Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2761/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-01-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 190
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 1 zd. pierwsze, art. 2 ust. 1 pkt 11 lit. b
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Magdalena Maliszewska Protokolant Agata Zdunek po rozpoznaniu w dniu 26 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A spółki z o.o. Spółki Komandytowej w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt I SA/Po 778/15 w sprawie ze skargi A spółki z o.o. Spółki Komandytowej w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] września 2012 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzenie loterii audiotekstowej bez zezwolenia 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A spółki z o.o. Spółki Komandytowej w J. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę "A. Spółka z o.o." Spółka komandytowej w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] września 2012 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie loterii audiotekstowej bez zezwolenia.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Naczelnik Urzędu Celnego w Poznaniu przeprowadził kontrolę w Spółce w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: ugh lub ustawa o grach hazardowych), w wyniku której ustalono, że skarżąca w okresie od dnia 31 maja 2010 r. do dnia 11 lipca 2010 r. zorganizowała przedsięwzięcie - Konkurs o nazwie "[...] do wygrania" w sklepach A. w Polsce.

Naczelnik Urzędu Celnego w Poznaniu na mocy m. in. art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w związku z art. 90 ust. 1 ugh, uznając zorganizowane przedsięwzięcie za loterię audioteksową decyzją z dnia [...] września 2011 r. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 58.514 zł.

WSA w Poznaniu wyrokiem z dnia 5 marca 2013 r. sygn. akt I SA/Po 964/12 uwzględnił skargę uchylając zaskarżoną decyzję wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji. Sąd wskazał, że w związku z błędną wykładnią art. 2 ust. 1 zdanie wstępne ugh organy dopuściły się naruszenia art. 2 ust. 1 pkt 11 lit. b), art. 89 ust. 1 pkt i art. 90 ugh, poprzez błędne przyjęcie, iż zorganizowane i przeprowadzone przez skarżącą przedsięwzięcie jest grą losową w rozumieniu powyższej ustawy, na przeprowadzenie którego niezbędne jest zezwolenie i w konsekwencji - poprzez bezpodstawne wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za przeprowadzenie powyższego przedsięwzięcia bez zezwolenia.

Wyrok ten został uchylony przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 4 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1296/13. W ocenie NSA Sąd I instancji, wychodząc z błędnej definicji elementu losowości w grze losowej, doszedł do konkluzji, że regulamin konkursu nie przewidywał wystąpienia przypadku jako czynnika przesądzającego o wyniku konkursu. Nie zauważył jednak, że w regulaminie znalazły się zapisy wskazujące, że w omawianym przedsięwzięciu wystąpił element przypadku - w prawidłowym rozumieniu według art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy o grach hazardowych. NSA stwierdził, że definicja gry losowej przedstawiana przez organy jest prawidłowa i właściwie zastosowana.

Rozstrzygając ponownie sprawę WSA w Poznaniu oddalił skargę wyrokiem objętym skargą kasacyjną wskazując, że urządzony przez skarżącą konkurs stanowił grę losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 ugh, stosownie bowiem do postanowień tego przepisu - grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. W sprawie bezspornym jest, że gra zorganizowana przez skarżącą była grą o wygrane rzeczowe, o czym stanowiła już sama nazwa konkursu, co więcej wynik konkursu był w istotnym stopniu zależny od przypadku, a warunki konkursu były określone regulaminem. Fakt, że w zorganizowanym w imieniu skarżącej konkursie uczestniczyło się poprzez wysłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) o podwyższonej płatności z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej przesądza o tym, że przedmiotowa gra stanowiła loterię audioteksową o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 11 lit. b) ugh.

Następnie Sąd I instancji stwierdził, że urządzony przez skarżącą konkurs został urządzony bez wymaganego zezwolenia. Stosownie zaś do dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Stosownie z kolei do postanowień ust. 2 pkt 1 ww. artykułu – wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa powyżej wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Sąd zaznaczył, że nie podziela podnoszonych przez skarżącą argumentów zmierzających do wykazania, że przy rozstrzygnięciu niniejszej sprawy organy celne oparły się na dowolnej ocenie zebranych w sprawie dowodów. Odwołując się do postanowień regulaminu organy celne w istocie udowodniły, że urządzona przez skarżącą gra była grą losową. Natomiast analiza zadanych uczestnikom konkursu pytań wyklucza uznanie zorganizowanego przez skarżącą konkursu za konkurs wiedzy.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa).

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka zaskarżając wyrok w całości i zarzucając na podstawie art. 173 i art. 174 pkt 1 i pkt 2 ppsa naruszenie:

1. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 ppsa w zw. z art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: Op lub Ordynacja podatkowa) poprzez niestwierdzenie, że organy celne:

- błędnie oceniły zgromadzony w sprawie materiał dowodowy uznając, że daje on podstawę do przyjęcia, że w trakcie przeprowadzonego przez skarżącą konkursu faktycznie wystąpił czynnik losowy, o którym mowa w art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze ugh, który wpłynął na wynik konkursu,

- nie wyjaśniły okoliczności istotnych dla zastosowania art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 2 ust. 1 pkt 11 lit. b) ugh tj. tego, czy przy realizacji przez skarżącą przedmiotowego w sprawie konkursu wystąpił czynnik losowy (przypadek), który miał faktyczny wpływ na jego wynik,

a w konsekwencji, nieuchylenie zaskarżonych decyzji organów celnych, pomimo iż zostały one wydane z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy i bezpodstawne oddalenie skargi;

2. naruszenie prawa materialnego:

(i) art. 2 ust. 1 pkt 11 lit. b ugh poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że wykorzystanie w danym konkursie publicznej sieci telekomunikacyjnej do przesyłania SMS-ów o podwyższonej płatności, tj. spełnienie przesłanek wynikających z tego przepisu, przesądza o kwalifikacji tego konkursu jako gry losowej - loterii audiotekstowej niezależnie od tego, czy zaistniała również przesłanka wynikająca z art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze ugh, tj. czy faktycznie wystąpił przypadek, który wpłynął na wynik konkursu,

a w konsekwencji,

naruszenie art. 190 zdanie pierwsze ppsa, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie (niezastosowanie), polegające na oparciu zaskarżonego orzeczenia o wykładnię wskazanego wyżej przepisu ugh niezgodną z jego wykładnią zaprezentowaną w wiążącym w niniejszej sprawie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 grudnia 2014 r., sygn. II GSK 1296/13;

(ii) art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze oraz art. 2 ust. 1 pkt 11 lit. b) ugh , poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnej ocenie Sądu I instancji co do tego, że dokonane w sprawie ustalenia faktyczne pozwalają na uznanie zorganizowanego przez skarżącą konkursu za grę losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze ugh oraz za loterię audiotekstową w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 11 lit. b) ugh

a w rezultacie,

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ugh poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej za zorganizowanie przedmiotowego w sprawie konkursu pomimo braku wykazania zaistnienia przesłanek pozwalających na uznanie go za grę losową i loterię audiotekstową w rozumieniu art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 2 ust. 1 pkt 11 lit. b ugh.

Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi i uchylenie decyzji organów celnych, oraz o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 190 ppsa Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W myśl natomiast zdania drugiego powołanego przepisu nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Związanie wykładnią prawa dokonaną w danej sprawie przez NSA oznacza, że sąd I instancji, ponownie rozpoznając sprawę nie może nie dostosować się do zapatrywania prawnego wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny. W przypadku, gdy sąd I instancji pominie w swym ponownym orzeczeniu wykładnię prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny, może to stanowić istotne uchybienie procesowe i w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na zarzucie art. 190 ppsa, doprowadzić do ponownego uchylenia zaskarżonego orzeczenia.

Sąd I instancji tylko w wyjątkowych wypadkach może odstąpić od wykładni prawa dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny. Pierwsza z tych sytuacji dotyczy zmiany stanu faktycznego. W judykaturze wskazuje się, że moc wiążąca wykładni NSA przestaje obowiązywać także w razie zmiany stanu prawnego. Oprócz dwóch powyższych sytuacji można odstąpić od zastosowania art. 190 ppsa, z uwagi na podjęcie uchwały przez Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów, zawierającej stanowisko dotyczące wykładni prawa odmienne od wyrażonego w poprzednim wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, do którego to stanowiska zastosował się wojewódzki sąd administracyjny (por. uchwała składu 7 sędziów NSA

z dnia 30 czerwca 2008 r., sygn. akt I FPS 1/08, ONSAiWSA 2008, nr 5, poz. 75).

Żadna z wyżej opisanych sytuacji nie wystąpiła w tej sprawie, a to oznacza, że Sąd I instancji związany był wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W świetle regulacji zawartej w omówionym art. 190 ppsa nie może też budzić wątpliwości, że obowiązkiem Naczelnego Sądu Administracyjnego rozpoznającego skargę kasacyjną w sprawie, która była wcześniej przedmiotem rozstrzygnięcia przez ten sąd, jest najpierw ustalenie, czy uzasadnienie wcześniejszego orzeczenia zawiera wykładnię prawa i jakich norm prawnych ona dotyczy. Następnie Sąd II instancji jest zobligowany do oceny zarzutów skargi kasacyjnej przez pryzmat tej wykładni. (por. wyrok NSA z dnia 26 czerwca 2014 r. sygn. akt II GSK 830/13; dostępny w CBOSA).

Przenosząc te uwagi na rozpoznawaną skargę kasacyjną wskazać należy, że kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji wydany na skutek ponownego rozpoznania sprawy przekazanej temu Sądowi w oparciu o przepis art. 185 § 1 ppsa wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1296/13.

Przed odniesieniem się do zarzutów skargi kasacyjnej niezbędne jest zatem, jak już wyżej wskazano, określenie granic związania wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 4 grudnia 2014 r.

Z jasnej treści uzasadnienia tego wyroku wynika, że po pierwsze Naczelny Sąd Administracyjny dokonał wykładni art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przyjmując, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku. Jeżeli więc w określonej regułami Regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy o grach hazardowych.

Po wtóre, Naczelny Sąd Administracyjny przesądził o prawidłowości zastosowania przez organ art. 2 ust. 1 pkt 11 lit. b ustawy o grach hazardowych. Zauważył, że w Regulaminie znalazły się zapisy wskazujące, że w omawianym przedsięwzięciu wystąpił element przypadku - w prawidłowym rozumieniu według art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy o grach hazardowych - ujęty w pkt 4.4. i 4.8. Regulaminu, według których o miejscu na liście Zwycięzców decydował nie tylko czas udzielenia poprawnej odpowiedzi, czas nadesłania sms-a zgłoszeniowego, ale także kolejność przesłanych zgłoszeń. Tę przypadkowość powiększała możliwość przesyłania przez uczestnika dowolnej liczby zgłoszeń w ciągu całego Konkursu, zgodnie z § 4.6. Regulaminu.

Następnie podzielił pogląd organu, że § 10.3., § 10.4. i § 10.5 Regulaminu zawarte w § 10 Odpowiedzialność Organizatora wyłączały odpowiedzialność spółki właśnie z powodu nieprawidłowości w działaniach sieci, opóźnienia spowodowane obciążeniami łącz komunikacyjnych, za zgłoszenia zagubione przez system, treści przesyłane sms-em, indywidualne ustawienia telefonów komórkowych, sposób ich konfiguracji, ustawienia występujące u operatorów sieci. Zapisy te miały istotne znaczenie w powiązaniu z § 4.3. i § 4.8. Regulaminu, w których doprecyzowywano, że czas udzielenia odpowiedzi to okres pomiędzy wysłaniem SMS-a zwrotnego a wysłaniem SMS-a z odpowiedzią przez uczestnika na przesłane wcześniej pytanie, przy czym przy dla ustalenia kolejności przesłanych SMS-ów z odpowiedzią istotne znaczenie ma czas rejestracji poszczególnych SMS-ów przez Organizatora. Zatem w rzeczywistości czas rejestracji przez Organizatora sms-a z odpowiedzią miał decydujące znaczenie dla ustalenia kolejności na liście uczestników.

W tej sytuacji zarzuty naruszenia art. 2 ust. 1 pkt 11 lit. b oraz art. 2 ust. 1 zd. pierwsze w powiązaniu z tym przepisem należało uznać za sprzeczne z wykładnią dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w poprzednim wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa przy tym, że cytując w uzasadnieniu skargi kasacyjnej fragmenty uzasadnienia Sądu I instancji skarżąca spółka nie dostrzegła, że wywody te stanowią dosłowne powtórzenie fragmentów uzasadnienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 grudnia 2014 r.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa procesowego Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że są one nieusprawiedliwione. Wszystkie istotne dla subsumcji przepisów prawa materialnego okoliczności sprawy zostały ustalone, co również wynika z poprzedniego wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 ppsa i art. 204 pkt 1 ppsa orzekł jak w sentencji.