Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 415/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-09-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca) Protokolant specjalista Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 28 września 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w J. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2017 r. ([...]) Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] grudnia 2016 r. (nr [...]) w sprawie nałożenia na "A" Sp. z o.o. (dalej: strona skarżąca, skarżąca, skarżąca spółka) kary pieniężnej w wysokości 12.000,- zł w związku z urządzaniem gier na automacie o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ wskazał, iż w dniu [...] lutego 2016 r., na podstawie art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, funkcjonariusze celni przeprowadzili w kontenerze na terenie stacji paliw "B" w N. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół eksperymentu procesowego). W jej wyniku stwierdzono, iż w w/w miejscu znajdują się urządzenie do gier o podanej wyżej nazwie, podłączone do sieci energetycznej i włączone.

Kontrolujący korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poddali przedmiotowe urządzenia eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in., iż gra na urządzeniu do gier wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Stwierdzono także, że w/w lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.

Dalej organ wskazał, iż z akt niniejszej sprawy wynika, iż urządzającym gry na automatach oraz właścicielem automatów była skarżąca spółka. Potwierdza to umowa dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia [...] listopada 2012 r. zawarta pomiędzy "B" sp. z o.o. z siedzibą w N. a skarżącą, której przedmiotem była dzierżawa 5 metrów 2 w lokalu użytkowym oraz wskutek aneksu do umowy – także 15 m2 gruntu działki, celem prowadzenia działalności gospodarczej również przez dzierżawcę czyli stronę skarżącą. Ponadto, w toku postępowania, jak ustalono, sam pełnomocnik strony skarżącej zgłaszając interwencję w postępowaniu karnym skarbowym do zatrzymanych urządzeń [...] przedłożył kopie wyciągu o współpracy z [...] sierpnia 2015 r., z której zdaniem tego pełnomocnika w sposób jednoznaczny wynika, że to skarżąca spółka posiada tytuł prawny do spornego urządzenia.

Kierując się przepisem art. 89 u.g.h. oraz mając na uwadze powyższe, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie wobec skarżącej w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h., w związku z ustaleniami kontroli.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, przesądził - zdaniem organu I instancji - że na zatrzymanych urządzeniach prowadzone były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. W tych okolicznościach opisaną na wstępie decyzją organ ten nałożył na stronę postępowania karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Nie zgadzając się z podjętym rozstrzygnięciem skarżąca złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji Dyrektor Izby Celnej w W. oparł się na art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że - stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Nadto wskazał, iż zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że z akt niniejszej sprawy wynika, iż właścicielem spornego automatu (nieposiadającego poświadczenia rejestracji) oraz urządzającym na nim gry była skarżąca spółka. Okoliczność tę potwierdza zgromadzony w sprawie materiał, w tym m.in. treść umowy dzierżawy powierzchni użytkowej, której przedmiotem było wydzierżawienie powierzchni. Nadto wskazano, iż spółka nigdy nie uzyskała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem Dyrektora IC komercyjny cel urządzania gier na przedmiotowym automacie potwierdzały wskazane dowody, jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatów wybraną przez grającego kwotą w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier; w automacie zainstalowana była kieszeń wrzutowa i w sposób bezpośredni możliwe było zrealizowanie wypłaty pieniężnej). W kontekście tej odpłatności za gry, cel ich urządzania uznać należy za niewątpliwie komercyjny.

Dalej organ odwoławczy przyjął, że nade wszystko, gry dostępne na niniejszym urządzeniu spełniały także kolejny warunek wynikający z art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. - posiadały element losowości, gracz nie miał wpływu na uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniu, wzajemne ustawienie obracających się z dużą prędkością i zatrzymujących się samoczynnie bębnów jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Potwierdziły to zgromadzone w sprawie dowody, w tym protokół eksperymentu procesowego.

W dalszej części uzasadnienia organ podkreślił, że w sprawie pozyskano legalne dowody. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, zaś - w świetle ust. 2 pkt 3 u.g.h. - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

W opinii Dyrektora IC, wskazane dowody są dowodami, o których mowa w art. 181 O.p. i które - w myśl art. 180 § 1 O.p. - należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. W jego ocenie, tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą rozstrzygnięcia zgodnie z art. 187 § 1 i art. 191 O.p. Organ nie uznał z kolei za dowody w sprawie przedłożone przez spółkę opinię biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w B. oraz ekspertyzy terminala internetowego z [...] lipca 2012 r., gdyż z ich treści nie wynika by dotyczyły przedmiotowego urządzenia, ponadto pełnomocnik strony skarżącej nie wskazał, jakie okoliczności te dowody miałyby potwierdzić, bądź jakie ustalenia dokonanego eksperymentu procesowego miałyby podważyć.

Dyrektor IC odniósł się także do zarzutu dotyczącego bezpodstawnego zastosowania wobec spółki przepisów, na podstawie których nałożono na skarżącą karę. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz, że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h.

Zdaniem organu odwoławczego brak jest podstaw do uznania, że w związku z orzeczeniem TSUE należałoby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznać za nieprawidłowe, skoro orzeczenie to ani nie dotyczy przedmiotowego przepisu ani nawet nie przesądza jednoznacznie charakteru innych przepisów tej ustawy, których dotyczyło.

Organ II instancji odniósł się także do zagadnienia zgodności powołanych wyżej regulacji u.g.h. z Konstytucją RP, w szczególności jej art. 7. Zauważył, że - 11 marca 2015 r. - TK rozpoznał (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny, dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej u.g.h. i ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Wskazał, że - w wyroku P/14 - TK stwierdził, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zaznaczył, że TK uznał także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zdaniem organu odwoławczego ustalenia dokonane przez organ celny nie są także mimo sugestii strony wbrew przepisowi art. 2 ust. 6 u.g.h., gdyż regulacja ta nie jest przepisem, który jest lub winien być obligatoryjnie stosowany w celu weryfikacji każdej gry hazardowej. Jego stosowanie uzasadnione jest głównie w przypadkach planowanego przez danego organizatora po raz pierwszy urządzania nowego typu/rodzaju gier, które wprost nie odpowiadają definicjom ustawowym lub brak wystarczających dowodów, że te definicje spełniają. Niniejszy przypadek do takich nie należy, bowiem w toku prowadzonego postępowania organ I instancji pozyskał w sprawie dowód uprawnionej osoby (biegłego), który potwierdził, iż przedmiotowe urządzenie udostępnia gry o charakterze odpowiadającym definicji wskazanej w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Dodatkowo organ zauważył, że uzupełnieniem przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest art. 2 ust. 7 u.g.h. wprowadzony do niej ustawą z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779) i obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r. (zatem norma ta obowiązywała w trakcie prowadzonego przez organy celne postępowania w tej sprawie), który stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zaznaczono jednak przy tym, że badanie kontrolne jednostki badającej na podstawie art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h. może dotyczyć w określonych okolicznościach jedynie legalnie zarejestrowanego automatu lub urządzenia, a takim nie jest automat stanowiący przedmiot niniejszej kontroli.

Nie godząc się z podjętym rozstrzygnięciem skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu złożyła skarżąca spółka wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Nadto wniesiono o zasadzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Kwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., które miało wpływ na wynik sprawy, a to przez jego zastosowanie i wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżąca nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., a to z uwagi na fakt, iż posiadaczem zależnym spornego urządzenia - terminalu internetowego w podanej na wstępie nazwie jest "C" sp. z o.o. z siedzibą w B.;

- art. 180 § 1 i art. 187 § 1 o.p. przez całkowicie dowolne uznanie terminala internetowego za automat do gier, mimo iż cechy funkcjonalne tego urządzenia wykluczają taką jego kwalifikację, szczególnie w obliczu treści art. 2 ust. 3-5 u.g.h., który to przepis eksponuje element komercyjny (tj. organizowanie gier w celach komercyjnych), jako warunek niezbędny do zakwalifikowania urządzenia jako automatu do gier. Tymczasem przedmiotowe urządzenie pobiera stałą cenę za usługę dostępu do sieci Internet, bez względu na sposób wykorzystania wykupionego czasu przez klienta;

- art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C- 213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

- art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji powyższego wyroku uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

- art. 89 u.g.h. przez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i prawu;

- naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że wyłącznie Minister Finansów posiada kompetencję do rozstrzygania decyzją tego, czy dana gra jest gra na automacie.

W skardze zawarto również wniosek by Wojewódzki Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: TSUE) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 punkt 2) u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.) kompetencje sądów administracyjnych w zakresie kontroli działalności administracji publicznej ograniczone zostały do oceny działalności tych organów pod względem zgodności z prawem. Działając w granicach przyznanych kompetencji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązującego prawa materialnego i procesowego oraz trafności ich wykładni. Dokonując czynności kontrolnych, Sąd zobowiązany jest uwzględnić stan faktyczny i prawny jaki istniał w chwili wydania zaskarżonej decyzji lub postanowienia. Należy też dodać, że w myśl art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2017 r. poz. 1369, dalej jako "p.p.s.a.") Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, co oznacza, że ma prawo, a nawet obowiązek, wziąć pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze.

Działając w granicach tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie przez organy administracji okoliczności faktycznych oraz obowiązujących w czasie podejmowania zaskarżonego aktu przepisów prawnych stwierdził, że w realiach niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia prawa uzasadniającego wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Kontroli tut. Sądu podlegała decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. wymierzająca, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h., skarżącej karę pieniężną w związku z eksploatacją opisanego w decyzji automatu do gier poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w niniejszej sprawie skontrolowane urządzenie pomimo uznawania go przez stronę skarżącą za terminal internetowy umożliwia prowadzenie gier na automatach, a okoliczność ta została stwierdzona na podstawie przeprowadzonego eksperymentu. Stąd sam fakt, iż urządzenie ma czy może mieć połączenie z Internetem, umożliwiające uruchamianie przeglądarek internetowych nie ma znaczenia w sprawie niniejszej, skoro urządzenie to zostało tak skonstruowane, że umożliwia przeprowadzanie gier losowych w rozumieniu ustawy i gry te są rzeczywiście na nim przeprowadzane. Okoliczność ta w sposób niewątpliwy wynika ze zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, w tym przede wszystkim konkluzji zawartej w protokole z przeprowadzonego eksperymentu, gdzie wskazano, iż gry na przedmiotowym terminalu internetowym w pełni odzwierciedlają gry na automatach posiadających poświadczenie rejestracji automatu, wystawione przez właściwego Ministra.

Co istotne, wątpliwości Sądu nie wzbudziły podjęte przez organy celne ustalenia stwierdzające, iż gra na niniejszym automacie zlokalizowanych w lokalu opisanym w decyzji, odpowiada warunkom przewidzianym dla gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Z ustaleń dokonanych w toku kontroli wynika, że skontrolowany automat jest wyposażony w oprogramowanie umożliwiające wypłatę wygranych. Stąd spełniała on dyspozycję art. 2 ust. 3 u.g.h., według której grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ponadto zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza, iż gry dostępne na badanym urządzeniu organizowane były w celach komercyjnych oraz miały charakter losowy, co też odpowiada definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego przepisu "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

W niniejszej sprawie organy celne wykazały, że gry na badanym urządzeniu organizowane były w celach nastawionych na osiągnięcie zysku, który związany jest z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Sama zaś konieczność uiszczenia opłaty wynika wprost z protokołu eksperymentu, gdzie wprost wskazano na potrzebę zasilenia terminala przed rozpoczęciem gry. Urządzenie wypłacało wygrane.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika także, że gra na tym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zręcznościowy. Skoro zatem organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatów właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie można przypisać cech gry zręcznościowej.

Wobec zatem powyższego nie sposób podzielić zarzutu strony skarżącej naruszenia art. 180 § 1 i 187 § 1 o.p. przejawiające się całkowicie dowolnym uznaniem terminala internetowego za automat do gier.

W ocenie Sądu – wbrew twierdzeniom skarżącej - prawidłowe jest stanowisko organu, że spółka jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Warto jednak nadmienić, iż niniejsza ustawa jakkolwiek nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo naukowe PWN Warszawa 2003, str. 276). Skoro urządzanie oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier, nie tylko ten, który jest właścicielem automatów i sam je eksploatuje w swoim lokalu, umożliwiając grę osobom trzecim. Ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Niejednokrotnie urządzającym gry będzie więcej niż jeden podmiot. Zapewnienie możliwości gry wymaga bowiem wielu różnych działań: udostępnienia lokalu, w którym gry mogą być prowadzone, stworzenia w nim odpowiednich warunków dla graczy, zapewnienia źródła energii elektrycznej do zasilania automatów, podejmowania czynności mających na celu utrzymanie automatów w stanie gotowości i zdatności do gry, zorganizowania ewentualnych przeglądów i napraw, dbania, by zapewnione były środki na ewentualne wygrane, odbierania pieniędzy wpłacanych przez graczy i innych czynności, które okażą się niezbędne, by gry na automatach mogły być prowadzone. Czynności te mogą być wykonywane przez różne podmioty.

W rozpoznawanej sprawie spółka była właścicielem automatu i podjęła działania ukierunkowane na umożliwienie prowadzenie gier na nim. W tym bowiem celu wynajęła powierzchnię w niniejszym lokalu. Okoliczności te wynikają nie tylko z zawarte umowy dzierżawy powierzchni użytkowej, lecz także okoliczność przyznania tego faktu w postępowaniu karnym skarbowym przez pełnomocnika strony skarżącej powołującego się na wyciąg umowy współpracy z [...] sierpnia 2015 r.

Zdaniem Sądu o braku możliwości przypisania skarżącej przymiotu urządzającego gry w żadnej mierze nie może stanowić przedłożony przez pełnomocnika na etapie wnoszenia skargi wyciąg z umowy współpracy z "C" (także z dnia [...] sierpnia 2015 r.). Dokument ten jest bowiem niekompletny i fragmentaryczny, a nadto zawiera w swej treści wyłącznie postanowienia wybrane przez skarżącą stronę, i co istotne - został opatrzony wyłącznie podpisem reprezentanta jednej tylko ze stron umowy. Z tego też względu nie może obiektywnie stanowić miarodajnego dowodu na okoliczność stwierdzenia, iż relacja współpracy łącząca skarżącą z "C" wyłącza jej odpowiedzialność z tytułu urządzania gier na tym konkretnym automacie poza kasynem gry.

W rezultacie powyższego, w ocenie Sądu – wbrew twierdzeniom skarżącej – z przedłożonego przez nią wyciągu z umowy współpracy w żaden sposób nie może wynikać, że spółka nie była podmiotem urządzającym gry przez to, iż jako właściciel kiosku oddała go w dzierżawę. Dodać jednak przy tym trzeba, że nawet sam fakt oddania automatu w dzierżawę nie stanowi okoliczności, która wyłączałaby brak możliwości przypisania przymiotu urządzającego gry. Jak bowiem wskazano wyżej zakres pojęcia urządzający gry ma charakter szerszy niż ewentualne posiadanie praw do automatu, a związane jest z zapewnieniem dostępności do gier przez podjęcie działań umożliwiających niniejszy proceder. Wydzierżawienie więc powierzchni w lokalu w celu umożliwienia podmiotowi trzeciemu zlokalizowania tam automatu, którego skarżący jest de facto właścicielem – stanowi o faktycznym współdziałaniu przy urządzaniu gry, co też uzasadnia wymierzenie wobec tego podmiotu kary pieniężnej zaskarżoną decyzją. Jak już wyżej wyjaśniono, urządzającym gry na konkretnym urządzeniu może być więcej niż jeden podmiot, a karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega każdy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a więc każdy, kto w określony sposób uczestniczy w organizowaniu tych gier. Wszystkie przedstawione wyżej okoliczności potwierdzają prawidłowość stanowiska organu co do tego, że spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry.

Mając na uwadze powyższe Sąd nie dopatrzył się w sprawie zarzucanych w skardze naruszeń przepisów prawa procesowego. Organy, zgodnie z art. 122 i art. 187 O.p. zgromadziły materiał dowodowy. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy przy ocenie stanu faktycznego nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów, ale według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. W niniejszej sprawie Sąd uznał wnioski organu za logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Organ odwoławczy w sposób jasny i precyzyjny wskazał, dlaczego w jego ocenie, w sprawie powinny znaleźć zastosowanie przepisy u.g.h.

W ocenie Sądu nie zasługują na uwzględnienie sformułowane w skardze zarzuty naruszenia oscylujące wokół prawidłowości zastosowania art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., w sytuacji gdy – jak podaje skarżąca - niniejsze przepisy jako techniczne nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej.

Odnosząc się do spornego zagadnienia - czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej w skrócie: p.p.s.a.), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W kontekście zawartego w skardze zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W niniejszej sprawie bezsporne było, że skarżąca urządzała gry na przedmiotowym automacie z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdował się przedmiotowy automat do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że w niniejszym zakresie zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Z uwagi też na przedstawione wyżej argumenty brak było podstaw do wystąpienia do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniem prawnym.

Odnosząc się z kolei do zarzutu skargi, że skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 1201), należy stwierdzić, że ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymogów określonych ustawą zmienianą, dotyczy podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Tymczasem skarżąca w toku postępowania nie wykazała posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, wobec czego zasada określona w przepisie art. 4 ustawy zmieniającej jej nie dotyczy, a oparty na tym argumencie zarzut naruszenia normy wynikającej z art. 89 u.g.h., należy uznać za bezpodstawny.

Zdaniem Sądu bezzasadny jest również zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, gdy – zdaniem skarżącej – tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym, decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. W takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu (wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15, dostępne na stronie internetowej:orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ ten nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń.

Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. - skargę należało oddalić w całości i orzec jak w sentencji wyroku