Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2361/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargi kasacyjne
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędziowie NSA Joanna Kabat-Rembelska Cezary Pryca Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 25 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych R G E LTD Spółki z o.o. we W; Dyrektora Izby Celnej w K od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G z dnia 19 grudnia 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1636/12 w sprawie ze skargi R G E LTD Spółki z o.o. we W na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K z dnia [..] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargi kasacyjne


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 12 grudnia 2012 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w G (dalej: WSA w Glub Sąd I instancji) uwzględnił skargę R G E L Sp. z o.o. we W (dalej: skarżąca lub Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K (dalej: Dyrektor) z dnia [...] czerwca 2010 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, uchylając zaskarżoną decyzję.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym.

W dniu 24 września 2008 r. Spółka wystąpiła o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego.

Wniosek o wydanie zezwolenia posiadał braki i strona została wezwana o przedłożenie, bądź skorygowanie wymienionych w wezwaniu dokumentów. Z uwagi na niemożność udzielenia wyjaśnień i skompletowania dokumentów Spółka kilkakrotnie składała wniosek o przedłużenie postępowania.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2010r. Dyrektor umorzył postępowanie o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu organ podał, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz.1540), dalej: u.g.h. W myśl art. 129 ust. 2 tej ustawy postępowania wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy umarza się.

Dyrektor Izby Celnej w K , po rozpatrzeniu odwołania strony, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ podkreślił, że spółka nie kwestionowała zasadności żądań zawartych w skierowanych do niej wezwaniach. Wręcz przeciwnie sama wnioskowała trzykrotnie o przedłużenie terminu do przedstawienia żądanej w wezwaniu dokumentacji aż do dnia 31 grudnia 2009 r.

Złożenie wniosku o wydanie zezwolenia przed dniem 1 stycznia 2010 r. i jego nierozpatrzenie do dnia 31 grudnia 2009 r. spowodowało konieczność umorzenia postępowania w sprawie. Skoro organ nie dysponował pełnym materiałem dowodowym, pozwalającym na wydanie rozstrzygnięcia do dnia 31 grudnia 2009 r., to kierując się treścią art. 129 ust. 2 u.g.h. zobowiązany był do wydania decyzji umarzającej postępowanie w sprawie.

WSA w G uwzględniając skargę na powyższą decyzję uznał, że organ stosując art. 129 ust. 2 u.g.h., jako materialnoprawną podstawę orzeczenia, naruszył prawo. Po pierwsze, nie przeprowadził właściwych ustaleń, które powinny zmierzać do ustalenia, czy przepis ten nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34. Po drugie, przyjmując już, że nie jest to przepis techniczny, w sposób wyczerpujący nie rozważył, czy regulacja taka nie prowadzi do naruszenia zasad traktatowych (zasady niedyskryminacji i proporcjonalności). W następstwie tego w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji wszystko to nie znalazło odzwierciedlenia. Organ odwoławczy nie wyjaśnił wszechstronnie wszystkich okoliczności sprawy uzasadniających to, że występują podstawy do stosowania przepisów krajowych z wyłączeniem skutków wynikających z regulacji wspólnotowych, tj. szczegółowych dotyczących notyfikacji przepisów technicznych, na które powoływała się strona w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, jak i też ogólnych związanych z obowiązywaniem podstawowych zasad wspólnotowych. W ten sposób przedwcześnie uznał, że należy zastosować normę prawną wynikającą z przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. wywołującego skutek materialny w postaci niemożliwości ubiegania się o dane zezwolenie. Naruszenie tego przepisu polegało na jego niewłaściwym zastosowaniu. Zaniechanie organu miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ ewentualne ustalenie, że przepis ten ma jednak charakter techniczny oznaczałoby jego pominięcie w ramach podstaw prawnych przy rozstrzygnięciu sprawy na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego, ponieważ przepis art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 należy uznać za bezwarunkowy, jasny, precyzyjny i dotyczący praw jednostki.

Od powyższego wyroku zostały wniesione dwie skargi kasacyjne.

Dyrektor zaskarżył wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił naruszenie:

1) przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 120 O.p., co miało istotny wpływ na wynik postępowania w ten sposób, że WSA uznał, że organ podczas rozpoznawania sprawy powinien zignorować obowiązujący przepis prawa, tj. art. 129 ust. 2 u.g.h.,

2) przepisu prawa materialnego, tj. art. 129 ust. 2 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie,

3) przepisu prawa materialnego, tj. art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, poprzez jego niezastosowanie i zignorowanie wyroku TSUE w części, w której Trybunał obowiązek ustalenia, czy niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne, nałożył na sądy krajowe.

Spółka zaskarżyła wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi Spółka zarzuciła naruszenie:

I. Prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

1) art. 129 ust. 3 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h..) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) {dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy (w tym art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają "techniczny" charakter niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze de facto postępowania dowodowego oraz błędne uznanie, że dopiero takie "postępowanie wyjaśniające" pozwoli na orzeczenie czy sporne przepisy u.g.h. mają charakter "techniczny", podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 129 ust. 2 u.g.h. (oraz innych spornych przepisów u.g.h.) w kontekście wykładni art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 (w tym dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11) wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h. (oraz innych spornych przepisów) nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie (ww. ustalenia faktyczne są zbędne), gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie - jak błędnie założył Sąd a quo - problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34 wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 129 ust. 2 u.g.h.;

2) art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.RP. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm.) (dalej: rozporządzenie) oraz §§ 3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy (w tym art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają "techniczny" charakter niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 129 ust. 2 u.g.h. (oraz innych spornych przepisów u.g.h.) w kontekście wykładni ww. przepisów rozporządzenia, które implementowało dyrektywę 98/34, wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h. (oraz innych spornych przepisów) nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie, gdyż uznanie przepisu za "techniczny" zgodnie z prawidłową wykładnią rzeczonych przepisów rozporządzenia wymaga oceny prawa (nie faktu), a do uznania konkretnej regulacji (w tym art. 129 ust. 2 u.g.h.) za "techniczną" wystarczy przeprowadzenie logicznego wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego (do której Sąd jest jak najbardziej uprawniony), jest to więc problem jurydyczny, a nie - jak błędnie założył Sąd a quo - problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34 wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym wiąże się zaś nieprawidłowe niezastosowanie wynikającej z implementowanych ww. rozporządzeniem przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności wobec art. 129 ust. 2 u.g.h.;

3) art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz.U.RP. z 2007 r. Nr 65, poz. 437 ze zm.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłową wykładnię tych przepisów, a w konsekwencji ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że w braku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i dokonania w jego toku ustaleń faktycznych, nie jest możliwe dokonanie przez Sąd kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie ustalenia "technicznego" charakteru przyjętego za jej podstawę przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h., podczas gdy Sąd a quo kontrolę taką (mającą charakter oceny prawnej) mógł przeprowadzić, mogąc (mając obowiązek wynikający z art. 1 § 1 i 2 p.o.u.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a.) stwierdzić "techniczny" charakter spornych przepisów, także bez jakiegokolwiek postępowania dowodowego (wyjaśniającego) ze strony organu, czego bynajmniej nie neguje mylne odwołanie się tu przez Sąd do autonomii proceduralnej;

4) art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in. odnoszącej się również do przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów rozstrzygnięcia rzeczonego problemu i nie tylko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń faktycznych czy też jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia, wyposażając Sąd krajowy w użyteczne instrumentarium pozwalające rozstrzygnąć kwestię "technicznego" charakteru spornych przepisów na gruncie prawnym, jak również wskazujące na Sąd krajowy jako na organ, który jest w obowiązku takiego rozstrzygnięcia dokonać, bez cedowania go na organy celne, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, zwłaszcza formułując w sprawie własne stanowisko, zgodnie z którym "Trybunał tylko ogólnie wskazał, że określone przepisy krajowe »mogą<< powodować ograniczenia, a nie stwierdził, że »powodują«", gdy przecież ocena przepisu jako "technicznego" zależy nie od wpływu jaki wywiera czy wywarł (skutek spowodowany), lecz od potencjalnego wpływu jaki może wywierać (skutek rozsądnie prognozowany), co tym samym wypacza interpretację zawartą w wyroku TSUE.

II. Przepisów postępowania, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe uznanie, że w przedmiotowej sprawie zweryfikowanie "technicznego" charakteru spornych przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) wymaga poczynienia przez organy podatkowe ustaleń faktycznych (wskazanych przykładowo w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku), a w konsekwencji poprzez niezasadne przyjęcie, iż ustalenia te mają istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., podczas gdy stwierdzenie "technicznego" charakteru rzeczonych przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) nie wymaga prowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego, rodząc jedynie potrzebę dokonania ustaleń prawnych, nie zaś faktycznych, które w związku z tym nie mogą mieć istotnego znaczenia dla takiego rozstrzygnięcia, jak również nie uzasadniają uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.;

2) art. 106 § 4 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd w zaskarżonym wyroku powszechnie znanych faktów i statystyk, dotyczących liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych w kontekście maksymalnej dopuszczalnej liczby automatów na rynku polskim, zgodnie z docelowym założeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, które przyjmują nieledwie postać matematycznych prawidłowości (wynikająca z założeń u.g.h. maksymalna liczba wszelkich automatów do gier na rynku, wynosząca 3.640 sztuk, stanowi mniej niż 6,9% liczby automatów do gier o niskich wygranych, eksploatowanych przed wejściem w życie u.g.h., wynoszącej ściśle 53.156 sztuk), a które to okoliczności powszechnie znane, wespół z ustaleniami prawnymi wynikającymi z analizy przepisów ustawy o grach hazardowych, wystarczają do stwierdzenia przez Sąd "technicznego" charakteru spornych przepisów u.g.h. (w tym art. 129 ust. 2 u.g.h.), zaś ich nieuwzględnione doprowadziło do niezasadnego poszukiwania przez Sąd rozstrzygnięcia odnośnie "technicznego" charakteru rzeczonych przepisów w sferze ustaleń faktycznych dostępnych jedynie za pomocą postępowania dowodowego, pomimo jego zbędności.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem zaistniały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu, albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Spółki i Dyrektora oparte zostały na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności odnosi się do jej zarzutów procesowych, bowiem wykazanie, że w tym zakresie nie doszło do naruszenia prawa, daje podstawę do oceny sposobu stosowania prawa materialnego przez organy oraz poprawności kontroli tego procesu dokonanej przez Sąd I instancji.

W ocenie NSA nietrafne są zarzuty skargi kasacyjnej Spółki podnoszące naruszenia przepisów procesowych. Sąd II instancji wskazuje dwa powody uzasadniające takie stanowisko. Po pierwsze, skarga kasacyjna jako formalny środek prawny musi spełniać prawem określone wymogi. Z treści art. 176 § 1 p.p.s.a. wynika, że ma ona nie tylko wskazywać w ramach podstaw kasacyjnych przepisy, które zdaniem strony naruszył Sąd I instancji, ale ma także uzasadnić to naruszenie, zatem ma wyjaśnić, na czym polega naruszenie tych przepisów oraz ma wskazać jak prawidłowo te przepisy powinny być stosowane. Wreszcie musi określić, jaki jest związek podnoszonych naruszeń z rozstrzygnięciem, gdyż naruszenie przepisów procesowych może być skutecznym zarzutem kasacyjnym tylko wtedy, gdy miało ono istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

Skarga kasacyjna Spółki nie spełnia tego warunku. Wprawdzie jej zarzuty procesowe wskazują przepisy, które miał naruszyć Sąd I instancji, jednak nie zostały one zupełnie uzasadnione. Co więcej, uzasadnienie skargi kasacyjnej w ogóle, nawet jednym zdaniem nie donosi się do naruszeń prawa procesowego. Stan taki nie pozwala Sądowi II instancji dokonać kontroli wyroku WSA w G z punktu widzenia postawionych zarzutów, bo NSA nie może domniemywać zakresu i kierunku weryfikacji skarżonego wyroku. Z tego powodu sformułowane przez Spółkę procesowe zarzuty kasacyjne należało uznać za nieskuteczne.

Po drugie, przedstawione przez Spółkę zarzuty procesowe zmierzają do kwestionowania stanowiska Sądu I instancji, w którym ten Sąd stwierdził, że ocena technicznego charakteru przepisów przejściowych jest obowiązkiem organu, bo skoro tego nie uczynił w kontrolowanych decyzjach, to tym samym naruszył prawo. Zdaniem Sądu II instancji, jeżeli Spółka kwestionuje ten pogląd, to nie może skutecznie tego uczynić w ramach zarzutu procesowego, gdyż ocena charakteru przepisów przejściowych u.g.h. z punktu widzenia ich technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE nie należy do sfery faktów, ale prawa. Skoro tak, to w takiej sytuacji mamy do czynienia z oceną, którą można kwestionować, jednak nie przez stawianie zarzutu procesowego z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Także z tego powodu zarzuty skargi kasacyjnej odnoszące się do naruszeń prawa procesowego są nietrafne.

W ocenie NSA nietrafne są także postawione przez Spółkę zarzuty wskazujące na naruszenie przez skarżony wyrok przepisów prawa materialnego. Skarga kasacyjna formułuje cztery zarzuty, przy czym trzy w istocie odnoszą się do jednego problemu prawnego, zatem błędnej wykładni art. 129 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. Błąd wykładni tych przepisów zdaniem Spółki polega na tym, że Sąd I instancji mylnie przyjmuje, że ocena technicznego charakteru przepisów przejściowych u.g.h., w tym art. 129 ust. 2 u.g.h. wymaga prowadzenia postępowania dowodowego, co do okoliczności faktycznych mających wpływ na sposób wykorzystania automatów do gier o niskich wygranych. Zarzut postawiony w ten sposób jest merytorycznie nietrafny, a formalnie niepełny. Niepełny dlatego, że nie wskazuje właściwych przepisów procedury sądowoadministracyjnej naruszonych przez Sąd I instancji. Ten rodzaj wady nie blokuje drogi do rozpoznania skargi kasacyjnej ale jest wyrazem braku formalnego.

Z merytorycznego punktu widzenia tak postawiony zarzut jest chybiony, bo Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku nigdzie nie przesądził, że organy mają prowadzić postępowanie dowodowe (wyjaśniające) w celu rozstrzygnięcia, że art. 129 ust. 2 u.g.h. jest, bądź nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji wskazał tylko, że o technicznym charakterze tego przepisu, podobnie jak wszystkich przepisów przejściowych u.g.h., może wypowiedzieć się sąd (organ) krajowy, zatem ten podmiot, do którego kompetencji należy ocena tych przepisów. Podmiotem takim w polskim porządku prawnym jest organ prowadzący postępowanie. Jego kompetencja do takiej oceny wynika z charakteru (modelu) polskiego sądownictwa administracyjnego. Skoro Dyrektor w uzasadnieniu skarżonych decyzji nie zajął stanowiska w tym zakresie, to trafnie Sąd I instancji przyjął, że organ musi w tym zakresie zaprezentować swój pogląd, bo tylko wtedy jego rozstrzygnięcie będzie pozostawało w zgodzie z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11, C-217/11). Zatem sformułowany w uzasadnieniu wyroku nakaz prowadzenia postępowania dotyczy tej kwestii, co jasno i jednoznacznie zostało sformułowane przez Sąd I instancji. Wobec tego nie jest tak, jak twierdzi skarga kasacyjna, że Sąd I instancji zobowiązał organ do prowadzenia postępowania wyjaśniającego co do faktów, ale jest tak, że organ ma wyjaśnić, czy w jego rozumieniu przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny i ma dać temu wyraz w swoim rozstrzygnięciu. Bez wątpienia ocena technicznego charakteru przepisów przejściowych u.g.h. ma charakter prawny i w tym zakresie należy zgodzić się ze stanowiskiem skargi kasacyjnej. Jednak z akceptacji tej tezy nie wynikają wnioski jakie Spółka wywodzi pod adresem skarżonego wyroku. Wobec nietrafności tych wniosków należy uznać, że zarzuty materialne skargi kasacyjnej od 1 do 3 są nietrafne. W ten sposób należy także potraktować zarzut podnoszony jako czwarty, a wskazujący na naruszenie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu UE. W tym zakresie Sąd I instancji stwierdził, że organ nie tylko musi ocenić techniczny charakter art. 129 ust. 2 u.g.h., ale powinien się także wypowiedzieć, co do możliwości naruszenia przez ten rodzaj przepisów ogólnych zasad związanych z funkcjonowaniem UE, a odnoszących się do zasady proporcjonalności oraz ochrony istotnych innych wartości utrwalonych w orzecznictwie TSUE. Ze stanowiskiem Sądu I instancji należy zgodzić się, zatem i ten zarzut kasacyjny nie mógł odnieść skutku prawnego.

Zdaniem NSA nietrafna jest również skarga kasacyjna Dyrektora. W zakresie naruszeń prawa procesowego podnosi naruszenie przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 120 O.p. i twierdzi, że Sąd wadliwie przyjął niemożność stosowania przez organy celne art. 129 ust. 2 u.g.h. bez wcześniejszego wypowiedzenia się co do technicznego charakteru tego przepisu. Zdaniem Dyrektora taka konieczność nie istnieje, a organ stosując art. 129 ust. 2 u.g.h. nie mógł naruszyć prawa. Stanowisko organu prezentowane w sposób przyjęty w zarzucie jest wadliwe. Wskazując na jego nietrafność należy odnieść to do prezentowanego przez NSA poglądu w zakresie zarzutów materialnych sformułowanych przez Spółkę. Zatem raz jeszcze należy podkreślić, że organ ma obowiązek wypowiedzenia się w zakresie technicznego charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h., bo organ stosuje prawo unijne. Z faktu, że w uzasadnieniu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. zastrzeżono taką ocenę dla "sądu krajowego" nie wynika, by organ był z niej zwolniony. Wniosek taki jest prostą konsekwencją sposobu i zakresu kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne nad administracją. Zagadnienie będące przedmiotem zarzutu zostało rozstrzygnięte w orzecznictwie NSA, które konsekwentnie stoi na stanowisku, że organy celne mają obowiązek wypowiedzenia się na temat technicznego charakteru przepisów u.g.h., bo one bezpośrednio stosują przepisy tej ustawy i rozstrzygają sprawę, a sądy administracyjne sprawują tylko kontrolę tej działalności, przez co nie mogą wchodzić w ich kompetencje.

W ocenie NSA nietrafne są również zarzuty naruszenia prawa materialnego jakie Dyrektor podniósł w skardze kasacyjnej. Twierdzi on, że Sąd I instancji naruszył prawo poprzez niezastosowanie art. 129 ust. 2 u.g.h. Analiza wyroku, zwłaszcza jego uzasadnienia prowadzi do jednoznacznego wniosku, że Sąd I instancji stosował art. 129 ust. 2 u.g.h., bo wykazał na czym polegało wadliwe zastosowanie tego przepisu. Skoro tak było, to trudno przyjąć trafność twierdzeń podnoszonych w skardze kasacyjnej, że w skarżonym wyroku doszło do naruszenia tego przepisu przez niezastosowanie. Tym bardziej nie można zgodzić się z drugim zarzutem opartym na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Sąd I instancji nie naruszył art. 267 Traktatu poprzez jego niezastosowanie. Sąd ten wskazał tylko, że organy dokonując oceny technicznego charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h. muszą mieć na uwadze również treść tego przepisu, w sytuacji gdy doszłyby do przekonania, że art. 129 ust. 2 ustawy jest przepisem technicznym. Wówczas przesądzenie tej kwestii nie jest równoznaczne z odstąpieniem od oceny tej regulacji z punktu widzenia zasad ogólnych leżących u podstaw funkcjonowania UE, w tym z perspektywy jaka wynika z art. 267 Traktatu. Z tego powodu tak postawiony zarzut kasacyjny należało uznać za oczywiście niezasadny.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie.