Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 617/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Leszek Kobylski, Sędziowie Sędzia WSA Cezary Kosterna (sprawozdawca), Sędzia WSA Marek Wroczyński, Protokolant Specjalista Ilona Obara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2016 r. w Radomiu sprawy ze skargi D. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] czerwca 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także: "Dyrektor IC" lub "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; dalej: "Ordynacja podatkowa" lub "O.p."), art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540; dalej: "u.g.h." lub "ustawa o grach hazardowych"), po rozpatrzeniu odwołania D. R. (dalej także: "skarżąca", "Strona"), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej także: "organ I instancji" lub "Naczelnik UC") z [...] marca 2015 r. nr [...] wymierzającą skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości [...] zł.

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym

i prawnym:

W dniu [...] stycznia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. w lokalu Zajazd L., w miejscowości W. [...],[...], w ramach realizacji zadań Służby Celnej, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.; dalej: "ustawa o Służbie Celnej") ujawnili włączone do sieci i gotowe do eksploatacji [...] automaty do gier: HOT SPOT nr [...]oraz HOT SPOT nr [...].

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono, że ww. automaty do gier posiadają elementy konstrukcyjne występujące w automacie do gier hazardowych, tj. m.in. monitory, panele z przyciskami, wrzutnik monet i akceptor banknotów. Na zewnętrznych ścianach obudowy znajdowały się odpowiednio naklejki

o treści [...] [...] oraz [...] Sp. z o.o. z siedzibą w S.

Na automatach funkcjonariusze przeprowadzili gry kontrolne, udokumentowane notatką służbową oraz protokołem z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z [...] stycznia 2015 r. Nadto, w miejscu ujawnienia przeprowadzono czynności oględzin zewnętrznych ww. automatów oraz przesłuchania świadka (M. K., pracownik), opisane odpowiednio w protokołach oględzin miejsca, rzeczy oraz przesłuchania świadka z [...] stycznia 2015 r.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

Postanowieniem z [...] lutego 2015 r. Naczelnik UC wszczął z urzędu wobec Skarżącej – właścicielki Zajazdu L., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", G., ul. [...] , [...] postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Pismem z [...] lutego 2015 r. Strona poinformowała organ, że jedynie wydzierżawiła powierzchnię Spółce [...] i nie ma żadnej wiedzy na temat spornych automatów. Dodała, że z tytułu najmu otrzymuje określony w umowie czynsz. Do pisma załączyła kopię umowy dzierżawy lokalu (bez daty, okresu obowiązywania i podpisu) wraz ze spisem zainstalowanych urządzeń (bez daty).

Z ww. umowy wynikało, że została zawarta pomiędzy Stroną (wynajmujący)

a [...] SP. z o.o. z siedzibą w S. (najemca), zaś jej przedmiot stanowi najem lokalu o powierzchni [...] m2, na której najemca będzie prowadził działalność gospodarczą wyłącznie na swój rachunek, tj. za jej prowadzenie wynajmujący nie odpowiada. Z tytułu zawartej umowy dzierżawca zobowiązany był do zapłaty czynszu ([...] zł brutto miesięcznie) na rzecz wynajmującego, od dnia zainstalowania wymienionych w spisie urządzeń.

Decyzją z [...] marca 2015 r. Naczelnik UC wymierzył skarżącej karę pieniężną

za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w łącznej wysokości [...] zł, tj. po 12.000 zł od każdego automatu.

W odwołaniu od tej decyzji skarżąca, wnosząc o jej uchylenie w całości

i umorzenie postępowania w sprawie, między innymi postawiła zarzuty naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, tj. art. 2 ust. 5, art.6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23b ust. 1, 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i art. 91.

Powołaną na wstępie decyzją z [...] czerwca 2015 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Wyjaśnił, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach. Stosownie zaś do treści art. 91 tej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p.

Zgodnie z regulacjami zawartymi w u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zakres pojęcia gier na automatach zawarty w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h. został przez ustawodawcę rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. o gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Powołując się następnie na dokonane w sprawie ustalenia faktyczne wyjaśnił,

że w dniu [...] stycznia 2015 r., w kontrolowanej lokalizacji ujawniono włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji [...] automaty do gier. Oględziny zewnętrzne, zeznania przesłuchanych świadków, jak również wynik przeprowadzonych gier kontrolnych wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na ww. automatach były urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Analizując poszczególne elementy powyższej definicji Dyrektor IC za bezsporne uznał, że kontrolowane automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), tj. posiadają między innymi monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), oprogramowanie i są zasilane energią elektryczną. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak

i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym.

Organ odwoławczy za bezsporne uznał nadto, że gra organizowana była

w celach komercyjnych, gdyż ww. automaty były udostępnione publicznie

w kontrolowanej lokalizacji, tj. w lokalu, którego skarżąca jest właścicielem. Każdy

z nich posiadał wrzutnik monet i akceptor banknotów. Warunkiem przystąpienia do gry było zaś wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Zdaniem Dyrektora IC, spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 ustawy

o grach hazardowych, tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

Oceniając następnie występowanie charakteru losowego gry i elementu losowości Dyrektor IC, powołując się między innymi na poglądy prawne zaprezentowane w wyroku Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 stwierdził, że zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku, a nie wyłącznie od umiejętności gracza, wynik gry zaś winien być nieprzewidywalny z punktu widzenia możliwości grającego.

Odnosząc powyższe do przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu gry na przedmiotowych automatach, udokumentowane protokołem

z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z [...] stycznia 2015 r. organ odwoławczy stwierdził, że bezsprzecznie gry mają charakter losowy, gdyż wynik tych gier nie zależał od zręczności grającego. Gracz nie miał realnego wpływu na wynik gry, bowiem zatrzymanie obracania się wirtualnych bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje,

że zatrzymanie wirtualnych bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem

o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości (zob. str. 6 – 7 zaskarżonej decyzji).

W zakresie ostatniego z warunków, istotnego z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., tj. Ustalenia, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe, organ II instancji powołał, że automaty umożliwiały bezpośrednią wypłatę wygranych pieniężnych,

o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Powołując następnie treść art. 6 ust. 1 u.g.h., Dyrektor IC stwierdził,

że z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że Strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych. Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Tymczasem urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, zgodnie z zapisami Rozdziału 10 u.g.h. podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie Dyrektora IC, zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry wiąże się zatem z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry

i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). Karę pieniężną wymierza się zaś w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj.

12 000 zł od każdego automatu.

Dokonując analizy pojęcia "urządzać" organ odwoławczy stwierdził, że urządzać gry znaczy organizować tego typu działalność, w tym stwarzać warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest zatem realizowaniem przygotowań i następnie zapewnianiem warunków umożliwiających jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry (zapewnianie warunków lokalowych i personelu, dostarczanie odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianie możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej). Czynności te mogą być przy tym wykonywane wspólnie z innymi osobami. Nadto urządzanie i prowadzenie gier na automatach to czynności powiązane ze sobą funkcjonalnie, podejmowane w celu osiągnięcia korzyści finansowych. Zdaniem organu odwoławczego, istotne jest zaangażowanie w udostępnianie automatów do gier, zarządzanie nimi (obsługa

i serwis) oraz ewentualne czerpanie z tych działań korzyści. Definicja ta obejmuje zatem szeroko pojętą organizację tych gier, jak również samego podmiotu podlegającego karze pieniężnej jako urządzającego gry hazardowe i kryterium podlegania ww. ustawie jako kryterium przedmiotowym, a nie podmiotowym. Ważne zatem jest wypełnienie przesłanek gier hazardowych i ich organizacja, nie zaś działalność w określonej formie prawnej.

Przyjęcie bowiem interpretacji, że osoby fizyczne nie mogą podlegać ograniczeniom ustawy o grach hazardowych z powodu braku możliwości uzyskania koncesji lub zezwolenia, prowadziłoby do niemożliwego do zaakceptowania skutku, gdzie w gruncie rzeczy to sam zainteresowany mógłby decydować o podleganiu, bądź nie reżimowi ustawy o grach hazardowych, decydując się na konkretną formę prawną prowadzenia działalności. Działalność osób fizycznych nie podlegałaby wówczas kontroli na gruncie ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdzie sama ustawa w art. 3 stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych

w ustawie. Prawo tymczasem nie może chronić (wspierać) działalności prowadzonej niezgodnie z przepisami prawa, tj. w przypadku urządzania i prowadzenia gier

na automatach - bez koncesji lub zezwolenia.

Organ odwoławczy podzielił zatem stanowisko organu I instancji, że skarżąca była urządzającym gry na spornych automatach. W jego ocenie świadczą o tym między innymi zeznania świadka (pracownicy lokalu), która zdaniem Dyrektora IC była osobą zaangażowaną przy udostępnianiu i zarządzaniu automatami, gdyż między innymi informowała osoby obsługujące automaty o awarii, wyłączała je z sieci i wymieniała pieniądze (monety) na banknoty. Organ uznał zatem, że będąc pracownikiem kontrolowanego lokalu wykonywała ona czynności na polecenie lub za zgodą "swojej szefowej". Nadto automaty znajdowały w publicznie dostępnym miejscu i były włączone do sieci. Były zatem ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania

i prowadzenia gier. Strona czerpała przy tym wymierne korzyści z urządzania gier, gdyż w lokalu, którego była właścicielką wynajęła powierzchnię pod instalację spornych urządzeń zgodnie ze spisem zainstalowanych urządzeń, stanowiącym załącznik do ujawnionej umowy dzierżawy powierzchni w lokalu. Dodatkowo, otrzymywała z tego tytułu miesięczny czynsz w wysokości [...] zł.

Zdaniem Dyrektora IC, choć z umowy tej wynika, że to m. in. [...] Sp. z o.o.

i "Pan [...]" byli właścicielami odpowiedzialnymi za wstawienie automatów do lokalu, ich instalację i obsługę, to okoliczność ta nie wyklucza, że Strona w świetle powołanych wyżej okoliczności była urządzającym gry na przedmiotowych automatach. Nadto jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko jej prowadzenia. Przedsiębiorca podejmujący czynności w obrocie gospodarczym powinien zatem dochować należytej staranności i sprawdzić wiarygodność kontrahenta oraz umocowanie osób działających w jego imieniu.

Zdaniem Dyrektora IC, w Polsce wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest powszechna, należy zatem przyjąć,

że Strona miała taką wiedzę. Nie podjęła jednak żadnych działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności. Zdaniem organu odwoławczego była świadoma, jaki rodzaj działalności będzie prowadzony w lokalu,

o czym świadczy spis urządzeń, jakie zostały wstawione do jej lokalu. Nie skorzystała też z możliwości uzyskania w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie charakteru urządzanych gier. Nie uniknęła zatem ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Zawierając ww. umowę najmu nie dochowała bowiem należytej staranności wymaganej w takich przypadkach.

Reasumując, w ocenie Dyrektora IC na ww. automatach urządzano gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Urządzenia znajdowały się bowiem w publicznie dostępnym miejscu, były włączone do sieci, a zatem ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. Konsekwentnie stwierdził, że to Strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewniła warunki lokalowe, umożliwiła instalację

i eksploatację (obsługę) ww. urządzeń w lokalu (dostęp do mediów i serwis),

na automatach była nieograniczona możliwość prowadzenia gier (nie były zablokowane), skarżąca oraz jej pracownik aktywnie uczestniczyli w ich obsłudze (wyłączanie automatów, wymiana monet), nadto czerpała z tego tytułu korzyści finansowe (czynsz).

Skoro zatem urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier

na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. zgodnie z powyżej powołanymi przepisami, tj. w kasynach gry,

a Strona urządzając gry na przedmiotowych automatach, nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, w konsekwencji urządzała gry w lokalu nie będącym kasynem gry, to wystąpiły podstawy do zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych

w zakresie wymierzenia Stronie kary pieniężnej.

Pozostałe zarzuty odwołania organ odwoławczy uznał za chybione (zob. str. 11 – 19 zaskarżonej decyzji). Przedstawił także własne stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym. Zwrócił uwagę, na przepisy Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483 ze zm.), podnosząc, że organy podatkowe są zobligowane do stosowania powszechnie obwiązujących przepisów prawa. Wobec tego, iż ustawa o grach hazardowych weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., organ podatkowy ma obowiązek załatwienia sprawy na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Powołał się także między innymi na poglądy prawne wyrażone w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, jak również poglądy prawne prezentowane szeroko w orzecznictwie sądów krajowych,

w tym Sądu Najwyższego oraz Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z 11 marca

2015 r., sygn. akt P 4/14. Nie dopatrując się naruszenia przez organ I instancji przepisów ustawy o grach hazardowych, jak i przepisów Ordynacji podatkowej organ odwoławczy orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji.

W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie skarżąca, między innymi wnosząc o uchylenie decyzji organów celnych obydwu instancji, postawiła zarzuty naruszenia zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego, tj.:

1. art. 120 w zw. z art. 121 ust. 1, art. 122 i art. 187 § 1 Op poprzez przyjęcie,

że skarżąca była urządzającym gry na automatach w kontrolowanym lokalu podczas gdy wynajęła jedynie część jego powierzchni użytkowej spółce, która obsługiwała sporne automaty i w żadnym innym zakresie z tego lokalu nie korzystała,

w szczególności nie prowadziła w nim działalności gospodarczej;

2. art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90

i art. 91 u.g.h., tj. przepisów wprowadzonych do polskiego porządku prawnego

w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym, zatem nie mogą być stosowane;

3. art. 23b ust. 1 u.g.h. w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów

i urządzeń do gier poprzez oparcie rozstrzygnięcia o eksperyment procesowy oraz oględziny, w sytuacji gdy ewentualne czynności na automatach powinny być przeprowadzone w oparciu o ekspertyzę jednostki badającej.

Uzasadniając skargę, skarżąca rozwinęła poszczególne jej zarzuty,

w szczególności zakwestionowała dokonane w sprawie ustalenia faktyczne, które doprowadziły do wadliwego przyjęcia, że to skarżąca była urządzającym gry

na automatach. Przedstawiła przy tym swoje stanowisko w zakresie braku podstaw

do zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, które wprowadzono do polskiego porządku prawnego w sposób sprzeczny z prawem unijnym i krajowym (zob. str. 3 – 9 skargi). W tym względzie powołała się na poglądy prawne prezentowane między innymi w wyroku TSUE w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, które w jej ocenie potwierdzają rację podnoszonej argumentacji, tj. że brak było podstaw do zastosowania w niniejszej sprawie powołanych w decyzji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odpowiadając na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Powołał, że po wydaniu zaskarżonej decyzji, do organu [...] czerwca 2015 r. wpłynęły ekspertyzy biegłego sądowego W. K. z [...] kwietnia 2015 r. oraz [...] maja 2015 r. dotyczące spornych w sprawie automatów. Odnosząc się natomiast do kwestii nienotyfikowania przepisów u.g.h. podzielił pogląd prawny zaprezentowany w wyroku NSA z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13. Za chybiony uznał również zarzut naruszenia przepisów art. 23b ust. 1 u.g.h., gdyż

w ocenie organu odwoławczego procedura opisana w tym przepisie dotyczy automatów uprzednio zarejestrowanych. Tymczasem w realiach niniejszej sprawy taka sytuacja nie miała miejsca, gdyż automaty nie były zarejestrowane. Nie jest kwestionowana zatem opinia jednostki badającej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art.145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej jako: p.p.s.a.) sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności

z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Analizując sprawę według powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na [...] automatach ujawnionych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy celne, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w R. w dniu [...] stycznia 2015 r. w lokalu stanowiącym własność skarżącej uznały, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano między innymi przepisy art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

W związku z tym, że zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się

do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe było wydanie rozstrzygnięcia na podstawie tych przepisów w sprawie indywidualnej, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej, Sąd w pierwszej kolejności odniesie się do tych zarzutów.

Zgodnie z powołaną wyżej Dyrektywą wszystkie państwa członkowskie,

za pośrednictwem Komisji Europejskiej są zobowiązane powiadamiać o swoich planowanych projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że zarówno kwestionowane przepisy, jak i cały projekt u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym Dyrektywą 98/34/WE.

Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych, wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez NSA

w wyroku z 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że TK w wyroku

z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zgodzić należy się z następną tezą zawartą w powyższym wyroku NSA, że art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych,

w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów,

a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących

w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Wprawdzie ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie "innych wzorców normatywnych" (por. także wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, z dnia 3 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2250/15; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

Następnie zauważyć należy, iż przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem pozostaje w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h.

W wypracowanym ostatnio orzecznictwie sądów administracyjnych zaobserwować można niejednolite stanowisko dotyczące tego, czy art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (ww. wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 u.g.h. i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela to stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym brak jest argumentów, aby uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym, to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 250/14).

Rozważając zatem, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., sygn. akt P 9/08). Z kolei w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1 u.g.h).

Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

Należy mieć na względzie, że art. 89 ust. 1 u.g.h., w punkcie 1 penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zgodnie zaś z treścią art. 4 ust. 2 u.g.h., ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 6 ust. 1 u.g.h., koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Stosownie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację, mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, tj. gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc, każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy ma koncesję czy też nie, podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd podziela również stanowisko zawarte w wyrokach NSA z 16 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, zgodnie z którym nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego

w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, to również związek tego przepisu z art. 14 u.g.h. nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W obszernym uzasadnieniu powyższego wyroku NSA wskazał w szczególności, że związek art. 89 ust. 1 i ust. 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Ustawodawca penalizuje, w art. 89 ust. 1 u.g.h., różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określa w różny i odbiegający od siebie sposób. Mianowicie tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 u.g.h.

W ocenie NSA nie sposób nie dostrzec, że na gruncie omawianych przepisów ustawodawca w inny (różny) sposób dokonał opisu niezgodnego z prawem zachowania (działania), a więc innymi słowy, przedmiotowych znamion omawianych deliktów administracyjnych – "urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry)" oraz "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry".

Z powyższego wynika, że zbiór niezgodnych z prawem zachowań opisanych

w przywołanych przepisach jest różny, a mianowicie szerszy w odniesieniu do pierwszego z tych przepisów – "urządzanie gier hazardowych" – oraz węższy

w odniesieniu do drugiego z nich – "urządzanie gier na automatach", które są przecież jedną z wielu gier hazardowych podlegających regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych.

W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak przedstawiony powyżej różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego

z obydwu deliktów administracyjnych oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już

o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h.

NSA zauważył, że podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny,

o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież, jak wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h., nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Należy nadto podnieść za NSA, że brak jest podstaw, aby z wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., na który także powołuje się skarżąca w niniejszej sprawie, wywodzić dalej idące konsekwencje niż te, które wyraźnie wynikają z jego treści. TSUE rozstrzygając "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE,

ze względu na powierzone mu traktatem kompetencje nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Wobec tego nie może budzić wątpliwości, że wytyczne zawarte w wyroku

z dnia 19 lipca 2012 r., TSUE adresował właśnie do sądu krajowego.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza zatem, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym podziela stanowisko Dyrektora IC, że w realiach rozpoznawanej sprawy brak jest podstaw do odmowy zastosowania powyższych przepisów u.g.h. Działanie organów władzy publicznej "na podstawie i w granicach prawa" (art. 7 Konstytucji RP) oznacza, że nie mogą one dowolnie odmówić stosowania prawa, zwłaszcza zaś wówczas, gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek działania, który dotyczy wszystkich aktów normatywnych stanowiących źródła prawa w Rzeczypospolitej Polskiej (art. 87 Konstytucji RP).

W konsekwencji postawione w tym względzie zarzuty naruszenia powołanych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych należało uznać za chybione.

W dalszej kolejności wskazać należy, że stosownie do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości. Z kolei wedle art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także (oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.) gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Sąd podziela dokonaną w tym względzie ocenę Dyrektora IC, że gry na spornych w sprawie automatach stanowią gry na automatach w znaczeniu przyjętym przez ustawodawcę. Organy orzekające w sprawie, na podstawie oględzin zewnętrznych, zeznań świadka, jak również w wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych zgodnie uznały, że ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi, gry były organizowane

w celach komercyjnych (odpłatność za grę, tj. możliwość uruchomienia gry

po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą) oraz że gracz uzyskiwał wygrane pieniężne. Tych ustaleń nie kwestionuje skarżąca, zaś Sąd uznaje je

za prawidłowe.

Odnosząc się natomiast do ustaleń w zakresie "elementu losowości" i "losowego charakteru" urządzanych na spornych automatach gier wskazać należy, że ustawa

o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska,

Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350;

M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego,

W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter"

w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z kolei termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumie się jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

W niniejszej sprawie wygrana w grze na automatach objętych zaskarżoną decyzją nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Cechy psychosomatyczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów

w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe lub bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia. Po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem grający nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej). Takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (Wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc

z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra

w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach – również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi

do wniosku, że dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Z zebranych w sprawie dowodów wynika,

że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Z ustaleń poczynionych przez organy nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatów do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw.

z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Tego ustalenia nie kwestionuje także skarżąca. Skoro więc z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier na automatach poza kasynem, a przy tym niewypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, to takie działanie skarżącej wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się natomiast do kwestii zasadności uznania skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, Sąd podziela dokonaną w tym względzie ocenę przez organy orzekające w sprawie.

Jak słusznie bowiem wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku

w wyroku z 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11 (Lex nr 1138371), z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej".

W ocenie tutejszego Sądu takie stanowisko jest uprawnione także w świetle powołanych wyżej orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Jak słusznie zauważył organ odwoławczy pojęcie "urządzającego gry" jest dość szeroko pojmowane. Dokonane w sprawie ustalenia dowodzą zaś, że skarżąca bezpośrednio lub pośrednio poprzez swojego pracownika, którego zatrudniła

w kontrolowanym lokalu, była osobą zaangażowaną przy udostępnianiu i zarządzaniu automatami. Świadczą o tym podejmowane przez pracownicy lokalu czynności, która między innymi informowała osoby obsługujące automaty o awarii, wyłączała je z sieci

i wymieniała pieniądze (monety) na banknoty. Z ujawnionej umowy najmu zawartej przez skarżącą ze Spółką [...] wynika zaś, że skarżąca wydzierżawiła część powierzchni swojego lokalu w celu zainstalowania urządzeń do gier. Z tytułu dzierżawy pobierała miesięczny czynsz w wysokości [...] zł. Te ustalenia prowadzą zaś do wniosku, że skarżąca, zgodnie z powołaną wyżej definicją "urządzającego gry" miała wiedzę, jaki rodzaj działalności był prowadzony w jej lokalu. Nadto zapewniła warunki lokalowe, energię elektryczną, jej pracownik uczestniczył w obsłudze automatów (wyłączał automaty w czasie oczekiwania na serwisanta). Zatem była ona osobą zaangażowaną przy udostępnianiu i zarządzaniu automatami. Nie można przy tym podzielić jej argumentacji, że jedynie wynajęła część powierzchni swojego lokalu do prowadzenia tego typu działalności. Umowa ta nie może stanowić dowodu na to, że to inny podmiot jest urządzającym gry, gdyż umowa nie jest podpisana przez skarżącą, nie wiadomo kto reprezentował najemcę, umowa nie wskazuje ani daty zawarcia, ani daty jej obowiązania. Tym bardziej więc tylko skarżącą można uznać za urządzającą gry.

Wbrew zarzutom skargi w sprawie wystąpiły zatem podstawy do zastosowania przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z tymi przepisami karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Jest to jedna, obiektywna przesłanka wymierzenia kary pieniężnej. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach,

o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia zasad prowadzenia postępowania podatkowego, między innymi dotyczących kompletności materiału dowodowego (art. 122, art. 187 § 1 O.p.), prawidłowości trybu jego gromadzenia (art. 123, art. 188, art. 190 O.p.) oraz oceny (art. 191 O.p.). Postępowanie zostało bowiem przeprowadzone

w sposób budzący zaufanie do tych organów. Organy podatkowe podjęły przy tym niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, których to ustaleń nie podważyła strona skarżąca. Prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera pełne uzasadnienie faktyczne jak

i prawne. W swojej decyzji Dyrektor IC przedstawił stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Zaskarżona decyzja jest zatem prawidłowa i nie narusza przepisów postępowania w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd nie podzielił również ostatniego z postawionych w skardze zarzutów, tj. naruszenia art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z § 7 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. W świetle powołanego art. 23b ust. 1 u.g.h. na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Jak słusznie bowiem zauważył organ odwoławczy przepis ten nie dotyczy stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, gdyż sporne automaty nie były uprzednio zarejestrowane. Stąd procedura opisana w tym przepisie nie znajduje zastosowania. Natomiast przyjęcie dowodu w postaci eksperymentu procesowego, który jest jednym ze środków dowodowych, określonych w art. 180 § 1 O.p., nie narusza zarówno treści tych przepisów, jak i przepisów ustawy o Służbie Celnej, które określając środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie

o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sytuacji zatem stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, zasadnym staje się, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Wnioski wysnute z dowodów, na których się oparł organ, wynikały

z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanego automatu przez funkcjonariuszy kontroli celnej.

Reasumując, wykazanie przez Dyrektora IC legalności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło WSA podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego. Sąd działając

z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych.

Z powyższych względów Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku, czyli skargę oddalił.