka (spr.), Sędzia: WSA Stanisław Grzeszek, Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2016 r., sprawy ze skargi Szpitala w K., na decyzję Zarządu Województwa M., z dnia 4 sierpnia 2016 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, , - skargę oddala -,


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 4 sierpnia 2016r., nr [...] Zarząd Województwa M. utrzymał w mocy decyzję Zarządu Województwa M. nr [...] z dnia 23 lutego 2016r. w przedmiocie orzeczenia o zwrocie dofinansowania przez K. S. S. im. J. w K. (dalej: "strona skarżąca").

Zaskarżona decyzja zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

W dniu 15 marca 2010r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 - 2013 (dalej: IZ MRPO), a stroną skarżącą umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 5. K. Obszar Metropolitalny M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pn. "Zintegrowane Centrum S. M. R." (dalej jako: "umowa") zmieniona następnie aneksami z dnia 25 listopada 2010 r., 6 października 2011r., 8 lutego 2012r., 9 stycznia 2013r., 1 lipca 2013r., 11 marca 2014r. oraz z dnia 4 września 2014r. Na podstawie umowy o dofinansowanie projektu środki europejskie zostały stronie skarżącej wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 16 kwietnia 2007r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 31 sierpnia 2014r.

W dniach 10.03.2014r. - 28.04.2015r. IZ MRPO przeprowadziła planową kontrolę w zakresie zamówień publicznych i dokonała weryfikacji dokumentacji zamówienia publicznego pn. "Zaawansowany respirator stacjonarno – transportowy dla dorosłych", realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego.

Organ ustalił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Zakup systemu przechowywania danych", w Załączniku nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zamawiający w pkt 62 zapisał, że "do oferty należy dołączyć informację stwierdzającą, że Producent posiada autoryzowany serwis oferowanych wyrobów na terenie RP". Ponadto w kryteriach oceny ofert określił punktację za poszczególne parametry poprzez podanie skali punktacji od 1 do 3 nie precyzując jednocześnie w jakich przypadkach będą przyznawane odpowiednio punkty 1, 2 i 3. Dodatkowo ustalono, że strona skarżąca nie opublikowała zmiany ogłoszenia w zakresie wydłużenia terminu składania ofert. W związku z tym uznano, że strona skarżąca naruszyła:

art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, a także

art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie kryteriów oceny ofert, w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców,

zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców wynikających

z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ogólnych zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy2004/1 8/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31.03.2004r. poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów.

W dniu 23 lutego 2016 r. IZ MRPO wydał decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania w kwocie 9 376,49 zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez stronę skarżącą w ramach MRPO 2007-2013, w tym: 9 102,92 zł wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 02.06.2010 r. oraz 273,57 zł wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 25.11.2011r.

W decyzji wskazano, że zwrot środków zostanie dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz strony skarżącej o kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami liczonymi od daty przekazania środków do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, którego dotyczy pomniejszenie.

Organ w zaskarżonej decyzji stwierdził, że strona skarżąca naruszyła główne zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Konsekwencją stwierdzonych naruszeń było wymierzenie korekty finansowej zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. taryfikatorem obowiązującym od dnia 16 listopada 2012 r. do dnia 31 maja 2014 r. Ostatecznie IZ MRPO nałożyła korektę finansową w wysokości 5% na umowę nr [...] z dnia 11 grudnia 2007 r. z wykonawcą E. Sp. z o.o. z siedzibą w W., na kwotę 220 623,30 zł brutto.

Strona skarżąca nie zgodziła się z decyzją IZ MRPO i we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o umorzenie postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono:

błędne zastosowanie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez przyjęcie, że odwołujący naruszył w postępowaniu będącym

przedmiotem decyzji cytowane przepisy;

błędne zastosowanie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez przyjęcie, że strona skarżąca naruszyła w postępowaniu będącym przedmiotem decyzji cytowane przepisy;

błędną interpretację art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ogólnych zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/1 8/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31.03.2004 poprzez wywodzenie z nich obowiązku w tych przepisach nie zawartych, a które dopiero po zakończeniu postępowania przetargowego, którego dotyczy decyzja zostały sformułowane w art. 38 ust. 4a oraz art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zaskarżoną decyzją IZ MRPO utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji przyznano rację stronie skarżącej o nieprawidłowej kwalifikacji prawnej stwierdzonego naruszenia polegającego na zawarciu w Załączniku nr 3 - "Opis przedmiotu zamówienia" do SIWZ zapisu w pkt. 62: "do oferty należy dołączyć informację stwierdzającą, że Producent posiada autoryzowany serwis oferowanych wyrobów na terenie RP". Stwierdzono, że wymóg ten jest związany z przedmiotem realizacji zamówienia oczekiwanym przez zamawiającego. Zdaniem IŻ MRPO nie można wnioskować z treści opisu przedmiotu zamówienia o treści warunków udziału w postępowaniu. Posiadanie autoryzowanego serwisu na terenie RP jest elementem opisu przedmiotu zamówienia i późniejszej realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego. IZ MRPO uznał więc, że strona skarżąca wymagając posiadania przez producenta autoryzowanego serwisu oferowanych wyrobów na terenie RP naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Organ podniósł też, że naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, było użycie w Załączniku nr 3 do SIWZ postępowania o udzielenie zamówienia pn. "Zaawansowany respirator stacjonarno - transportowy dla dorosłych", sformułowania w pkt. 62: "do oferty należy dołączyć informację stwierdzającą, że Producent posiada autoryzowany serwis oferowanych wyrobów na terenie RP". W odwołaniu zarzucono przede wszystkim, że ten stwierdzając naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, błędnie utożsamił ww. zapisy z pojęciem "posiadania lokalu usytuowanego na terenie RP". IZ MRPO wskazał, że kwestionowany zapis jest zapisem nieostrym i jego interpretacja nie jest tak jednoznaczna, jak wskazuje Zamawiający. Potencjalni oferenci mogli postawiony wymóg posiadania autoryzowanego serwisu oferowanych wyrobów na terenie RP interpretować co najmniej na dwa sposoby, tj. albo poprzez świadczenie usługi, zgodnie z rozumieniem pojęcia "serwisu" według Słownika Języka Polskiego, który został zdefiniowany jako: "obsługa w zakresie napraw lub konserwacji sprzętu; też: zespół osób wykonujących usługi w tym zakresie" albo poprzez posiadanie placówki serwisowej na terenie Polski. Za rozumieniem kwestionowanego zapisu w drugi z ww. sposobów zdaniem organu przemawia treść pkt. 67 - "nazwa serwisu, adres, nr telefonu i faksu, osoba kontaktowa". Jeżeli Zamawiającemu chodziłoby tylko o świadczenie usługi nie wymagałby podania dokładnego adresu serwisu. Organ podniósł, że strona skarżąca argumentowała, że w pkt. 70 wymagała podania punktu serwisowego najbliższego względem siedziby zamawiającego, zatem nie wskazała w jakim kraju ma się on znajdować. Jednak w połączeniu z pkt. 62 Opisu przedmiotu zamówienia zapis ten mógł być interpretowany w taki sposób, że wykonawcy musieli wskazać lokalizację punktu serwisowego najbliższego względem siedziby zamawiającego w Polsce. Organ podniósł też, że gdyby stronie skarżącej chodziło o serwis na miejscu w jego siedzibie powinien zastrzec taki warunek w SIWZ, a nie wymagać od wykonawców serwisu na terenie Polski.

Ostatecznie organ stwierdził, że wymóg dołączenia do oferty informacji stwierdzającej, że producent posiada autoryzowany serwis oferowanych wyrobów na terenie RP stanowi dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia i narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie kryteriów oceny ofert, w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewniający równego traktowania wykonawców po ponownym rozpoznaniu sprawy IZ MRPO stwierdziła, że w postępowaniu pn. "Zaawansowany respirator stacjonarno - transportowy dla dorosłych", strona skarżąca wskazała, że przy wyborze ofert będzie kierowała się kryterium ceny, której przypisała wagę 70% oraz parametrów technicznych, którym przypisał wagę 30% (pkt 18.1 SIWZ). W Załączniku nr 3 do SIWZ – "Opis przedmiotu zamówienia" strona skarżąca określiła przy kilku parametrach wyrobu przedział punktowy od 1 do 3, którym będą dysponować członkowie komisji, jednak nie sprecyzowała za jakie rozwiązanie wykonawcy otrzymają odpowiednio 1, 2 lub 3 punkty. Nie dokonała tego ani w formie wzoru matematycznego jak również nie dokonał żadnego opisu, wyszczególnienia punktacji. Strona skarżąca argumentowała takie postępowanie każdorazowym istnieniem dozy subiektywizmu przy zastosowaniu kryteriów pozacenowych. Takie działanie zamawiającego, w ocenie organu, może budzić wątpliwości oraz rodzić podejrzenia o stronniczość, czy też nieuczciwość przy ocenie ofert, a także stoi w sprzeczności zarówno z przepisami prawa jak i z zasadami transparentności procesu wyboru najkorzystniejszej oferty. Ocena kryteriów w postępowaniu przetargowym musi czynić zadość zasadzie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, czyli głównych zasad systemu zamówień publicznych. Organ stwierdził, że już w momencie publikacji ogłoszenia o zamówieniu zamawiający powinien wiedzieć czego oczekuje od przedmiotu zamówienia. Zdaniem organu na etapie konstruowania treści SIWZ zamawiający powinien wyeliminować w stopniu możliwie najwyższym wszelkie niejasności i nieprecyzyjne zapisy, tak aby podczas oceny ofert wyeliminować element subiektywnej oceny. Zdaniem organu w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie określił w ogóle co będzie brał pod uwagę. Stwierdzono, że strona skarżąca w każdym punkcie musi przestrzegać zasad prawa o zamówieniach publicznych, a zatem zakwestionowano argumentację strony skarżącej, że jedynie w 3 punktach nie podał dokładnej punktacji, a w pozostałych 76 szczegółowo opisał przedmiot zamówienia .

W zakresie naruszenia zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ogólnych zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31.03.2004r. IZ MRPO stwierdził, że działanie zamawiającego było zgodne z obowiązującymi na czas przeprowadzenia postępowania przepisami krajowymi, jednak było niezgodne z prawem wspólnotowym i jako takie podlega nałożeniu korekty finansowej. Zmiana treści SIWZ w przedmiotowym postępowaniu, polegająca na przedłużeniu terminu składania ofert prowadziła do zmiany obligatoryjnego i istotnego elementu ogłoszenia o zamówieniu przy jednoczesnym braku publikacji zmienionych informacji w sposób, w jaki opublikowano pierwotne ogłoszenie.

Na powyższą decyzję strona skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zarzucając błędną wykładnię art. 7 ust. 1 i art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez przyjęcie, że zastrzeżenia w SIWZ zapisu o świadczeniu serwisu technicznego nabywanego urządzenia na terenie kraju jest nieuzasadnionym kryterium, powodującym ograniczenie konkurencji oraz błędne zastosowanie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że strona skarżąca naruszyła w postępowaniu przetargowym cytowane przepisy.

W uzasadnieniu skargi podniesiono min., że strona skarżąca używając w SIWZ pojęcia "serwis autoryzowany" nie miała na myśli lokalizacji punktu serwisowego, ale obsługę techniczną świadczoną przez upoważniony przez producenta personel. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdzono, że żaden przepis tej ustawy nie wprowadza wymogu podania algorytmu matematycznego liczącego w sposób jednoznaczny każde z możliwych kryteriów. Podkreślono też, że niektóre kryteria ze swej istoty noszą w sobie pewną dozę subiektywizmu, której w całości nie da się wyeliminować. Strona podniosła, że w SIWZ podano kryteria oceny ofert 70% – cena, 30% parametry techniczne oraz podano 76 punktów które wszystkie z wyjątkiem 3 weryfikowalne są przy pomocy prostej metody 0-1 lub przy pomocy algorytmu. Trzy kwestionowane przez organ punkty zawierają szczegółowy opis konkretnych punktowanych aspektów urządzenia i przedstawiają dla nich punktacje 1,2,3.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016r., poz. 1066), sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (legalności). Stwierdzenie zatem, iż zaskarżona decyzja lub postanowienie zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy obliguje Sąd do uchylenia zaskarżonego orzeczenia - art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.). W myśl art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji - w granicach i według kryteriów określonych cytowanymi wyżej przepisami Sąd stwierdził, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób powodujący konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Istota sprawy sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia "Zaawansowany respirator stacjonarno - transportowy dla dorosłych", strona skarżąca wymagając od wykonawców posiadania przez producenta autoryzowanego serwisu oferowanych wyrobów na terenie RP dopuściła się naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz czy określając punktację za poszczególne parametry poprzez podanie skali punktacji od 1 do 3, nie precyzując jednocześnie w jakich przypadkach będą przyznawane odpowiednio punkty 1, 2 i 3 dopuściła się naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W pierwszej kolejności Sąd podkreśla, że w zakresie naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych podobne zagadnienie było przedmiotem rozważań WSA w Krakowie w wyroku z dnia 27 listopada 2015r. sygn. akt I SA/Kr 1574/15. Stanowisko tam zaprezentowane, w zakresie w jakim znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie, orzekający Sąd w pełni podziela i przyjmuje za własne.

Zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 7 podaje definicję "nieprawidłowości", zgodnie z którą nieprawidłowość rozumieć należy jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wobec tego wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego – w tym naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.). Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zatem IŻ MRPO uprawniona jest do weryfikacji, czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość, a jeśli tak to określa wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o taryfikator, o którym mowa w § 1 pkt 15 umowie o dofinansowanie projektu.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania.

W rozpoznawanej sprawie w umowie z dnia 15 marca 2010 r., zawartej przez stronę skarżącą z Zarządem Województwa M. wskazano między innymi, iż tenże zobowiązuje się do stosowania przy realizacji projektu przepisów naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w razie jej naruszenia instytucja zarządzająca może stosować korekty finansowe; w celu ustalenia wysokości korekty może posłużyć się ww. "Taryfikatorem".

Podstawowymi zasadami polskiego systemu prawa zamówień publicznych zawartymi w art. 7 ust. 1 naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych są: zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z ww. przepisem prawa zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji.

Słusznie zatem stwierdził organ, że na zamawiającym ciąży zatem obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób respektujący ww. zasady. Kryteria ograniczające konkurencję powinny być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą, oraz nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia.

Odnosząc się do pierwszego zarzutu stwierdzić należy, że ze stanu faktycznego niniejszej sprawy wynika, że strona skarżąca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Zaawansowany respirator stacjonarno – transportowy dla dorosłych", realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego, w Załączniku nr 3 - "Opis przedmiotu zamówienia" do SIWZ zapisu w pkt. 62 zastrzegła, że: "do oferty należy dołączyć informację stwierdzającą, że Producent posiada autoryzowany serwis oferowanych wyrobów na terenie RP".

Organ uznał, że sformułowanie to odnosi się do punktu serwisowego natomiast strona skarżąca wywiodła w skardze szeroką argumentację zmierzającą do wykazania, że chodziło jej jedynie o serwis w znaczeniu usługi, tj. obsługi technicznej świadczonej przez personel upoważniony przez producenta.

Analiza materiału dowodowego zebranego w sprawie (w szczególności zapisów załącznika nr 3 "Opis przedmiotu zamówienia" SIWZ oraz argumentów obu stron doprowadziła Sąd do przekonania, że słuszne jest stanowisko organu o dyskryminacyjnym charakterze omawianego zastrzeżenia, a stanowisko strony skarżącej jakoby zapis w pkt 62 SIWZ dotyczył serwisu w sensie usługi stanowi w ocenie Sądu jedynie linię obrony przyjętą przez stronę skarżącą. Jakkolwiek argumentacja organu w tym zakresie nie odpowiada w pełni zasadzie przekonywania to jednak Sąd podziela wyrażone przez organ stanowisko, że za rozumieniem kwestionowanego zapisu jako wymogu posiadania placówki serwisowej na ternie Polski przemawia treść pkt 67 załącznika nr 3 do SIWZ gdzie strona skarżąca stawia wymóg podania nazwy serwisu, adresu, nr telefonu i faksu oraz danych osoby kontaktowej oraz treść pkt 70 załącznika nr 3 do SIWZ gdzie z kolei postawiono wymóg wskazania punktu serwisowego najbliższego względem siedziby zamawiającego. W ocenie Sądu interpretacja wymogu z pkt 62 (dołączenie informacji stwierdzającej, że producent posiada autoryzowany serwis oferowanych wyrobów na terenie RP) w połączeniu z ww. wymogami wskazuje, że zamawiającemu chodzi o posiadanie placówki serwisowej na terenie RP. Jeżeli bowiem zamawiającemu chodziłoby jedynie o świadczenie usługi, nie wymagałby podania adresu serwisu i wskazania najbliższego puntu serwisowego. A zatem o ile składający ofertę mógłby mieć wątpliwości w jakim znaczeniu jest użyte słowo serwis w pkt 62, to jednak z treści wymogów z pkt 67 i 70 załącznika nr 3 SIWZ precyzuje to pojęcie w kierunku placówki serwisowej. Dlatego też w ocenie Sądu organ miał podstawy do przyjęcia, że znaczenie słowa serwis użyte w wymogu z pkt 62 załącznika nr 3 SIWZ jest" zapisem nieostrym". Nie mniej jednak, jak wspomniano wyżej, jego interpretacja w kontekście pozostałych wymogów z pkt 67 i 70 załącznika nr 3 SIWZ eliminuje ewentualne wątpliwości. Słuszne też jest stanowisko organu, że jeżeli zamawiający oczekiwał serwisu urządzenia w siedzibie zamawiającego to powinien taki warunek zastrzec w SIWZ, a nie wymagać od wykonawców autoryzowanego serwisu na terenie Polski.

Oceniając prawidłowość zaskarżonej decyzji przez pryzmat przytoczonych wyżej przepisów oraz stanu faktycznego sprawy zwłaszcza w kontekście znaczenia słowa "serwis" użytego w pkt 62 załącznika nr 3 SIWZ Sąd doszedł do przekonania, że organ zasadnie przyjął, że tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia narusza art. 7 ust. 1 naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 29 ust. 2 naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na swój dyskryminacyjny charakter. Niewątpliwie warunek, aby producent dostarczający sprzęt posiadał autoryzowany serwis producenta w Polsce bezpodstawnie faworyzuje wykonawców (producentów) spełniających ten wymóg, a dyskwalifikuje z ubiegania się o zamówienie wszystkie inne podmioty, w tym te które posiadają serwis w innych niż Polska krajach Unii Europejskiej. Słusznie akcentuje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż istotą prawidłowego serwisu nie jest miejsce jego siedziby, ale sposób i warunki jego realizacji. Geograficzne położenie miejsca posiadania serwisu nie ma związku z terminowością i rzetelnością serwisowania zamawianych urządzeń. Nie jest bowiem wykluczone, aby warunek ten został spełniony przy braku siedziby serwisanta w Polsce.

Słuszne jest stanowisko organu, że obowiązkiem zamawiającego jest ukształtowanie warunków dopuszczenia oferty do przetargu w taki sposób aby z jednej strony zapewnić sobie nabycie dóbr odpowiadających uzasadnionym potrzebom, a za drugiej strony zapewnić dostęp do zamówienia jak największej liczbie wykonawców zdolnych do jego wykonania, w sposób nie naruszający równowagi pomiędzy dobrem zamawiającego i uczestników postępowania. Konkludując stwierdzić należy, że wymagania stawiane przez zmawiającego nie mogą stawiać wykonawców z innych krajów Unii Europejskiej w sytuacji mniej korzystnej niż wykonawców z Polski. Zatem uznanie, że tylko wykonawca, który posiada serwis na terenie Polski jest w stanie zapewnić sprawny serwis jest nieuzasadnione i stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji. W tym zakresie Sąd podziela stanowisko organu wyrażone w odpowiedzi na skargę, że samo zastrzeżenie o posiadaniu autoryzowanego serwisu na terenie RP może nie gwarantować sprawności jego przeprowadzenia jeżeli zabraknie w umowie z serwisantem szczegółowych warunków wykonywania serwisu (np. serwis na miejscu, terminy i zasady naprawy itp.). To one w istocie decydują o jakości serwisu, a nie posiadanie autoryzowanego serwisu na terenie RP.

Wobec powyższego Sąd uznał, że strona skarżąca ww. zastrzeżeniem naruszyła przepisy naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych we wskazanym zakresie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2 naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie kryteriów oceny ofert, w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewniający równego traktowania wykonawców, Sąd stwierdza, że jest on bezpodstawny. Zgodnie z treścią art. 91 ust. 2 naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych kryteriami oceny ofert są cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. Zatem obligatoryjnym kryterium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest cena. Zatem zamawiający mogą dokonać wyboru wykonawcy albo tylko na podstawie kryterium ceny albo na podstawie kryterium ceny i innego kryterium. Wymienione w art. 91 ust. 2 naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych "inne kryteria" stanowią katalog otwarty. Stosownie do art. 91 ust. 1 naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Natomiast w SIWZ na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 13 naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający obligatoryjnie musi zamieścić opis kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Najkorzystniejsza oferta zgodnie z art. 2 pkt 5 naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych to oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą ceną, a w przypadku zamówień publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący - oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Jeżeli zamawiający zdecydował się na zastosowanie w postępowaniu przetargowym kryteriów pozacenowych jest zobowiązany do jak najdokładniejszego ich opisu, tj. w przypadku kryteriów mierzalnych podać np. wzór matematyczny, według którego będzie przyznawał punkty, natomiast w przypadku kryteriów niemierzalnych opisać czego będzie dokładnie oczekiwał od przedmiotu zamówienia. Dzięki dokładnemu opisowi oceny kryterium zamawiający jasno określa warunki, które będzie później egzekwował na etapie wykonania umowy oraz zapewnia sobie możliwość dokonania obiektywnej oceny ofert, natomiast wykonawcy, mają możliwość przygotowania konkurencyjnych ofert.

Analogiczne stanowisko zajął Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 27 sierpnia 2007 r. (sygn. akt [...]), w wyroku z dnia 5 czerwca 2006 r. (sygn. akt [...]) oraz w wyroku z dnia 28 czerwca 2006 r. (sygn. akt [...]) (publ. [...]).

W niniejszym postępowaniu strona skarżąca wskazała, że przy wyborze ofert będzie kierowała się kryterium ceny, której przypisała wagę 70% oraz parametrów technicznych, którym przypisał wagę 30% (pkt 18.1 SIWZ). W Załączniku nr 3 do SIWZ – "Opis przedmiotu zamówienia" strona skarżąca określiła przy kilku parametrach wyrobu przedział punktowy od 1 do 3, którym będą dysponować członkowie komisji, jednak nie sprecyzowała za jakie rozwiązanie wykonawcy otrzymają odpowiednio 1, 2 lub 3 punkty. Mając na uwadze ww. przepisy Sąd doszedł do przekonania, że określenie kryteriów oceny ofert, w ww. sposób, utrudniający uczciwą konkurencję oraz nie zapewniający równego traktowania wykonawców.

Sąd podkreśla, że jakkolwiek nie sposób podważyć stanowiska strony skarżącej, że możliwe jest zastosowanie kryteriów nie do końca opisanych algorytmami to jednak istnieje bezwzględny wymóg wskazania przez zamawiającego na sposób, w jaki będzie dokonywał on oceny ofert w ramach poszczególnych kryteriów. Powinno być zatem wskazane jakie informacje zawarte w ofercie będą służyły za podstawę dokonywanej oceny. Tymczasem strona skarżąca określając przy kilku parametrach wyrobu przedział punktowy, którym będą dysponować członkowie komisji nie sprecyzowała za jakie rozwiązanie wykonawcy otrzymają odpowiednio pkt 1, 2 lub 3.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem strony skarżącej, że niektóre kryteria ze swej istoty noszą w sobie pewną dozę subiektywizmu, której w całości nie da się wyeliminować. Nie mniej jednak należy dążyć aby ten subiektywizm w jak największym stopniu zminimalizować, co również zostało podkreślone w orzeczeniach KIO, na które powołała się strona skarżąca w skardze. W ocenie Sądu strona skarżąca przy określaniu kryteriów oceny kwestionowanych parametrów nie sprostała temu wymogowi.

Określając zasady konstruowania kryteriów oceny ofert zamawiający ma swobodę w określeniu własnego katalogu kryteriów tej oceny. Jednak kryteria te nie mogą być sformułowane w sposób pozostawiający instytucji zamawiającej dowolność i stwarzające zamawiającemu swobodę arbitralnego wyboru oferty. Ocena ofert powinna być dokonywana w sposób obiektywny, tak aby zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą równego traktowania oferentów i z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Oznacza to, iż zamawiający ma obowiązek nie tylko wskazać kryterium oceny ofert, ale także precyzyjnie opisać w jaki sposób oferty będą oceniane, co z kolei ograniczy do niezbędnego minimum element subiektywnej oceny. Zamawiający winien podać swoje preferencje, w szczególności jakie rozwiązania funkcjonalno-użytkowe będą preferowane oraz jakie elementy rozwiązań będą najwyżej punktowane, i określić wskazówki, jakimi będzie się kierować przyznając punkty poszczególnym oferentom, tj. określić podkryteria. Wymogów tych nie spełnia poddanie przez stronę skarżącą oceny ofert za pomocą podlegającego swobodnej interpretacji kryterium pozacenowego bez określenia sposobu oceny i cech ofert. Strona skarżąca nie określiła żadnych zasad przyznawania punktów od 1 do 3 w zależności od zaoferowanych przez oferentów wyrobów pod kątem np. ich cech funkcjonalno-użytkowych, czy ich jakości. W zakresie tego kryterium strona skarżąca podała jedynie, że przedział punktowy od każdego członka komisji przetargowej wynosi od 1 do 3 punktów, nie wskazała jednakże zasad przyznawania punktów w zależności od zaproponowanych rozwiązań. Słusznie zatem instytucja zarządzająca przyjęła, że tak określone kryterium oceny ofert jest nieprzejrzyste, co z kolei wpływa na subiektywną ocenę ofert i może stwarzać zagrożenie naruszenie zasad uczciwej konkurencji (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 253/15.

W świetle przedstawionych rozważań, zaistniałe w rozpatrywanej sprawie naruszenia ustawy Prawa zamówień publicznych, należało ocenić jako nieprawidłowość w rozumieniu powyżej już przywoływanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Natomiast zaistnienia skutków tych naruszeń w postaci powodowania lub możliwości powodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, poszukiwać należało w tym, że gdyby nie wskazane naruszenia, w rozpatrywanej sprawie o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę.

W związku z wykryciem ww., naruszenia MRPO była zobowiązana do nałożenia korekty finansowej na podstawie ww. taryfikatora, który jakkolwiek nie posiada przymiotu źródła prawa powszechnie obowiązującego to jednak jego treść stanowi immanentną część umowy o dofinansowanie z dnia 15 marca 2010r., którą strona skarżąca była związana. Zdaniem Sądu organ prawidłowo przyporządkował stwierdzone naruszenia do tabeli nr 4 pkt 11, pkt 12 i pkt 4 – "Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia", "Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert" oraz "Niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów", za które łącznie zastosowano korektę w wysokości 5%. Sąd nie dopatrzył się żadnych naruszeń odnośnie sposobu obliczenia kwoty nałożonej korekty, a kwestia ta nie była objęta zarzutami skargi. Organ precyzyjnie określił zasady jej obliczania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, co znalazło aprobatę Sądu.

W świetle powyższego zarzuty skargi w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego uznać należy za nieuzasadnione. Mając to na uwadze, a jednocześnie wobec niestwierdzenia okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, orzeczono jak sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.