Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 394/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2010-06-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6136 Ochrona przyrody
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Ochrona przyrody
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 88 ust.1 pkt.2, ust.2, 89 ust.1 i 3  ust.1 pkt.2
journal: Dz.U. 2004 nr 92 poz 880
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody
article: art. 145 par. 1  pkt. 1 c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Niecikowski Sędziowie: WSA Mirosław Bator WSA Renata Czeluśniak (spr.) Protokolant: Maciej Żelazny po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2010 r. sprawy ze skargi J.J. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia 3 lutego 2010 r. nr [....] w przedmiocie kary pieniężnej za usunięcie drzew I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. na rzecz skarżącej J.J. kwotę 200 zł (dwieście złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta K. , działając na podstawie 88 ust. 1 pkt 2, ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2004 r. Nr 92, poz. 880 ze zm.) oraz § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 13 października 2004 r. w sprawie stawek opłat dla poszczególnych rodzajów i gatunków drzew (Dz. U. z 2004 r. Nr 228, poz. 2306) i art. 104 kpa decyzją z dnia 21 sierpnia 2009 r. nr [....] wymierzył J.J. karę pieniężną w kwocie [....] zł za usunięcie bez wymaganego zezwolenia 22 sztuk drzew (12 sztuk sosen, 5 sztuk dębów, 2 sztuki robinii, 1 sztuka jarząba, 1 sztuka klonu, 1 sztuka jesionu) z terenu nieruchomości położnej w K. przy ul. [....] , oznaczonej jako działka ewidencyjna nr [....] .

W uzasadnieniu decyzji organ podniósł, iż J.J. jest właścicielką nieruchomości oznaczonej jako działka nr [....] obr. [....] i uzyskała decyzję znak [....] zezwalającą na usunięcie 116 sztuk drzew (suchych i obumierających), z równoczesnym obowiązkiem posadzenia 116 sztuk innych drzew. Nadto organ przedstawił przebieg postępowania i wskazał na czynności podjęte w sprawie (w tym na wcześniejszą decyzję z dnia 28 lipca 2005 r., którą nałożono karę za wycięcie drzew bez zezwolenia na A.K. , a która to decyzja została uchylona decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia 18 listopada 2005 r.).

Jednocześnie organ podniósł, iż wyjaśnił w sposób niebudzący wątpliwości, że posiadaczem działki jest jej właścicielka J.J . Organ wskazał, iż na podstawie zeznań J.J. złożonych w trakcie przesłuchania w dniu [....] 2006 r. ustalił, iż J.J. zleciła wycinkę drzew na swojej nieruchomości M.O. , a zatem jest odpowiedzialna za jego działania. Organ podniósł, iż właściciel zlecający wycinkę drzew w dużej ilości winien dochować staranności w wyborze osoby, której zleca prace i nadzorować te prace.

Ponadto organ wskazał, iż zgodnie z art. 89 ust. 3 ustawy o ochronie przyrody jeżeli ustalenie obwodu zniszczonego lub usuniętego bez zezwolenia drzewa jest niemożliwe z powodu braku kłody, obwód do wyliczenia administracyjnej kary pieniężnej ustala się, przyjmując najmniejszy promień pnia, pomniejszając wyliczony obwód o 10%. Zdaniem organu taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie, przy czym organ dysponował zebranymi w czasie dokonanych oględzin informacjami na temat faktycznych obwodów pni, co uczyniło w kontekście zasady prawdy obiektywnej niezasadnym uzyskiwanie informacji o promieniach pni usuniętych drzew. Organ natomiast pomniejszył dane dotyczące obwodów pni o 10% zgodnie z powołanym przepisem, uzyskując informacje o obwodach, konieczne do wyliczenia kary.

Organ I instancji stwierdził ponadto, iż strona była posiadaczem mogącym wystąpić z wnioskiem o zezwolenie na usunięcie drzewa, zaznaczając, że posiadacz nieruchomości ponosi odpowiedzialność za usunięcie drzewa. Organ wyjaśnił również, iż decyzja o wymierzeniu kary pieniężnej za usuniecie drzewa bez wymaganego zezwolenia ma charakter decyzji związanej. Wyjaśnił również, iż w decyzji zastosował stawki kar obowiązujące w chwili czynu, mając na względzie zasadę lex severior retro non agit, to jest fakt, że przepisy obowiązujące uprzednio były względniejsze dla sprawcy. Nadto organ wskazał, iż w sprawie zastosowano art. 10 kpa, gdyż pismem z dnia [....] .05.2008 r. strony zostały powiadomione o zakończeniu postępowania dowodowego i możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym, z czego nie skorzystały.

Od decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia 21 sierpnia 2009 r. odwołanie złożyła J.J. wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania przed organem I instancji, ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Odwołująca się wskazała, że decyzja narusza przepisy kpa, oraz została skierowana do osoby nieponoszącej winy za usunięcie drzew bez zezwolenia. Ponadto wskazała, iż karę pieniężną nakłada się po stwierdzeniu usunięcia drzewa oraz po przeprowadzeniu oględzin. Strony natomiast nie zostały zawiadomione o przeprowadzeniu oględzin.

Jednocześnie podniosła, iż organ I instancji nie wykorzystał dostępnych możliwości w celu ustalenia adresu zamieszkania M.O. (zwrócenie się do ZUS, US) i nie przesłuchał stron na tę okoliczność, a przesłuchanie M.O. ma istotne znaczenie dla sprawy, gdyż to on dokonywał i nadzorował wycinkę drzew. Nadto wskazała, iż na brak ciągłości w czasie odnośnie ustaleń dotyczących stwierdzenia ilości usuniętych drzew. Zdaniem odwołującej się organ nie udowodnił twierdzenia, iż usunięte 22 stuki drzew nie były objęte decyzją zezwalającą na usunięcie drzew.

W odwołaniu wskazano również na występujące rozbieżności, co do obwodów pni ściętych drzew w decyzjach nakładających karę z roku 2005 i 2009, mimo, że organ dysponował tymi samymi protokołami z oględzin.

Nawiązując do stanowiska Samorządowego Kolegium Odwoławczego zajętego w decyzji z dnia 18 listopada 2005 r. i wskazującego na element zawinienia odwołująca się podniosła również, że nie ponosi winy w wyborze, gdyż powierzyła czynności osobie kompetentnej i posiadającej odpowiednie doświadczenie w pracach na dużą skalę i odpowiednio wykształconą. A zatem nie może odpowiadać za działania M.O. tylko dlatego, że organowi nie udało się ustalić miejsca pobytu tej osoby.

Odwołująca się zarzuciła również rozbieżność w rozumowaniu organu I instancji, gdyż zawiadomienie o wszczęciu postępowania organ wystosował między innymi do M.O. , a zatem potraktował go jako stronę postępowania.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z dnia 3 lutego 2010 r. znak [....] wydaną na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (t.j.: Dz. U. z 2009 r. Nr 151, poz. 1220), § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 13 października 2004 r. w sprawie stawek opłat dla poszczególnych rodzajów i gatunków drzew (Dz. U. z 2004 r. Nr 228, poz. 2306 ze zm.) oraz art. 138 § 2 kpa uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Uzasadniając decyzję, organ II instancji nie podzielił stanowiska wyrażonego w odwołaniu, co do charakteru odpowiedzialności za usunięcie drzew bez zezwolenia. W szczególności Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. podniosło, iż z przepisów art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie przyrody wynika, iż wójt, burmistrz albo prezydent miasta wymierza administracyjną karę pieniężną za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia. Kary te mają charakter obligatoryjny. Samorządowe Kolegium Odwoławcze podniosło, iż do ponoszenia odpowiedzialności karno-administracyjnej za usuniecie drzew lub krzewów bez zezwolenia wystarczy samo wykazanie związku przyczynowego między działaniem określonego podmiotu, a usunięciem takowych drzew lub krzewów. Nie ma znaczenia też z punktu widzenia prawa, kto fizycznie dokonał wycięcia. Ustawa nie wprowadza jednocześnie możliwości niekarania osób dopuszczających się usunięcia drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia, które zakwalifikować można do drzew lub krzewów rozrośniętych, chorych, bądź wręcz obumarłych.

Ponadto Kolegium podniosło, iż z uwagi na fakt, że w przypadku kar pieniężnych za usunięcie drzew lub krzewów bez zezwolenia odpowiedzialność została ograniczona do usunięcia drzew lub krzewów bez takiego zezwolenia, to organ winien w pierwszej kolejności dokonać ustaleń czy ma obowiązek wymierzyć karę w ustawowej wysokości, bez względu na motywy, nawet uzasadnione indywidualnie czy społecznie.

Organ II instancji wskazał, iż wymierzenie kary nie ma charakteru uznaniowego, ale uzależnione jest ściśle od stwierdzenia faktu wycięcia drzewa, rodzaju drzewa, wieku i średnicy pnia, a sposób jej wyliczenia regulują art. 89 ust. 3 i art. 85 ust. 3 ustawy o ochronie przyrody oraz przepisy rozporządzenia wykonawczego.

Przy wymierzaniu kary regułą powinno być przyjmowanie za podstawę ustalenia wysokości kary wielkości pnia zniszczonego drzewa (art. 89 ust. 2).

Samorządowe Kolegium Odwoławcze stwierdziło, iż okolicznością bezsporną jest, że na działce nr [....] przy ul. [....] w K. nastąpiło usunięcie dużej ilości drzew, co potwierdza cały materiał dowodowy, a sama sprawa odbiła się echem w środkach masowego przekazu w K. Jednakże zdaniem Samorządowego Kolegium Odwoławczego okoliczności te same w sobie nie powodują, iż kara winna być automatycznie nałożona. Obowiązkiem organu w tych sprawach jest przeprowadzenie postępowania w sposób wszechstronny i drobiazgowy, dokonanie oględzin, z których sporządza się protokół, a następnie dokonanie szczegółowej oceny zebranego materiału dowodowego, zgodnie z zasadami przewidzianymi w art. 7, 77 § 1 i 80 kpa. Organ odwoławczy stwierdził, iż budzi wątpliwość, czy organ I instancji jednoznacznie wykazał na podstawie zebranego materiału dowodowego w jaki sposób ustalił ilość drzew usuniętych, ich rodzaj, wiek i wielkość. Tymczasem w decyzji organu I instancji powołano się na ustalenia dotyczące wyciętych drzew, nieujętych w uzyskanym przez J.J. zezwoleniu, dokonane podczas kontroli z dnia [....] lipca 2005 r. (8 sztuk drzew) i 18 lipca 2005 r. (14 sztuk drzew), natomiast w aktach brak jest protokołu z kontroli dokonanej w dniu [....] sierpnia 2005 r. Ponadto w protokole z kontroli w dniu [....] lipca 2005 r. stwierdzono wycięcie bez zezwolenia 14 sztuk drzew i określono ich obwody na wysokości ścięcia, niemniej protokół nie wskazuje wprost gatunków wyciętych drzew. Natomiast ze znajdującego się w aktach protokołu z kontroli w dniu [....] lipca 2005 r. wynika fakt wycięcia 9 sztuk drzew, a nie 8 sztuk. Powyższe w ocenie Kolegium czyni wątpliwym, na jakiej podstawie organ I instancji ustalił gatunki drzew usuniętych i ich faktyczną ilość.

Jednocześnie Samorządowe Kolegium Odwoławcze zarzuciło, iż akta sprawy nie zawierają decyzji zezwalającej na wycięcie drzew, na którą organ I instancji się powołuje w decyzji, co wskazuje, iż nie dokonano żadnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i nie wykazano, iż drzewa usunięte badaną decyzją to drzewa spoza katalogu drzew objętych zezwoleniem.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze podzieliło zarzut odwołania, iż oględziny nieruchomości, na której dokonano usunięcia drzew winny być przeprowadzone z udziałem stron, co wynika z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 22 września 2004 r. w sprawie trybu nakładania administracyjnych kar pieniężnych za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia oraz za zniszczenie terenów zieleni, zadrzewień albo drzew lub krzewów (Dz. U. z 2004 r. Nr 219, poz. 2229), z których to oględzin sporządza się protokół, zawierający ustalenia, które winny być uwzględniane przez organ.

W dalszej kolejności Kolegium zarzuciło brak przedstawienia przez organ I instancji metody szacowania wieku drzew na podstawie pierścienicy i obwodów, opracowanej przez prof. L.M. , na którą organ się powołuje, a zdaniem Kolegium metoda ta nie jest powszechnie znana, brak jest informacji, w jaki sposób obwód drzew wyciętych gatunków określa ich wiek oraz jaka jest precyzyjność tej metody. Ustalenie wieku drzew na podstawie ich obwodu wymaga wiedzy specjalnej.

Kolegium zarzuciło również, iż w aktach sprawy brak jest zwrotnych potwierdzeń odbioru zawiadomień o wszczęciu postępowania w sprawie oraz możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego w oparciu o art. 10 kpa.

Kolegium zaleciło organowi I instancji przy ponownym rozpoznawaniu sprawy w szczególności wskazanie w oparciu o jakie dowody i ustalenia stwierdzono ilość drzew i ich gatunek, wiek każdego ze ściętych drzew, ze szczególnym zwróceniem uwagi na wyjaśnienie metody zastosowanej do ustalenia tego wieku. Nadto organ I instancji winien ustosunkować się do wniosków dowodowych odwołującej się strony do wniosków dowodowych w zakresie ustalenia danych adresowych M.O.

Skargę na powyższą decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia 3 lutego 2010 r. znak [....] do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła J.J. , domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i wcześniejszej decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia 21 sierpnia 2009 r. oraz nakazanie organom orzekającym w sprawie umorzenie postępowania. Skarżąca powtórzyła argumenty powołane wcześniej w odwołaniu, a mianowicie, iż organy niezasadnie przypisały jej winę za działanie sprawcy usunięcia drzew –M.O. Jednocześnie skarżąca podniosła, odwołując się do stwierdzeń Kolegium, iż organ I instancji nieprawidłowo przeprowadził oględziny i nie ustalił prawdziwej ilości i gatunku usuniętych drzew, a w swoich ustaleniach opierał się na doniesieniach osób, które mają do skarżącej negatywny stosunek.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. wniosło o jej oddalenie i w całości podtrzymało swoje stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, powołując się na orzecznictwo sądowe, Wojewódzkiego w tym wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, które jego zdaniem przemawiają za uznaniem, iż posiadacz

nieruchomości, który nie ma wymaganego zezwolenia na usunięcie drzewa ponosi odpowiedzialność za usunięcie drzew nie tylko za działania własne, lecz również za działania osób, którym takie usunięcie zleca.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), w skrócie "ppsa", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Kontrola sądowa zaskarżonych orzeczeń bądź innych czynności wymienionych w art. 3 § 2 ppsa dokonywana jest pod względem ich zgodności z prawem. Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, a zakres jego rozstrzygnięcia wytyczają granice danej sprawy oraz zakaz reformationis in peius (art. 133 i 134 § 1 i 2 ppsa). Jak wynika z art. 145 § 1 ppsa w przypadku uwzględnienia skargi na decyzję lub postanowienie sąd uchyla zaskarżone orzeczenie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach; bądź stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach.

Skarga zasługuje na uwzględnienie, ale powód uchylenia zaskarżonego orzeczenia jest inny niż zarzuty podniesione w skardze.

Skarżąca nie ma racji twierdząc, iż decyzja organu I instancji narusza przepisy kpa, gdyż nie wykonano obowiązku, o którym mowa w art. 64 § 4 kpa, to jest nie zawiadomiono stron o wszczęciu postępowania z urzędu. W aktach sprawy (karta 17 i 19) znajduje się zawiadomienie z dnia [....] lipca 2005 r. o wszczęciu postępowania w sprawie wycięcia 22 drzew bez zezwolenia, którego odbiór w dniu [....] sierpnia 2005 r. potwierdziła skarżąca J.J.

Skarżąca podnosiła również, iż karę pieniężną nakłada się po stwierdzeniu usunięcia drzewa oraz po przeprowadzeniu oględzin, a strony nie zostały zawiadomione o przeprowadzeniu oględzin. Należy jednak wskazać, iż na żadnym etapie postępowania skarżąca nie kwestionowała ustaleń z oględzin przeprowadzonych w dniu [....] lipca 2005 r. i [....] lipca 2005 r. Należy zaznaczyć, iż podczas oględzin w dniu [....] lipca 2005 r. na miejscu obecny był M.O. , działający, jak zeznała skarżąca przed organem I instancji, na jej zlecenie.

Jednocześnie, odnosząc się do zarzutu braku ciągłości w czasie odnośnie ustaleń dotyczących stwierdzenia ilości usuniętych drzew (kontrola w dniu .... sierpnia 2006 r. stwierdzająca usunięcie 8 drzew i kontrola w dniu .... lipca 2005 r., podczas której stwierdzono usunięcie 14 drzew) należy stwierdzić, iż w uzasadnieniu decyzji organu I instancji występują dwie daty kontroli: ....lipca 2005 r. i .... sierpnia 2005 r., niemniej w aktach sprawy brak jest protokołu z kontroli, która byłaby dokonana w dniu .... sierpnia 2005 r. W aktach znajduje się natomiast (k.3-4) protokół z kontroli przeprowadzonej w dniu [....] lipca 2005 r. oraz z dnia [....] lipca 2005 r., których ustalenia były podstawą wymierzenia kary pieniężnej. Zatem podaną na stronie 2 uzasadnienia decyzji datę 12.08.2005 r. należy uznać za błąd co do miesiąca, w którym faktycznie przeprowadzono kontrolę, tym bardziej, że w zawiadomieniu z dnia [....] lipca 2005 r. poinformowano o wszczęciu postępowania w sprawie wycięcia 22 drzew bez zezwolenia.

Ponadto należy wskazać, iż w aktach sprawy (k. 62-63) znajduje się kopia pisma skarżącej z dnia [....] lipca 2005 r. skierowanego do Prezydenta Miasta K. , w którym J.J. stwierdza, że jest właścicielką działki nr [....] w obr. [....] , uzyskała decyzję z dnia 8 czerwca 2005 r. zezwalającą na wycięcie 116 drzew, wycięcie drzew zleciła 6 osobowej ekipie pod nadzorem M.O. , a w szczególności, że protokół spisany w dniu [....] .07.2005 r., w którym stwierdzono usunięcie ośmiu drzew został podpisany przez jej wykonawcę. Skarżąca na żadnym etapie postępowania nie zakwestionowała treści protokołów sporządzonych w dniu [....] i [....] lipca 2005 r.

Skarżąca nie ma również racji, iż posiadacz nieruchomości nie może ponosić odpowiedzialność za usunięcie drzew bez zezwolenia przez osoby trzecie, którym zlecił dokonanie wycinki drzew. Za delikt administracyjny z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie przyrody odpowiada zawsze posiadacz nieruchomości, który nie ma wymaganego zezwolenia, ale nie tylko wtedy, gdy sam usuwa drzewo, lecz również wtedy, gdy drzewo to usuwa jakakolwiek osoba za wiedzą i choćby domniemaną jego zgodą. Za taką osobę posiadacz zawsze odpowiada. Posiadacz nie odpowiada tylko wtedy, gdy ktoś usunął drzewo bez jego wiedzy i zgody, gdyż w takiej sytuacji posiadacz jest pokrzywdzonym. Natomiast skarżąca w toku postępowania przed organem I instancji potwierdziła, iż M.O. , dokonujący i nadzorujący wycinkę drzew działał na jej zlecenie, był jej "wykonawcą" posiadającym niezbędne przygotowanie i wykształcenie do nadzorowania wycinki drzew na jej nieruchomości.

Jednocześnie należy stwierdzić, iż odpowiedzialność posiadacza nieruchomości ma charakter obiektywny i nie zależy od jego winy. Jak podniósł Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 5 marca 2009 r. sygn. akt II OSK 291/08 (LEX Omega nr 529915) kara za zniszczenie drzewa ma charakter kary administracyjnej, przy jej nakładaniu nie bada się stopnia zawinienia ani nieokreślonych ustawowo okoliczności, które mogłyby wyłączyć odpowiedzialność w tym zakresie.

Nie ma racji skarżąca, że ilość i wiek drzew wyciętych bez zezwolenia organ ustalił na podstawie zeznań osób jej niechętnych, które złożyły doniesienie do Urzędu Miasta K. Okoliczności powyższe ustalono podczas wizji w terenie na działce [....] przy ul. [....] w K. w dniach [....] lipca 2005 r. i [....] lipca 2005 r. przeprowadzonych z udziałem pracownika UMK i funkcjonariuszy Straży Miejskiej, przy oględzinach w dniu [....] lipca 2005 r. był obecny M.O. , działający na zlecenie skarżącej.

Zdaniem Sądu Samorządowe Kolegium Odwoławcze niezasadnie zastosowało art. 138 § 2 K.p.a., który stanowi, iż organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Należy wskazać, iż organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Zdaniem Sądu organ II instancji mógł na zasadzie art. 136 k.p.a. przeprowadzić postępowanie uzupełniające, w szczególności w zakresie ustalenia tytułu prawnego do nieruchomości po stronie skarżącej (w uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazuje, iż ustalił właściciela przedmiotowej nieruchomości na podstawie wypisu aktu notarialnego z dnia [....] .05.2004 r., poza tym był to fakt bezsporny), a także wskazania metody, w oparciu o którą szacowano wiek drzew, o ile – zdaniem organu II instancji budziło to wątpliwości. Zachodzi w związku z tym pytanie dlaczego Kolegium nie zwróciło się do organu I instancji o przedstawienie tej metody lub nie uzupełniło postępowania w tym zakresie. Wreszcie jakie znaczenie dla obliczenia wysokości kary ma ustalenie wieku drzewa (za wyjątkiem ustalenia, że drzewo jest starsze niż 5 lat), skoro znany jest gatunek drzew i ich obwód. Ponadto należy podkreślić, iż oprócz protokołu z oględzin nieruchomości akta sprawy zawierają bogaty materiał dowodowy opisowo-zdjęciowy, którego oceny organ odwoławczy nie dokonał.

Niezasadny jest zarzut Samorządowego Kolegium Odwoławczego, iż w aktach brak potwierdzeń odbioru zawiadomień o wszczęciu postępowania. Zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie wycięcia 22 drzew z dnia [....] lipca 2005 r. wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru przez J.J. w dniu 22 sierpnia 2005 r. znajduje się na karcie 19 akt adm.

Odnosząc się do wątpliwości, co do faktycznej daty dokonania oględzin nieruchomości przy ul. [....] , podczas których dokonano ustalenia wycięcia bez zezwolenia 8 sztuk drzew (....lipca czy ... sierpnia 2005 r.) należy podnieść, iż zdaniem Sądu ww. błąd w decyzji co do daty kontroli powinien zostać wyjaśniony, natomiast stanowisko organu II instancji w zakresie oceny daty kontroli cechuje brak rzetelności i wnikliwości oraz zbyt łatwe uznawania za trafne zarzutów odwołania.

Nie można zgodzić się z zarzutem, iż oględziny nieruchomości, na której dokonano usunięcia drzew, winny być przeprowadzone z udziałem stron, co miałoby wynikać z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 22 września 2004 r. w sprawie trybu nakładania administracyjnych kar pieniężnych za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia oraz za zniszczenie terenów zieleni, zadrzewień albo drzew lub krzewów (Dz. U. z 2004 r. Nr 219, poz. 2229). Trzeba nadmienić, iż § 2 ust. 1 i 2 wspomnianego rozporządzenia, który wymaga, aby przed nałożeniem kary pieniężnej zostały przeprowadzone oględziny, z których sporządza się protokół oraz przewiduje co protokół z oględzin winien zawierać, nie wspomina o konieczności udziału w oględzinach posiadacza nieruchomości.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze zarzuca również, iż w aktach sprawy brak jest zwrotnych potwierdzeń odbioru zawiadomienia o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego w oparciu o art. 10 kpa. Należy jednak mieć na względzie, iż od zakończenia postępowania dowodowego (na karcie 304 jawnych dla stron akt administracyjnych znajduje się zawiadomienie z dnia [....] maja 2008 r. o zakończeniu postępowania dowodowego w sprawie do sygnatury akt [....] do wydania decyzji w dniu 21 sierpnia 2009 r. minęło ponad rok. W tym czasie strona miała stosunkowo dużo czasu na zapoznanie się z materiałem dowodowym i wypowiedzenie się. Ponadto ani organ ani strona nie wskazali, w jaki sposób brak doręczenia ww. zawiadomienia miał wpływ na prawa strony.

Nie znajduje również uzasadnienia zalecenie Samorządowego Kolegium Odwoławczego o konieczności odniesienia się przez organ I instancji do wniosków dowodowych skarżącej w zakresie ustalenia danych adresowych M.O. Organ I Instancji prowadził w tym zakresie postępowanie wyjaśniające (k. 209-210 i k. 213). Poza tym nie można uznać M.O. za stronę postępowania, gdyż nie ma on interesu prawnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej decyzją, stroną jest posiadacz, który dopuścił się wycięcia bez zezwolenia – a skarżąca przyznała podczas przesłuchania w dniu [....] maja 2006 r. (k. 251-253), że M.O. działał na jej zlecenie.

Rozstrzygnięcie organu odwoławczego przewidziane w art. 138 § 2 kpa może być wydane tylko wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Zagadnienie dopuszczalności podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej może być zatem rozważane na płaszczyźnie postępowania wyjaśniającego (dowodowego), przeprowadzonego przez organ I instancji, co z kolei wymaga odniesienia się do wyznaczonego przepisami kodeksu zakresu postępowania dowodowego przed organem drugiej instancji. Granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym są określone przepisem art. 136, co prowadzi do wniosku, że braki w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym przez organ I instancji w sprawie rozstrzygniętej zaskarżoną odwołaniem decyzją tego organu mogą być albo usunięte i uzupełnione przez organ drugiej instancji w granicach określonych w przepisie art. 136 kpa, albo przez organ pierwszej instancji po uchyleniu decyzji tego organu i przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ odwoławczy.

Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie nie było podstaw do wydania przez organ II instancji decyzji kasacyjnej, ponieważ materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu przed Prezydentem Miasta K. jest na tyle kompletny i obszerny, że po ewentualnym uzupełnianiu postępowania dowodowego w trybie art. 136 kpa istniały przesłanki do wydania przez organ II instancji decyzji merytorycznej.

Wyrok wydano na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) w zw. z naruszeniem art.138 § 2 kpa.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).