Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 746/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2020-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 7b, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, Sędziowie sędzia WSA Jacek Pruszyński, asesor sądowy WSA Justyna Siemieniako (spr.), , po rozpoznaniu w Wydziale I w dniu 20 listopada 2020 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi K. C. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] lutego 2020 r., nr [...], 2. zasądza od Zarządu Województwa P. na rzecz strony skarżącej K. C. kwotę 712 (słownie: siedemset dwanaście) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Decyzją z [...] lutego 2020 r., nr 22/2016 Zarząd Województwa P. – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2007-2013 (RPOWP) określił K. C., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "Transport Ciężarowy K." (dalej powoływany także jako Beneficjent, skarżący) kwotę zobowiązania do zwrotu w wysokości 23.730,30 zł, w związku z realizacją projektu "Rozszerzenie działalności firmy Transport Ciężarowy K. najlepszym sposobem na jej efektywny rozwój" (dalej zwanym jako "projekt") na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z [...] marca 2018 r., wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków tj. [...] grudnia 2018 r. do dnia zwrotu.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że podął odpowiednie działania zapobiegawcze i naprawcze, z uwagi na stwierdzenie przez Instytucję Audytową — Izbę Administracji Skarbowej w B. nieprawidłowości w postaci dokonania przez Beneficjenta wydatków kwalifikowanych z naruszeniem zasad dotyczących udzielenia zamówień oraz wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych ustawą Prawo zamówień publicznych. Zastosowanie zbyt wygórowanych warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do dostawy przesiewacza dwupokładowego na podłożu gąsienicowym w postaci określenia warunków: posiadania doświadczenia w wykonaniu dostawy co najmniej 5 sztuk przesiewaczy oraz funkcjonowania na rynku od co najmniej 5 lat, w ocenie Instytucji Audytowej mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych dostawców. Działanie Beneficjenta doprowadziło w efekcie do naruszenia sekcji 6.5.2 Zasada konkurencyjności, pkt. 8 o których mowa w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r. znak MR/H 2014-2020 23(3)07/2017 (dalej: "Wytyczne w zakresie kwalifikowalności". Powyższe naruszenia skutkowały zastosowaniem korekty finansowej zgodnie z poz. 12 załącznika do rozporządzeniem Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych - w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych w projekcie, których część została rozliczona w ramach przekazanej skarżącemu zaliczki i refundacji we wniosku o płatność.

IZ stwierdziła, że skarżący stając się Beneficjentem Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2014-2020, zobowiązał się do zrealizowania Projektu zgodnie z postanowieniami i zasadami zawartymi w Umowie i jej załącznikach oraz z zachowaniem przepisów obowiązujących aktów prawa unijnego i krajowego, procedur oraz zasad współfinansowania w ramach RPOWP, w tym zasad określonych w Wytycznych kwalifikowalności. W ocenie Instytucji, zamówienie zostało udzielone z naruszeniem pkt 6.5.2 Wytycznych kwalifikowalności, albowiem strona postępowania ustanawiając warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia określiła je w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Skarżący w zapytaniu ofertowym na spełnienie wiedzy i doświadczenia na dostawę przesiewacza wymagał od potencjalnych wykonawców wykonania w okresie od [...] stycznia 2015 r. do [...] grudnia 2017 r. dostawy co najmniej 5 sztuk przesiewaczy oraz funkcjonowania na rynku firmy dostawcy od co najmniej 5 lat. W odpowiedzi na dane zapytanie wpłynęły dwie oferty: O. GmbH oraz P. Sp. z o. o. w P..

Instytucja wyjaśniła, że naruszenie przez stronę zasad wydatkowania środków publicznych tj. naruszenie przez Zamawiającego warunków wynikających z umowy o dofinansowanie Projektu pociąga za sobą, stosownie do postanowień § 10 ust. 5 Umowy, konsekwencje finansowe w postaci obniżenia kwoty przyznanego dofinansowania o kwotę korekty nałożonej na wydatki przedstawione do rozliczenia w ramach kontrolowanego postępowania. Przyjęto ponadto, że w niniejszej sprawie zaistniała okoliczność przemawiająca za obniżeniem korekty do poziomu 5%, gdyż organ wziął pod uwagę fakt, że potrzeba zapewnienia bezproblemowego serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego, była dla Beneficjenta istotnym elementem, z którego uczynił również kryterium oceny ofert i przyznawania punktacji a także okoliczność, iż Zamawiający nie jest zobligowany w świetle przepisów prawa do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Naruszenie sekcji 6.5.2 pkt 8 Wytycznych kwalifikowalności, do których stosowania skarżący był zobowiązany na podstawie zapisów Umowy a także warunków kwalifikowalności wydatków, wskazanych w rozdz. 6.2 pkt 3, lit. e) i g) Wytycznych kwalifikowalności, skutkowało uznaniem, że skarżący nieprawidłowo wykonał Umowę, naruszając odpowiednie postanowienia, tj. § 10 ust. 1 i 3 oraz § 4 ust. 1 pkt 1 i 4 tejże Umowy. Konsekwencją wydatkowania środków niezgodnie z procedurami było zaistnienie przesłanki do wydania decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

2. Nie zgadzając się z powyższą decyzją skarżący złożył wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, podnosząc, że IZ przyjęła ustalenia z audytu całkowicie bezkrytycznie, a ustalenia te pozostają w sprzeczności z zasadami konkurencyjnego wyboru ofert, o czym stanowi orzecznictwo na gruncie Prawa Zamówień Publicznych, które przywołał jako przykład rzetelności i prawidłowości wyboru konkretnej oferty. Skarżący zarzucał, że IZ arbitralnie stwierdziła, że dodatkowe kryterium wyboru oferty zmniejszyło szansę uzyskania zamówienia dla znacznej ilości potencjalnych oferentów – nie dowodząc np. poprzez przywołanie orzecznictwa czy faktów na temat rzeczywistej struktury rynku, iż doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, a jedynie stwierdzając: "W ocenie Instytucji Audytowej analiza przedmiotu zamówienia nie daje podstaw do uznania powyższych warunków za uzasadnione i w konsekwencji zastosowanie zbyt wygórowanych warunków udziału w postępowaniu mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych dostawców". Skarżący podniósł, że został na niego przerzucony cały ciężar dowodzenia, kiedy to IZ winna była udowodnić zasadność podnoszonych zarzutów. Skarżący we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy przedstawił wykaz podmiotów, które według jego najlepszej wiedzy składają się na kompletny rynek faktyczny wraz ze wskazaniem jednego ze stawianych wymogów tj. lat funkcjonowania na rynku na moment realizowanego postępowania zakupowego. Na podstawie przedstawionego zestawienia Beneficjent wywiódł, że przeszło 90% funkcjonujących na polskim rynku dystrybutorów ciężkiego sprzętu budowlanego (przesiewaczy) na moment zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie www.bazakonkurencyjnosci.funduszeeuropeiskie.gov.pl spełniało warunek funkcjonowania na rynku od 5 lat (a z dużą dozą pewności można stwierdzić, że także sprzedaży 5 sztuk przesiewaczy), a tylko jeden spośród dostawców nie spełnia warunków długości funkcjonowania na rynku.

Skarżący wyjaśnił, że w swoim zapytaniu ofertowym nie zastosował w żadnym wypadku kryteriów zawężających czy wygórowanych warunków. W jego ocenie nie doszło do ograniczenia możliwości składania ofert przez przedstawicieli rynku, a przedmiotowe kryterium w naturalny sposób odzwierciedlało rzeczywista strukturę i naturę rynku. Podniósł przy tym, iż oczywistym jest, że wybór konkretnej oferty ma realizować określone zadania gospodarcze, którego wyłączne ryzyko ponosi Beneficjent, który nie ograniczając zasad konkurencyjności powinien tak sformułować zapytanie ofertowe, aby nie narazić całego przedsięwzięcia a priori na niepowodzenie - dokonując wyboru oferty dostawcy bez doświadczenia, z ograniczoną ofertą i niezadowalającą obsługą posprzedażową. Zdaniem strony skarżącej, wprowadzenie jakiegoś kryterium pozacenowego zawsze jest swoistym ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców i takie postępowanie samo w sobie nie stanowi naruszenia, o ile dopuszcza się w danym segmencie rynku większość podmiotów zdolnych do wykonywania określonych zamówień. Skarżący wyraził pogląd, że naruszeniem zasady równego traktowanie będzie np. niezróżnicowanie wykonawców wiarygodnych i rzetelnych od wykonawców nieposiadających ani zbędnego potencjału, ani doświadczenia - zakazane jest więc równoprawne traktowanie podmiotów znajdujących się w różnych sytuacjach. Ponadto, w przypadku ustalenia, czy w konkretnym przypadku określenie pozacenowego kryterium oceny oferty, biorąc pod uwagę charakterystykę lub wielkość rynku związanego z udzielanym zamówieniem, nie spowoduje naruszenia zasady uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców. Beneficjent wykazał zaistnienie sytuacji, w której większość wykonawców działających na właściwym rynku ma odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie umożliwiające prawidłowe zrealizowania zamówienia. Na potwierdzenie swoich racji skarżący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt; V CA 3618/13, wyrok KIO z 9 października 2008 r., sygn. akt: KIO/IZP 1024/08, wyrok KIO z 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 236/08.

Skarżący podnosił również, że kupując drogą maszyną chciał ją nabyć od firmy ustabilizowanej na rynku, mającej doświadczenie w sprzedaży tego konkretnego urządzenia tak, by mieć przekonanie, że dostawca będzie posiadał cały know-how związany z obsługą posprzedażową maszyny i nie zniknie za chwilę z rynku.

3. Decyzją z [...] czerwca 2020 r., nr [...] Zarząd Województwa P. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, podtrzymując zaprezentowane uprzednio stanowisko w sprawie, tj. że określenie warunku posiadania aż 5 letniego okresu działalności na rynku i dostawy co najmniej 5 sztuk przesiewaczy do kruszyw, wpisuje się w treść nieprawidłowości wskazanej w załączniku do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w pkt 12 ppkt 1. IZ przyjęła, że biorąc pod uwagę argumentację opierającą się na raporcie PARP, którą organ wskazywał podczas ustaleń dokonywanych z Izbą Administracji Skarbowej, wskaźnik przeżycia firm po czwartym i piątym roku stabilizuje się. W związku z powyższym wniosek, iż trzyletni okres funkcjonowania na rynku jest okresem optymalnym, który nie ogranicza kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, a tym samym nie wpływa na naruszenie zasady uczciwej konkurencji, znajduje odzwierciedlenie zarówno w zgromadzonym materiale dowodowym, jak i w okolicznościach faktycznych sprawy.

4. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, skarżący wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, zarzucając naruszenie:

- art. 7, art. 7b, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: "k.p.a.") polegające na wydaniu nieuzasadnionej i niezrozumiałej decyzji w oparciu o dowolną, arbitralną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oceną materiału dowodowego, a w szczególności oderwane od realiów gospodarczych i nieumotywowane ustalenie, że kwestionowany zapis warunków udziału w postępowaniu i zapis o kryterium doświadczenia był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji,

- art. 7, art. 7b, art. 9, art. 11 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. polegające na niedostatecznym wyjaśnieniu podstaw i przesłanek utrzymania w mocy decyzji nr [...] z dnia [...] lutego 2020 r., utrzymaniu decyzji organu I instancji w oparciu o dowolną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę oraz w sposób odmienny od uprzedniej własnej oceny zawartej w korespondencji z Krajową Administracją Skarbową,

- art. 8, art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonych decyzji - zawarcie w nich ogólnikowych twierdzeń nie popartych skonkretyzowanymi dowodami, co uniemożliwia zrozumienie przesłanek i podstaw decyzji, a w konsekwencji wskazuje na ich arbitralność.

Wskazując na powyższe uchybienia, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją wydanie decyzji organu I instancji a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

5. W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

6. Skarga zasługuje na uwzględnienie. Została ona rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, a podstawę ku temu stanowił art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1842) i wydane na jego podstawie w dniu 19 października 2020 r. zarządzenie Przewodniczącego Wydziału I w zw. z § 1 pkt 1 i 2 oraz § 3 zarządzenia nr 39 Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 października 2020 r. w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w NSA działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 w związku z objęciem Miasta Stołecznego Warszawy obszarem czerwonym.

7. Zasadniczy spór w sprawie dotyczy oceny, czy w trakcie realizacji projektu "Rozszerzenie działalności firmy Transport Ciężarowy K. najlepszym sposobem na jej efektywny rozwój" skarżący dopuścił się naruszenia obowiązującej go umowy oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków, uzasadniającego nałożenie na niego korekty finansowej. Zdaniem organu naruszenie to polegało na tym, że skarżący ustanawiając warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia określił je w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. W ocenie organu, w okolicznościach sprawy istotne znaczenie w kontekście przesłanki "naruszenia prawa" ma nieprzestrzeganie przez stronę regulacji prawa krajowego implementującego przepisy prawa unijnego w zakresie zamówień publicznych. To zaś działanie miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej poprzez obciążenie go "nieuzasadnionym" wydatkiem, tj. wydatkiem, który nie kwalifikuje się do wsparcia ze środków RPOWP na lata 2014 – 2020, gdyż został poniesiony z naruszeniem prawa.

W ocenie sądu, stanowisko prezentowane przez organ jest błędne.

8. Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm., dalej: "u.f.p."), w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie z przepisem art 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W ocenie Sądu, pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 u.f.p., należy rozumieć nie tylko procedury określone w powszechnie obowiązującym prawie publicznym (europejskim i krajowym). Sąd orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 22 stycznia 2015 r., II GSK 2004/13, że procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. NSA stwierdził, że sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p. W tej sytuacji sąd podziela stanowisko organu, że w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy oraz innych dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystywania środków pomocowych powoduje konieczność odzyskiwania przez IZ RPOWP kwot podlegających zwrotowi.

Procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie reguluje Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: "Rozporządzenie 1303/2013"). Zgodnie z art. 143 ust. 2 tego rozporządzenia, Państwa Członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę.

Definicja pojęcia "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Przez "nieprawidłowość" należy rozumieć każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Powyższe regulacje wskazują, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Zgodnie z powyższym stwierdzić należy, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych określonych m.in. w umowie o dofinansowanie,

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 20 listopada 2014 r. w sprawie sygn. akt II GSK 917/13).

9. Odnosząc powyższe rozważania do ustalonego w sprawie stanu faktycznego, w ocenie sądu, nie można skarżącemu zarzucić naruszenia procedur w związku z realizacją projektu, w konsekwencji działania skarżącego nie mogły spowodować szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Wskazać przede wszystkim należy, że skarżący jako podmiot wykorzystujący środki publiczne jest zobowiązany do dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny. Jednocześnie, co było bezsporne w sprawie, skarżącego nie obowiązywały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Oznacza to, że jedynymi procedurami, których musiał przestrzegać skarżący przy realizacji ww. projektu były te zapisane w umowie o dofinasowanie z dnia [...] marca 2018 r. oraz zawarte w "Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 – 2020 z dnia 19 lipca 2017 r. (dalej: "Wytyczne kwalifikowalności"). Zatem jedynie w aspekcie powyższych regulacji można oceniać postępowanie skarżącego, wskazujące lub nie na naruszenie poszczególnych procedur.

W pkt 6.2 ppkt 3 lit. e i g Wytycznych kwalifikowalności z dnia 19 lipca 2017 r. wskazano, że wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek spełniający łącznie następujące warunki: został poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie, został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Z ww. Wytycznych kwalifikowalności wynika również, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia (pkt 6.5.2 ppkt 8 Wytycznych kwalifikowalności). Przez proporcjonalność organ rozumie takie prowadzenie postępowania, które nie ograniczyłyby konkurencji – tak, aby podmiot, który rzeczywiście jest w stanie udźwignąć dane zamówienie pod każdym względem, czy to organizacyjnym czy finansowym, mógł wziąć udział w postępowaniu. Z zasady proporcjonalności należy wywodzić też takie określenie wymogów w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz ich adekwatności do przedmiotu zamówienia, aby jak najbardziej ograniczyć ryzyko nieuzasadnionego zawężenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, co ma bezpośrednie przełożenie na zachowanie uczciwej konkurencji. W wyroku z 30 sierpnia 2016 r., KIO 1525/16 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że "ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji."

Z akt sprawy wynika, że skarżący założył utworzenie nowego zakładu produkcyjnego w postaci żwirowni i uruchomienie produkcji i sprzedaży kruszyw sortowanych. Zakres rzeczowy Projektu obejmował zakup dwóch środków trwałych w postaci: przesiewacza dwupokładowego na podwoziu gąsienicowym i agregatu pompowego podwyższonego ciśnienia do wody zanieczyszczonej do zasilania przesiewacza. Zgodnie z postanowieniami § 10 ust. 3 oraz § 4 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 Umowy, Beneficjent zobowiązany był do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia w ramach Projektu zgodnych z zasadą konkurencyjności, o której mowa w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, ponosząc wydatki zgodnie z przepisami prawa unijnego i krajowego oraz stosownymi wytycznymi ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego wydanymi na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (dalej: ustawa wdrożeniowa). Skarżący przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę przesiewacza dwupokładowego na podwoziu gąsienicowym oraz agregatu pompowego wody do zasilania przesiewacza. W odniesieniu do dostawy przesiewacza dwupokładowego na podłożu gąsienicowym skarżący wprowadził wymóg spełnienia warunku posiadania doświadczenia w wykonaniu dostawy co najmniej 5 sztuk przesiewaczy oraz funkcjonowania na rynku od co najmniej 5 lat. Do konkursu przystąpiły dwie firmy – P. sp. z o.o. w P. i O. GmbH z Niemiec. W wyniku rozstrzygnięcia konkursu realizację zamówienia powierzono spółce P. Oferta O. GmbH została odrzucona z uwagi na (-) brak potwierdzenia, że oferowana maszyna na dzień składania zamówienia spełnia warunek obniżonego o 40% zużycia paliwa w porównaniu do analogicznych maszyn dostępnych na rynku i umożliwia stosowanie natrysku tylko na końcowe produkty przeróbki; (-) brak potwierdzenia w przypadku przesiewacza dwupokładowego dostawy w okresie od 01.01.2015 do 31.12.2017 co najmniej 5 sztuk przesiewaczy; (-) oferta została podpisana przez przedstawiciela handlowego oferenta i nie załączono stosownego pełnomocnictwa do podpisania oferty; (-) przewidziany w przedłożonej ofercie okres gwarancyjny to 12 m-cy lub 1000mtg i jest krótszy od minimalnego przewidzianego w zapytaniu ofertowym-18m-cy lub 2000 mtg; (-) koperta, w której została złożona oferta, została opisana w sposób niezgodny z zapytaniem ofertowym.

Odnośnie wymogu spełnienia warunku posiadania doświadczenia w wykonaniu dostawy co najmniej 5 sztuk przesiewaczy oraz funkcjonowania na rynku od co najmniej 5 lat skarżący wskazuje, że zakup przesiewacza dwupokładowego stanowił dotychczas największe przedsięwzięcie w historii jego firmy, podczas którego dochowano wszelkiej staranności, prawidłowości przebiegu zadania i osiągnięcia zakładanych celów. W ocenie skarżącego, z uwagi na specyfikę branży wydobycia kruszyw istotnym było na etapie wyłonienia dostawcy maszyny kryterium czasu reakcji serwisowej i długości okresu gwarancyjnego. Wskazuje on, że nie doszło do zastosowania zbyt wygórowanych warunków udziału w postępowaniu, gdyż w zapytaniu nie wykluczono możliwości składania ofert w ramach konsorcjum. Strona argumentuje, że wskazywane uchybienie nie mogło mieć wpływu na krąg potencjalnych wykonawców (pismo z [...] sierpnia 2019 r.). Nadto w pismach z [...] października 2019 r. oraz z [...] października 2019 r. zamawiający wyjaśnił, że długoletnia i bezproblemowa obsługa posprzedażowa stanowiła gwarancję sprawnej obsługi projektu w postaci ograniczenia ryzyka upadłości dostawcy sprzętu. Beneficjent wyjaśnił, dlaczego nie zaproponował w ramach zapytania ofertowego kryterium 3 lat działalności na rynku, wskazując na to, że z badań przeprowadzonych przez CIRBIS.pl wynika, że pomiędzy 25-tym a 36-tym miesiącem działalności firmy najczęściej dochodzi do upadłości, stąd też zaproponowany przez niego termin 5 lat działalności na rynku dostaw sprzętu budowlanego. Skarżący wyjaśnia, że chciał kupić tak drogą maszynę od firmy ustabilizowanej na rynku, mającej doświadczenie sprzedaży tego konkretnego urządzenia, by mieć przekonanie graniczące z pewnością, że dostawca będzie posiadał cały know – how związany z obsługą posprzedażową maszyny i nie zniknie za chwilę z rynku.

10. W ocenie sądu, przedstawione przez skarżącego zarówno w pismach, jak i w skardze wyjaśnienia są przekonujące, logiczne, wskazując racjonalne powody, dla których skarżący uznał za zasadne wprowadzenie wymogu zachowania standardów co do pozycji dostawcy przesiewacza dwupokładowego na podłożu gąsienicowym. Sąd miał na uwadze, że skarżący, prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą, nabywał sprzęt o wartości ponad 1 mln zł (dokładnie 1.113.150 zł). Znaczna część tej kwoty stanowiła wkład własny skarżącego – kwota dofinansowania to 537.606 zł, wkład własny wyniósł 723.144 zł. Już choćby tak znaczny wkład własny wskazuje na to, że podmiot zamawiający będzie dążył do optymalizacji warunków zamówienia. Wskazuje też na to skarżący, powołując się na swoje 30-letnie doświadczenie w branży i na świadomość poniesienia całego ryzyka finansowego podjętej inwestycji. Skarżący powołał się też na swój wiek, który wpływa na podejście do kwestii ryzyka a także opisał specyfikę prowadzonej działalności, w tym trudne warunki pracy i przez to narażenie sprzętu na uszkodzenia i awarie. Ponadto działalność skarżącego jest prowadzona na terenie gminy, gdzie funkcjonuje ok. 25 żwirowni, co wpływa na wysoką konkurencyjność i motywuje do zadbania o sprawność sprzętu, aby nie było przestojów z powodu awarii. W składanych wyjaśnieniach skarżący nie tylko przedstawił logiczny wywód myślowy, ale powołał się na znane mu analizy rynku i dane statystyczne wskazujące, że większość (niemal 90% dostawców ciężkiego sprzętu) spełnia wprowadzone przez niego wymagania. Przywołał dane CIRBIS, GUS, raport PARP, raporty upadłości i restrukturyzacji polskich firm COFACE, wskazujące m.in., że pomiędzy 25-tym a 36-tym miesiącem działalności firmy najczęściej dochodzi do upadłości, po 3 latach przeżywalność firm wynosi 50%, zaś wskaźnik przeżycia stabilizuje się po czwartym i piątym roku. Skarżący w swoich wyjaśnieniach podał też dane dotyczące rynku europejskiego, wskazując, że zgodnie z Committe for European Construction Eąuipment, CECE Annual Economic Report marzec 2019: na rynku europejskim jest 1200 dostawców różnego rodzaju ciężkiego sprzętu budowlanego, zaś zaledwie 22% uczestników rynku generuje przychody poniżej 10 mln EUR, gdzie można domniemywać, że jest to najbardziej prawdopodobna grupa, gdzie firmy mogłyby istnieć mniej niż 5 lat. W ocenie sądu, przedstawione informacje przemawiają za uznaniem, że wprowadzone wymogi podjętej przez skarżącego inwestycji nie były nadmierne lecz uzasadnione. Niezasadnie przyjęto, że naruszały one zasadę proporcjonalności. Błędnie uznano w zaskarżonej decyzji a także w decyzji ją poprzedzającej, że ich wprowadzenie naruszało pkt 6.5.2 ppkt 8 Wytycznych kwalifikowalności. W konsekwencji tych ustaleń błędnie przyjęto, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, naruszając tym samym wskazany przepis poprzez jego zastosowanie.

11. Instytucja Zarządzająca w swoich decyzjach próbuje kwestionować większość danych przedstawionych przez skarżącego na potwierdzenie racjonalności przyjętych założeń. W swoich decyzjach – jak twierdzi – nie neguje swobody kształtowania warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego, stwierdza jednak, że "5 letni okres działalności na rynku nie gwarantował zabezpieczenia, iż dany podmiot nie zniknie z rynku, a dostawa minimum 5 sztuk przesiewaczy do kruszyw nie zapewni, iż będzie on reagował w przeciągu 24 godzin od zgłoszenia usterki na stwierdzone awarie". Następnie IZ, dokonując analizy konkurencyjności postępowania i wprowadzonych przez skarżącego warunków wskazuje, że ilość podmiotów, które złożyły oferty przemawiają za tym, że analiza rynku dokonana przez beneficjenta nie odzwierciedla w pełni sytuacji rzeczywistej. Zdaniem organu, także dane uzyskane ze strony internetowej www.bazakonkurencyjnosci.funduszeeuropeiskie.gov.pl nie oddają istniejącego stanu rzeczy z racji tego, iż nie każdy potencjalny podmiot gospodarczy odwiedzając daną stronę pozostawia tam po sobie ślad w postaci rejestracji czy odpowiedzi na konkretne ogłoszenie. W związku z powyższym, ustalenia dotyczące sytuacji na rynku, jakich dokonał Beneficjent, a które w jego ocenie odzwierciedlają stan rzeczywisty, nie mogą być uznane za wiarygodne". Zdaniem sądu, powyższe rozważania sprowadzają się jedynie do polemiki, Instytucja nie przedstawia żadnych danych, które potwierdzałyby przyjęte przez nią tezy. Bez wzmocnienia przez organ jego twierdzeń, przedstawienia danych, trudno jest je traktować jako podważające argumentację skarżącego. Są to raczej "wolne myśli", które, gdy pojawiają się w decyzji bez odpowiedniego wzmocnienia dowodowego, nie mogą być uznane za uzasadniające w sposób przekonujący podjęte rozstrzygnięcie. W szczególności bez przedstawienia odpowiednich analiz, jak też prawnej ku temu podstawy, trudno jest przyjąć argumentację organu, który na podstawie liczby podmiotów, które złożyły ofertę wywodzi, że dokonana analiza rynku nie odzwierciedla w pełni sytuacji rzeczywistej. Być może organ wie, ile podmiotów powinno złożyć oferty, aby został spełniony warunek proporcjonalności, jednak z uzasadnienia decyzji wiedza taka nie wynika.

Następnie IZ zarzuca skarżącemu że wywodzi tezy, które nie mają potwierdzenia w faktach, ale stanowią przypuszczenia i nie opierają się na dokonanych w tej materii analizach Committe for European Construction Eąuipment "CECE Annual Economic Report", na które się powołuje, lecz zostały zinterpretowane na potrzeby oceny stanu faktycznego, w sposób dogodny dla Beneficjenta. Zdaniem IZ, biorąc pod uwagę nie tylko rynek krajowy, ale także wewnątrzwspólnotowy niemożliwe jest dokładne określenie, czy w danym segmencie dopuszcza większość podmiotów zdolnych do wykonania określonego zamówienia. W ocenie sądu, organ znowu kwestionuje twierdzenia skarżącego, nie formułując własnych, ostatecznie wskazując na niemożliwość dokonania dokładnych ustaleń co do liczby podmiotów zdolnych do wykonania określonego zamówienia.

W dalszej kolejności organ kwestionuje stanowisko skarżącego, że warunki jakie określił, według jego oceny spełnione kumulatywnie, miały na celu zapewnienie, iż długoletnia i bezproblemowa obsługa posprzedażowa będzie gwarancją sprawnej obsługi projektu w postaci ograniczenia ryzyka upadłości dostawcy sprzętu i nie stanowiło to ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Organ uznał, że przeciwko tej tezie przemawia odrzucona w postępowaniu oferta O., który to podmiot funkcjonował na rynku od 30 lat i nie zapewniło mu to spełnienia warunku w zakresie dostawy specjalistycznych maszyn budowlanych. Zauważyć tutaj należy, że wskazany podmiot został odrzucony m.in. ze względu na niespełnienie warunku wykonania w okresie od 1 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2017 r. dostaw co najmniej 5 sztuk przesiewaczy. Skarżący nie przez przypadek wskazał nie tylko kryterium czasu funkcjonowania podmiotu na rynku, ale też ilości dokonanych dostaw. Sam fakt wielu lat funkcjonowania podmiotu na rynku nie jest gwarantem, że dany podmiot jest gwarantem bezproblemowej obsługi posprzedażowej. Słusznie zauważa skarżący, że funkcjonowanie podmiotu na rynku przez długi czas nie musi oznaczać, że specjalizuje się w dostawach określonego sprzętu. Można sobie wyobrazić, że sprzedaż określonych przedmiotów jest jego działalnością niepodstawową. Takich wykonawców skarżący chciał wykluczyć z uwagi na szeroko opisane powody.

IZ wywodzi, że brak jest podstaw do przyjęcia, "iż podmioty z krótszym stażem na rynku oferujące sprzedaż specjalistycznych maszyn budowlanych nie zagwarantowałyby takich samych warunków serwisowych i gwarancyjnych, jakich oczekiwał Zamawiający". Sądowi nie jest wiadomo, na jakiej podstawie IZ wyprowadziła taki wniosek, nie jest on jednak przekonujący. Tym bardziej, że twierdzenia skarżącego w omawianym zakresie, choć mogą być obarczone pewnym błędem, to jednak znajdują oparcie w ogólnej wiedzy i doświadczeniu podmiotów prowadzących działalność gospodarczą.

Dalej, IZ czynni rozważania dotyczące dopuszczonej przez skarżącego formy wystąpienia w konsorcjum, wskazując na ujemne skutki tej formy zrzeszania się podmiotów. Nie do końca jednak sądowi wiadomo, jakie skutki ma mieć poczyniona uwaga na gruncie tej sprawy. Z tego względu sąd nie odnosi się do niej.

Instytucja Zarządzająca, kwestionując przedstawiony przez skarżącego raport stwierdziła, że biorąc pod uwagę charakterystykę lub wielkość rynku związanego z udzielanym zamówieniem można wskazać, że większość wykonawców działających na właściwym rynku ma odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie umożliwiające prawidłowe zrealizowanie zamówienia, a biorąc pod uwagę nie tylko rynek krajowy, ale także wspólnotowy należy zauważyć, że niemożliwe jest dokładne określenie, czy w danym segmencie dopuszcza większość podmiotów zdolnych do wykonania określonego zamówienia". Rację ma skarżący wskazując, że skoro określenie tego jest niemożliwe, to nie można też mu zarzucać wprowadzenia wymogów nadmiernych i znacznie zawężających krąg potencjalnych wykonawców, co mogło narazić budżet europejski na ewentualne straty.

Wreszcie, IZ odnosząc się do twierdzenia skarżącego powołującego się na badania CIRBIS wskazujące na to, że pomiędzy 25-tym a 36-tym miesiącem działalności firmy najczęściej dochodzi do upadłości stwierdza: "żadnej z tendencji nie możemy uznawać za normę. Trudności finansowe nie zawsze muszą się kończyć upadłością firmy. Często są powodowane problemami przejściowymi, które da się rozwiązać stosując różnego rodzaje instytucje wprowadzane przez przepisy prawa, które mają na celu uniknięcie tak radykalnych skutków. Ponadto, należy wskazać, iż są to statystyki dotyczące tylko i wyłącznie działalności polskich firm. (...) z analiz wywiadowni gospodarczej CIRBIS.pl wynika, iż to trzeci rok jest najbardziej kryzysowy w działalności polskich firm. Ponadto należy mieć na uwadze, iż to te firmy najczęściej będą aktywnie i ambitnie podchodzić do swoich zadań w celu zdobycia silnej pozycji jako młody przedsiębiorca. Stąd równie dobrze za warunek funkcjonowania na rynku można byłoby przyjąć co najmniej trzyletni okres, nie zaś okres pięcioletni". Nie odmawiając słuszności tym twierdzeniom w pewnych sytuacjach, sąd uznał jednak, że nie mogły one podważyć prawidłowości rozumowania skarżącego, który nabywając maszynę za ponad 1 milion zł, chciał pozyskać dostawcę doświadczonego, nie ryzykując, że jako trzyletni przedsiębiorca z ewentualnymi, przejściowymi trudnościami finansowymi będzie się on zmagał z problem upadłości.

IZ nie zgodziła się też z założeniem skarżącego, że "podmiot z krótszym stażem nie gwarantowałby takich samych warunków w zakresie gwarancji jakich oczekiwał Zamawiający", wskazując, że "każda firma dąży do pełnego zaspokojenia potrzeb klienta. Na jej ugruntowaną pozycję składa się bowiem przede wszystkim utrzymanie standardów działania, zaufanie do marki oraz utrzymanie klientów. Z kolei firmy działające długi okres czasu narażone są na "bierne" podejście do działalności gospodarczej, w tym sensie że wiele z nich po osiągnięciu pewnej stabilizacji nie myśli o dalszym rozwoju, nie przewidując w przyszłości zagrożeń dla swojego przedsiębiorstwa. Silnie trzymają się rynku w przekonaniu, że rynek jest im wiemy". Organ polemizując z przekonaniem wyrażonym przez skarżącego nie podaje, jakie jest źródło przedstawionej tezy. Sąd uznał, że nawet jeśli jest ona usprawiedliwiona, to nie podważa zasadności rozumowania i działania skarżącego, który wprowadzenie spornych w sprawie wymogów uzasadnił w sposób racjonalny i poparty wieloletnim doświadczeniem działalności w roli przedsiębiorcy.

12. Podsumowując należy stwierdzić, że rację ma skarżący podnosząc, że Instytucja Zarządzająca w zaskarżonej decyzji zarzucając skarżącemu określenie nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie powołuje się na jakiekolwiek przepisy, normy, dane czy wytyczne, z których wyprowadza taki wniosek, nie przedstawia na tę okoliczność dowodów czy przekonujących argumentów. Organ kwestionuje przedstawioną przez skarżącego strukturę rynku czy dane statystyczne, nie przedstawiając przy tym rzeczowych argumentów na poparcie stawianych tez. Wobec braku uzasadnienia decyzji w sposób rzeczowy, tj. poparty obiektywnymi argumentami, IZ naruszyła art. 7, 7b, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Stawianie przez Instytucję Zarządzającą w decyzji skarżącemu zarzutów wygórowanych, nieproporcjonalnych warunków powoduje, że decyzja ta nie tylko nosi znamiona arbitralności, ale też jest całkowicie nieusprawiedliwiona w okolicznościach tej sprawy. Za arbitralną uznać należy również ocenę organu, że optymalnym okresem funkcjonowania na rynku, który to nie ogranicza kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, jest okres 3-letni.

Nie może zatem budzić wątpliwości, co potwierdziła również Instytucja Zarządzająca w piśmie z [...] sierpnia 2019 r. skierowanym do Instytucji Audytującej, że analiza przedmiotu zamówienia nie daje podstaw do uznania wprowadzonych warunków udziału w postępowaniu za wygórowane i mogące spowodować ograniczenia kręgu potencjalnych dostawców. Skoro skarżący nie wprowadził takich warunków, nie doszło do naruszenia zasady proporcjonalności, a zatem jego działanie pozostawało w zgodzie z treścią umowy o dofinansowanie i Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności z dnia 19 lipca 2017 r., a w konsekwencji nie można skutecznie postawić mu zarzutu, że wprowadzając wymóg posiadania doświadczenia w wykonaniu dostawy oraz 5 lat funkcjonowania na rynku, w aspekcie brzmienia art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013, dopuścił się nieprawidłowości powodującej szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Zgodzić się natomiast trzeba ze skarżącym, że wprowadzenie jakiegoś kryterium pozacenowego zawsze jest pewnym ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców. Nie oznacza to jednak automatycznie zakłócenia konkurencyjności oraz zasad proporcjonalności i równego traktowania. Przyjąć natomiast należy, że beneficjent środków europejskich ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia spełniał warunki wyżej niż standardowe, zwłaszcza gdy jest w stanie takie zapotrzebowanie racjonalnie uzasadnić w oparciu o obiektywne kryteria. Sąd podkreśla, że na gruncie tej sprawy należało przyjąć, że skarżący takie obiektywne kryteria wykazał. W związku z tym przyjęte przez skarżącego warunki udziału w postępowaniu należało uznać za określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

13. Końcowo, ustosunkowując się do jednego z zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów postępowania, wskazać należy na niekonsekwencję Instytucji Zarządzającej w aspekcie oceny realizacji przez skarżącego spornego Projektu. Podkreślić należy, że Instytucja Zarządzająca w piśmie z [...] sierpnia 2019 r. skierowanym do Instytucji Audytowej (Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B.), jednoznacznie wskazała, że nie podziela stanowiska, jakoby skarżący dokonał wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami, w tym zawartą umową o dofinansowanie i "Wytycznymi w sprawie udzielenia zamówień". Instytucja Zarządzająca wręcz stwierdza w tym piśmie, że "przychyla się do opinii Beneficjenta, że z uwagi na skalę inwestycji udział w postępowaniu dostawców przypadkowych i nie mających doświadczenia lub odpowiedniego potencjału w realizacji tego typu dostawy byłby niekorzystny, ponieważ ewentualne niepowodzenie w realizacji inwestycji stanowiłoby duże ryzyko utraty płynności finansowej firmy. Firmy przystępujące do takich zamówień, jeśli chcą z powodzeniem je realizować, muszą dysponować odpowiednim doświadczeniem w realizacji tego typu zamówień oraz bezsprzecznym atutem jest długoletnia i bezproblemowa obsługa posprzedażowa". Pomimo zaprezentowanego w tym piśmie, w pełni uzasadnionego w okolicznościach sprawy, stanowiska, Zarząd Województwa podzielił ostatecznie błędne wnioski Instytucji Audytowej i zdecydował się na wszczęcie postępowania administracyjnego i wydanie zaskarżonych do sądu decyzji o zwrocie przyznanych środków finansowych. Niewątpliwie takie postępowanie organu stanowi naruszenie zasady budzenia zaufania jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 k.p.a.).

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należało, że zaskarżona decyzja narusza w sposób istotny zarówno przepisy prawa materialnego jak i procesowego, bowiem wbrew twierdzeniom organu, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie można skutecznie postawić skarżącemu zarzutu, iż przy realizacji projektu dopuścił się naruszenia przepisów prawa, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskej. Poza arbitralnym twierdzeniem o wprowadzeniu nadmiernych warunków na dostawę sprzętu, w sprawie nie wykazano, aby doszło do naruszenia prawa unijnego czy krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego. Nie mogło w szczególności dojść do naruszenia tego prawa "przez nieprzestrzeganie przez stronę regulacji prawa krajowego implementującego przepisy prawa unijnego w zakresie zamówień publicznych", gdyż – jak już wskazano – skarżący nie był zobowiązany do wyboru dostawcy na podstawie Prawa zamówień publicznych. Nie można więc było przyjąć, że dokonany przez skarżącego wydatek nie spełnia wymogów kwalifikowalności.

Stwierdzone naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego obligowały sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją wydanie decyzji pierwszoinstancyjnej (art. 135 p.p.s.a.).

Z powyżej omówionych względów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a. Poniesiony przez skarżącego koszt sprowadzał się do kwoty uiszczonego wpisu.