Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5319/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 27 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej H. Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 14 lipca 2016 r. sygn. akt I SA/Po 1140/15 w sprawie ze skargi H. Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od H. Z. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 3.600 (słownie: trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 14 lipca 2016 r. sygn. akt I SA/Po 1140/15 oddalił skargę H. Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] czerwca 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Lesznie przeprowadzili kontrolę rynku gier hazardowych w zakresie urządzania i przeprowadzania gier na automatach w [...] przy ul. [...] w miejscowości [...], prowadzonej przez H. Z.. W toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w lokalu znajduje się podłączone do sieci elektrycznej, włączone i gotowe do gry urządzenie elektroniczne o nazwie [...] nr [...], bez numeru poświadczenia rejestracji. Kontrolujący w drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 z późn. zm.; zwanej dalej: u.s.c.) przeprowadzili gry kontrolne, które wykazały, że urządzenie spełnia przesłanki wymienione w art. 2 ust 5 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.; zwanej dalej: u.g.h.), a zatem, że jest to automat do gier. Gry na badanym automacie urządzane są w celach komercyjnych i mają charakter losowy. Ustalenia te potwierdziła ekspertyza z [...] września 2012 r., nr [...] sporządzona przez biegłego sądowego mgr inż. [...].

W toku postępowania ustalono, że automat do gier umieszczono w lokalu na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] zawartej [...] czerwca 2012 r. pomiędzy H. Z. (wynajmującym) a A. Sp. z o.o. (najemcą). Przedmiotem tej umowy było oddanie do wyłącznego używania najemcy niesprecyzowanej powierzchni użytkowej lokalu [...] (w umowie nie określono powierzchni użytkowej) w celu urządzania i prowadzenia przez spółkę gier na automatach zręcznościowych. Z tego tytułu wynajmująca otrzymywała kwotę 150 zł, przy czym wysokość tego wynagrodzenia ulegała zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automaty nie były eksploatowane. Suma ta obejmowała koszt stałego dostarczania energii elektrycznej. Wynajmująca była zobowiązana m.in. do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, jego ochrony przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, do umożliwienia swobodnego dostępu do automatu najemcy lub osobom upoważnionym przez spółkę oraz klientom lokalu, do powiadomienia spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu i o zamiarze przerwania pracy lokalu (z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem) oraz powiadamiania o awariach, uszkodzeniach itp.

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z [...] stycznia 2015 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.; zwanej dalej: o. p.) w związku z art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 u.g.h. wymierzył H. Z. karę pieniężną w wysokości 12.000,- zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z [...] kwietnia 2015 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ odwoławczy stwierdził, że osoba fizyczna może podlegać sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Urządzającego gry nie można bowiem utożsamiać tylko i wyłącznie z podmiotem, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych mógłby ubiegać się o uzyskanie stosownej koncesji na prowadzenie kasyna, a takiej nie posiada. W ocenie Dyrektora Izby Celnej skarżąca była urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, co potwierdzają postanowienia umowy najmu łączącej skarżącą z właścicielem urządzenia, z których wynika m.in., że skarżąca czerpała zysk nie z tytułu najmu powierzchni lokalu, ale z uwagi na eksploatowanie w nim automatu do gry. Ponadto skarżąca przyjęła na siebie szereg obowiązków w związku z eksploatacją zainstalowanego urządzenia. Według organu urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swojego automatu, ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi on cudzą własność. Gdyby zatem skarżąca nie udostępniła powierzchni swojego lokalu pod przedmiotowy automat, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na tym automacie. W ocenie organu skarżąca poprzez zgodę na wprowadzenie automatu do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów - w tym także dla osób grających na automacie, umożliwianie gry na tym automacie, zasilanie automatu w energię elektryczną pozwalającą na jego niezakłóconą pracę, czy dbanie o ciągłość eksploatowania poprzez zawiadamianie o awariach, uszkodzeniach itp., była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlegała karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. stwierdził, że nie zachodzi konieczność wydania decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej o charakterze gier na przedmiotowym urządzeniu. Dokonanie ustaleń w tym przedmiocie było możliwe na podstawie przepisów ustawy w ramach kompetencji posiadanych przez organ celny pierwszej instancji. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz ekspertyza biegłego dowiodły, że urządzenia spełniają kryteria automatów do gier określone w przepisach ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem organu odwoławczego uznanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, który nie może być stosowany z uwagi na brak jego notyfikacji oznaczałoby pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową i stanowiłoby naruszenie podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu opisanym we wstępie wyrokiem oddalił skargę wniesioną przez H. Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z [...] kwietnia 2015 r.

Sąd pierwszej instancji nie miał wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Charakter automatu został potwierdzony eksperymentem przeprowadzonym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. Zgodnie z powołanym przepisem funkcjonariusze wykonujący kontrole w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, są uprawnieni do przeprowadzania, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie.

Zdaniem WSA organy celne poczyniły ustalenia faktyczne, które pozwalają na przyjęcie w sposób nie budzący wątpliwości, że sporne urządzenie do gier stanowiło automat do gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a uzasadniając swoje rozstrzygnięcie obszernie je umotywowały, odnosząc się do wszystkich istotnych okoliczności. Organ odwoławczy w sposób przekonujący uzasadnił pogląd, że gry urządzane na poddanym kontroli urządzeniu miały charakter losowy. Przytoczono obszerne fragmenty opinii biegłego sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego, z której bezsprzecznie wynika, że gry prowadzone na badanym urządzeniu elektronicznym mają charakter losowy i komercyjny, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza, a oprogramowanie automatu zawiera generator losowy. Organy powołały się również na ustalenia zawarte w protokole kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych i wynik miarodajnego eksperymentu.

Sąd pierwszej instancji, odnosząc się do kluczowego, z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy, zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L 1998 nr 204 poz. 37, ze zm., zwanej dalej: Dyrektywą 98/34/WE), powołał się na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej NSA wyjaśnił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

W ocenie WSA, o takich zachowaniach niewątpliwie można mówić w przypadku skarżącej H. Z., która [...] czerwca 2012 r. zawarła umowę nr [...] z A. sp. z o.o. W umowie tej postanowiono, że jej przedmiotem jest oddanie do wyłącznego użytkowania spółce powierzchni użytkowej lokalu (brak określenia w umowie jej metrażu) w celu urządzania i prowadzenia przez Spółkę gier na automatach zręcznościowych. Za wynajem skarżąca otrzymywała ryczałtowe wynagrodzenie (150 zł miesięcznie), przy czym jego wysokość ulegała zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automaty nie były eksploatowane. Na mocy postanowień tej umowy skarżąca była natomiast zobowiązana m.in. do zapewnienia swobodnego dostępu do automatu najemcy lub osobom przez nią upoważnionym, powiadamiania spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu i o zamiarze przerwania pracy lokalu (z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem). Miała także obowiązek zapewnić dostęp do energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, chronić go przed uszkodzeniem lub zniszczeniem oraz powiadamiać Spółkę o jego awariach, uszkodzeniach itp.

Sądu uznał, że umowa zawiera uregulowania wykraczające poza zakres typowej umowy najmu w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, stwarzając tylko jej pozory, a obowiązki, które na mocy tej umowy ciążą na skarżącej oraz czerpanie zysku z użytkowania spornego automatu, wskazują jednoznacznie na czynny udział H. Z. w urządzaniu gier. W konsekwencji, zdaniem WSA, organy celne prawidłowo przyjęły, że H. Z. była "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., i wobec tego podlegała karze pieniężnej, jako urządzający gry na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy.

Sąd pierwszej instancji, odnosząc się do zarzutu, że wyłącznie Minister Finansów może w drodze decyzji ustalić jaka gra jest grą na automatach, powołał się na wyrok NSA z 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15, z którego wynika, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. Sąd podkreślił, że w rozpoznawanej sprawie strona nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie, albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., zaś organy celne prawidłowo uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

H. Z. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu, a także zasądzenia kosztów postępowania. Skarżąca wniosła ponadto o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z załączonego dokumentu, tj. postanowienia Ministra Finansów z [...] maja 2011 r. dotyczącego wszczęcia z urzędu postępowania w sprawie rozstrzygnięcia, czy gry na urządzeniach [...] nr [...] i [...] nr [...] będących własnością A. Sp. z .o.o. z siedzibą: [...], ul. [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Zdaniem skarżącej w sprawie zachodzi bowiem konieczność wykazania, że wbrew stanowisku WSA w Poznaniu, to Minister Finansów wszczyna postępowanie w trybie przepisu art. 2 ust 6 u.g.h. z urzędu, w tym również na skutek prośby Urzędu Celnego, a nie wyłącznie na wniosek podmiotu urządzającego grę bądź zakład, zaś wszczęcie postępowania dowodowego we wskazanym zakresie nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w niniejszej sprawie.

Skarżąca wyrokowi Sądu pierwszej instancji zarzuciła:

1. Na zasadzie art. 174 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., zwanej dalej: p.p.s.a.) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. b) p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w skrócie: p.u.s.a.) przez nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania podatkowego przepisów prawa, dających podstawę do wznowienia postępowania - w szczególności: przepisów art. 120 w związku z art. 201 § 1 pkt. 2 w związku z art. 235 o. p. w związku z art. 8 i 91 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniu o nazwie [...] stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami ustawy Ordynacja podatkowa. Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu uznał i przyjął, że gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automatach, o jakiej mowa w ustawie o grach hazardowych - bezprawnie wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt. 6 o. p.

2. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. przez nieuwzględnienie skargi strony skarżącej pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania przepisów prawa, mającego istotny wpływ na wynik sprawy oraz przedstawienia stanu sprawy niezgodnie z rzeczywistym; uwzględnienie skargi skutkowałoby odmiennym wynikiem sprawy:

a) W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w związku z art. 235, art. 229 oraz 200a §§ 1-3 o. p. w związku z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy - jaki podmiot jest faktycznie urządzającym gry na przedmiotowym urządzeniu - co oczywiście miało istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia organu.

b) W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w związku z art. 235 o. p. w związku z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż strona skarżąca urządzała gry na przedmiotowym urządzeniu. Wskazać zatem należy, iż karze pieniężnej podlega urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W doktrynie i orzecznictwie natomiast jednoznacznie przyjmuje się, że przez osobę urządzającą grę rozumie się osobę, która układa system gry, określa wysokość wygranych, zatrudnia i szkoli pracowników (por. Kodeks karny skarbowy. Komentarz, dr Leszek Wilk, dr Jarosław Zagrodnik, Warszawa 2007 r., Wydawnictwo C.H.Beck; Kodeks kamy skarbowy. Komentarz Kurzępa Bolesław, Kotowski Wojciech, Warszawa 2007 r., Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis). Mając na względzie powyższe z całą stanowczością stwierdzić należy, iż wynajęcie powierzchni użytkowej określonemu przedsiębiorcy, na której ustawił on określone urządzenie, jakie zgodnie z treścią umowy najmu powierzchni użytkowej nie służy do prowadzenia gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe oraz gra na nim nie ma charakteru losowego, jakie to okoliczności potwierdzone zostały opinią sporządzoną przez biegłego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w [...] mgr inż. [...], do jakiego to urządzenia dostęp posiada tylko i wyłącznie wynajmujący przedsiębiorca - nie stanowi urządzania gry na danym urządzeniu. Strona skarżąca

• nie układała jakiegokolwiek systemu gry,

• nie określała wysokości wygranych,

• nie zatrudniała i nie szkoliła pracowników w celu prowadzenia gry,

• nie organizowała gry,

• nie rozliczała przedsięwzięcia.

Nadto, co należy podkreślić zgodnie z treścią umowy zawartej z A. Sp. z o.o., strona skarżąca nie była uprawniona do dysponowania i rozporządzania przedmiotowym urządzeniem, ani w ogóle do urządzania i prowadzenia gier na automatach. Zatem faktycznie strona skarżąca nie prowadziła jakiejkolwiek działalności dotyczącej urządzania gier hazardowych, w tym gier na automatach, czy w ogóle jakichkolwiek gier. Podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym urządzeniu był podmiot, który był najemcą powierzchni w lokalu użytkowym, a który ustawił na wynikającej z tej umowy powierzchni przedmiotowe urządzenie – A. Sp. z o.o. Rzeczona spółka eksploatowała przedmiotowe urządzenie, do którego wyłącznie wskazana spółka miała prawo, na powierzchni, jaką również wyłącznie dysponowała przedmiotowa spółka.

Recypując powyższe rozważania do stanowiska organu, stwierdzić należy, że ustalenia poczynione przez organ prowadzący niniejsze postępowanie - wadliwie skontrolowane przez Sąd pierwszej instancji - w żaden sposób nie wynikają ze zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, na który powołuje się organ.

c) W szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w związku z art. 235 o. p. w związku z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez nie sprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez lakoniczne ustosunkowanie się do kwestii w jaki sposób zakwalifikować stronę skarżącą, jako urządzającą gry - w kontekście zakresu działalności w tym zakresie A. Sp. z o.o.

3. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nie sprostanie wymogowi sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku z podaniem i wyjaśnieniem podstawy prawnej - co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia - między innymi przez niewystarczające i pobieżne ustosunkowanie się do kwestii w jaki sposób zakwalifikować stronę skarżącą, jako urządzającą gry - w kontekście zakresu działalności w tym zakresie A. Sp. z o.o. Powyższe oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez:

1) zaniechanie rozpoznania istoty sprawy - ustalenia, kto w okolicznościach niniejszej sprawy jest faktycznie urządzającym gry - a tylko i wyłącznie taki podmiot ponosić może odpowiedzialność administracyjną, gdyż nie przewiduje się nawet karalności administracyjnej pomocy w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, w tym zdefiniowania na gruncie ustawy o grach hazardowych podmiotu współurządzającego grę,

2) uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia,

3) pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia.

4. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu, przez niewłaściwe zastosowanie w konsekwencji błędnej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 w związku z art. 8 i 90 ust. 1 u.g.h., skutkujące ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy strona skarżąca nie była podmiotem urządzającym gry.

5. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w związku z art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu przez niedopuszczalne zastosowanie (niewłaściwe zastosowanie) wobec strony skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 w związku z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 8 oraz 91 u.g.h. - stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisów art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., co wynika z treści przepisów art. 91 ust. 3 oraz art. 9 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. 1997 r. Nr 78 poz. 483 z późn. zm.) w związku z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) oraz § 4 ust. 1, § 5, § 8 ust. 1 -3, § 9, § 10 ust. 1, § 11 ust. 1-3, § 13 ust.1, § 13a, § 16 ust. 1-2 i 4 oraz § 20 w związku z §§ 2 pkt 1a, 2, 3, 5, 5a i 6 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. 2002 r. Nr 239 poz. 2039 z późn. zm.), a także art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony: Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/2 ze zm.) wraz z wydanymi na jego podstawie (oraz jego poprzedniku art. 234 TWE) - a stanowiącymi acquis communautaire - interpretacyjnymi orzeczeniami Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystkie sądy krajowe (wspólnotowe), do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjalnym, iż:

a) "naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek"- Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 30 kwietnia 1996 r., sprawa C-194/94;

b) "art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że do sądu krajowego należy odmowa zastosowania przepisu prawa krajowego stanowiącego przepis techniczny, jeżeli nie został on notyfikowany Komisji przed jego przyjęciem" - Wyrok Trybunału z 8 września 2005 r., sprawa C-303/04;

c) "niedokonanie takiej notyfikacji pociąga za sobą brak możliwości stosowania tego środka krajowego, a zatem na środek ten nie można powoływać się wobec jednostek" - Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 10 lipca 2014 r., sprawa C-307/13;

d) "przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (...). W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34." - Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., sprawy połączone C-213/11, C- 214/11 i C-217/11.

e) "Środki (...) w zakresie w jakim zabraniają korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddają prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, Rec. str. I-3247)." - Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 26 października 2006 r., sprawa C-65/05 (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Seria C rok 2006, Nr 326, str. 16).

6. Na zasadzie art. 174 ust. 1 p.p.s.a. w związku z art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu, przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu treści - art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. oraz przez niewłaściwe zastosowanie - błędne niezastosowanie przepisów art. 21 §§ 1 i 2 oraz per analogia art. 49 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE C 303 z 2007 r., s. 1) w związku z art. 4 ust. 3, art. 6 ust. 1 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) w związku z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/2 ze zm.), jakie to wskazane przepisy dyrektywy 98/34/WE, są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać w postępowaniu przed sądem krajowym, zaś prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało - co zostało stwierdzone w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 30 kwietnia 1996 r., sprawa C-194/94 orzekającym w trybie prejudycjalnym, iż:

"Artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, iż jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą."

W odpowiedzi na pytania:

• "Czy przepisy dyrektywy Rady 83/189/EWG ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, w szczególności jej art. 8 i 9, są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać w postępowaniu przed sądem krajowym?"

• "Czy prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało?"

Sąd pierwszej instancji doprowadził w ten sposób do dyskryminacji strony skarżącej ze względu na przynależność państwową, gdyż tylko z tego względu, iż sądem wspólnotowym w okolicznościach niniejszej sprawy jest polski sąd pierwszej instancji - względem skarżącej mają zastosowanie art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - w treści odmiennej aniżeli w pozostałych państwach członkowskich Unii Europejskiej, w treści odmiennej aniżeli ustalona w orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13 - skutkującej nałożeniem na skarżącą kary pieniężnej za czyn, który według prawa międzynarodowego (dyrektywy 98/34/WE) nie był zabroniony pod groźbą wymierzonej kary w czasie jego popełnienia - wobec bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych - jakie to kwestie podlegają prawu Unii Europejskiej, jako elementy zasady pierwszeństwa i efektywności (art. 51 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej).

7. Na zasadzie art. 174 ust. 2 p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r., Nr 90 poz. 864/2, zwanego dalej TFUE) w związku z art. 184 Konstytucji RP w związku z art. art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. w związku z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony: Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) przez uzurpowanie wbrew treści regulacji art. 267 TFUE, przez Sąd pierwszej instancji prawa do dokonywania wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii Europejskiej - w szczególności zaś art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - wbrew wykładni dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniach w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13, a zatem wbrew interpretacyjnym orzeczeniom zastrzeżonym do wyłącznej kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystkie sądy krajowe (wspólnotowe), do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjalnym. Poprzez zajęcie stanowiska przez Sąd pierwszej instancji, iż uznanie unormowań zawartych w art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie stanowi dostatecznej podstawy do odmowy zastosowania normy prawnej obejmującej treściowy zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry przez organy administracji publicznej i sądy, a tym samym, iż skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji wskazanej regulacji nie jest bezwzględna niemożliwość zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym. Co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, bowiem skutkowało przyjęciem wadliwej treści - art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. - wbrew ustalonej w orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach: C- 194/94, C-303/04 oraz C-307/13.

W piśmie procesowym z [...] lutego 2019 r. pełnomocnik skarżącej przedstawił dodatkową argumentację zarzutów dotyczących wadliwej kontroli zaskarżonej decyzji dokonanej przez Sąd pierwszej instancji w zakresie przyjęcia, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry i przytoczył stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 27 kwietnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 5528/16.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Na wstępie należy stwierdzić, że złożony przez skarżącą wniosek o przeprowadzenie, na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., dowodu uzupełniającego z postanowienia Ministra Finansów z 26 maja 2011 r. o wszczęciu z urzędu postępowania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. nie mógł być uwzględniony z następujących przyczyn:

Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że możliwość przeprowadzenia dowodów uzupełniających z dokumentów dotyczy postępowania przed sądem pierwszej instancji. Wniosek taki wynika już z samej systematyki ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Regulujący omawianą kwestię art. 106 § 3 p.p.s.a. znajduje się w Dziale III ustawy, zatytułowanym: Postępowanie przed wojewódzkim sądem administracyjnym. Zgodnie z powołanym przepisem, sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

W postępowaniu kasacyjnym zakres badania legalności orzeczenia sądu pierwszej instancji, poza braną z urzędu pod rozwagę nieważnością postępowania, wyznacza, wynikająca z art. 183 § 1 p.p.s.a., zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej. Powołany przepis wyłącza zarazem zastosowanie w postępowaniu kasacyjnym art. 106 § 3 p.p.s.a. w związku z art. 193 p.p.s.a. Mając na uwadze, że wojewódzki sąd administracyjny nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej zaskarżoną do sądu decyzją administracyjną (jeżeli zachodzi potrzeba dokonania takich ustaleń, sąd powinien uchylić decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić), wykluczyć należy by Naczelny Sąd Administracyjny w ramach kontroli instancyjnej mógł podjąć się ustalenia stanu faktycznego sprawy.

Przystępując do oceny zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej należy zauważyć, że z zarzutów skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia ich łączne rozpoznanie, wynika, że spór prawny dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem. Według Sądu pierwszej instancji, przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne - wobec ich prawidłowości - uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na stronę skarżącą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automacie poza kasynem gry, albowiem skarżącą należało uznać za podmiot, o którym mowa w powołanym przepisie, który nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Według autora skargi kasacyjnej w rozpoznawanej sprawie wystąpiły wątpliwości co do charakteru organizowanej gry. Wątpliwości te należało rozstrzygnąć zasięgając opinii Ministra Finansów, zgodnie z przewidzianą w art. 2 ust. 6 u.g.h. procedurą, albowiem organy podatkowe nie uzyskały autonomicznego uprawnienia do czynienia własnych ustaleń w tym zakresie. Zaniechanie przez organy celne zawieszenia postępowania do czasu wydania przez Ministra Finansów decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowi, zdaniem autora skargi kasacyjnej, naruszenia przepisów postępowania dające podstawę do wznowienia postępowania, co powinno prowadzić do uwzględnienia skargi na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten jest nietrafny. Należy bowiem podzielić pogląd przyjmowany w orzecznictwie sądów administracyjnych, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać informację, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Podkreślenia wymaga, że brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. (por. np. wyroki NSA z dnia: 14 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 3647/16; 29 listopada 2018 r., sygn. akt II GSK 4052/16). W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organy celne prawidłowo natomiast uznały, a Sąd pierwszej instancji słusznie to stanowisko zaakceptował, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej nie było uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Oznacza to, że brak jest podstaw do uznania, że w sprawie istniały podstawy do obligatoryjnego zawieszenia postępowania, a tym samym nie jest zasadne twierdzenie o zaistnieniu przesłanki warunkującej wznowienie postępowania.

Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych nie można pominąć - w stanie prawnym wiążącym w tej sprawie - unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy – powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazują zebrane w sprawie dowody.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego trafny jest pogląd Sądu pierwszej instancji, że poddany kontroli automat należało uznać za automat do gier losowych. Odwołując się do poglądów prawnych wyrażonych w orzecznictwie NSA podkreślić należy, że na tle art. 2 ust. 1 u.g.h. pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. wyroki NSA: z 4 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1202/14, z 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13).

Naczelny Sąd Administracyjny uznał za niezasadny zarzut skargi kasacyjnej zmierzający do zakwestionowania stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, że organy prawidłowo przypisały skarżącej przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W tym miejscu należy zauważyć, że stan prawny rozpoznawanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie (vide wyrok NSA z dnia 24 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 251/18). Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z 12 lipca 2018 r. sygn. akt II GSK 298/18). Przy ocenie, czy konkretny podmiot powinien zostać uznany za "urządzającego gry na automacie" niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por. wyrok z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16).

Odnosząc dotychczasowe uwagi o charakterze ogólnym do stanu rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny, biorąc pod uwagę niekwestionowane przez autora skargi kasacyjnej okoliczności stanu faktycznego, stwierdza, że Sąd pierwszej instancji słusznie uznał, że zachowanie skarżącej świadczy o jej aktywnej postawie podczas urządzania gier na automacie znajdującym się w lokalu, do którego skarżąca posiadała tytuł prawny. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny, co słusznie zaakceptował Sąd pierwszej instancji. W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy skarżącym a A. Spółką z o.o. z siedzibą w G., która dostarczyła do lokalu strony automat do gry, a także sposób realizacji postanowień tej umowy. W umowie tej postanowiono, że obowiązkiem skarżącej jako wynajmującej będzie zapewnienie swobodnego dostępu do urządzenia w godzinach otwarcia lokalu. Skarżąca zobowiązała się też do ochrony automatu przed uszkodzeniami lub zniszczeniem, przyjęła na siebie obowiązek informowania najemcy ze stosownym wyprzedzeniem o zmianie godzin otwarcia lokalu lub przerw w pracy lokalu, jak również zobowiązała się do niezwłocznego informowania najemcy o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatu, próbach ingerencji w konstrukcję automatu przez osoby nieupoważnione oraz zmianie danych dotyczących lokalu. Ponadto strony umowy ustaliły, ze świadczenie przysługujące skarżącej jako wynajmującej część powierzchni w lokalu, do którego posiadała tytuł prawny obejmuje także zapłatę za ochronę automatu przed uszkodzeniami lub zniszczeniem a zatem za nadzór wykonywany przez wynajmującego w stosunku do rzeczy należącej do najemcy. Z treści umowy wynika także, że wysokość wynagrodzenia została powiązana z okresem faktycznej eksploatacji automatu, a czas trwania umowy uzależniono od uzyskania przez najemcę w danym okresie przychodu z eksploatacji automatu wyższego niż wysokość umówionego wynagrodzenia.

Wszystkie te okoliczności stanowią podstawę do uznania, że skarżąca była podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Świadczą one o tym, że rola skarżącej w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie najemcy powierzchni swojego lokalu. Skarżąca stwarzała bowiem techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W tej sytuacji skarżąca nie może być uznana jedynie za podwykonawcę podmiotu urządzającego gry.

Biorąc pod uwagę przedstawioną wyżej argumentację stwierdzić należy, że stanowisko przyjęte przez Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie nie jest sprzeczne z poglądami wyrażonymi w wyroku NSA z 27 kwietnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 5528/16. Podkreślić przy tym należy, że stan faktyczny w sprawie, na którą powołał się pełnomocnik skarżącej w piśmie z [...] lutego 2019 r., był odmienny od przyjętego za podstawę orzekania w tej sprawie, a co za tym idzie całkowicie uzasadniona jest jego inna ocena prawna.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, chybiony jest także zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy wymienione w powołanym przepisie. Podkreślić trzeba, że stawianie zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie może prowadzić do skutecznego zakwestionowania zaskarżonego wyroku w zakresie błędnych ustaleń faktycznych, czy też błędnego rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie wyroku Sądu pierwszej instancji, gdy chodzi o analizę przedstawionych w nim argumentów, umożliwia przeprowadzenie kontroli prawidłowości tego orzeczenia, co prowadzi do wniosku, że WSA uczynił zadość obowiązkowi sporządzenia uzasadnienia spełniającego warunki określone w art. 141 § 4 p.p.s.a. Zupełnie inną kwestią jest natomiast siła przekonywania argumentów zawartych w uzasadnieniu, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym co do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa - którego prawidłowość, aby mogła być oceniona wymaga postawienia innych zarzutów kasacyjnych - czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami strony, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Okoliczność, że stanowisko zajęte przez Sąd pierwszej instancji jest odmienne od przedstawionego przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną nie oznacza, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne, nie poddaje się kontroli kasacyjnej, czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia.

Podsumowując Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że nie są zasadne zarzuty opisane w punktach 1, 2, 3 petitum skargi kasacyjnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie są również zasadne zarzuty dotyczące naruszenie przez Sąd pierwszej instancji przepisów prawa materialnego, szczegółowo opisane w punktach 4, 5, 6 petitum skargi kasacyjnej i powiązany z nimi zarzut z pkt 7 petitum skargi kasacyjnej, w którym podniesiono, że rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd pierwszej instancji nastąpiło z naruszeniem zasady związania wykładnią zawartą w orzeczeniach TSUE.

Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i też zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W istocie uzasadnienie ostatnio wymienionych zarzutów skargi kasacyjnej stanowi polemikę ze stanowiskiem przyjętym w tej uchwale.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów wyjaśnił, że, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym przyjął, że karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry.

Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie, na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., jest związany wspomnianą uchwałą. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust.1 pkt 2 lit. c), w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.). Koszty te obejmują wynagrodzenie pełnomocnika Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu za udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.