Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 555/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-04-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec po rozpoznaniu w dniu 9 kwietnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 13 grudnia 2017 r., sygn. akt III SA/Po 529/17 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Spółki A na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 2700 zł (dwa tysiące siedemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 13 grudnia 2017 r. (sygn. akt III SA/Po 529/17) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej zwany "WSA"), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325; dalej zwanej "ppsa"), oddalił skargę Spółki A (dalej zwanej "Skarżącą") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu (dalej zwanego "Dyrektorem IAS") z [...] maja 2017 r. (nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] grudnia 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej zwanej "ugh") w niebędącym kasynem gry lokalu o nazwie [...] przy ul. [...] w Poznaniu, w którym działalność gospodarczą prowadzili P. K. i R. N. jako spółka cywilna [...]. W lokalu tym ujawniono cztery gotowe do gry urządzenia o nazwach [...] (nr [...], nr [...] i nr [...]) i [...] (nr [...]). W drodze eksperymentu ustalono, że gry oferowane na wspomnianych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

W toku wszczętego następnie postępowania administracyjnego doszło do przekształcenia [...] spółka cywilna P. K., R. N. w Skarżącą, na podstawie art. 26 § 4 ustawy z 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1526 ze zm.).

Decyzją z [...] grudnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Poznaniu, działając m.in. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 48 000 zł za urządzanie gier na wspomnianych automatach poza kasynem gry.

Skarżąca złożyła odwołanie od tej decyzji. Zarzuciła błędne zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej na podstawie przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej zwanej "dyrektywą 98/34/WE"). Stwierdziła też, że nie urządzała gier w skontrolowanym lokalu, a jedynie wynajmowała w nim powierzchnię.

Decyzją z [...] maja 2017 r. Dyrektor IAS utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego. Odnośnie do kwestii notyfikacji przepisów ugh powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), podzielając wyrażoną w niej tezę. Dyrektor IAS uznał też, że Skarżącą była urządzającym gry na automatach poza kasynem, ponieważ zgodziła się na odpłatne wprowadzenie automatów do swojego lokalu, a tym samym udostępnienie gier na tych automatach klientom. Dyrektor IAS wskazał, że z zawartej przez Skarżącą z P. Spółką z o.o. umowy najmu powierzchni użytkowej wynika, że wysokość czynszu została ustalona na 50% od przychodów stanowiących różnicę pomiędzy wpłatami a wypłatami z automatu, a zatem Skarżąca czerpała zysk z eksploatowania automatów. Dodał, że umowa nakładała na Skarżącą szereg obowiązków względem właściciela urządzeń, jak i samych urządzeń, np. obowiązek informowania o zmianie godzin otwarcia lokalu.

Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję Dyrektora IAS. Zarzuciła m.in. naruszenie art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 23a w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ugh przez błędną wykładnię tych przepisów i ich niewłaściwe zastosowanie wobec braku stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 ugh i w konsekwencji niemożności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh, jak również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh przez błędną wykładnię pojęcie "urządzającego gry" i w konsekwencji niewłaściwe ich zastosowanie wobec Skarżącej.

WSA oddalił skargę.

WSA ocenił, że w sprawie znajdował zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., mimo że zaskarżona decyzja została wydana po znowelizowaniu tego przepisu z dniem 1 kwietnia 2017 r. na podstawie ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88). Zdaniem WSA, zastosowanie przepisu w znowelizowanym brzmieniu prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit. WSA dodał, że przepis w brzmieniu sprzed nowelizacji jest względniejszy dla Skarżącej, ponieważ przewiduje karę pieniężną w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy przepis w brzmieniu znowelizowanym stanowi o karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł. WSA stwierdził, że wprawdzie Dyrektor IAS nie odniósł się w uzasadnieniu decyzji do wspomnianej nowelizacji, jednak uchybienie to nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy.

WSA stwierdził, że "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów) w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh, natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. WSA dodał, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Zdaniem WSA, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że Skarżąca była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. WSA wskazał, że z umowy najmu zawartej przez Skarżącą z P. Sp. z o.o. wynika m.in., że Skarżąca udostępniła część powierzchni lokalu w celu zainstalowania przez najemcę automatów do gier, zobowiązała się do dostarczania energii elektrycznej wyłącznie na potrzeby eksploatacji automatów, miała otrzymywać tytułem czynszu 50% od przychodów (to jest różnicy pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z niego), przy czym czynsz miał być płatny wyłącznie w miesiącach, w których automat miał być eksploatowany. Ponadto Skarżąca miała obowiązek powiadamiania najemcy w razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów. Zdaniem WSA, wskazane okoliczności wykraczają poza regulacje dotyczące najmu samej tylko powierzchni i stanowią o istotnej aktywności Skarżącej ukierunkowanej na urządzanie gier z wykorzystaniem własnych w tej mierze zasobów w postaci lokalu, z zapewnieniem pieczy nad automatem wstawionym do tego lokalu przez P. Sp. z o.o. WSA podkreślił, że ocena ta znajduje potwierdzenie w treści zeznań świadka (B. M.) będącego pracownikiem Skarżącej, który zeznał, że w skontrolowanym lokalu poza automatami nie jest prowadzona inna działalność.

Odnosząc się do zarzutów związanych z brakiem notyfikacji przepisów ugh w trybie określonym w dyrektywie 98/34/WE, WSA powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której w punkcie 1. stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh. WSA dodał, że na mocy art. 269 § 1 ppsa wspomniana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, skoro skład orzekający nie stwierdził zasadności uruchomienia trybu weryfikacji tej uchwały przewidzianego w przywołanym przepisie.

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego na skutek ich niewłaściwego zastosowania, a mianowicie:

1) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 3 ugh przez błędną wykładnię przepisu z art. 3 ugh oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 2 ust. 3-5 ugh mógł być zastosowany względem Skarżącej, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności Skarżącej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 ugh, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 23a ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ugh przez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 ugh oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 ugh a art. 6 ust. 1 ugh oraz art. 23a i nast. ugh nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 ugh, podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 ugh jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh i nałożenie na Skarżącą karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej);

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh przez błędną wykładnię wskazanych przepisów i objęcie zakresem pojęcia "urządzającego gry" podmiotu, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, nieuzasadnione rozszerzenie zakresu stosowania tego przepisu i przez to uznanie, że nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej znajdowało podstawę w jego treści;

4) art. 89 ugh w zw. z art. 1 pkt 67 ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88) przez jego niewłaściwe zastosowanie i niedokonanie analizy treści w/w przepisu w brzmieniu obowiązującym do 1 kwietnia 2017 r. w kontekście oceny zachowania Skarżącej pod kątem stosowania właściwych przepisów, tj. obowiązujących do 1 kwietnia 2017 r. i po wejściu w życie w/w nowelizacji;

II. naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 23a ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ugh przez nieuzasadnione oddalenie skargi wskutek uznania, że w przedmiotowej sprawie nie wyczerpano przesłanek wynikających z treści art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh, w sytuacji gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż przy założeniu, że działalność Skarżącej była grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3- 5 ugh, uznać należy, że przedmiotowy stan faktyczny wyczerpywał przesłanki zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh, jak i w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, które jako normy sankcjonujące wespół z sankcjonowanymi nimi odpowiednio art. 14 ust. 1 ugh oraz immanentnie powiązanymi z nim art. 6 ust. 1 ugh i art. 23a ugh, stanowią "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie Skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 ugh;

2) art. 151 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) przez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, że Skarżąca jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika, aby Skarżąca była osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, że Skarżąca może zostać uznana za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu;

3) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa w zw. z art. 120, art. 122 w zw. z art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej przez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności dotyczących stosowania przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ugh wobec zachowania Skarżącej w brzmieniu sprzed i po nowelizacji dokonanej ustawą z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88).

W uzasadnieniu Skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IAS (reprezentowany przez radcę prawnego) wniósł o przeprowadzenie rozprawy, oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1842) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, przy czym na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Wobec tego, że taka sytuacja wystąpiła w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Przed odniesieniem się do postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów stwierdzić należy, że problem prawny, którego dotyczą te zarzuty, był już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego m.in. w wyroku z 11 czerwca 2019 r. (sygn. akt II GSK 957/18), w wyroku z 11 czerwca 2019 r. (sygn. akt II GSK 957/18) i w wyroku z 6 lutego 2020 r. (sygn. akt II GSK 938/18). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela stanowisko prawne wyrażone we wspomnianych orzeczeniach, uznając że jest ono trafne również w okolicznościach tej sprawy.

Skarga kasacyjna złożona w tej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok WSA, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że Skarżąca urządzała gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ugh, poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej.

Przede wszystkim niezasadne okazały się zarzuty dotyczące błędnego ustalenia stanu prawnego. Stan prawny, który organ administracji uwzględnił był właściwy. Jeżeli bowiem działanie (czyn, zdarzenie) polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry zaistniało oraz zostało ujawnione pod rządami ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. – co nastąpiło w związku z kontrolą przeprowadzoną [...] grudnia 2014 r. - to właśnie przepisy właściwe na tę datę należało uwzględnić przy ocenie stanu faktycznego niniejszej sprawy, co organ właściwie uczynił, a WSA prawidłowo uznał za zgodne z prawem. Nie ma natomiast znaczenia okoliczność, że w dniu wydania decyzji przez Dyrektora IAS obowiązywały już przepisy ugh w brzmieniu po wejściu w życie ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (por. wyrok NSA z 15 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 778/18). Wobec tego nie można było uwzględnić zarzutów określonych w pkt I.4) i II.3) petitum skargi kasacyjnej.

Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jak i zależności, jaka – w ocenie Skarżącej – zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 ugh były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 ppsa. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ugh.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną" nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

W skardze kasacyjnej Skarżącej – wbrew wymaganiom określonym w art. 176 § 1 pkt 2 ppsa – nie uzasadniono analizowanego zarzutu w zakresie twierdzenia, że art. 2 ust. 3 – 5 ugh i art. 23a ugh są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Poza gołosłownym stwierdzeniem, Skarżąca nie przedstawiła na poparcie tej tezy żadnego stanowiska, które podważałoby odmienną ocenę wyrażoną odnośnie tych przepisów przez WSA. Taki sposób sformułowania zarzutu uniemożliwia jego ocenę we wskazanym zakresie.

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punktach I.1), I.2), II.1) petitum skargi kasacyjnej.

Niezasadne są również zarzuty postawione w pkt II.2. i I.3) petitum skargi kasacyjnej. Autor skargi kasacyjnej kwestionuje w ramach nich przyjęcie przez WSA, że Skarżąca była urządzającym gry na automatach.

Należy stwierdzić, że ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np. wyroki NSA: z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1915/17; z 27 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5042/16). Urządzającym grę jest więc ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zasadnie WSA przyjął stanowisko organów, że ze stanu faktycznego wynikało, że Skarżąca była urządzającym gry na automatach.

Przede wszystkim należy zauważyć, że Skarżąca zawarła umowę z dysponentem automatów, z której to umowy wynika, że Skarżąca zapewniała pobór energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, miała obowiązek zawiadomienia spółki i organów ścigania o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu automatów, zapewnienia swobodnego dostępu do automatów serwisantowi oraz innym osobom upoważnionym przez spółkę, informowania spółki o zmianie godzin otwarcia lokalu, zaś zapłata czynszu została powiązana z faktem eksploatacji automatów w danym miesiącu, a na wysokość czynszu wpływała wysokość przychodów uzyskiwanych z eksploatacji automatów; strony ustaliły również możliwość przechowywania kluczy do automatów w lokalu Skarżącej. Skarżąca dysponowała również poufnymi informacjami o przychodach z automatu. Okoliczności te nie zostały w sprawie podważone.

Wprawdzie co do zasady zapewnienie dostawy energii mieści się w obowiązkach wynajmującego, a sposób wyliczenia czynszu może być dowolny, jednak podkreślenia wymaga, że z treści umowy zawartej przez Skarżącą z dysponentem automatów wynika wyraźnie, że udostępnienie energii miało na celu umożliwienie eksploatacji urządzeń (art. 4 ust. 4 umowy). Czynsz miał być wypłacany w miesiącach, w których dysponent automatu będzie eksploatować automaty losowe lub inne urządzenia (art. 3 ust. 3 umowy). Nie można też nie dostrzegać postanowienia umowy (art. 7), zgodnie z którym obowiązkiem Skarżącej było informowanie najemcy o uszkodzeniach automatów, co wskazuje na przyjęty przez Skarżącą obowiązek pieczy nad tymi urządzeniami.

W konsekwencji uprawniona jest ocena, że na Skarżącej ciążyły obowiązki zapewnienia właściwych warunków do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach. Całokształt umownych postanowień uzasadniał, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, zasadność twierdzenia, że Skarżąca dokonywała czynności dotyczących organizacji gier i prawidłowość uznania jej za "urządzającego gry". Tym samym Skarżąca podlegał karze pieniężnej, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265), zasądzając od Skarżącej na rzecz Dyrektora IAS 2700 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.