Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1180/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-02-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 174, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 258 par. 1 pkt 2, par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: ar. 48 us. 1, art. 135 ust. 2, art. 48 us. 2, art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 14 ust. 1, art. 4 ust. 1 pk 1a
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia del. WSA Mirosław Trzecki (spr.) Protokolant Anna Fyda - Kawula po rozpoznaniu w dniu 5 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2352/13 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Spółki z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w W. 180 (słownie: sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 8 stycznia 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Spółki z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia częściowego wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Zaskarżoną decyzją z [...] czerwca 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z [...] października 2012 r., którą stwierdził wygaśnięcie zezwolenia A. Spółki z o.o. z siedzibą w B. (dalej jako "skarżąca") na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w części dotyczącej punków gier zlokalizowanych w 7 szczegółowo opisanych punktach. Jako podstawę zaskarżonej decyzji wskazano art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), dalej jako "o.p". w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej jako "u.g.h."

Decyzją z [...] czerwca 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W. udzielił skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 53 punktach na terenie województwa [...] (dalej jako "zezwolenie"). W punkcie IV powyższego zezwolenia, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm.), dalej u.g.z.w. został ustalony nieprzekraczalny termin rozpoczęcia tej działalności na dzień 31 maja 2010 r.

Naczelnik Urzędu Celnego I w W. pismem z 14 sierpnia 2012 r. poinformował Dyrektora Izby Celnej, że w siedmiu punktach gier na automatach o niskich wygranych skarżąca nie rozpoczęła działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W związku z powyższą informacją Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z 23 sierpnia 2012 r. wszczął wobec skarżącej z urzędu postępowanie w sprawie wygaśnięcia zezwolenia w części dotyczącej siedmiu punktów gier.

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Dyrektor Izby Celnej stwierdził wygaśnięcie ww. zezwolenia w części dotyczącej siedmiu punktów gier na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu wskazał, że ponieważ skarżąca w ww. punktach nie rozpoczęła działalności objętej zezwoleniem w określonym w nim terminie, a tym samym nie dopełniła warunku określonego o w zezwoleniu uznał, że w sprawie ziściły się przesłanki, skutkujące stwierdzeniem wygaśnięcia ww. zezwolenia w części.

Rozpoznając odwołanie Dyrektor Izby Celnej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ stwierdził, że zgodnie z art. 8 u.g.h. obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że stanowi ona inaczej. W związku z tym przepisami mającymi zastosowanie w przedmiotowej sprawie są przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa. Organ wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 258 § 1 o.p. organ zezwalający, który wydał decyzję w pierwszej instancji, stwierdza jej wygaśnięcie, jeżeli:

1. stała się bezprzedmiotowa;

2. została wydana z zastrzeżeniem dopełnienia przez stronę określonego warunku, a strona nie dopełniła tego warunku;

3. strona nie dopełniła przewidzianych w tej decyzji lub w przepisach prawa podatkowego warunków uprawniających do skorzystania ulg;

4. strona nie dopełniła określonych w przepisach prawa podatkowego warunków uprawniających do skorzystania z ryczałtowych form opodatkowania.

Zdaniem organu w niniejszej sprawie bezsporna była okoliczność, że we wskazanych siedmiu punktach skarżąca nie rozpoczęła działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych do dnia 31 maja 2010 r., czyli w nieprzekraczalnym terminie rozpoczęcia działalności. Powyższe dla organu oznaczało, iż w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki określone art. 258 § 1 pkt 2 o.p.

Odpowiadając na zarzuty odwołania organ przywołał pogląd sądów administracyjnych w kwestii obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych oraz wskazał na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11 i C-217/11). Wyjaśnił, że w wyroku TSUE nie uznano, że przepisy art. 129, art. 135 i art. 138 u.g.h. są przepisami technicznymi, i że należało je notyfikować, więc stwierdził, że obowiązują one nadal w polskim systemie prawnym. Przypomniał, że TSUE stwierdził jedynie, że skarżone przepisy dotyczące automatów o niskich wygranych, mogą być jedynie potencjalnie przepisami technicznymi, o czym rozstrzygać mają sądy krajowe.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej za taki potencjalny nawet przepis techniczny w rozumieniu zacytowanego wyżej wyroku TSUE nie można uznać przepisów mających zastosowanie w niniejszej sprawie, tym bardziej nie może to dotyczyć przepisu art. 258 § 1 pkt 2 o.p. Dodatkowo organ zauważył, że przepis art. 258 § 1 pkt 2 o.p. jest przepisem materialnym nie wymagającym wykładni i interpretacji. Na potwierdzenie tego stanowiska przywołał wykładnię analogicznego przepisu do art. 258 § 1 pkt 2 o.p., mianowicie art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a., której dokonał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 12 grudnia 2011 r. sygn. akt II OSK 1913/10.

Organ podniósł również, że stosowania przepisu art. 258 § 1 pkt 2 o.p. na gruncie ustawy o grach hazardowych nie wyłączył sam ustawodawca, więc w jego ocenie przepis ten ma zastosowanie w niniejszej sprawie, gdyż niezaprzeczalnie skarżąca nie rozpoczęła działalności w przedmiotowych punktach gier na automatach o niskich wygranych. Takie stanowisko wynika jego zdaniem z faktu, że przesłanką do zastosowania art. 258 § 1 pkt 2 o.p. jest samo stwierdzenie stanu faktycznego, a nie ustalenie powodów jego zastosowania, a zatem zarzuty odwołania uznał za nieuzasadnione. Dyrektor Izby Celnej dodatkowo zauważył także, że w poprzednim stanie prawnym również mógł stwierdzić wygaśnięcie zezwolenia w części na podstawie art. 162 § 1 pkt 2 k.p.a. w przypadku, gdy podmiot nie dopełnił warunku wynikającego z decyzji zezwalającej.

Za bezzasadne uznał także zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego, gdyż stwierdził, że skarżąca już w momencie ubiegania się o ww. zezwolenie, miała świadomość tego, że nierozpoczęcie działalności w przedmiotowych punktach gier na automatach o niskich wygranych, czyli nie wypełnienie warunku wynikającego z decyzji zezwalającej, skutkować będzie stwierdzeniem wygaśnięcia zezwolenia w tej części. Dyrektor Izby Celnej nie znalazł więc uzasadnionych podstaw do twierdzenia, że w niniejszej sprawie zostało naruszone prawo materialne, tj. art. 8, art. 129 ust. 1 u.g.h. Zauważył, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych sądy administracyjne w żadnym zakresie nie kwestionowały stosowania art. 8 oraz art. 129 ust. 1 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej uznał, że z regulacji art. 121 u.g.h. wynika, iż stwierdzenie wygaśnięcia działalności prowadzonej na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń wydanych przed 1 stycznia 2010 r. może nastąpić tylko na podstawie art. 36 ust. 5 u.g.z.w., a więc wyłącznie przy zaistnieniu przesłanek określonych w tym przepisie. Dlatego, że ustawodawca w przepisach przejściowych wprost wskazał, że do wygaszenia działalności prowadzonej na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r. należy stosować art. 36 ust. 5 u.g.z.w.

Organ wyjaśnił, że art. 48 ust. 2 u.g.h. nie może stanowić podstawy do zastosowania w tej sprawie, ponieważ w przepisach przejściowych nowej ustawy ustawodawca nie odsyła wprost do stosowania przepisu art. 48 ust. 2 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wnosząc o oddalenie skargi uznał zarzuty w niej zawarte za nieuzasadnione i podtrzymał w całości stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę, podkreślił, że postępowanie administracyjne w tej sprawie zostało wszczęte (postanowieniem z 23 sierpnia 2013 r.) pod rządami nowej ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), która weszła w życie, co do zasady, 1 stycznia 2010 r. Według art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Bezsporna w sprawie była okoliczność, że przedmiotowe zezwolenie zostało wydane pod rządami przepisów wcześniejszych czyli ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych i zakreślało skarżącej nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności na dzień 31 maja 2010 r. Z akt sprawy wynika, że w tym terminie w opisanych wyżej punktach objętych zezwoleniem taka działalność nie została rozpoczęta, czego sama skarżąca nie zakwestionowała.

W myśl art. 121 u.g.h. do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 u.g.h.z.w. Z treści art. 36 ust. 5 ustawy wynika, że zezwolenie m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wygasa z mocy prawa, jeżeli w terminie jednego roku od dnia jego udzielenia nie podjęto działalności. Termin określony w tym przepisie jest terminem prawa materialnego wynikającym jest z ustawy zatem nie może być skrócony ani przedłużony.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 stycznia 2009 r. sygn. akt II GSK 480/08 dokonując interpretacji pojęć "rozpoczęcia działalności" oraz "podjęcia działalności" wyraził następujący pogląd, a mianowicie;

"1. Z treści art. 37 ustawy o grach w powiązaniu z art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy o grach można wyprowadzać wniosek, iż termin, o którym mowa w art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy odnosi się do wszystkich punktów objętych zezwoleniem.

2. "Nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności" należy odnieść do całego zezwolenia, a więc do wszystkich punktów urządzania gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w zezwoleniu, gdyż z upływem terminu, o którym mowa w art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy o grach, wszystkie punkty wymienione w zezwoleniu winny już działać.

3. Przepis art. 36 ust. 5 ustawy regulujący materię wygaśnięcia zezwolenia używa pojęcia "podjęcia działalności", które należy rozumieć jako zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie w terminie w tym przepisie określonym. Skoro odwołuje się do podjęcia działalności objętej zezwoleniem, a to, jak wynika z art. 35 ust. 1, odnosi się do urządzania i prowadzenia działalności, to przyjąć należy, że chodzi tutaj o podjęcie urządzania i prowadzenia działalności chociażby w jednym punkcie objętym zezwoleniem."

W konsekwencji, w ocenie Sądu "nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności" użyty w art. 35 ust. 1 pkt 7 u.g.h.z.w. należy odnieść do całego zezwolenia, a więc do wszystkich punktów urządzania gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w zezwoleniu, gdyż z upływem terminu rozpoczęcia działalności, wszystkie punkty wymienione w zezwoleniu winny działać, zaś określenie "podjęcie działalności" z art. 36 ust. 5 u.g.h.z.w. dotyczy poszczególnych punktów gier objętych owym zezwoleniem. Idąc tym tokiem rozumowania należy podzielić stanowisko organu, że przepis art. 36 ust. 5 u.g.h.z.w. mógł być w sprawie zastosowany w odniesieniu do częściowego wygaśnięcia zezwolenia obejmującego tylko te punkty gier, w których działalność nie została w ogóle podjęta w terminie jednego roku licząc od 31 maja 2010 r. Skoro w przepisie art.121 u.g.h. jest mowa o możliwości stosowania art. 36 ust. 5 u.g.h.z.w. zatem brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutów skargi w tym zakresie. W konsekwencji nie można było podzielić stanowiska skarżącej Spółki, że w rozpoznawanej sprawie sytuacja opisana w art. 36 ust. 5 u.g.z.w. nie miała miejsca.

Wbrew stanowisku strony, zdaniem Sądu przepis art. 121 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 u.g.z.w. nie jest lex specialis względem art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 o.p. bowiem przepisy te obejmują różne sytuacje, a mianowicie przepis art. 36 ust. 5 u.g.h.z.w. jest przepisem prawa materialnego i stanowi o wygaśnięciu z mocy prawa zezwolenia z upływem określonego czasu, zaś przepis art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 o.p. ma charakter procesowy i nakazuje organowi wydanie decyzji stwierdzającej to wygaśnięcie. Innymi słowy chodzi o potwierdzenie przez organ w drodze decyzji stanu prawnego zaistniałego na skutek upływu czasu.

Jak wskazano na wstępie w przedmiotowej sprawie organ słusznie zastosował przepisy Ordynacji Podatkowej. Dlatego też Sąd I instancji jako bezzasadny drugi zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 o.p. przez bezzasadne zastosowanie.

Spółka A. zaskarżyła w całości wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

1) art. 121 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez zignorowanie przez organ celny charakteru ww. przepisów jako ex specialis względem art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 o.p,, co uniemożliwia stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie regulacji ogólnej, tj. art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 o.p., gdyż zezwolenie to wygasa wyłącznie w sytuacji opisanej w art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 iipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, która w niniejszej sprawie nie zachodzi;

2) art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, faktycznie zakazującego więcej niż jednokrotnej zmiany zezwolenia co do terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis, zwłaszcza rozpatrywany wespół z art. 48 ust. 2 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany.

3) art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 o.p. poprzez jego bezzasadne zastosowanie, podczas gdy w realiach niniejszej sprawy przepis ten nie ma zastosowania.

Podnosząc powyższe zarzuty Spóła wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., alternatywnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest bezpodstawna, gdyż zawarte w niej zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie stwierdzenia Sądu I instancji należy podzielić.

Zarzuty skargi kasacyjnej zostały zbudowane na jednej podstawie kasacyjnej z art. 174 p.p.s.a. - z punktu 1 tego przepisu, tj. na podstawie naruszenia prawa materialnego. Zdaniem autora skargi kasacyjnej niewłaściwie w sprawie zastosowano art. art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 o.p, tymczasem - jego zdaniem - w sprawie powinien mieć zastosowywanie przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, a w szczególności art. 36 ust. 5, natomiast art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jako stanowiący "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z uwagi braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do tego ostatniego stanowiska Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela go.

Skarżąca kasacyjnie prezentując twierdzenie o technicznym charakterze art. 48 ust. 2 u.g.h. wskazuje na treść wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. w sprawach C – 213/11, C-214/11 i C -217/11 oraz łączy je z treścią art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym zmiany zezwolenia dotyczące miejsca urządzania gier nie są możliwe.

Zauważyć trzeba, że art. 48 ust. 2 u.g.h. nie należy do przepisów, w przedmiocie których wypowiadał się TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Pytania prejudycjalne dotyczyły przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Sentencja wyroku TSUE, w której Trybunał używa określenie "przepisy potencjalnie techniczne" odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były objęte pytaniami prejudycjalnymi, a nie do całej ustawy o grach hazardowych ( tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11 i C 217/11, LEX/el 2014 i I.Skomerska–Muchowska, Glosa do wyroku SN z 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el 2014, a także w postanowieniu SN z 27 listopad 2014 r., II KK 55/14). Ponadto Trybunał Sprawiedliwości wypowiedział się w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h., która to wypowiedź miała charakter odrębny i pomocniczy. Przepis ten nie miał jednak zastosowania w niniejszej sprawie.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażono stanowisko, które skład orzekający całkowicie podziela, że błędny jest pogląd, iż ustawa o grach hazardowych musi być traktowana jako "kompleks" mający na celu wygaszenie działalności w zakresie gier w dotychczasowej formie, zatem także jej inne przepisy (inne niż te, co do których wypowiadał się TS UE), w tym również jej przepisy przejściowe, jako istotnie ograniczające prowadzenie gier, stanowią przepisy techniczne podlegające obowiązkowi notyfikacji. Tak ogólne stwierdzenie jest za daleko idące, gdyż oczywiście nie wszystkie przepisy ustawy wpływają na ograniczenie prowadzenia gier, a jako "techniczne" mogą być uznane tylko te przepisy, które samodzielnie i w sposób istotny wpływają na ograniczenie sprzedaży produktów (por. wyrok NSA z 28 października 2015r., sygn. akt II GSK 1641/15 dostępny na stronie internetowej www.cbois.nsa.gov.pl).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie budzi wątpliwości, że ani przepisy przejściowe ustawy, ani art. 48 ust. 2 u.g.h. nie nakładają żadnych ograniczeń czy to w zakresie liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów w nich używanych czy to w zakresie przyszłej liczby kasyn gry i liczby automatów, jakie będą mogły w tych kasynach być używane. Takie ograniczenia na przyszłość nakładają natomiast przepisy merytoryczne ustawy: art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, czy art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h.

Również TSUE nie przesądził w ww. wyroku, że przepisy ustawowe, które zakazują przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (ale także np. ich zmiany w zakresie lokalizacji punktów) mają charakter przepisów technicznych wymagających notyfikacji. Kwestię oceny charakteru przepisów przejściowych, które były przedmiotem pytania prawnego Trybunał pozostawił sądowi krajowemu. Taka ocena przez sądy krajowe jest dokonywana. Na przykład Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 28 października 2015 r. II GSK 1641/15, II GSK 1624/15, II GSK 1653/15 II GSK 1708/15, oraz z dnia 17 listopada 2015 r. II GSK 2036/15 uznając, że ocena charakteru technicznego przepisów u.g.h. jest oceną jurydyczną, dokonał tej oceny, dochodząc do przekonania, że nie są to przepisy techniczne. Podobnie w sprawie II GSK 1652/15 Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się w przedmiocie art. 129 ust. 1 u.g.h. ( który miał zastosowanie również w niniejszej sprawie) oraz art. 48 ust. 2 u.g.h. stwierdzając, że nie są to przepisy techniczne. Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie takiego charakteru nie ma również wymieniany w uzasadnieniu skargi kasacyjnej art. 135 ust. 2 u.g.h., gdyż nie odnosi się do właściwości i cech produktu jakim jest automat do gry o niskich wygranych, a skierowany jest do podmiotu prowadzącego określony rodzaj działalności, reglamentowanej przez państwo. Z treści tego przepisu w związku z art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h. wynika, że wszystkie podmioty, które uzyskały w "starym" stanie prawnym zezwolenie na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo realizować takie uprawnienie pomimo wejścia w życie u.g.h., która zmienia warunki podmiotowe dla takiej działalności, z tym zastrzeżeniem, że z zakresu możliwych zmian jakim mogą podlegać stare zezwolenia, wyłączono zmianę miejsca prowadzenia gier, dopuszczając tylko jedno odstępstwo polegające na likwidacji miejsca ich urządzania. Art. 135 ust. 2 u.g.h. podobnie jak wszystkie przepisy przejściowe ma na celu ochronę praw ukształtowanych na gruncie ustawy z 1992 r. w zmienionej sytuacji prawnej, zatem po wejściu w życie u.g.h. wyznaczone w tych przepisach czasowe granice zachowania nabytych uprawnień musiały być dostosowane do zmienionych formalnych warunków prowadzenia działalności, zwłaszcza rezygnacji w u.g.h. z zezwoleń i przejścia w tym zakresie na system koncesyjny. Dokonanie takiego zabiegu legislacyjnego nie może być utożsamiane z wprowadzeniem ograniczeń, które rzutują na obrót automatami i są związane z ich właściwościami, bowiem funkcją przepisów przejściowych nie jest regulowanie sytuacji prawnej w zakresie obrotu automatami, ale możliwości i zakresu realizacji uprawnień do prowadzenia działalności z wykorzystaniem tych automatów.

Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, w pierwszej kolejności analizy wymaga wzajemna relacja przepisów przejściowych - art. 129 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej, oraz art. 121 tej ustawy, zgodnie z którym do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 u.g.z.w. w myśl którego zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. Zatem art. 36 ust. 5 u.g.z.w. ma zastosowanie z mocy art. 121 u.g.h. jedynie w przypadku nierozpoczęcia w ogóle działalności objętej zezwoleniem, nie zaś jak w rozpoznawanej sprawie w przypadku skarżącej, która rozpoczęła działalność, lecz niepodjęła jej w części objętej zezwoleniem, tj. w niektórych punktach gier na automatach o niskich wygranych. Słusznie bowiem zwrócił uwagę Sąd I instancji, że pojęcie "podjęcie działalności", zgodnie z powszechnie przyjmowanym w orzecznictwie poglądem należy rozumieć jako zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie w terminie w tym przepisie określonym ( por. wyrok NSA z 20 stycznia 2009r., sygn. akt II GSK 480/08, Lex 505806). Przepis ten miał zatem na celu zdyscyplinowanie przedsiębiorcy do podjęcia działalności, chociażby w jednym punkcie w przeciągu roku od dnia otrzymania zezwolenia. A więc ma on zastosowanie jedynie w przypadku, gdy nie podjęto działalności w żadnym z punktów gier objętych zezwoleniem i daje podstawę do wygaśnięcia zezwolenia w całości, nie zaś w części. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że skarżąca nie podjęła działalności tylko w niektórych punktach gier na automatach o niskich wygranych. Tym samym przepis art. 36 ust. 5 u.z.g.w. nie miał w sprawie zastosowania, nie można było bowiem na jego podstawie orzec o wygaśnięciu udzielonego skarżącej zezwolenia w części.

Z kolei drugi z analizowanych przepisów przejściowych – art. 129 ust. 1 u.g.h. dotyczy prowadzenia działalności, która już – jak w przypadku skarżącej – została podjęta. Do tej działalności mają zastosowanie przepisy dotychczasowe, o ile ustawa o grach hazardowych – nie stanowi inaczej. Ustawa o grach hazardowych reguluje kwestię wygaśnięcia zezwoleń, w części, inaczej niż dotychczasowa ustawa o grach i zakładach wzajemnych, która w takim wypadku w ogóle nie przewidywała możliwości wygaszenia zezwolenia w części. W konsekwencji w rozpoznawanej sprawie zastosowanie może mieć tylko art. 48 ust. 2 u.g.h., gdyż stanowi on podstawę wygaśnięcia zezwolenia również w części. Należy też zauważyć, że przepis ten przewiduje sankcję w stosunku do przedsiębiorcy w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w zezwoleniu. A więc ustawodawca w art. 48 ust. 2 u.g.h. łączy rozpoczęcie działalności z terminem wskazanym w zezwoleniu, czego nie czyni w art. 36 ust. 5 u.g.z.w. Jak wynika z ustalonego i bezspornego w sprawie stanu faktycznego, nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych udzielonym skarżącej zezwoleniem upłynął z dniem 31 maja 2010 r. Skutkiem niepodjęcia przez skarżącą działalności w części objętej zezwoleniem w tym terminie, jest zastosowanie sankcji z art. 48 ust. 2 u.g.h., tj. wygaśnięcie zezwolenia w części, w której nie podjęła ona działalności.

Z tych wszystkich względów, Naczelny Sąd Administracyjny uznając, że zaskarżone orzeczenie, mimo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.