Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 657/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2014-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ubezpieczenia
Skarżony organ: Minister Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 c, art. 152
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80, art. 104 § 2, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 5 pkt 2a, art. 139, art. 142, art. 147, art. 148, art. 152 ust. 1,art. 153, art. 154
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: art. 179
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Pauter Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Monika Walentynowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2014 r. sprawy ze skargi Centrum "M" spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania konkursowego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] r. nr [...], II. określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej –Centrum "M" spółki z o.o. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

1. Centrum M spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniosła skargę na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2014 r. Nr [...] utrzymującą w mocy decyzję tego organu z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] oddalającą odwołanie skarżącego na rozstrzygnięcie Komisji konkursowej nr [...] w przedmiocie wyboru ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna.

Skarga została wywiedziona na tle następującego stanu wynikającego z akt administracyjnych sprawy.

Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia zarządzeniem z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w sprawie ogłoszenia konkursów ofert na zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w roku 2014 i latach następnych, w rodzaju rehabilitacja lecznicza ogłosił postępowanie w trybie konkursu ofert na zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna, na obszarze gmin [...].

Szczegółowe warunki wymagane od oferentów oraz warunki udzielania świadczeń zostały ustalone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej oraz w zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] grudnia 2013 r. Nr 80/2013/DSOZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: rehabilitacja lecznicza. Z kolei kryteria oceny ofert zostały określone w zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia nr 3/2014/DSOZ z dnia [...] stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęło 16 ofert, w tym złożona przez Centrum M sp. z o.o..

W dniu [...] maja 2014 r. Komisja konkursowa nr [...] dokonała rozstrzygnięcia ww. konkursu poprzez wybranie oferentów: Fundacja [...], Stowarzyszenie [...], Szpital [...] sp. z o.o., Przychodnia [...] A.M., I.W.-J., M.Z. sp.j., Przychodnia [...]; Lecznicza [...] sp. z o.o. Oferta skarżącej spółki zajęła szóstą pozycję, uzyskując w ocenie łączną liczbę 35,00 punktów, w tym za: ciągłość - 0,00 pkt, dostępność harmonogramu pracy komórki organizacyjnej - 10,00 pkt, jakość personel – 0,00 pkt, jakość sprzętu i aparatury medycznej (pomieszczenia) – 5,00 pkt, jakość wyniki kontroli przeprowadzonych przez NFZ – 0,00 pkt, jakość zewnętrzna ocena systemy zarządzania 0,00 pkt.

Od powyższego rozstrzygnięcia skarżąca wniosła odwołanie zarzucając mu niewłaściwe zastosowanie kryteriów ciągłości i jakości wskazując, że jest to niezgodne z interesem pacjentów oraz nierówne traktowanie ofert.

2. Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. Nr [...] Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia oddalił odwołanie skarżącej.

Wnioskiem z dnia [...] czerwca 2014 r. Centrum "M" sp. z o.o. wystąpiła do Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia o ponowne rozpatrzenie sprawy. Skarżąca podniosła, że Komisja konkursowa nie wezwała jej do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy ankietą oferty i jej wykazem, w zakresie obejmującym urządzenie do krioterapii oraz dokonała błędnej wykładni pojęcia "ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej".

W piśmie z dnia [...] lipca 2014 r. skarżąca uzupełniła wskazany wniosek o zarzut nieprzyznania spółce punktów za posiadanie sprzętu do krioterapii, pomimo wskazania go w ankiecie ofertowej oraz okazania w trakcie kontroli przeprowadzonej przez przedstawicieli Komisji konkursowej. Skarżąca podniosła, że u innych oferentów wyjaśniono podobne rozbieżności, co stanowi o nierównym traktowaniu świadczeniodawców. Nadto skarżąca wskazała, że nierówne traktowanie nastąpiło również wskutek nieuwzględnienia przez Komisję konkursową dat produkcji urządzeń medycznych, które zostały przedstawione w ofertach.

W ocenie skarżącej kryterium ciągłości nie powinno być stosowane w zakończonym postępowaniu konkursowym. Zastosowanie tego kryterium narusza zasadę równego traktowania oferentów bowiem dyskryminuje podmioty, które dotychczas nie korzystały z dofinansowania NFZ.

3. Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. Nr [...] Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] czerwca 2014 r.

Organ odwoławczy uznał za niezasadny zarzut skarżącej dotyczący dokonania przez Komisję konkursową błędnej wykładni pojęcia "ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej" a także zarzut naruszenia zasadny równego traktowania wszystkich świadczeniodawców. Wskazał na treść art. 5 ust. 2a, art. 146 ust. 1, art. 148 pkt 1 oraz art. 134 ust.1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz § 1 ust. 1 pkt 4 zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia nr 3/2014/DSOZ i stwierdził, że zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych określonych kryteriów oceny ofert do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu, jak i wymagań, jakie muszą być spełnione przez świadczeniodawców celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Organ zaznaczył, że w ogłoszonym konkursie na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna, obowiązywały te same wymagania w stosunku do wszystkich biorących udział w konkursie oferentów i tożsame kryteria ocen, określone w zarządzeniu nr 3/2014/DSOZ z dnia [...] stycznia 2014 r.

W ocenie Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia nie naruszono również zasady jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz nie dokonano ich zmian w toku postępowania.

Organ odwoławczy stwierdził, że kryterium ciągłości, jako jedno z kryteriów przyjętych przez ustawodawcę do porównania ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zostało prawidłowo ocenione przez Komisję konkursową, co znalazło swój wyraz w zastosowaniu tego kryterium w stosunku do wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Organ podkreślił, że kryterium ciągłości jest ściśle związane z przedmiotem postępowania, jakim jest świadczenie usług medycznych. W konsekwencji zapewnienie kontynuacji realizacji świadczeń medycznych, powinno nastąpić poprzez takie ich zorganizowanie, które ograniczy ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców.

Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia stwierdził, że przedstawiona przez skarżącą interpretacja pojęcia ciągłości udzielanych świadczeń medycznych, rozumianego jako gotowość świadczenia tych usług w oparciu o posiadaną bazę lokalową, sprzętową i personalną w bardzo dogodnym dla pacjenta harmonogramie, jest nie do pogodzenia z jednoznaczną treścią art. 5 ust. 2a ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej. W ocenie organu odwoławczego nie dokonywanie oceny ofert w oparciu o kryterium "ciągłości", stanowiłoby naruszenie art. 148 pkt 1 wskazanej ustawy.

Nadto organ odwoławczy stwierdził, że w zakończonym postępowaniu konkursowym wszystkie złożone oferty zostały ocenione pod względem kryterium "jakość", zgodnie z parametrami zarządzenia Prezesa NFZ z dnia [...] stycznia 2014 r. nr 3/2014/DSOZ. Komisja konkursowa nie mogła zatem dokonać oceny wieku zgłoszonego w ofertach sprzętu i aparatury medycznej, bowiem parametr taki nie został uwzględniony we wskazanym zarządzeniu.

Organ odwoławczy podzielił natomiast stanowisko skarżącej, że w razie ustalenia rozbieżności w ofercie pomiędzy wykazem sprzętu a odpowiedziami zawartymi w ankiecie Komisja konkursowa powinna te rozbieżności wyjaśnić. W ocenie Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ w tym zakresie Komisja konkursowa dopuściła się naruszenia zasady równego traktowania wszystkich oferentów, przy czym naruszenie tej zasady nastąpiło w stopniu nie mającym wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie przeprowadzonego postępowania konkursowego.

Organ wskazał na oceny, jakie uzyskali poszczególni oferenci i stwierdził, że nieprzyznanie skarżącej 5 punktów za zapewnienie zestawu do kriostymulacji parami azotu, nie spowodowało naruszenia interesu prawnego oferenta, poprzez pozbawienie go możliwości zawarcia umowy z NFZ, bowiem z rankingu końcowego jednoznacznie wynika, że do ostatniego z oferentów, którego oferta została wybrana zabrakło mu 6 punktów.

4. Powyższą decyzję, w ustawowym terminie, Centrum M sp. z o.o. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zarzucając jej naruszenie prawa polegające na:

- przyjęciu błędnej interpretacji pojęcia "ciągłość" sprzecznej z art. 5 pkt 2a i art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, co w konsekwencji spowodowało naruszenie art. 134 pkt 1 tej ustawy;

- naruszeniu zasad postępowania poprzez nie sprawdzenie i nie wykazanie, że w podmiotach, z którymi zawarto umowy, nastąpiłoby przerwanie procesu leczenia, czyli "ciągłość", co w konsekwencji spowodowało niesprawiedliwą punktację ofert i przyczyniło się do nie zawarcia umowy ze spółką M.

Na tych podstawach skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

W motywach uzasadnienia skargi podniosła, że wszystkie podmioty, które "wyprzedziły" M otrzymały po 5 punktów za "ciągłość" bez przeprowadzenia dowodu czy w rzeczywistości miało miejsce przerwanie procesu leczenia w tych podmiotach pomimo złożonego w tym zakresie wniosku. Skarżąca zarzuciła, że przy wydawaniu decyzji nie wzięto pod uwagę interpretacji celowościowej art. 5 pkt. 2 a ustawy zdrowotnej, orzecznictwa sądowego i doktryny.

5. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Organ stwierdził brak podstaw do zmiany interpretacji kryterium ciągłości udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w oparciu o uzasadnienie wskazane przez skarżącą uzasadnienie decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia [...] lipca 2009 r. Wyjaśnił, że ustawodawca w 2013 r. jasno zdefiniował cele ciągłości udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, co znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej z dnia 11 października 2013 r. Podkreślił, że nie dokonanie oceny oferty o oparciu o kryterium ciągłości stanowiłoby naruszenie przepisu art. 148 pkt. 1 ustawy o świadczeniach opieki z zdrowotnej.

Organ nie podzielił również stanowiska skarżącej w przedmiocie niezbędności przeprowadzenia dowodu z list kolejek i kart leczenia pacjentów, na okoliczność zapewnienia ciągłości udzielania świadczeń opieki zdrowotnej przez podmioty wybrane do zawarcia umowy w zakończonym konkursie ofert. Zaznaczył, że ocena kryterium ciągłości następuje poprzez ustalenie, czy w dniu złożenia oferty oferent realizuje proces leczenia na podstawie umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych. Dlatego też 5 punktów otrzymali wszyscy oferenci, którzy w ramach umów realizowali świadczenia do końca czerwca 2014 r.

6. W piśmie procesowym z dnia [...] października 2014 r. skarżąca uzupełniła skargę zarzucając organowi naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7 k.p.a., 8 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 104 § 2 k.p.a., art. 107 k.p.a. oraz 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zaniechania zebrania, rozpatrzenia i należytej oceny całokształtu materiału dowodowego sprawy, brak orzeczenia co do istoty sprawy i w konsekwencji niezasadne wydanie decyzji nr [...], co nastąpiło na skutek naruszenia przepisów regulujących postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, tj:

- art. 154 ust. 3 i 7 w zw. z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez wydanie decyzji pomimo prowadzenia przez komisję konkursową postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w sposób niezapewniający równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz pomimo prowadzenia tego postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji;

- art. 154 ust. 3 i 7 w zw. z art. 142 ust. 6 i 7 ustawy o świadczeniach poprzez wydanie decyzji o pomimo nieprawidłowego prowadzenia przez komisję konkursową w dniach [...] maja 2014 r. i [...] maja 2014 r. ze skarżącą negocjacji w przedmiocie liczby oraz ceny świadczeń opieki zdrowotnej objętych ofertą skarżącej, a w konsekwencji przyjęcie nieprawidłowych wartości ww. zakresie, co naruszyło słuszny interes prawny skarżącej poprzez niewybranie jej oferty w konkursie ofert i nie zawarcie z nim umowy;

- art. 154 ust. 3 i 7 w zw. z art. 148 ustawy o świadczeniach poprzez wydanie decyzji o pomimo dokonania przez komisję konkursową porównania ofert w sytuacji, gdy porównanie takie nie było w toku postępowania możliwe na skutek niezagwarantowania równego traktowania oferentów.

- § 7 ust 3 Regulaminu pracy komisji konkursowej prowadzącej postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej stanowiącego załącznik do uchwały Rady Narodowego Funduszu Zdrowia nr 36/2005/1 z dnia [...] października 2005 r. poprzez podejmowanie decyzji przez komisję konkursową składającą się z 9 osób przy obecności jedynie 3 z jej członków podczas gdy zgodnie z § 7 ust 3 Regulaminu do podjęcia decyzji przez komisję konkursową wymagane jest 2/3 jej składu tj. w przypadku komisji konkursowej przeprowadzającej postępowanie w niniejszej sprawie 6 osób.

Na podstawie ww. zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. w całości a także zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania przed sądem administracyjnym, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Nadto skarżąca wyjaśniła, że jej interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Narodowy Fundusz Zdrowia zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, gdyż w przypadku przeprowadzenia tego postępowania bez wymienionych w skardze i niniejszym piśmie naruszeń przepisów postępowania, oferta skarżącej mogłaby zostać wybrana w toku postępowania konkursowego a tym samym zawarto by z nią umowę.

Skarżąca podniosła, że w dniach [...] maja 2014 r. oraz [...] maja 2014 r. uczestniczyła w negocjacjach, które zdaniem skarżącej przeprowadzone zostały w sposób naruszający przepisy ustawy o świadczeniach zdrowotnych. Powołując się na treść art. 142 ust. 6 tej ustawy wskazała, że sprzeczne z wykładnią celowościową tego przepisu jest ustalanie w pierwszej kolejności ceny, która jak wynika z pouczeń zawartych w protokołach ma być ostateczna i nie będzie ulegała modyfikacjom ze strony oferentów, a dopiero na kolejnych negocjacjach ustalenie ilości świadczeń, które za tą cenę mają być kupione. Powyższe czynności muszą odbywać się zgodnie z dyspozycją art. 134 ust 1 ustawy o świadczeniach. Oznacza to, że w trakcie procedury konkursowej, a zwłaszcza na etapie negocjacji w stosunku do oferentów powinny być stosowane te same reguły. Do zachowania zasady konkurencyjności niezbędne jest umożliwienie oferentom uczestniczącym w negocjacjach przeprowadzenie ich w sposób realny, nie zaś iluzoryczny, jak odbyło się to w przypadku negocjacji przeprowadzanych ze skarżącą.

W ocenie skarżącej organ badając zaskarżoną decyzję, a także decyzję ją poprzedzającą winien był sprawdzić czy nie doszło do naruszeń art. 134 ustawy o świadczeniach, bowiem samo wykazanie naruszenia art. 134 ustawy o świadczeniach dowodzi, że procedura konkursowa przeprowadzona była w sposób nieprawidłowy.

Skarżąca szeroko opisując przebieg negocjacji wskazała na nierówne traktowanie podmiotów w postępowaniu konkursowym. Zarzuciła również, że komisja konkursowa miała wiedzę na podstawie tzw. rankingu początkowego jak rozkłada się punktacja poszczególnych oferentów na postawie złożonych ofert. Wiedziała tym samym, które podmioty skłonne będą zmniejszyć kwotę ceny jednostkowej, a tym samym w jaki sposób będzie mieć możliwość zakupu większej ilości świadczeń po niższej cenie od większej ilości oferentów. Oznacza to, iż już w momencie przedstawiania podczas negocjacji swojej oferty skarżącej, Komisja konkursowa wiedziała, że w razie jej przyjęcia znajdzie się ona na dalszym miejscu w rankingu końcowym. W ocenie skarżącej na nieprawidłowe przeprowadzenie negocjacji wskazuje także fakt, że w negocjacjach brało udział wyłącznie 3 członków z 9 osobowego składu komisji.

7. Odpowiadając na dodatkowe zarzuty skargi organ wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem skarżącej, że w toku postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym, po upływie ustawowego terminu do wniesienia skargi, skarżący ma prawo do uzupełniania wniesionej skargi o zupełnie nowe zarzuty, które nie zostały podniesione w samej skardze. Termin do wniesienia skargi jest terminem ustawowym i prekluzyjnym, co w ocenie organu oznacza, że po jego upływie pozbawia on skarżącego prawa do uzupełniania skargi o całkowicie nowe zarzuty.

Organ nie zgodził się również z zarzutem skarżącej, że w negocjacjach brała udział wyłącznie 1/3 składu komisji konkursowej, co według skarżącej stanowi naruszenie § 7 ust. 3 "Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej". Wyjaśnił, że negocjacje w ramach przedmiotowego postępowania konkursowego prowadził zespół powołany przez przewodniczącego komisji - na podstawie § 8 ust. 1 "Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej".

Wskazał również, że zgodnie z tym postanowieniem Przewodniczący może powoływać i odwoływać spośród członków komisji zespoły do realizacji określonych zadań, ustalając równocześnie ich skład oraz wyznaczając kierownika zespołu. Kompetencja przewodniczącego komisji do powoływania zespołów w ramach komisji konkursowej, znajduje również swoje potwierdzenie w postanowieniu § 5 ust. 4 pkt 5 "Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej", zgodnie z którym do zadań przewodniczącego należy, m.in., powoływanie zespołów w ramach komisji.

Organ w całości nie zgodził się także z zarzutami skarżącego, że negocjacje w dniach [...] maja 2014 r. zostały z nim przeprowadzone w sposób naruszający prawo.

W piśmie z dnia [...] października 2014 r. skarżąca prowadziła dalszą i szczegółową polemikę z twierdzeniami organu zawartymi w jego piśmie procesowym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

8. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zasadą jest, że kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie zaś do art.134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.- powoływanej dalej jako p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Mając na względzie treść art. 134 § 1 p.p.s.a. wskazać należy, że stwierdzenie organu jakoby skarżący w toku postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym, skarżący nie miał prawa do uzupełniania wniesionej skargi o zupełnie nowe zarzuty, które nie zostały podniesione w samej skardze jest nieuprawnione. Określone w skardze zarzuty nie zakreślają bowiem granic kontroli Sądu pierwszej instancji. Bez względu więc na ilość podniesionych przez stronę zarzutów Sąd obowiązany jest dokonać kontroli legalności całego postępowania w danej sprawie.

9. Przedmiotem kontroli sądu w rozpoznawanej sprawie była decyzja Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2014 r. Nr [...] utrzymującą w mocy decyzję tego organu z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] oddalającą odwołanie skarżącego na rozstrzygnięcie Komisji konkursowej nr [...] w przedmiocie wyboru ofert na zawieranie mów udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna.

Zgodnie z art. 154 ust. 1 w związku z art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 ustawy.

Obowiązkiem organów Funduszu Zdrowia jest zapewnienie w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. W ten sposób przepis art. 134 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej formułuje jedne z podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obowiązuje ponadto zasada niezmienności i jawności kryteriów oceny ofert i warunków wymaganych od świadczeniodawców (art. 147 oraz art. 139 ust. 3 pkt 3 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej).

Określone w zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia kryteria ocen muszą być stosowane jednolicie przez komisję konkursową i na uwzględnienie zasługują zastrzeżenia oferentów dotyczące naruszenia zasad postępowania, w wyniku którego ich interes prawny doznał uszczerbku. Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest zatem związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa (zasad postępowania).

Pojęcie uszczerbku interesu prawnego zasadniczo nie występuje w prawie administracyjnym, gdzie jest mowa o naruszeniu interesu prawnego (a nie o jego uszczerbku). Pojęcie to było jednak używane na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych (art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, obecnie tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r. poz. 907 w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 stycznia 2010 r.). Wprawdzie w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych (art. 138 ustawy), nie ma jednak przeszkód, aby w analizie pojęcia występującego na gruncie innej ustawy posłużyć się argumentacją wypracowaną przez piśmiennictwo prawnicze i orzecznictwo w takim zakresie, w jakim może ono mieć zastosowanie w odniesieniu do stosowania przepisu art. 152, w zw. z art. 154 ustawy. Istotą badania uszczerbku interesu prawnego jest ustalenie, czy na skutek naruszenia prawa nie nastąpił uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś jakikolwiek uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy.

Do skutecznego wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie wystarczy więc samo naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący to postępowanie. Do wniesienia środka odwoławczego nie wystarcza samo istnienie interesu prawnego, lecz jest także konieczne wystąpienie uszczerbku w tym interesie na skutek nieprawidłowości przebiegu postępowania. Uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania będzie więc występował wtedy, gdy naruszenie przez podmiot prowadzący to postępowanie określonych zasad postępowania spowodowało, że uczestnik postępowania (świadczeniodawca) został pozbawiony możliwości zawarcia umowy. Interes prawny świadczeniodawcy należy oceniać przez pryzmat konkretnego postępowania i możliwości zawarcia umowy przez określonego świadczeniodawcę (wystąpienia uszczerbku jego interesu prawnego).

Interes prawny skarżącego uzasadnia jego pozycja na liście podmiotów nie wybranych w konkursie, stwierdzenie uchybień (naruszenia zasad) w postępowaniu konkursowym aktualizuje możliwość zawarcie przez ten podmiot umowy. Stąd należało uznać, że przesłanka wymagana przepisami art. 154 ust. 1 w związku z art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej.

10. Odwołanie składane na podstawie art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach, dotyczące rozstrzygnięcia postępowania przez komisję otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w zakresie nie wyłączonym przez przepisy ustawy. Z tego powodu odwołanie oceniać należy w kategoriach wniosku rozpoczynającego postępowanie administracyjne, ze wszystkimi tego skutkami. Należy przez to rozumieć, że organ rozpoznający odwołanie bada jedynie, gdyż nie przeprowadza ponownie konkursu, czy w postępowaniu tym nie doszło do naruszenia obowiązujących zasad, w wyniku którego to naruszenia oferent doznał uszczerbku interesu prawnego.

Przepis art. 154 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wyznacza moment, w którym sprawa o zawarcie umowy o udzielenie świadczeń staje się sprawą administracyjną. Dzieje się to z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę odwołania od rozstrzygnięcia komisji. Ustawa wyraźnie bowiem stanowi, że po rozpatrzeniu odwołania prezes Funduszu wydaje decyzję administracyjną. Należy więc uznać, że postępowanie poprzedzające wydanie decyzji, w którym organ rozpatruje złożone odwołanie jest postępowaniem, do którego zastosowanie znajdują przepisy K.p.a. (por. G. Machulak [w:] G. Machulak, A. Pietraszewska-Macheta, Komentarz do ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, Lex, tezy do art.125-154).

W treści art. 154 dotyczącego odwołania nie ma, jakichkolwiek przesłanek uzasadniających stwierdzenie, że mamy w tym przypadku do czynienia z odstępstwami od ogólnych zasad k.p.a. określających granice rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ administracyjny, zwłaszcza pozwalających przyjąć, że organ administracyjny zajmuje się sprawą jedynie w granicach określonych w odwołaniu – wniosku o wszczęcie postępowania administracyjnego i co za tym idzie – nie dotyczą go obowiązki (zasady postępowania administracyjnego) sformułowane np. w art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Nie ulega zatem wątpliwości, że kodeks postępowania administracyjnego nakłada na organ administracyjny obowiązek rozpatrzenia sprawy w pełnym jej zakresie, według reguł określonych w tej ustawie, nie zaś w zakresie wyznaczonym odwołaniem czy też wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (por. wyrok NSA z dnia 11 lipca 2012 r., II GSK 121/12, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odwołanie jako środek zaskarżenia służy weryfikacji zaskarżonego rozstrzygnięcia, umożliwiając jego wzruszenie i dąży do wyeliminowania tą drogą z obrotu prawnego określonego rozstrzygnięcia. Z art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach wynika, że przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym wszczętym odwołaniem, jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy polegające na dokonaniu wyboru świadczeniodawców, z którymi zostaną zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, i siłą rzeczy wskazujące świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takich umów. Postępowanie zainicjowane odwołaniem jest postępowaniem administracyjnym (dwuinstancyjnym), kończącym się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej i pełniącym funkcję postępowania kontrolnego wobec postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (postępowania konkursowego lub postępowania w trybie rokowań, por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., II GSK 713/13 (dostępny na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl).

W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 lipca 2012 r., II GSK 121/12 (publ. jw.) podkreślono z kolei, że postępowanie administracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia umowy, nie jest następnym jego etapem, różniącym się od tego pierwszego charakterem prawnym, natomiast akta sprawy administracyjnej to dokumenty zgromadzone i wytworzone w danej konkretnej sprawie administracyjnej. Gdy zadaniem organu jest skontrolowanie zgodności rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to organ musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami.

12. Jeśli chodzi o zrealizowanie wskazanych zasad w kontrolowanej sprawie należy wskazać, że stosownie do art. 142 ust. 1 konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. Z ustępu 5 komentowanego przepisu wynika natomiast, że w części niejawnej konkursu ofert komisja może:

1) wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, które zapewniają ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej, kompleksowość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej i ich dostępność oraz przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia;

2) nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej.

W rozpoznawanej sprawie Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, rozpatrując wniosek skarżącej o ponownie rozpatrzenie sprawy, działając jako organ odwoławczy dokonał jedynie kontroli oferty skarżącego pod kątem podniesionych we wniosku zarzutów. Jednakże zgodnie z zasadą dwuinstancyjności winien nie tylko odnieść się do wskazanych we wniosku skarżącej zarzutów ale dokonać kontroli całego postępowania w tym także dotyczącego innych oferentów, a kontrola ta i płynące z niej wnioski winny znaleźć odzwierciedlenie u uzasadnieniu wydanej decyzji. Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w zaskarżonej decyzji o zawężając granice postępowania odwoławczego naruszył podstawowe zasady postępowania administracyjnego.

W świetle przedstawionych przez skarżącego w toku postępowania przed sądem zarzutów dotyczących zastosowania kryteriów organ zobowiązany był do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i zebrania materiału dowodowego, pozwalającego na wydanie decyzji merytorycznej. Jak już powyżej wskazano na tym etapie postępowania organ wyposażony jest w instrumenty prawne wynikające z Kodeksu postępowania administracyjnego. Niewątpliwie oświadczenie tego oferenta powinno wzbudzić wątpliwości organu, które miał obowiązek zweryfikować w toku postępowania na skutek odwołania skarżącego.

Organowi należy wskazać, że zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją; ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów. Podkreślić należy, że ścisłe przestrzeganie procedur obowiązujących w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez NFZ stanowi gwarancję prawidłowego zrealizowania celu, dla jakiego zostały one uchwalona.

Zarówno postępowanie w formie konkursu, jak i postępowanie w trybie rokowań, jest postępowaniem opartym na zasadzie konkurencji (o ograniczoną ilość dóbr może się ubiegać nieograniczona liczba świadczeniodawców). Ustalenie wyniku tego konkurowania w postaci rankingu – klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty mieści w sobie implicite porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Ustawa nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej). Równe traktowanie w zakresie ocen ofert jest kwestią pewnych relacji pomiędzy tymi ocenami. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom.

W wyroku z dnia 11 lipca 2012 r., akt II GSK 121/12 (dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl), Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że organy Funduszu kontrolując wynik postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie mogą się ograniczyć do przedstawienia zasad punktacji (oceny) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny. Mają również obowiązek swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów. Inaczej mówiąc, nie można tą drogą sprowadzać roli organów kontrolnych i w konsekwencji sądów administracyjnych do zadania polegającego uzasadnieniu (w rozumieniu art. 107 § 3 k.p.a.) konkretnej liczby punktów przyznanej każdemu świadczeniodawcy za dane kryterium przewidziane w zarządzenia Prezesa NFZ z dnia [...] grudnia 2013 r. Nr 80/2013/DSOZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: rehabilitacja lecznicza.

13. W niniejszej sprawie organ rozpoznając odwołanie a następnie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy skupił się jednak na zarzutach strony skarżącej, w szczególności zarzutu dotyczącego naruszenia zasady ciągłości. Dyskusja, i to nadal w zakresie ograniczonym do zarzutów strony skarżącej, przeniosła się na etap postępowania sądowego. Z treści uzasadnienia obu decyzji nie wynika dlaczego nie przyznano skarżącej punktów za posiadanie sprzętu do krioterapii oraz podnoszone przez stronę zróżnicowanie w dat produkcji urządzeń medycznych. Podobnie brak jest w uzasadnieniu decyzji odniesienia do przeprowadzonych rokowań w szczególności różnić w zakresie zmniejszenia ilości świadczeń oraz ceny jednostykowej za usługi. W postępowaniu administracyjnym musi jednak dojść do wyjaśnienia wszelkich okoliczności postępowania negocjacyjnego mających wpływ na wynik konkursu, które następuje na podstawie ofert w końcowym rankingu. W szczególności chodzi to zagwarantowanie lub zastosowanie art. 7 k.p.a., 8 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 104 § 2 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a. także w zakresie postępowania negocjacyjnego, gdyż nieudokumentowanie lub niewyjaśnienie okoliczności decydujących o wyniku negocjacji rodzi władzę komisji konkursowej nad oferentami, gdyż w ten sposób komisja konkursowa uzyskuje potencjalna możliwość preferowania lub dyskryminowania danych oferentów (por. Z. Kubot, Wzory protokołów z negocjacji komisji konkursowej NFZ z oferentami, Praca i Zabezpieczenie Społeczne nr 5/2013, s. 22).

14. Odnosząc się zaś do rozwiniętej wymiany pism i zawartych w nim twierdzeń faktycznych w toku postępowania sądowego gdyby przyjąć trafność stanowiska organu, to sąd administracyjny musiałby badać merytorycznie sprawy konkursów ofert w zakresie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Taka zaś działalność sądu administracyjnego nie mieści się w obecnym modelu sądowej kontroli administracji, która jest sprawowana na podstawie kryterium legalności. Dlatego sądy administracyjne badając postępowania administracyjne, w ramach których organy orzekające oceniają wiedzę, poziom techniki, jakość posiadanych urządzeń itp. badają w istocie zgodność z prawem procedury poprzedzającej tę ocenę, nie rozstrzygają natomiast – we własnym zakresie – o legalności oceny organu. Sąd nie może zatem wyręczać organu w zrealizowaniu jego ustawowych obowiązków, zaś płaszczyzna sporu sadowego nie może zastępować fazy decyzyjnej realizowanej w reżimie kodeksu postępowania administracyjnego. Uchybienia popełnione w tym zakresie dotyczące zarówno braku szczegółowych ustaleń dotyczących przyznanych oferentom punktów za dane kryteria, wykazania zgodności przebiegu rokowań z zasadami równości i uczciwej konkurencji, wyrażonymi w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, oraz braki uzasadnienia obu decyzji dają asumpt do stwierdzenia, że w sprawie doszło do naruszenia zasad postępowania administracyjnego zawartych w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. W postępowaniu administracyjnym nie doszło bowiem do ujawnienia i zbadania wszelkich okoliczności związanych z punktacją (lub jej brakiem) będącą skutkiem ocen dokonywanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu czego wymaga ustawa.

15. Jeśli chodzi zaś o zarzut naruszenia zasady ciągłości, stosownie do art. 148 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności:

1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją;

2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów.

Z kolei po myśli art. 5 pkt. 2a ustawy, przez pojęcie ciągłości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej należy rozumieć organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów.

Skarżąca zarzucając organowi błędną interpretację pojęcia "ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej" zmierzała do wykazania, że art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach zdrowotnych oraz w art. 5 pkt. 2a tej ustawy należy interpretować w ten sposób, że "ciągłość" to minimalizacja ryzyka przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców, a nie zapewnienie możliwości kontynuacji leczenia u tego samego świadczeniodawcy, z którym Fundusz ma podpisaną umowę. Z kolei w ocenie Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia kryterium ciągłości następuje poprzez ustalenie, że w dniu złożenia oferty oferent realizuje proces leczenia na podstawie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej zawartej uprzednio z Narodowym Funduszem Zdrowia. Problem ten stał się zasadniczą osią sporu, wokół której skoncentrowały się strony, w szczególności zaś organ, co ma istotne znaczenie dla prawidłowości przebiegu postępowania w sprawie. Mowa o tym będzie w dalszej części uzasadnienia w pierwszej bowiem kolejności rozważony zostanie zarzut dotyczący błędnej wykładni prawa materialnego. Badając zgodność z prawem zaskarżonych decyzji Funduszu należy wskazać, że ciągłość świadczenia usług to ustawowe kryterium, które powinna spełnić strona która chce realizować kontrakt finansowany ze środków publicznej opieki medycznej.

W przedmiotowej sprawie nie mogła znaleźć zastosowania interpretacja przedstawiona w decyzji UOKiK z dnia 10 lipca 2009 r. (nr RWA-411/3/08/MŁ) gdyż dotyczy ona poprzednio obowiązującego stanu prawnego. W poprzednio obowiązującym stanie prawnym przyjmowano, że kryterium ciągłości wskazane w ustawie, a doprecyzowane przez Prezesa NFZ w zarządzeniu nie może zostać oparte o założenie, że oferent jest premiowany dodatkowymi punktami za "realizację umowy w dniu złożenia oferty". Zdaniem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów "ocenianie ofert za pomocą przedmiotowego kryterium szczegółowego, wprowadza warunek niemożliwy do spełnienia przez świadczeniodawców, którzy wcześniej nie współpracowali z Funduszem, nawet jeżeli są w pełni profesjonalnymi uczestnikami rynku. Skutkiem tego jest nierówny dostęp do rynku dla podmiotów gospodarczych a tym, samym stosowanie działań sprzecznych z zasadami wolnej konkurencji i ze szkodą dla konsumentów.

Podzielając ten kierunek wykładni w judykaturze wskazywano, że kryterium ciągłości, o którym mowa w 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach należy rozumieć w aspekcie przedmiotowo-podmiotowym jako prawo do oceny stwarzanego przez oferenta ryzyka zagrożenia gwarancji zapewnienia świadczeniobiorcom płynności i pewności świadczenia określonych świadczeń zdrowotnych, nie zaś podmiotowym jako prawo do przyznania punktów konkretnemu świadczeniodawcy za fakt wykonywania świadczeń objętych rokowaniami na podstawie trwającej jeszcze umowy z Funduszem. Przeciwne rozumowanie prowadziło w ocenie judykatury do naruszenia wynikającego z art. 134 o ustawy o świadczeniach obowiązku zapewnienia równego traktowania, lecz zniweczyć może w ogóle (poprzez ustalenie wysokiej liczby punktów za kontynuację świadczeń) sens prowadzenia postępowania o zawarcie umowy na udzielania świadczeń z opieki zdrowotnej. W tej sytuacji interpretacja przedmiotowego kryterium jak prawa do punktowania ofert świadczeniodawców na podstawie wcześniejszej umowy z Funduszem stanowi kryterium pozaustawowe (por. wyrok NSA z dnia 21 grudnia 2010 r., II GSK 1077/09, wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 listopada 2013 r., VI SA/Wa 2306/13).

Dokonana zmiana stanu prawnego i wprowadzenie do ustawy definicji legalnej terminu ciągłość zmienia zasadniczo metodykę i rezultaty wykładni. Po pierwsze z tej racji, że przepisy tzw. słowniczka zawierają normy nakazujące interpretatorom, w szczególności podmiotom stosującym prawo, by wyrazom albo wyrażeniom zawartym w tekście prawnym nadawali wyłącznie takie znaczenie, jakie zostało sformułowane w definicji określanej jako definicja ustawowa (legalna). Zgodnie zaś z regułami wykładni definicja ustawowa odnosi się oraz zachowuje moc wiążącą w stosunku do wszystkich fragmentów danego tekstu prawnego, chyba że jakiś przepis szczególny przewiduje jej wyłączenie albo modyfikację (por. M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2012, s. 202 i n.).

Po drugie wprowadzenie definicji terminu ciągłość należy traktować jako zmianę normatywną (dodanie nowego przepisu) o czym decyduje nie tylko treść nowelizacji, ale również cele zmiany (por. T. Grzybowski, Wpływ zmian prawa na jego wykładnię, Warszawa 2013, s. 153 i n.). Wskazać również należy, że normatywność zmiany jest zasadą (tamże, s. 175). W takiej sprawie jak ta ważnym elementem procesu wykładni jest ustalenie celu regulacji. Swoistą formą autentycznej wykładni jest uzasadnienie projektu ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanej ze środków3. publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1290). Z uzasadnienia tego wynika, że "kryterium ciągłości należy natomiast rozumieć jako organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą ciągłość procesu diagnostycznego lub terapeutycznego oraz ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń.

Kryterium to premiować będzie oferty świadczeniodawców realizujących obecnie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Każda zmiana świadczeniodawcy udzielającego świadczeń opieki zdrowotnej zakłóca proces leczenia, a także skutkuje przerwaniem ciągłości kolejki oczekujących na udzielenie świadczenia. Oferta nowego świadczeniodawcy powinna zatem być lepsza, aby uzasadniać związane z jej wyborem zmiany"

Wykładnia dokonana w uzasadnieniu projektu nie jest oczywiście wiążąca ani też nie może być wprost utożsamiana z wolą tzw. racjonalnego prawodawcy. Prawodawca racjonalny to bowiem pojęcie kontrfaktyczne, charakteryzowane przez określone modelowe założenia intelektualne, dotyczące wiedzy i wartości wyznaczających poszczególne pola racjonalności prawodawcy (językowe, jurydyczne, merytoryczne, prakseologiczne). Założenia te przyjmuje jednak podmiot zewnętrzny interpretujący lub stosujący prawo (szerzej M. Zieliński, Wykładnia prawa..., op. cit, s. 298 i n.).

Wbrew zarzutom skargi kryterium ciągłości wcale nie dyskryminuje przedsiębiorców działających na rynku usług medycznych. Należy podzielić pogląd wyrażony przez NFZ, że szansą na wejście nowych podmiotów na rynek medyczny jest: obniżenie ceny i podwyższenie jakości udzielanego świadczenia. W innym przypadku nie ma potrzeb zmiany oferenta. Zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy NFZ jest zobowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów oraz sposobu procedowania w stosunku do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu.

Należy zwrócić uwagę, że kryterium ciągłości nie jest kryterium wyłącznym, lecz preferencją usprawiedliwioną dobrem pacjentów. Ilość punktów przewidziana w zarządzeniu Prezesa NFZ za zagwarantowanie "ciągłości" stanowi kilka procent łącznej możliwej do uzyskania w konkursie sumy punków. Dlatego nie narusza ona również zasady proporcjonalności. Z tych względów zarzut ten sąd uznał za niezasadny.

16. Za niezasadny sąd uznał również zarzut nieprawidłowości składu komisji negocjującej. Negocjacje w ramach przedmiotowego postępowania konkursowego prowadził zespół powołany przez przewodniczącego komisji - na podstawie § 8 ust. 1 "Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej". Zgodnie z tym przepisem Przewodniczący może powoływać i odwoływać spośród członków komisji zespoły do realizacji określonych zadań, ustalając równocześnie ich skład oraz wyznaczając kierownika zespołu. Kompetencja ta, co trafnie wskazał organ, znajduje również swoje potwierdzenie w postanowieniu § 5 ust. 4 pkt 5 regulaminu, zgodnie z którym do zadań przewodniczącego należy m.in. powoływanie zespołów w ramach komisji.

Inną kwestią są natomiast uchybienia popełnione w dokumentowaniu przebiegu negocjacji i odzwierciedlenie tego oraz ich oceny w uzasadnieniach wydanych decyzji, o czym mowa była w wyżej w pkt 12.

17. Z tych podanych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł o uchyleniu zaskarżonych decyzji na podstawie art. 135 w związku art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Ponowne prowadząc postępowanie organ powinien wziąć pod uwagę ocenę wyrażoną w niniejszym uzasadnieniu i prawidłowo ustalić stan faktyczny sprawy, ustosunkowując się do wniosków zgłoszonych przez strony, zgodnie z treścią art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Następnie na tej podstawie zobowiązany będzie do wydania decyzji merytorycznej w przedmiocie odwołania skarżącego, z uwzględnieniem treści art. 107 § 3 k.p.a.

Na podstawie art. 152 p.p.s.a. orzeczono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 i 209 p.p.s.a.