Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 626/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2015-12-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej~Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 122, art. 180 § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 24 § 1, art. 107 § 4
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 23 f, art. 6 ust. 1, art. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, art. 23 f
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. NSA Jacek Surmacz Sędziowie SO del. Piotr Popek / spr./ WSA Kazimierz Włoch Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2015r. sprawy ze skargi spółki "A" w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2015 r. - nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, - nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, - nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, - nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, oddala skargi.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w [...], po rozpatrzeniu odwołań "A" sp. z o.o., z siedzibą w W. (dalej: skarżąca lub Spółka) od decyzji organu I instancji wydał następujące rozstrzygnięcia:

1) decyzją z dnia [...] marca 2015 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia spółce kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie: Apex Multi Magic Classic nr [...], poza kasynem gry,

2) decyzją z dnia [...] marca 2015 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia spółce kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie: Apex Multi Magic III nr [...], poza kasynem gry,

3) decyzją z dnia [...] marca 2015 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia spółce kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach Apex Multi Magic III nr [...] oraz Max Cash nr [...], poza kasynem gry,

4) decyzją z dnia [...] marca 2015 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia spółce kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie Hot Crazy Fruits, poza kasynem gry.

W przedmiotowych sprawach ustalono:

1) W stanie faktycznym sprawy, której dotyczą rozstrzygnięcia wskazane w pkt 1, funkcjonariusze Urzędu Celnego, w dniu [...] grudnia 2013 r., w trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzili, że w lokalu Bar "[...]" w K., należącym do H.S., urządzane były gry na automacie Multi Magic Classic nr [...]. Automat ten nie posiadał poświadczenia rejestracji, należał do spółki. Właścicielka lokalu, umową z dnia [...] listopada 2013 r., wydzierżawiła spółce cześć swojego lokalu, w celu umożliwienia jej zainstalowanie tam wyżej wymienionego automatu. Z tego tytułu (dzierżawy) miała pobierać miesięczny czynsz w wysokości 500 zł. Spółka, według wiedzy funkcjonariuszy, nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Kontrolujący przeprowadzili na znajdującym się w lokalu automacie eksperyment procesowy, na podstawie którego stwierdzili, że wynik gry uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę gracz nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia, co oznacza losowość gry. Dodatkowo możliwe było przeprowadzenie gry za wcześniej zgromadzone punkty za wygrywające układy symboli, a automat za uzyskane w grze punkty dokonał wypłaty wygranej 20 zł w postaci czterech monet pięciozłotowych. Na tej podstawie kontrolujący doszli do wniosku, że w kontrolowanym lokalu urządzane były gry niezgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm., dalej: u.g.h.), tj. poza kasynem gry i bez udzielonej koncesji.

Następnie automat poddany został badaniom przez Laboratorium Celne Izby Celnej w P[...] Po ich przeprowadzeniu stwierdzono, że cechują go następujące właściwości:

• gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym,

• budowa zewnętrzna i wewnętrzna automatu pozwala na uzyskiwanie wygranych pieniężnych,

• prowadzenie na nim gry umożliwia uzyskiwanie wygranych rzeczowych, pozwalających na przedłużenie czasu gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów, uzyskanych w poprzednich grach,

• przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego,

• w celu rozpoczęcia na nich gry, konieczne jest zakredytowanie automatów, poprzez wprowadzenie monet lub banknotów do akceptora.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego, postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r., wszczął wobec spółki postępowanie w przedmiocie wymierzenia jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie Apex Multi Magic Classic nr [...].

2. W stanie faktycznym sprawy, której dotyczą rozstrzygnięcia wskazane w pkt 2, funkcjonariusze Urzędu Celnego, w dniu [...] czerwca 2013 r., w trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzili, że w lokalu [...] w K., należącym do M.S., urządzane były gry na automacie Apex Multi Magic III nr [...]. Właściciel lokalu, zawarł w dniu [...] marca 2013 r., ze spółką (podmiotem nieposiadającym koncesji na prowadzenie kasyna) umowę dzierżawy części swojego lokalu, w celu umożliwienia jej zainstalowanie tam wyżej wymienionego automatu. Z tego tytułu (dzierżawy) miał pobierać miesięczny czynsz w wysokości 300 zł.

Kontrolujący przeprowadzili na znajdującym się w lokalu automacie eksperyment procesowy, na podstawie którego stwierdzili, że wynik gry uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę gracz nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia, co oznacza losowość gry. Dodatkowo możliwe było przeprowadzenie gry za wcześniej zgromadzone punkty za wygrywające układy symboli, a automat za uzyskane w grze punkty dokonał wypłaty wygranej 10 zł w postaci dwóch monet pięciozłotowych.

Na tej podstawie kontrolujący doszli do wniosku, że w kontrolowanym lokalu urządzane były gry niezgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. tj. poza kasynem gry i bez udzielonej koncesji., a same gry prowadzone były odpłatnie, tj. w celu osiągnięcia zysku. Na tej podstawie kontrolujący doszli do wniosku, że w kontrolowanym lokalu urządzane były gry niezgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Następnie automat ten poddany został badaniom przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] Po ich przeprowadzeniu stwierdzono, że cechują go następujące właściwości:

• jest on urządzeniem elektronicznym,

• budowa zewnętrzna i wewnętrzna automatu pozwala na uzyskiwanie wygranych pieniężnych,

• prowadzenie na nim gry umożliwia uzyskiwanie wygranych rzeczowych, pozwalających na przedłużenie czasu gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów, uzyskanych w poprzednich grach,

• przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego

• w celu rozpoczęcia na nich gry, konieczne jest zakredytowanie automatu, poprzez wprowadzenie monet lub banknotów do akceptora.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r., wszczął wobec spółki postępowanie w przedmiocie wymierzenia jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie Apex Multi Magic III nr [...] poza kasynem gry.

3. W stanie faktycznym sprawy, której dotyczą rozstrzygnięcia wskazane w pkt 3, funkcjonariusze Urzędu Celnego, w dniu [...] lipca 2013 r., w trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzili, że w lokalu [...] w K., należącym do D.J., urządzane były gry na automatach Apex Multi Magic III nr [...] oraz Max Cash nr [...], poza kasynem gry.

W przedmiotowej sprawie P.P. wspólnik "[...]" s.c. zeznał, że podpisał z właścicielem lokalu umowę dzierżawy powierzchni pod automaty i zajmował się ich serwisowaniem, na co z kolei ma podpisaną stosowną umowę z właścicielem automatów, tj. skarżącą spółką. Wyjaśnił także, iż do jego obowiązków należało m.in. "zasypywanie" automatów bilonem pięciozłotowym i wyjmowanie z automatów gotówki. Raz w miesiącu następowało rozliczenie się ze spółką. On również przekazywał właścicielowi lokalu pieniądze za dzierżawę od spółki, z która rozliczał się sam bezpośrednio.

Kontrolujący przeprowadzili na znajdujących się w lokalu automatach eksperymenty procesowe, na podstawie których stwierdzili, że wynik gier uzależniony jest wyłącznie od przypadku, a gry prowadzone były odpłatnie. Na tej podstawie kontrolujący doszli do wniosku, że w kontrolowanym lokalu urządzane były gry niezgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. tj. poza kasynem gry i bez udzielonej koncesji.

Następnie automaty poddano badaniom przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [....] Po ich przeprowadzeniu stwierdzono, że Apex Multi Magic III nr [...] oraz Max Cash nr [...] cechują następujące właściwości:

• są to urządzenia elektroniczne

• ich budowa zewnętrzna i wewnętrzna pozwala na uzyskiwanie wygranych pieniężnych, automaty są wyposażone w wyrzutnik monet tzw. hopper

• prowadzenie na nich gry umożliwia uzyskiwanie wygranych rzeczowych, pozwalających na przedłużenie czasu gry, bez konieczności zakredytowania ich lub na prowadzenie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów, uzyskanych w poprzednich grach,

• przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego,

• w celu rozpoczęcia gry, konieczne jest zakredytowanie automatów, poprzez wprowadzenie monet lub banknotów do akceptora.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego, postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r., wszczął wobec spółki postępowanie w przedmiocie wymierzenia jej kary pieniężnej za urządzanie gier na w/w automatach poza kasynem gry.

4. W stanie faktycznym sprawy, której dotyczą rozstrzygnięcia wskazane w pkt 4, , funkcjonariusze Urzędu Celnego, w dniu [...] lipca 2013 r., w trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzili, że w lokalu Pizzeria "[...]" w H., należącym do M.D., urządzane były gry na automacie Hot Crazy Fruits nr [...].

Właściciel lokalu, zawarł w dniu [...] kwietnia 2013 r., ze spółką (podmiotem nieposiadającym koncesji na prowadzenie kasyna) umowę współpracy, dotyczącą współdziałania w zakresie eksploatacji automatów do gier, na mocy której wszystkie pieniądze wrzucane do maszyny przez grających miały przypadać jemu, a spółce miał on wypłacać z tego tytułu jedynie comiesięczny ryczałt w wysokości 1 100 zł. od jednego urządzenia. Przesłuchiwany w charakterze świadka zeznał, że urządzenie nie wypłacało żadnych pieniędzy i służyło wyłącznie do zabawy i gry.

Kontrolujący przeprowadzili na znajdującym się w lokalu automacie eksperyment procesowy, na podstawie którego stwierdzili, że wynik gier uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę gracz nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami, jest niemożliwe do przewidzenia, co oznacza losowość gry. Na urządzeniu istnieje możliwość uzyskania wygranych w postaci punktów przedłużających grę. Na tej podstawie kontrolujący doszli do wniosku, że w kontrolowanym lokalu urządzane były gry niezgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Następnie automat poddany został badaniom przez Laboratorium Celne Izby Celnej Po ich przeprowadzeniu stwierdzono, że cechują go następujące właściwości:

• jest to urządzenia elektroniczne

• budowa zewnętrzna i wewnętrzna urządzenia nie pozwala na uzyskiwanie wygranych pieniężnych, automat nie jest wyposażony w wyrzutnik monet tzw. hopper

• prowadzenie na nim gry umożliwia uzyskiwanie wygranych rzeczowych, pozwalających na przedłużenie czasu gry, bez konieczności zakredytowania ich lub na prowadzenie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów, uzyskanych w poprzednich grach,

• przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego,

• w celu rozpoczęcia gry, konieczne jest zakredytowanie automatów, poprzez wprowadzenie monet lub banknotów do akceptora.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego, postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r., wszczął wobec spółki postępowanie w przedmiocie wymierzenia jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie Hot Crazy Fruits nr [...].

W następstwie przeprowadzonych postępowań rozstrzygające sprawy organy uznały, że spółka urządzała gry na automatach - umożliwiających prowadzenie gier na automatach, których prawnie istotne elementy ujęte zostały zarówno w art. 2 ust. 3, jak i art. 2 ust. 5 u.g.h.. Wszystkie urządzenia, których dotyczą zawisłe przed Sądem sprawy, są bowiem urządzeniami o cechach urządzeń elektronicznych, a urządzane na nich gry mają charakter losowy. Umożliwiają też uzyskiwanie wygranych pieniężnych (poza jednym przypadkiem automatu Hot Crazy Fruits) oraz rzeczowych, w postaci możliwości zdobycia punktów, pozwalających na kontynuowanie gry, czy rozpoczęcie nowej gry bez konieczności wnoszenia nowej opłaty za grę. Zgodnie zaś z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry, poprzez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze

Na podstawie zgromadzonych dowodów, w tym opinii Laboratorium Izby Celnej w [...], które uznano za kompletne i rzeczowe, organy stwierdziły, że gracz nie ma żadnej możliwości wpłynięcia, ani przewidzenia tego, w jakim układzie wirujące bębny urządzeń zatrzymają się. Jest to wyłącznie kwestia przypadku, co przesądza o tym, że prowadzona na automacie gra nosi cechy gry losowej. Tak więc, skoro spółka urządzała gry losowe, poza lokalem kasyna, bez koncesji, to zasadnym jest, w ocenie organów, nałożenie na nią kar, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h..

Odnosząc się do podnoszonego w odwołaniach zarzutu, dotyczącego podwójnego karania za ten sam czyn, tj. raz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach, a drugi na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., dalej: K.k.s.), Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że jest on niezasadny, ponieważ oba postępowania prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 ustawy o grach jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary o których mowa w art. 89 ustawy o grach pełnią funkcje restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. Ustawa o grach nie zawiera odesłania do K.k.s., w związku z tym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana z karą grzywny.

Analizując charakter przepisów ustawy o grach, w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998.204.37, dalej zwana Dyrektywą 98/34/WE), a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11, Dyrektor Izby Celnej w P. zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

W ocenie organów, mając na uwadze powyższe okoliczności, stwierdzić należy, że ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

Dyrektor Izby Celnej doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach, w tym jej art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Ustawa o grach nie kreuje żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokie wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego.

Innymi wymaganiami, o których mowa w art. w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, są warunki, które na obrót mogą istotnie wpłynąć. Tymczasem obrót tego typu automatami jest dopuszczalny w układzie transgranicznym, co świadczy o tym, że obrót ten nie zostaje ograniczony, a już na pewno ograniczony w stopniu istotnym. W związku z tym stwierdzić należy, że przepisy ustawy o grach nie spowodują, że automaty takie jak stwierdzone w niniejszych sprawach, staną się bezużyteczne. To zaś prowadzi jednoznacznie do wniosku, że przepisy ustawy o grach nie wpłynęły na obrót nimi, na dowód czego organ przytoczył odpowiednie dane statystyczne.

Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie owej klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy ustawy o grach są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2, zwany dalej Traktatem o funkcjonowaniu UE), (art. 36 i art. 52 ust. 1 tego aktu) oraz Dyrektywy 2006/123/WE. Regulacje ustawy o grach mają bowiem w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Analizując wszelkie aspekty stosowania przepisów Dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że akt ten milczy na temat ewentualnych skutków uchybienia obowiązkowi notyfikacji, określonemu w jego art. 8 ust. 1. Dyrektywa ta w ogóle nie wypowiada się na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych, w krajowym porządku prawnym tego faktu. Poza tym, zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. W związku z tym, nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy ustawy o grach są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że ustawa o grach uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego.

Powołując się natomiast na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażone w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. II GSK 686/13 organ odwoławczy podkreślił, że art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, wyrażający kompetencje sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu ustawy, który nie został, wbrew obowiązkowi ciążącemu na organach państwowych, notyfikowany Komisji Europejskiej. W art. 91 ust. 3 Konstytucji RP chodzi bowiem o treściową niezgodność prawa polskiego z unijnym, natomiast w przypadku uchybienia obowiązkowi notyfikacji mamy do czynienia z innym typem naruszenia – naruszeniem formalno-proceduralnym. Wada tego typu nie przesądza jednak o tym, że treść nienotyfikowanego przepisu krajowego narusza prawo Unii Europejskiej.

Niezależnie od powyższego, Dyrektor Izby Celnej zauważył również, że rynek gier hazardowych nie został zharmonizowany na poziomie prawa unijnego (prawo Unii Europejskiej w ogóle nie reguluje zasad prowadzenia gier hazardowych). Nie może mieć więc w stosunku do niego zastosowania zasada pierwszeństwa prawa unijnego. Dodatkowo, przywołując pogląd Sądu Najwyższego, wyrażony w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13 (OSNKW 2013/12/101) nadmienił, że naruszenie obowiązku notyfikacyjnego, wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, ma charakter naruszenia ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym.

Utwierdzając w słuszności swoje stanowisko organ przywołał także wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., o sygn. akt P 4/14 który po rozpoznaniu, połączonych pytań prawnych Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku, orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Zatem zdaniem organu odwoławczego w świetle zapadłego powyżej rozstrzygnięcia przepisy ustawy hazardowej są zgodne z Konstytucją RP a tym samym orzekanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej nie narusza zasad konstytucyjnych stanowiących gwarancję obowiązującego porządku prawnego."

Odnosząc się do zarzutu odwołań, kwestionującego środek dowodowy w postaci eksperymentu, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, w trakcie czynności kontrolnych, Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, ze zm., zwana dalej ustawą o Służbie Celnej) dopuściła, w art. 32 ust. 1 pkt 13, możliwość przeprowadzenia tego typu czynności.

Spółka wniosła skargi na w/w decyzje Dyrektora Izby Celnej, domagając się ich uchylenia, jak również uchylenia poprzedzających je rozstrzygnięć organu I instancji, ewentualnie stwierdzenia nieważności zaskarżonych aktów.

Zaskarżonym rozstrzygnięciom spółka zarzuciła:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 u.g.h, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu jej kary pieniężnej, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach, wymaganego przepisami art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonujący art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek, w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

2) art. 122 § 1 w zw. z art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2012 r. poz. 749, ze zm., zwanej dalej o.p.), w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenie uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.,

3) naruszenie art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 ustawy o grach i art. 24 oraz art. 107 K.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach, zakładającym finansowe kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób, za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.,

4) naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń między innymi na protokole z eksperymentach odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tych eksperymentów z powołanym wyżej przepisem.

W uzasadnieniu złożonych skarg po przytoczeniu szeregu orzeczeń sądów powszechnych i administracyjnych stwierdzono, że przepisy ustawy o grach, zgodnie ze stanowiskiem TSUE, są przepisami technicznymi, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, które powinny być notyfikowane, zaś brak tejże notyfikacji uniemożliwia ich stosowanie w okolicznościach przedmiotowych spraw. Obowiązek niestosowania nienotyfikowanych przepisów ciąży zaś nie tylko na sądach, ale również organach administracji.

Zaznaczyła skarżąca, że Trybunał Sprawiedliwości UE wypowiedział się wprost o skutkach niezastosowania przez państwo członkowskiej dyrektywy 98/34 m.in. w wyroku z dnia 8 września 2005 r., w sprawie C-303/04. Trybunał w tym orzeczeniu mianowicie podkreślił, że obowiązek notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 stanowi główny środek sprawowania wspólnotowej kontroli, a jego skuteczność wzmocni fakt, że dyrektywę tę interpretować się będzie w ten sposób, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych.

Skarżący podniósł, iż stwierdzenie niedopuszczalność stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że urządzanie gier poza kasynem gry nie narusza prawa, a jeżeli tak, to oczywiście odpada podstawa stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewidującego karę pieniężną za naruszenie zakazu określonego w art. 14 ust., sa to bowiem przepisy sprzężone ze sobą na zasadzie przepisu sankcjonującego i sankcyjnego.

Ustosunkowując się do argumentacji organu, odnośnie możliwości powołania się na klauzule bezpieczeństwa, autor skargi podniósł, że przepis art. 9 ust 7 tiret pierwszy Dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązywał w dacie uchwalenia ustawy o grach.

Zdaniem skarżącej spółki, na podstawie art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE, do sądu krajowego należy odmowa zastosowania przepisu prawa krajowego, stanowiącego przepis techniczny, jeżeli nie został on uprzednio notyfikowany Komisji Europejskiej.

Skarżąca nadto zwróciła uwagę, że przepis art. 107 § 1 K.k.s. oraz przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP, z art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonego dnia 22.11.1984 w Strasburgu oraz z art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, otwartego do podpisu w Nowym Jorku dnia 19.12.1966 r. Niewykluczona jest bowiem sytuacja, gdzie organ podatkowy wyda decyzję wymierzającą karę pieniężną a następnie hipotetycznie ten sam czyn będzie przedmiotem orzeczonej kary w postępowaniu karnym skarbowym, co doprowadzi do podwójnej karalności. Na poparcie tego stanowiska skarżąca przywołała pogląd wyrażony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 16 czerwca 2011 r., sygn. akt: II SA/Rz 204/11, którym uchylono zaskarżoną decyzje w sprawie o analogicznym stanie faktycznym. Zaznaczyła przy tym, że co prawda rozważania WSA w Rzeszowie dotyczyły odpowiedzialności karnej skarbowej grożącej osobie fizycznej, jednakże jej zdaniem osoba prawna prowadząca gry na automatach poza kasynem bez lub wbrew warunkom koncesji lub zezwolenia, podlega odpowiedzialności karnej skarbowej jako podmiot odpowiedzialny posiłkowo na zasadzie art. 24 K.k.s., a tym samym również w tym przypadku istnieje realna możliwość podwójnego ukarania tj. w drodze sankcji administracyjnej jak i karnoskarbowej.

Ponadto w skardze podważono moc dowodową dowodu z protokołu z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego na podstawie art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej, podnosząc kwestię niedopuszczalności takiego dowodu w świetle art. 180 § 1 O.p., w sytuacji gdy warunkiem sine qua non, nabycia przez funkcjonariuszy wykonujących kontrolę uprawnienia do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry jest uprzednie zaistnienie "uzasadnionego przypadku", a tego organy nie wykazały.

Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargi wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Spółka, w pismach procesowych z dnia [...] listopada 2015 r., wskazała na kluczową kwestię dla rozstrzygnięcia zaskarżonych przez nią decyzji w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach i w konsekwencji podstawy do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, a mianowicie na to, że Naczelny Sąd Administracyjny w ustnych motywach rozstrzygnięcia sprawy II GSK 1296/15 podkreślił, że zgodność przepisów ustawy o grach art. 14 i art. 89 z Konstytucją RP nie przesądza o ich zgodności z prawem unijnym, podkreślając charakter techniczny art. 14 ust. 1 ustawy o grach. Spółka podkreśliła związanie sądów krajowych orzecznictwem TSUE, powołując obszernie orzecznictwo krajowych sądów powszechnych, zwracając dodatkowo uwagę na to, że w jej ocenie, same organy celne aktualnie stoją na stanowisku, że brak jest podstaw do wymierzania kar za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, przez osoby jedynie wynajmujące powierzchnie w swoich lokalach podmiotom urządzającym gry. Oprócz tego podtrzymała swoje wcześniejsze stanowisko, że naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów, noszących znamiona przepisów technicznych, stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność przepisów technicznych wobec jednostek.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r., poz. 1647), kontrola administracji publicznej sprawowana przez sądy administracyjne dokonywana jest pod względem zgodności zaskarżonych orzeczeń z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Na mocy art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), sąd administracyjny - co do zasady - rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi, a także powołaną przez skarżącego podstawą prawną.

Dokonując oceny w zakreślonych wyżej granicach stwierdzić przychodzi, że skargi nie są uzasadnione.

Biorąc pod uwagę stan faktyczny ustalony w poszczególnych sprawach połączonych do wspólnego rozstrzygnięcia stwierdzić przychodzi, że skarżąca Spółka urządzała w określonych miejscach K. i H. gry na automatach Apex Multi Magic Classic nr [...], Apex Multi Magic III o nr [...], Apex Multi Magic III o nr [...], MaxCash nr [...] Hot Crazy Fruits nr [...] w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Prawidłowo zatem organy były uprawnione do kontroli celnej w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących tego rodzaju działalność.

W kontrolowanych sprawach organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, co sprawia, że całkowicie chybiony jest podnoszony w skargach zarzut obrazy art. 122 o.p. W następstwie wolnego od błędów i braków postępowania dowodowego organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy pozwalający podjąć rozstrzygnięcia. Nie budzi także zastrzeżeń Sądu ocena tak zebranego materiału dowodowego, która bynajmniej nie przejawia cech dowolności. Organy według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, oceniły wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w ten sposób wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżone decyzje zawierają klarowne uzasadnienie faktyczne i prawne, wskazujące na zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu spraw.

W szczególności jako nieuzasadniony uznać należy wskazany w uzasadnieniu skarg zarzut naruszenia art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez oparcie rozstrzygnięcia na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Nie sposób podzielić stanowisko skarżącej, która przeświadczenie o braku legalności owego dowodu wywiodła, z treści wskazanego przepisu ustawy o Służbie Celnej, zezwalającego na sięgnięcie po wskazane tam środki dowodowe, w tym m.in. przeprowadzenie eksperymentu w razie zaistnienia tzw. uzasadnionego wypadku. Sąd w tej kwestii podziela stanowisko organów, że w kontrolowanych sprawach taki uzasadniony przypadek wystąpił. W sytuacji zaistnienia podstaw do stwierdzenia organizowania gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a jako uzasadnioną podstawę do takiego twierdzenia uznać należy wystawienie w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy właściciel lokalu nie okazuje, się żadnymi do tego uprawnieniami, funkcjonariusze służby celnej, do których kompetencji należy przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych, uprawnieni są do przedsięwzięcia niezbędnych czynności w tym zakresie wymienione w w/w ustawie. Jako uzasadnione i konieczne wręcz jawi się w takich sytuacjach przeprowadzenie eksperymentu – symulacji gry na danym urządzeniu, by ustalić jego rodzaj i funkcjonowanie. Przeprowadzony w kontrolowanych sprawach eksperyment symulacji gry na kwestionowanych urządzeniach, bezpośrednio w miejscu ich wystawienia do eksploatacji, pozwalał ustalić wstępnie ich charakter i zorientować dalszy tok postępowania.

Podkreślenia wymaga, że wyniki eksperymentów przeprowadzonych w miejscach kontroli, tak jak inne dowody podlegają swobodnej ocenie, w konfrontacji z całokształtem materiału dowodowego. Nie można zaś pominąć, że wyniki te, korelują z wnioskami sformułowanymi w sprawozdaniach z badań występujących w niniejszej sprawie automatów przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [....], będącego jednostką badającą w rozumieniu art. 23 f ust 1 u.g.h., czego obecnie w skargach już się nie kwestionuje.

W oparciu o wnioski płynące z oceny zgromadzonych dowodów, zwłaszcza wyników oględzin i eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych oraz badań dokonanych przez wzmiankowaną jednostkę badającą, organy dokonały trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie przepisy ustawy o grach hazardowych.

Przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 2 ust 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przy czym według art. 2 ust 3 ustawy o grach, przez wygraną rzeczową rozumie się także uzyskanie możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Definicja pojęcia gry na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy ulega dalszemu rozszerzeniu, bowiem za taka grę zgodnie z art. 2 ust 5 u.,g.h. rozumie się także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie maja możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Posiłkując się słownikami języka polskiego należy stwierdzić, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który charakteryzuje się li tylko (zawiera) elementem losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Organy dowiodły zaś jednoznacznie w oparciu o wskazany wyżej materiał dowodowy, że zakwestionowane automaty stanowią urządzenia elektroniczne, umożliwiające tak wygrane pieniężne jak i rzeczowe (poza automatem Hot Crazy Fruits, który nie umożliwiał uzyskiwania wygranej pieniężnej), a przebieg gier na nich ma charakter losowy, przypadkowy, także w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne dla grającego i niezależne od jego zręczności, bowiem nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, ani przewidzenia ich układu. To samo odnosi się do gry charakteryzującej się rozdaniem kart, na których wybór gracz nie ma żadnego wpływu, podobnie jak bębny zatrzymują się samoczynnie, samoczynnie karty układają się awersem. Uprawnione zatem jest twierdzenie organów, że skarżąca Spółka urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Działalność ta miała przy tym charakter komercyjny, jako że rzeczone automaty udostępnione były w lokalach gastronomicznych dostępnych dla bliżej nieokreślonych osób, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki. W świetle tych uwag, nie budzi wątpliwości Sądu, że opisane działanie skarżącej spółki podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów ustawy o grach hazardowych.

Przypomnieć też godzi się, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, sankcjonowanych karami pieniężnymi z art. 89 u.,g.h. Tym rygorom skarżąca się jednak nie podporządkowała. Mamy bowiem do czynienia z przypadkami urządzania gier na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automatach niezarejestrowanych i poza kasynem.

Zgodzić się należy z organami, że skarżąca spółka ewidentnie naruszyła dwa podstawowe przepisy odnoszące się do zasad urządzania gier na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy, których przestrzeganie obwarowane jest sankcją kary pieniężnej. Po pierwsze przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a po drugie zaś przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. W tym miejscu trzeba przywołać także, dyspozycję przepisu art. 23 a ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym, automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego.

Działanie skarżącej spółki wyczerpało zatem dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). W takim stanie faktycznym organy zdecydowały się na zastosowanie wobec skarżącej sankcji wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., to jest wymierzenie kar pieniężnych w wysokości 12 000 złotych od każdego automatu, przy czym w podstawie prawnej, obok wyżej powołanego art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h. przywołały zarówno przepis art. 6 ust 1 u.g.h., jak i przepis art. 14 ust 1 u.g.h.

Zdaniem Sądu organy dokonując takiej kwalifikacji deliktów skarżącej nie naruszyły prawa.

Co do charakteru normy prawnej wyrażonej w art. art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może być już - w świetle ostatniego orzecznictwa sądowoadministracyjnego - wątpliwości, że jest przepisem technicznym. Kwestia ta została podniesiona w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Trybunał przypomniał, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61), w związku z czym przepis tego rodzaju jak właśnie art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Niejako potwierdzeniem tego stanowiska jest działalność ustawodawcy, który przy okazji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. dopełnił stosownej procedury notyfikacyjnej w odniesieniu właśnie do przepisu art. 14 ust 1 u.g.h. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201).

Zgoła odmiennie z tej perspektywy wygląda kwestia techniczności przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest też specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów. Komentowany przepis stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie zawiera zatem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta Dyrektywą Nr 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15, wyrok z dnia 17 września 2015r. sygn. II GSK 1604/15, wyrok z dnia 28 października 2015r. sygn. akt II GSK 1631/15, czy wyrok z dnia 17 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1712/15). Podkreśla się, że Trybunał Sprawiedliwości m. in. w wyroku nr C - 194/94 w sprawie CIA Security International SA orzekł, iż przepisy techniczne nie obejmują przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Przykładowo zaś w wyroku w sprawie nr C- 267/03 Lindberg Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych.

W związku z powyższym zgodzić się należy ze stanowiskiem skarżącej zawartym w skardze wraz z przytoczonymi w uzasadnieniu na poparcie tego stanowiska argumentami, co do "techniczności" w rozumieniu dyrektywy transparentnej, przepisu art. 14 ust 1 u.g.h., nie podziela zaś jej stanowiska co takiego charakteru przepisu art. 6 ust 1 u.g.h.

Sąd jednak nie podziela też stanowiska skarżącej co do konsekwencji braku notyfikacji przepisu art. 14 ust 1 u.g.h., to jest co do konieczności niestosowalności (odmowy zastosowania) tego przepisu w niniejszych sprawach. Zaznaczyć od razu trzeba, że asumpt do takiego stanowiska Sądu nie dostarcza bynajmniej argumentacja organu odwoławczego odwołująca się do tzw. klauzul derogacyjnych zawartych w Dyrektywie 98/34/WE w art. 10. Zgodnie z tym przepisem art. 8 i 9 Dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące Wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, na co z kolei zwraca uwagę skarżąca, a co wynika także z wyjaśnień zawartych w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 Traktatu o funkcjonowaniu UE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich, zaś krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Chodzi tutaj o ocenę wstępną projektowanych przepisów prawnych przez ustawodawcę, bowiem, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, wobec nieprecyzyjności pojęcia przepisów technicznych użytego w Dyrektywie 98/34, ostrożność wymagałaby uczynić zadość wymogom notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów o takim potencjalnym charakterze.

Wprawdzie Trybunał Sprawiedliwości w kilku sprawach, w których pojawiła się kwestia niedopełnienia obowiązku notyfikacji Komisji projektów krajowych, na co zwracała uwagę skarżąca, powołując te orzeczenia w skardze, wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe. Podstawowe znaczenie ma w tym zakresie wyrok w sprawie C-194/94 CIA Security International SA wydany w okresie obowiązywania Dyrektywy Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, poprzedzającej Dyrektywę 98/34. Wyrok ten był następnie wielokrotnie powoływany przez Trybunał, który w późniejszych orzeczeniach potwierdzał wyrażony w nim pogląd. Trybunał uznał w omawianym wyroku, że przepisy Dyrektywy ustanawiające dla państw członkowskich obowiązek notyfikacji są bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, jednostki mogą się więc na nie powołać przed sądem krajowym (pkt 44). Uchybienie obowiązkowi notyfikacji uznał Trybunał za poważne uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych, powodujące bezskuteczność tych przepisów wobec jednostki, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostki (pkt 45, 48 i 54).

Podkreślenia wymaga jednak, że wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Nie są one natomiast wprost wiążące dla innych sądów czy tez organów krajowych. Powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania siły autorytetu TSUE oraz wagi zaprezentowanych argumentów jurydycznych. Nie oznacza to więc braku krytycznej oceny głoszonych poglądów, w tym wypadku o bezwarunkowej niestosowalności nienotyfikowanych przepisów technicznych bez uwzględnienia okoliczności danej sprawy indywidualnej. Zdaniem Sądu w przedmiotowych sprawach byłaby to sankcja nazbyt rygorystyczna, nieuwzględniająca charakteru dziedziny życia regulowanej komentowaną ustawą o grach hazardowych. Rzecz przede wszystkim w tym, że tego rodzaju konsekwencje normatywne nie mają wyraźnej podstawy w przepisach Unii Europejskiej ani w regulacji traktatowej. Na ten aspekt sprawy zwrócił miedzy innymi Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13.

Zwrócić w tym miejscu wypada uwagę, na pogląd TSUE wyrażony w sprawie Lemmens, C-226/97. W sprawie tej Trybunał potwierdzając co do zasady swoje stanowisko w przedmiocie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych wyjaśnił, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy te nie mają zastosowania w zakresie, w jakim zakłócają wykorzystywanie lub wprowadzanie na rynek produktu, który jest z nimi niezgodny, ale brak taki nie czyni sprzecznym z prawem jakiegokolwiek wykorzystywania produktu, który jest zgodny z przepisami, które nie zostały notyfikowane. Trybunał podkreślił, że w tej konkretnej sprawie wykorzystywanie produktu przez władze państwowe nie może stanowić takiej przeszkody w handlu, której można by było uniknąć, gdyby procedura notyfikacyjna została zachowana. Postępowanie, w którym podniesiony został zarzut braku notyfikacji było postępowaniem karnym, prowadzonym na podstawie przepisów prawa krajowego, które nie miały żadnego wpływu na obrót gospodarczy (dotyczyły zakazu jazdy pod wpływem alkoholu), również użycie produktu, zgodnego z nienotyfikowanymi przepisami nie miało związku z zasadą swobody przepływu towarów, usług lub przedsiębiorczości i swobód tych nie zakłócało. Podstawą tego zarzutu miał być fakt, że alkomat, którego użycie potwierdziło występowanie alkoholu w organizmie był testowany w oparciu o regulacje techniczne, które nie zostały przedstawione Komisji, jak wymagała tego dyrektywa 98/34/WE. Gdyby zarzut braku notyfikacji został uwzględniony ze skutkiem odmowy zastosowania wobec oskarżonego przepisów nienotyfikowanych, oskarżony uzyskałby nieuzasadnioną korzyść, bowiem dowód w sprawie karnej nie mógłby być przeciwko niemu użyty. Przywołane orzeczenie dowodzi, że stanowisko TSUE o konsekwencjach braku notyfikacji nie jest monolitem, dopuszczając badanie wpływu takiego uchybienia na realizację celów samej dyrektywy transparentnej i interesu unijnego (zob. M, Szpunar, Odpowiedzialność podmiotu prywatnego z tytułu naruszenia prawa wspólnotowego. Warszawa 2008 r., str. 116).

Zdaniem Sądu niedochowanie obowiązku notyfikacji art. 14 ust 1 u.g.h. w czasie uchwalania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie powinno wywoływać tak bezwzględnego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania w tych konkretnych sprawach, a tym samym stanowić podstawy uchylenia zaskarżonych decyzji wymierzających skarżącej Spółce kary administracyjne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i art. 14 ust. U.g.h. Sąd w tym zakresie podziela poglądy zawarte m.in. w zdaniach odrębnych sędziego NSA Andrzeja Kuby do wyroków z dnia 7 października 2015 r. sygn.. akt II GSK 1701/15 czy II GSK 1792/15 i sędziego Cezarego Prycy do wyroków z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1606/15 czy II GSK 1604/15 oraz w wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14.

Przytoczyć w pierwszym rzędzie należy wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, który po rozpoznaniu połączonych pytań prawnych NSA i Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku potwierdził w całej rozciągłości konstytucyjność art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Trybunał orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i nie znalazł podstaw do derogowania z polskiego porządku prawnego podlegających ocenie zgodności z konstytucją art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Oznacza to, jak słusznie podkreśla organ odwoławczy, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. W uzasadnieniu cytowanego wyroku wskazano, że kwestia potencjalnej niezgodności przepisów krajowych z pochodnym prawem unijnym, co do zasady, należy do materii poddanej rozstrzygnięciu sądowi krajowemu, który w razie wątpliwości co do interpretacji praw unijnego może zwrócić się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym.

Powtórzenia i podkreślenia wymaga, że taka sankcja nie wynika ani z samej Dyrektywy 98/34/WE ani z żadnej regulacji traktatowej. Obowiązek notyfikacji stanowi środek prewencyjnej kontroli z zakresu swobodnego przepływu towarów, ale zarazem w preambule tej Dyrektywy, wskazano, że bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 preambuły).

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że powodem jej uchwalenia było z jednej strony ograniczenie negatywnych skutków hazardu, a z drugiej strony przezwyciężenie istniejących nieprawidłowości i patologii poprzez wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem hazardowym. Według projektodawcy wprowadzenie nowej ustawy było konieczne do naprawy obecnego stanu rzeczy, przede wszystkim ze względu na zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych. Zwiększeniu ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywni skutkami hazardu służyć ma m.in. odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry. Z kolei zwiększeniu pewności i rzetelności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym służyć ma m.in. wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych za urządzanie gier wbrew warunkom określonym w ustawie.

We wskazanych wyżej wyrokach NSA i poglądach sędziów tego sądu w zdaniach odrębnych analiza orzecznictwa TSUE wydanego na gruncie art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu UE dotyczącego regulacji odnoszących się do hazardu prowadzi do wniosku, że Trybunał przyznaje państwom członkowskim szeroką autonomię i swobodę w ustalaniu celów ich polityki w dziedzinie organizacji hazardu, a przyjęte przez nie ograniczenia powinny być jedynie oceniane z uwzględnieniem celów zakładów przez właściwe organy zainteresowanego państwa członkowskiego oraz zapewnienie zamierzonego poziomu ochrony (tak np. wyroki w sprawach C-338/04 Placanica, C-124/97 Laara, C-67/98 Zenatti). Jak podkreśla się w tym orzecznictwie europejskim, gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział oraz mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu.

Zdaniem tut. Sądu zgodzić się należy ze stanowiskiem wyrażonym w w/w orzeczeniach sądów administracyjnych dopuszczającym takie rozumienie art. 8 Dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym, właśnie z uwagi z uwagi na szczególny przedmiot regulacji, zezwalający na ograniczenia wynikające z art. 36 Traktatu, możliwe jest zastosowanie testu oceny nienotyfikowanych przepisów z wzorcem ochrony traktatowej, a dopiero w razie negatywnego wyniku takiego testu odmowa zastosowania kwestionowanego przepisu. Sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie powinna działać automatycznie w sytuacji, gdy przepisy te realizują cele określone w art. 36 Traktatu. W takiej sytuacji sąd krajowy, będący przecież także sądem unijnym, powinien najpierw dokonać oceny, czy przepis techniczny służy ochronie celów wskazanych w przywołanym przepisie, a dopiero następnie, w razie negatywnej odpowiedzi na to pytanie, odmówić stosowania przepisu technicznego.

Podkreślenia wymaga także i to, na co zwrócił uwagę NSA choćby w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14, że w szeregu orzeczeniach TSUE wypowiedziało się, że prawo unijne, sprzeciwia się powoływaniu się przez jednostkę na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Nikt nie może bowiem powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

Za pozostający w korespondencji z powyżej przedstawionymi argumentami uznać należy i ten, który z punktu widzenia potrzeby uwzględniania w rozpatrywanej sprawie jej kontekstu unijnego, nakazuje uwzględniać, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86 Kolpinghuis Nijmegen B.V).

Przenosząc te uwagi na realia przedmiotowej sprawy, zaakcentować trzeba, że działalność hazardowa była i jest działalnością regulowaną i kontrolowaną przez państwo, a jej prowadzenie wymagało co najmniej rejestracji bądź uzyskania stosownego zezwolenia od organów państwa. Jest powszechnie wiadome, że taka działalność jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, mimo to, skarżąca spółka podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie przedsięwzięciem legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych.

Odmowie stosowania art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust 1 u.g.h. w takiej sytuacji, a więc z którą mierzyły się organy celne w niniejszych sprawach, wyłącznie z uwagi na brak notyfikacji art. 14 ust 1 u.g.h. sprzeciwiałaby się podstawowa zasada interpretacji przepisów prawa, jaką jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Skutek nienotyfikowania przepisu uznanego następnie za techniczny, polegający na automatycznym braku możliwości jego stosowania, mógłby również zdestabilizować politykę państwa. Nie może też prowadzić do gratyfikowania zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji.

Nie można w końcu tracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia w życie wzmiankowanej wcześniej ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, co, jak to już wzmiankowano, poprzedzone zostało procedurą notyfikacyjną przepisu art. 14 ust 1 u.g.h.. Ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu tego przepisu, co oznacza, że nie dopatrzono się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowano proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. Porównanie treści art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy, wskazuje natomiast, że ustawodawca w zasadzie nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Skutkiem tego, gdyby przyjąć pogląd o niestosowalności przepisu art. 14 ust 1 u.g.h. w okresie poprzedzającym wejście nowelizacji przyjętej z zachowaniem procedury notyfikacyjnej, do analogicznych stanów faktycznych raz miałby zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., a innym razem nie, w zależności od tego, kiedy organy celne przeprowadziły kontrole przestrzegania przepisów ustawy. To z kolei stałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa, zasadą legalizmu oraz stabilności i pewności porządku prawnego.

Niezależnie od przytoczonych wyżej argumentów, które stanowiły zasadnicze motywy rozstrzygnięcia Sądu w niniejszej sprawie, zwrócić trzeba uwagę na ten aspekt sprawy, że nawet w razie przyjęcia założenia, że konsekwencją w niniejszych sprawach byłaby niestosowalność nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust 1 u.g.h., nie oznacza, - jak chce tego skarżąca - że należy odmówić stosowania pozostałych przepisów ustawy o grach hazardowych, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim przepisu technicznego notyfikacji tej podlegał.

Jak już wcześniej wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., które w przekonaniu Sądu charakteru technicznego nie mają, działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlegałby karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Zdaniem tut. Sądu, nawet jednak opowiedzenie się za błędnym zastosowaniem przez organy sankcji za delikt objęty art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast sankcji za działanie objęte art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie pozwalałoby Sądowi na uchylenie decyzji z powodu takiego uchybienia - naruszenia prawa materialnego, albowiem zastosowana wobec skarżącej sankcja w kwocie 12 000 złotych od jednego skontrolowanego automatu, jest sankcją łagodniejszą niż sankcja przewidziana za działania objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.. Zgodzić się w tym miejscu należy i podzielić stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 października 2015r. sygn. III SA/Wr 514/15, że w takim przypadku uchyleniu decyzji sprzeciwiałby się zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a.. Z uchyleniem przez sąd zaskarżonych decyzji z powodu niewłaściwie zastosowanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem przyjęcia w podstawie prawnej kary pieniężnej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., wiązałoby się bowiem znaczne pogorszenie sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dolegliwości finansowej aż do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Na koniec odnieść się należy do zarzutu skargi związanego z tzw. podwójnym karaniem. Zauważyć wypada, że jest to zarzut, przynajmniej w realiach przedmiotowych spraw, o czysto teoretycznym charakterze, jako, że odpowiedzialność administracyjna w niniejszej sprawie odnosi się do spółki, zaś karnoprawna do osoby fizycznej. Natomiast wskazywana w skardze możliwość odpowiedzialności posiłkowej, o której mowa w art. 24 § 1 k.k.s nie ma charakteru stricte karnego a odpowiedzialność Spółki na tej podstawie wystąpiłaby tylko wtedy, gdyby odniosła ona korzyść majątkową z czynu sprawcy, a skazany nie byłby w stanie uiścić grzywny.

Zwrócić poza tym należy uwagę na to, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do w/w przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jaki i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne, natomiast skarżąca w takiej sytuacji nie znalazła się.

Wskazać więc należy, że odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na dotychczasowych zasadach i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie, a nadto dotyczą różnych podmiotów. Organ odwoławczy wymienił wszystkie istotne różnice pomiędzy deliktem administracyjnym a czynem zabronionym, i te argumenty Sąd w niniejszej sprawie w pełni podziela. Wymienić należy najistotniejszą różnicę, to jest to, że odpowiedzialność na podstawie art. 89 ustawy o grach jest obiektywna, oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej.

Dodać trzeba i to, że orzeczenie, zresztą tut. Sądu z dnia 16 czerwca 2011 r. sygn. akt II SA/Rz 204/11, którym skarżący wsparł swój pogląd, zostało wyeliminowane z obrotu prawnego mocą wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2040/15.

Takiej eliminacji z obrotu prawnego uległo też inne orzeczenie na które skarżąca powołuje się w części uzasadnienia skargi zatytułowanej Podsumowanie, a mianowicie wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 30 stycznia 2013 r. w sprawie II SA/Go 990/12 został uchylony przez NSA wyrokiem z dnia 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1717/15.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie uznał, że zaskarżone decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2015 r. odpowiadają prawu, a skargi nie zawierają uzasadnionych podstaw, w związku z czym oddalił je na podstawie art. 151 p.p.s.a.