Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 356/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-08-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Starszy referent Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. sp.k. w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Z [...] R. NR [...] Dyrektor Izby Celnej w K., po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o.o. Spółka Komandytowa od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego K. nr [...] z dnia [...]r., wymierzającej karę pieniężną w wysokości [...]zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w oparciu o art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015r. poz. 613 z późniejszymi zmianami), art. 2 ust. 3 i ust. 4 , art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych - dalej powoływana jako u.g.h.). (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 poz. 612 z późniejszymi zmianami), utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Podstawą tego rozstrzygnięcia był następujący stan sprawy:

W dniu [...]r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w punkcie przyjmowania zakładów bukmacherskich o nazwie ""B"" zlokalizowanym w S., ul. [...], będącym w dyspozycji pana A. L., prowadzącego pod tym adresem działalność gospodarczą pod firmą Agencja Pocztowa.

Po wejściu do lokalu stwierdzono w nim 3 elektroniczne urządzenia do gier : Hot Spot nr [...], Apex Multi Magie nr [...], Lion nr [...]. Urządzenia były włączone i gotowe do gier.

Z przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzony został Protokół kontroli w zakresie urządzania gier hazardowych nr [...]. Czynności kontrolne utrwalono również w protokole oraz za pomocą kamery cyfrowej. W obecności właściciela lokalu przeprowadzono i zarejestrowano gry testowe na ww. automatach, w trakcie których w drodze eksperymentu i odtworzenia możliwości gry stwierdzono, że gry urządzane są na urządzeniach komputerowych, mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i zawierają element losowości.

Automaty posiadały akceptor banknotów. Aby rozegrać grę, automat należało zasilić środkami pieniężnymi, które były przeliczane na punkty wyświetlane na liczniku CREDIT wg przelicznika 1 zł = 10 punktów kredytowych. Bębny po uruchomieniu gry zatrzymywały się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. W automatach zainstalowano gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych oraz gry w pokera (American Poker II, Magie Poker ). Wynik gry uzależniony był od przypadku, gdyż ustawienie wyświetlanych bębnów z różnymi symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywało się losowo i gracz nie miał wpływu na ich ustawienie. Wynik gry nie zależał od umiejętności (zręczności ) grającego. Automaty umożliwiały prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dawał możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Automaty umożliwiały prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. W trakcie gier kontrolnych na automacie 1 lot Spot dodatkowo uzyskano wygraną pieniężną .

Na urządzeniach znajdowały się naklejki z informacją, iż ich właścicielem jest "A" Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, ul. [...], [...] C..

Kontrolujących udostępniono umowę zawartą pomiędzy właścicielem lokalu - panem A. L., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Agencja Pocztowa w S., ul. [...] a Prezesem Zarządu Spółki "A" Sp. zo.o. Spółka Komandytowa, ul. [...], [...]C., dotyczącą dzierżawy [...] m2 w celu zainstalowania urządzeń zręcznościowych.

Kontrola przeprowadzona w lokalu dała podstawę do stwierdzenia, że gry w nim urządzane były grami o charakterze komercyjnym na urządzeniach elektromechanicznych, wyczerpującymi definicję gier na automatach, o którym mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych, a ich urządzanie naruszało art. 3, art. 23a ust. 1 ww. ustawy.

Mając powyższe na uwadze Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął wobec Spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na ww. automatach poza kasynem gry.

W trakcie postępowania organ I instancji wezwał Stronę do udzielenia wyjaśnień , mających na celu ustalenie kto obsługiwał automaty znajdujące się w lokalu , kto je serwisował , kto wyjmował pieniądze , kto zapewniał zasilanie urządzeń w energię elektryczną , kto ponosił koszty energii, kto otwierał punkt gier, kto odpowiadał za bezpieczeństwo urządzeń i informował właściciela automatów o ewentualnym zagrożeniu zniszczeniem oraz co należało do obowiązków właściciela lokalu.

Prezes Zarządu Spółki powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa odmówił udzielenia wyjaśnień.

Naczelnik Urzędu Celnego w K. zakończył postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w dniu [...] r., decyzją wymierzającą Spółce "A" Sp. z o.o. Spółka Komandytowa , karę pieniężną w wysokości [...] zł .

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem Strona pismem z dnia [...] r. wniosła odwołanie, zaskarżając decyzję wydaną przez Naczelnika Urzędu Celnego w K..

Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła naruszenie przepisów prawa proceduralnego i prawa materialnego , tj.

1. art. 122, art. 180 § 1 i 187 § 1 Ordynacji podatkowej, zwanej dalej O.p., które to naruszenia miały wpływ na wynik sprawy tj. błędne i niepełne zebranie, rozpatrzenie i ocenę materiału dowodowego w niniejszej sprawie i wskutek powyższego:

- uznanie jedynie na podstawie eksperymentu , iż gry prowadzone na urządzeniach Apex Multi Magie nr [...], Hot Spot nr [...], , Lion nr [...], są grami zawierającymi element losowości, podczas gdy zdaniem skarżącej wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego, co zostało de facto stwierdzone w czasie przeprowadzonego eksperymentu

- nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego i uznanie, iż przedmiotowe, urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jedynie na podstawie eksperymentu funkcjonariuszy UC , którzy nie posiadają specjalistycznej wiedzy dotyczącej funkcjonowania urządzeń

- wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego rozpatrzenia kwestii incydentalnej, tj. brak rozpatrzenia kwestii zawieszenia niniejszego postępowania , podczas gdy skarżąca składała taki wniosek w piśmie z dnia [...]r. i w piśmie z dnia [...]r.

2. art. 197 O.p. poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie ustaleń poczynionych wyłącznie na podstawie eksperymentu podczas , gdy stwierdzenie czy przedmiotowe urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych , tj. tj. czy gry zawierają element losowości może być ustalone wyłącznie przez podmiot posiadający w tym względzie odpowiednią wiedzę i wiadomości specjalne.

3. art. 120 i 127 O.p, w związku z art. 169 § 1 w zw. z art. 170 O.p. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego rozpatrzenia kwestii incydentalnej, tj. brak rozpatrzenia kwestii zawieszenia niniejszego postępowania, podczas gdy skarżąca składa taki wniosek w piśmie z dnia [...] r. , które zostało bezpodstawnie przekazane do Urzędu celnego w C. , podczas gdy organ I instancji powinien wezwać stronę skarżącą do uzupełnienia braków formalnych poprzez wskazanie sygnatury akt niniejszej sprawy w trybie art. 169 § 1 O.p., a ponadto skarżąca złożyła wniosek o zawieszenie postępowania w piśmie z dnia [...] r., co zostało pominięte przez organ I instancji.

4. art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. I. pkt. 1 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie i uznanie, iż urządzenie było przeznaczone do urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, podczas gdy prowadzona przez właściciela urządzenia działalność gospodarcza nie jest koncesjonowana, ani w żaden sposób reglamentowana albowiem art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w/w ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie zostały notyfikowane do Komisji Europejskiej więc nie mogą być stosowane przez organy podatkowe i być podstawą do nakładania kar pieniężnych,

4. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U.2015.1201) w zw. z art. z art. 89 ust. 1 pkt. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i nałożenie na skarżącą kary pieniężnej podczas gdy z w/w normy prawnej wynika, iż podmioty prowadzące działalność na dotychczasowych zasadach obowiązujących przed wejściem w życie w/w nowelizacji - a zatem tak jak właściciel urządzeń - mają obowiązek dostosować się do nowych przepisów do dnia 1 lipca 2016 r. , co z kolei wyklucza nakładanie kar na podstawie art. 89 ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych z uwagi na blankietowy charakter w/w normy prawnej,

5. art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię albowiem gry na przedmiotowych urządzeniach nie zawierają elementu losowości, albowiem według skarżącej wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy , co zostało de facto stwierdzone w czasie przeprowadzonego eksperymentu.

Na zakończenie Spółka wystąpiła z wnioskiem o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność określenia charakteru wszystkich gier urządzanych na przedmiotowych urządzeniach, a tym samym udzielenie odpowiedzi na pytanie czy przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ewentualnie o zwrócenie się do ministra właściwego ds. finansów publicznych o wydanie decyzji rozstrzygającej czy przedmiotowe urządzenie posiada cechy wymienione w art. 2 ust. 1- 5 ustawy o grach hazardowych.

Z ostrożności Strona wniosła także o zawieszenie postępowania odwoławczego albowiem: przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie o sygn. akt C-303/15 toczy się postępowanie dotyczące pytania prejudycjalnego skierowanego do TSUE przez Sąd Okręgowy w L. postanowieniem wydanym w sprawie [...] i przed Sądem Najwyższym w sprawie o sygn. akt I KZP 10/15 .

Dyrektor Izby Celnej w K. w pierwszej kolejności rozpatrzył zawarte w odwołaniu wniosek Strony o zawieszenie postępowania odwoławczego, w następstwie czego postanowieniem o nr [...] z dnia [...]r., odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego ww. decyzji.

Następnie kolejny wniosek o zawieszenie postępowania odwoławczego postanowieniem z dnia [...]r. załatwił odmownie.

Także postanowieniem z dnia [...]r., odmówił przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność określenia charakteru wszystkich gier urządzanych na przedmiotowych urządzeniach ewentualnie o zwrócenie się do ministra właściwego ds. finansów publicznych o wydanie decyzji rozstrzygającej czy przedmiotowe urządzenie posiada cechy wymienione w art. 2 ust. 1 -5 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w K., zaskarżoną decyzją z [...] r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego, podzielając ustalenia faktyczne dokonane przez organ I instancji i ich ocenę prawną.

W jej uzasadnieniu powołując się na art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przez ośrodek gier - rozumie się kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w powyższym zakresie może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Gry przeprowadzone w drodze eksperymentu w kontrolowanym lokalu na urządzeniach Hot Spot nr [...], Apex Multi Magie nr [...], Lion nr [...], których przebieg został utrwalony w protokole i na nośniku DVD, pozwoliły na stwierdzenie, iż:

1. ww. automaty to urządzenia elektroniczne typu video przeznaczone do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną;

2. gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych;

3. wyposażenie urządzeń wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier;

4. gracz uzyskuje wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę, a na automacie Hot Spot nr [...]także wygrane pieniężne;

5. gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiada takiego statusu.

Z zebranych dowodów wynika również , że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. W trakcie rozgrywania gier obraz na monitorze zatrzymywał się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. W automacie zainstalowane były gry karciane (American Poker II, Magie Poker) , które z natury są grami losowymi, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnej karty. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt. 5 ustawy o grach hazardowych , poker zdefiniowany jest jako gra losowa.

W sprawie losowości oraz automatów do gier wypowiedział się m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012r. o sygn. akt V KK 420/11 i stwierdził w nim, że "Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)".

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. nie budzi wątpliwości, iż w kontrolowanym lokalu urządzane były nielegalnie gry na automatach hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 ust. 4 u.g.h.

Dyrektor podkreślił, iż drugim istotnym elementem, niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej, jest określenie podmiotu urządzającego grę na automacie poza kasynem gry. Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega: urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z kolei stosownie do postanowienia art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu.

Dyrektor stanął na stanowisku, iż w przedmiotowej sprawie zostało wykazane, że podmiotem urządzającym gry - w rozumieniu art. 2 ust. ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych - poza kasynem gry była Spółka "A" , która w kontrowanym punkcie wynajęła powierzchnię pod wstawienie automatów do gier hazardowych i będąc właścicielem (dysponentem) urządzeń do gier hazardowych zainstalowanych w lokalu, czerpała korzyści materialne z jego eksploatacji. Dodał, iż lokal, w którym zainstalowany był ww. automat nie był kasynem gry, a Spółka nie zadbała, by przed udostępnieniem klientom lokalu urządzenia do gier, zalegalizować swe działania.

W konsekwencji Spółka "A" naruszyła przepisy ustawy o grach hazardowych, co stwierdzono podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r.

Z uwagi na udowodnione urządzanie przez Stronę gier na automacie poza kasynem gry, mając na uwadze ww. postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, za zasadne organ II instancji uznał wymierzenie kary pieniężnej w kwocie [...] zł, jak to uczynił organ I instancji w zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do zarzutu odwołania organ II instancji stwierdził iż przepisy ustawy hazardowej są częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty ich obowiązywania organy, realizując zasadę praworządności mają nie tylko prawo ale obowiązek ich stosowania. Realizacja natomiast przez organy ustawowych kompetencji i stosowanie przepisów powszechnie obowiązujących nie mogą być traktowane jako naruszenie prawa, jak też nie stanowią o jego nadużyciu. Organy władzy publicznej nie mogą bowiem w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. W związku z tym Dyrektor Izby Celnej w K. był zobowiązany do zastosowania

art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, zgodnie z treścią tego przepisu. Wskazał także iż prawidłowość powyższych rozważań potwierdził dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny. Uznał on zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP (sygn. P 4/14). Dyrektor odesłał do lektury uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry bez względu na to czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, a od [...] r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry, podlega bowiem karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazał organ iż NSA odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry wskazał, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Dyrektor zauważył, iż kontrola w punkcie przyjmowania zakładów bukmacherskich o nazwie ""B"" zlokalizowanym w S. została przeprowadzona w dniu [...] r. , a więc po dniu [...] r. tj. po dniu wejścia w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. Nr 1201). W art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja nie zmieniła uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Art. 14 ust. 1 ustawy otrzymał brzmienie "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy".

Ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337). Przedstawione Komisji rozwiązania zostały przez nią zaakceptowane, a Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE.

W kontekście powyższych ustaleń zarzuty zastosowania przez organ I instancji nienotyfikowanych Komisji Europejskiej technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych, uznał Dyrektor za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Odnosząc się do interpretacji i zakresu obowiązywania przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201) Strony wskazał organ II instancji, iż przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych który stanowi cyt.: "Art. 4. Podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1—3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność.

Dyrektor dodał, iż w dniu [...] r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie C-303/15 , w którym TSUE orzekł.: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu".

Uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, daje funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej. Zgodnie z art. 36 ust. 4 w związku z art. 30 ust. 2 pkt. 3 ustawy o Służbie Celnej w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy regulujące urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej.

Dyrektor odnosząc się do zarzutów kwestionujących dowód z eksperymentu funkcjonariuszy celnych, wyjaśnił, iż: u.g.h. wprowadza definicje poszczególnych gier i zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują zatem, jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Dyrektora ustalenie charakteru gry w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry nie wymaga żadnej specjalistycznej wiedzy czy szczególnych kompetencji, a przeprowadzony eksperyment symulacji gry na ww. urządzeniach bezpośrednio w miejscu ich eksploatacji, pozwala na ustalenie rodzaju gier w nich zainstalowanych oraz ich charakteru. W tej sytuacji zarzut niepozyskania przez organ dowodu z opinii biegłego uznał Dyrektor za chybiony. W nawiązaniu do wniosku o przeprowadzenie dowodu na okoliczność ustalenia charakteru gier zainstalowanych w kontrolowanych urządzeniach złożonego w postępowaniu odwoławczym Dyrektor dodał, iż ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione również od uzyskania rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Nie zgodził się z tym, że do ustalenia tej istotnej dla rozpoznania sprawy okoliczności uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Przepis ten stanowi wprawdzie, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie - w rozumieniu ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 wynika przy tym, że postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na względzie, że stosownie do art. 90 ustawy, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Z treści tego przepisu nie wynika więc, aby wydawana na jego podstawie decyzja musiała być poprzedzona rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. Nie stwierdził przy tym organ naruszenia przepisów prawa procesowego przy wydawaniu spornego rozstrzygnięcia.

Na decyzję wydaną przez organ odwoławczy Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach gdzie zarzuciła: naruszenie prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

I. - art. 122, art. 180 § 1 i 187 § 1 Ordynacji podatkowej, zwanej dalej O.p., które to naruszenia miały wpływ na wynik sprawy, tj. błędne i niepełne zebranie, rozpatrzenie i ocena materiału dowodowego w niniejszej sprawie i wskutek powyższego:

1. uznanie, jedynie na podstawie eksperymentu, iż zatrzymane urządzenia są automatami do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych albowiem gry na urządzeniach o nazwie Apex Multi Magie nr [...] , Lion nr [...] i Hot Spot nr [...] są grami zawierającymi element losowości podczas gdy zdaniem skarżącej wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego co zostało de facto stwierdzone w czasie przeprowadzonego eksperymentu,

2. uznanie, iż gracz uzyskuje wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalsza grę, a na automacie Hol Spot nr [...] także wygrane pieniężne podczas gdy z przebiegu eksperymentu wynika, iż wygrane pieniężne są możliwe do uzyskania również na urządzeniu Apex Multi Magie nr [...], a zatem funkcjonariusze (JC z uwagi na brak wiedzy i kwalifikacji dokonali błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego,

3. nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego i uznanie, iż przedmiotowe urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jedynie na podstawie eksperymentu funkcjonariuszy UC, którzy nie posiadają specjalistycznej wiedzy dotyczącej funkcjonowania urządzeń,

4. brak zweryfikowania charakteru wszystkich gier na w/w urządzeniach i wybiórcze dokonanie ich wyboru w czasie eksperymentu,

5. art. 217 O.p. w zw. z art. 210 § 1 pkt. 6 w zw. z art. 210 § 4 O.p. poprzez brak nie rozpatrzenia odwołania skarżącej i pomięcia przez organ II instancji podnoszonych przez skarżącą zarzutów, a tym samym pominięcie istotnego elementu decyzji albowiem w treści uzasadniania zaskarżonej decyzji organ II instancji nie zawarł szczegółowych wyjaśnień dotyczących przedmiotowych urządzeń, tj. nie wskazał na jakiej podstawie uznano, iż przedmiotowe urządzenia za automaty do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a ograniczenie tylko do lakonicznego powołania się na wyniki eksperymentu przeprowadzonego w trakcie kontroli i ustaleń zawartych w decyzji organu I instancji nie może być podstawą do utrzymania w mocy decyzji organu I instancji,

6. art. 120 O.p. w zw. z art. 210 § 1 pkt. 4 O.p. poprzez brak wskazania podstawy prawnej zaskarżonej decyzji, tj. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który, z uwagi na blankietowy charakter art. 89 ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, powinien być podstawą do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej,

7. 197 O.p. poprzez wymierzenie kary pieniężnej na podstawie ustaleń poczynionych wyłącznie na podstawie eksperymentu podczas gdy stwierdzenie czy przedmiotowe urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, tj. czy gry mają charakter losowy lub zawierają element losowości może być ustalone wyłącznie przez podmiot posiadający w tym względzie odpowiednią wiedzę i wiadomości specjalne.

Ponadto zaskarżonej decyzji zarzucam naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. art. 120 O.p. poprzez wydanie dwóch odrębnych decyzji, tj. nałożenie kary w wysokości [...] zł. na skarżąca i p. A. L., tj. właściciela lokalu gdzie zostały umiejscowione przedmiotowe urządzenia (decyzją Naczelnika Urzędu Celnego w K. nr [...] z dnia [...] r.) podczas gdy ustawodawca przewidział, iż wysokość kary pieniężnej wynosi [...] zł. od każdego automatu, a zatem de facto organ I instancji wydając zaskarżoną decyzję i w/w decyzję dotyczącą właściciela lokalu ustalił wysokość kary pieniężnej nieznaną ustawie,

- art. 89 ust. 1 i 2 w zw. z art. 8 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. w zw. § 13 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych

poprzez ich błędną wykładnie i nałożenie kary pieniężnej na skarżącą podczas gdy w/w norma prawna nie została notyfikowana do Komisji Europejskiej, a organ II instancji - uznając, iż art. 89 ustawy o grach hazardowych nie jest uzupełniany przez art. 14 w/w ustawy, który z kolei nie został wskazany jako podstawa prawna zaskarżonej decyzji - stwierdził de facto samoistność art. 89 ustawy o grach hazardowych, który zawiera jednocześnie zakaz (ograniczenie) i sankcje, a zatem powinien być notyfikowany do Komisji Europejskiej jako przepis techniczny,

- art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie, iż przedmiotowe urządzenie było przeznaczone do urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych podczas gdy prowadzona przez właściciela urządzeń działalność gospodarcza nie była - w dniu zatrzymania i kontroli ([...] r.) - koncesjonowana ani w żaden sposób reglamentowana albowiem art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w/w ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie zostały notyfikowane do Komisji Europejskiej więc nie mogą być stosowane przez organy podatkowe w stosunku do przedsiębiorców lub osób fizycznych i być podstawą do nakładania kar pieniężnych,

- art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U.2015.1201) w zw. z art. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie kary pieniężnej podczas gdy z w/w normy prawnej wynika, iż podmioty prowadzące działalność na prowadzące działalność za zasadach obowiązujących przed wejściem w życie w/w nowelizacji - a zatem tak jak właściciel urządzeń - miały obowiązek dostosować się do nowych przepisów — w tym do znowelizowanego i notyfikowanego do KE art. 14 w/w ustaw - do dnia 1 lipca 2016 r. co z kolei wyklucza nakładanie kar na podstawie art. 89 ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych z uwagi na blankietowy charakter w/w normy prawnej,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie w/w normy prawnej,

- art. 2 ust. 3 ustawy poprzez jego błędną wykładnię albowiem gry na przedmiotowych urządzeniach nie zawierają elementu losowości albowiem według skarżącej wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego co zostało de facto stwierdzone w czasie przeprowadzonego eksperymentu.

Biorąc pod uwagę powyższe wnoszę o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r. wydanej w sprawie o sygn. akt [...],

- zasądzenie od organu II instancji na rzecz skarżącej kosztów postępowania sądowego w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych.

Ponadto, z ostrożności procesowej, wnoszę o wstrzymanie wykonalności zaskarżonej decyzji z uwagi na niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody skarżącej, a wskutek powyższego uniemożliwienie prowadzenia skarżącej działalności gospodarczej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Na wstępie Sad stwierdził iż nie dopatrzył się naruszeń przepisów prawa procesowego (opisanych w skardze w pkt I a to: naruszeń art. 122, art. 180 § 1 i 187 § 1 O.p., w zakresie błędnego i niepełnego zebrania, rozpatrzenia i oceny materiału dowodowego. W ocenie Sądu materiał dowodowy zebrany w aktach sprawy był kompletny i wystarczał do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie. W treści decyzji organ II instancji zawarł wystarczające wyjaśnienia dotyczące przedmiotowych urządzeń na podstawie których uznano, iż przedmiotowe urządzenia są automatami do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Także dokonany w sprawie eksperyment procesowy i jego wyniki dawały wystarczającą podstawę faktyczną organom celnym do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie. Fakt zaś, iż organ II instancji wskazał, iż gracz uzyskuje wygrane pieniężne jedynie na automacie Hot Spot, podczas gdy te wygrane, co wynika z eksperymentu gracz uzyskuje też z innego automatu – Apex Multi Magic pozostaje bez znaczenia dla ostatecznego wyniku spornej sprawy. Jak stanowi art. 1 ust. 2 u.g.h grami hazardowymi są gry losowe, zakłady wzajemne, gry w karty, gry na automatach, zaś stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Skoro zatem grami na automatach są zarówno gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, a wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze ( art. 2 ust. 4 u.g.h.) tym samym skoro gracz na wszystkich poddanych eksperymentowi automatach uzyskiwał wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę, to gra ta stanowiła także grę hazardową. Jako taka zaś urządzana przez stronę skarżącą podlegała karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Podstawę materialnoprawną działania organów stanowi m.in. dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 471; dalej u.g.h.). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.).

Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna.( art. 90 ust. 2 u.g.h.)

Zgodnie zaś z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w niebędącym kasynem punkcie przyjmowania zakładów bukmacherskich o nazwie "B" zlokalizowanym w Siemianowicach śl. urządzane były gry na 3 automatach, a urządzającym gry na tych była strona skarżąca - Spółka z o.o. "A" , nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowych automatach należących do strony został przeprowadzony eksperyment w postaci gier kontrolnych, który wykazał, że automatach spełniały przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., co oznacza, że gry miały charakter komercyjny, pozwalały na uzyskanie wygranych rzeczowych i zawierały element losowości, co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli.

Organ uznał, że gry zainstalowane na badanych urządzeniach zawierają element losowości, zatem pojęcie to wymaga wyjaśnienia. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość, czynnik.

Wykładnia językowa pojęcia "losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 , ust. 4 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli. Przypomnieć należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że wynik gier dostępnych na tych urządzeniach uzależniony był wyłącznie od przypadku, a grający nie miał na niego wpływu, gdyż bębny lub ich symulacje poruszały się z prędkością uniemożliwiającą świadomą reakcję gracza, co oznacza losowość gry, podobnie jak losowo odkrywające się wizerunki kart do gry. Jedynie zainicjowanie gry było uzależnione od osoby grającej, ale nie moment, w jakim się ona zakończy ani układ symboli, jaki powstanie w wyniku rozegrania gry. Nadto na automatach dostępne były gry American Poker II ( Hot Spot nr [...]), Magic poker ( Apex Multi nr [...]), American Poker II ( Lion nr [...]), które w myśl art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. zostały zdefiniowane jako gry losowe .

Odnosząc się do skargi Spółki w zakresie w jakim zarzuty odnoszą się do stwierdzenia "wynik gry jest uzależniony od umiejętności, zręczności i wiedzy grającego, co zostało de facto stwierdzone w czasie eksperymentu" to zdaniem Sądu zarzut jest nieuprawniony, w żaden sposób nie wynika z opisu gier eksperymentalnych, zawartego w protokole kontroli, gdzie funkcjonariusze w przypadku każdej maszyny stwierdzili, że wynik gry jest losowy, bo gracz nie miał żadnego wpływu na układ figur uzyskany na bębnach w chwili ich zatrzymania się. Element wiedzy zaś w ogóle nie występował. Nadto podkreślenia wymaga na co już wyżej wskazano iż gry w karty (poker) zdefiniowane zostały jako gry losowe .

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i – wbrew zarzutom skargi jest to skuteczna i stosowalna podstawa prawna do nałożenia kary pieniężnej. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W przedmiotowej sprawie organy słusznie zastosowały regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych gier hazardowych (prowadzonych bez wykorzystania automatu), urządzanych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.

Kolejnym istotnym elementem jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Zdaniem Sądu "urządzającym gry" jest każdy w rozumieniu: osoba fizyczna, spółka itp. Tak właśnie pojęcie "każdy" w sprawach kar pieniężnych z ustawy o grach hazardowych rozumiane jest przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w uzasadnieniu uchwały II GPS 1/16 stwierdza: "Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny we wskazanej wyżej uchwale powołuje się w zakresie pojęcia "każdy" w sprawach kar pieniężnych z ustawy o grach hazardowych na argumentację Trybunału Konstytucyjnego w wyroku w sprawie P 32/12, gdzie sąd konstytucyjny stwierdził: "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej".

Oznacza to, że karze podlega każdy, kto swym działaniem aktywnie stwarza warunki do organizowania i prowadzenia gier na automatach. W opinii Sądu orzekającego organy obu instancji zasadnie przyjęły, że podmiotem urządzającym jest skarżąca Spółka jako właściciel automatów, który dzierżawił 2m2 lokalu o nazwie "B" od wydzierżawiającego – właściciela nieruchomości A. L. w celu ich eksploatacji. Spółka skarżąca stworzyła warunki do prowadzenia działalności hazardowej (która bez urządzeń nie byłaby możliwa), i uzyskiwała korzyści majątkowe z jej prowadzenia.

Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została też prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski.

W sprawie nie jest sporne, że urządzenia eksploatowane były w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadały poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h.

Istota sporu i najdalej idący zarzut dotyczy zasadności wydania przez organ celny decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej, w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych. Nadto, zdaniem strony zaskarżona decyzja jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej, gdyż oparta została o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2, który powiązany jest z art. 14 ust. 1 u.g.h., a ten z kolei mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznany został wprost za przepis techniczny, przez co – z racji niedokonania notyfikacji - brak jest podstaw do jego stosowania w żadnym postępowaniu.

Odnosząc się do powyższego przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z powyższego wynika, że niezasadne są zarzuty strony, jakoby – wobec technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. – brak było podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i aby przepisy te - jako bezskuteczne – nie mogły stanowić podstawy stosowania sankcji administracyjnej.

W uzasadnieniu omawianej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od [...] r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem, gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zgodzić trzeba się ze stanowiskiem wyrażonym przez NSA w w/w uchwale z 16 maja 2016 r. (sygn. II GPS 1/16) co do tego, że TSUE w swoich orzeczeniach (zob. sprawa C-65/05) za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku. Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Da zastosowania wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W obu przypadkach znajdzie zastosowanie art. 89 u.g.h., gdyż ewentualne niestosowanie tej regulacji w jednym z w/w przypadków oznaczałoby dowolność, polegającą na dokonywaniu wyboru co do przesłanek nakładania sankcji nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. Sąd uwzględnił przy tym stanowisko prezentowane już przez Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Jak zaznaczył NSA w w/w uchwale, fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (F. i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana w skrócie p.p.s.a.). Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Wreszcie wskazać trzeba, że TSUE wyrokiem z 13 października 2016r. wydanym w sprawie C-303/15 orzekł, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, (tj. art. 6 ust. 1 u.g.h. stwierdzający, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry) nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu."

Trybunał stwierdził zatem, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34, a zatem kwestia dokonania jego notyfikacji lub jej braku nie ma znaczenia dla możliwości jego stosowania. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Stwierdził nadto, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Podsumowując, Sąd nie podziela zarzutów skargi o charakterze technicznym, w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, i niemożności ich stosowania z uwagi na brak notyfikacji.

Co do zarzutu skargi naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez brak jego zastosowania i brak przyjęcia, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych miał obowiązek dostosowania się do wymogów u.g.h. dopiero 1 lipca 2016r., Sąd zarzut ten uznaje za chybiony.

W postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16 Sąd Najwyższy przedstawił wykładnię tego przepisu w sposób następujący: "Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, Dz. U. z 2015 r. poz. 1201, dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). (...) Nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Po słowach: "podmioty prowadzące działalność w zakresie..." ustawa w ogóle nie odwołuje się do sfery faktów - nie wymienia określonych dziedzin działalności, elementów czy obszarów, w jakich owa "działalność" ma być prowadzona, ale wprost powołuje stan prawny, stwierdzając, że zakres ten w całości wypełnia zwrot: "... o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2". Semantyka tego zwrotu zupełnie jasno zatem wykazuje, że dotyczy tych tylko podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach całości unormowań zawartych w wymienionych przepisach. Wprawdzie możliwe jest do wyobrażenia jeszcze bardziej jednoznaczne sformułowanie ustawowe, np. o "podmiotach prowadzących działalność «zgodnie» z 6 ust. 1-3 (...), czy też «na podstawie» tych przepisów", ale byłyby to sformułowania w istocie synonimiczne ze zwrotem: "w zakresie, o którym mowa..."; choć takie zapewne wątpliwości interpretacyjnych by nie wywoływały." Sąd rozstrzygający niniejszą sprawę w pełni pogląd ten podziela.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 197 O.p. poprzez wymierzenie kary na podstawie ustaleń dokonanych w trybie eksperymentu funkcjonariuszy celnych, podczas gdy charakter gier powinien być ustalany przez podmiot posiadający wiadomości specjalne, podnieść trzeba, że w sprawach prowadzonych na podstawie art. 89 i 90 u.g.h. organy posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń co do wystąpienia przesłanek do wymierzenia kary za urządzanie gier hazardowych poza kasynami gry i mają prawo samodzielnie dokonać oceny charakteru gier w oparciu o wskazane i opisane w ustawie cechy gier losowych. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują bowiem, jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów tej ustawy i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto, uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, daje funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej. Dopiero w przypadku pojawienia się wątpliwości co do charakteru gier konieczne jest wystąpienie do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia. Przeprowadzona gra kontrolna bezspornie wykazały, że były to gry na automacie, spełniające przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

Zdaniem Sądu przepis art. 89 u.g.h. – jako przewidujący sankcje za naruszenie przepisów ustawy – ze swej natury nie może mieć wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów, a zatem nie posiada technicznego charakteru. Nadto - jak wynika z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego II GPS 1/16 powołującego się na wyrok TSUE w sprawie C-65/05, który był już omówiony wcześniej- przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56).

Odnośnie zarzutów strony co do naruszenia art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. art. 120 O.p. poprzez wydanie dwóch odrębnych decyzji, tj. nałożenie kary na skarżąca spółkę i A. L., - właściciela lokalu (decyzją Naczelnika Urzędu Celnego w K. nr [...]z dnia [...] r.) gdzie zostały umiejscowione przedmiotowe urządzenia podczas, gdy ustawodawca przewidział, iż wysokość kary pieniężnej wynosi [...]zł od każdego automatu to zauważyć należy, iż nie mogą one wywrzeć zamierzonego przez spółkę skutku prawnego. Przede wszystkim zauważyć należy, iż w badanych aktach Sąd nie odnalazł decyzji nr [...]z dnia [...]r skierowanej wobec A. L. przez Naczelnika Urzędu Celnego w K.. Nadto zgodnie z art. 134 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, którą wyznaczają granice tej sprawy administracyjnej, w której wniesiono skargę i że nie może uczynić przedmiotem rozstrzygnięcia innego aktu lub czynności.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – Sąd oddalił skargę.