Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2694/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-02-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Publiczny obrót papierami wartościowymi
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 159 ust. 1, ust. 2 pkt 1, art. 154, art. 56 ust. 1 i 2, art. 168 ust. 1 i 2, art. 169 ust. 3, art. 170a ust.1, art. 170b, art. 170c, art. 176
journal: Dz.U. 2005 nr 183 poz 1538
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.
article: art. 68 par. 1, art. 2 par. 2,
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2016 r. sprawy ze skargi M.C. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie obowiązków informacyjnych oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. Komisja Nadzoru Finansowego utrzymała w mocy własną decyzję z dnia [...] kwietnia 2014 r. w przedmiocie nałożenia na M. C. kary pieniężnej w wysokości 200 000 zł (słownie złotych: dwieście tysięcy), wobec stwierdzenia, iż M. C. (dalej: skarżący) dopuścił się naruszenia art. 159 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie w związku z dokonaniem w dniu [...] października 2010 r. transakcji na akcjach spółki B. S.A. (obecnie w upadłości likwidacyjnej) z siedzibą w G. w okresie zamkniętym.

Jak wynika z uzasadnienia decyzji KNF z dnia [...] kwietnia 2014 r., podstawą faktyczną rozstrzygnięcia było ustalenie, iż skarżący, pełniąc w dniu [...] października 2010 r. funkcję Członka Rady Nadzorczej Spółki, dokonał transakcji sprzedaży 150 000 akcji Spółki w tzw. okresie zamkniętym, który, zdaniem organu, trwał od dnia [...] września 2010 r., tj. daty przekazania przez Zarząd Spółki na posiedzeniu Rady Nadzorczej, w której brał udział M. C., informacji poufnej o wydarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. do dni: [...] i [...] listopada 2010 r. – dat publikacji skonsolidowanego i jednostkowego raportu kwartalnego za III kwartał 2010 r. oraz raportu bieżącego [...], zawierającego prognozy skonsolidowanych wyników finansowych na lata 2010 – 2012, zawierających informacje o wydarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r.

W dniu [...] sierpnia 2010 r. Spółka przekazała do publicznej wiadomości skonsolidowany i jednostkowy raport półroczny za I półrocze 2010 roku - od 01.01.2010 r. do 30.06.2010 r. (k. 148 – 178). Zgodnie z raportem, skonsolidowany zysk netto za pierwsze półrocze 2010 r. stanowił 16 591 tys. zł, jednostkowy zaś 13 021 tys. zł.

W dniu [...] września 2010 r. na posiedzeniu rady nadzorczej (protokół z posiedzenia - k. 28 -32) zarząd przedstawił nowy, skorygowany plan budżetowy dla B. S.A. na 2010 rok, przewidujący stratę jednostkową Spółki B. S.A. na koniec 2010 r. w kwocie 44 min zł. Plan ten składał się z rachunku wyników sporządzonego w układzie uwzględniającym poszczególne pozycje przychodów i kosztów oraz wyniku finansowego, z podziałem na poszczególne grupy sklepów prowadzonych przez (tabela: "B. Prognoza 2010" - k. 264 - 271).

Główne zdarzenia, które wskazywały na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r., to przede wszystkim:

• wyższe koszty operacyjne ([...]) (prezentowane w pierwotnym planie budżetu na 2010 r. w kwocie 176 027 tys. zł, w skorygowanym planie budżetu w kwocie 192 675 tys. zł, co stanowiło wzrost o 16 664 tys. zł) (k. 264 - 271),

• strata z tytułu ubytków towarów wyższa od pierwotnie planowanej, ujawniona w wyniku inwentaryzacji (prezentowana w pierwotnym planie budżetu na 2010 r. w kwocie 10 min zł, w skorygowanym budżecie w kwocie 21,8 min zł, co stanowiło pogorszenie o 11,8 min zł) (k. 264 - 271),

• niższa marża o 17 261 tys. zł (w nowym planie 216 183 tys. zł, w pierwotnym 233 445 tys. zł) (k. 264 - 271),

• niewykonanie do końca czerwca 2010 r., realizowanego od początku 2010 r. planu nieobejmowania nowych lokalizacji oraz zamykania nierentownych placówek (sprawozdanie z efektów realizacji tego planu zarząd omawiał na posiedzeniu rady nadzorczej w dniu [...] września 2010 r., pkt 5b porządku obrad "Projekty sanacja i zamknięcia, podsumowanie i rekomendacje", protokół z posiedzenia rady nadzorczej B. S.A. w dniu [...]września 2010 r., k. 54-58).

Prezentacja wyników finansowych Spółki (skorygowany plan budżetu na 2010 r.) przekazana radzie nadzorczej w dniu [...] października 2010 r. zawierała te same dane liczbowe w części dotyczącej skorygowanego planu budżetu Spółki B. S.A. - "Budżet 2010 prognoza", w tym prognozowaną stratę Spółki na koniec 2010 r. w kwocie 44 min zł (załącznik nr 6 do pisma Spółki z dnia [...] września 2011 r., k. 329 - 338). Jak wynika z porównania pierwotnego oraz skorygowanego planu budżetu B. S.A. na 2010 r., przekazanego przez zarząd radzie nadzorczej Spółki w dniu [...] września 2010 r., główne czynniki, które złożyły się na wymienioną wyżej wysoką stratę Spółki przewidzianą w skorygowanym budżecie to głównie straty z tytułu inwentaryzacji w kwocie 21,8 min zł, (podczas gdy w pierwotnym planie budżetu w tej samej pozycji przewidziano kwotę 10 min zł, co stanowiło pogorszenie o 11,8 min zł), wyższe koszty operacyjne ([...]) o 16 664 tys. zł, w nowym planie widnieją w kwocie 192 675 tys. zł, (w pierwotnym 176 027 tys. zł), niższa marża o 17 261 tys. zł (w nowym planie 216 183 tys. zł, w pierwotnym 233 445 tys. zł). Wynik finansowy przewidziano w kwocie niższej o 47 min zł (pierwotnie planowany zysk w kwocie 2 363 tys. zł, w skorygowanym budżecie strata w kwocie 44 198 tys. zł).

Skorygowany plan budżetu na 2010 r. przedstawiony radzie nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. wskazywał więc, zdaniem organu, na zagrożenie wysoką stratą w ujęciu jednostkowym w stosunku do pierwotnie prognozowanego zysku na poziomie 2,36 min zł, jak również biorąc pod uwagę porównawczo wyniki jednostkowe Spółki za 2009 r. (zysk 23,3 min zł) oraz wyniki jednostkowe za I półrocze 2010 r. (zysk 13 min zł). Wyniki finansowe Spółki dominującej historycznie miały decydujący wpływ na wyniki skonsolidowane, więc należało również przewidywać, iż niekorzystny wynik Spółki dominującej zadecyduje o wynikach Grupy Kapitałowej B. Zarząd na przedmiotowym posiedzeniu rady nadzorczej Spółki poinformował o wydarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za III kwartał 2010 r. i jej możliwym wpływie na wynik skonsolidowany. Organ podkreślił, iż M. C. - wówczas członek rady nadzorczej spółki B. S.A. - był obecny na posiedzeniu rady nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. i pozyskał wiedzę w tym zakresie. W związku z powyższym - od dnia [...] września 2010 r. był w posiadaniu powyższych informacji poufnych.

Spółka informacji o prognozowanej znaczącej stracie jednostkowej za 2010 r. i jej możliwym wpływie na wynik skonsolidowany nie podała do publicznej wiadomości w trybie właściwym dla informacji poufnej, pomimo obciążającego ją w tym zakresie obowiązku.

W dniu [...] października 2010 r. M. C. zbył na Giełdzie Papierów Wartościowych w W. S.A. (dalej: GPW) 150 000 sztuk akcji Spółki po cenie 12,60 zł (transakcja pakietowa) za pośrednictwem Domu Maklerskiego I. S.A. (k. 477, 503). Łączna kwota transakcji wyniosła 1 890 000 zł.

W dniu [...] października 2010 r. Spółka opublikowała raport bieżący nr [...] (k. 537 - 538), w którym M. C. przekazał informację o tym, iż w dniu [...] października 2010 r. w W. dokonał zbycia 150 000 sztuk akcji Spółki po cenie 12,60 zł (podstawa prawna: art. 160 ust. 4 ustawy o obrocie - informacja o transakcjach osób mających dostęp do informacji poufnych).

Informacje poufne o wydarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r., a także o prognozowanej znaczącej stracie jednostkowej za 2010 r., o której zarząd Spółki poinformował radę nadzorczą na posiedzeniu rady nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. i jej możliwym wpływie na wynik skonsolidowany zostały przekazane do publicznej wiadomości w dniu [...] listopada 2010 r. oraz w dniu [...] listopada 2010 r.

Mianowicie, w dniu [...] listopada 2010 r. Spółka przekazała do publicznej wiadomości skonsolidowany i jednostkowy raport kwartalny za III kwartał 2010 r. ([...] 2010; k. 179 - 212). Jak wynika ze sprawozdania skonsolidowanego, w III kwartale 2010 r. przychody ze sprzedaży były o 20 min zł niższe niż wypracowane w tym samym okresie poprzedniego roku obrotowego. Jednocześnie wzrost kosztów własnych ze sprzedaży o 4 min zł spowodował w konsekwencji w pozycji "wynik ze sprzedaży" zaprezentowanie przez Spółkę wyniku o 24 min zł niższego niż w analogicznym okresie roku poprzedniego. W pozycji "pozostałe koszty operacyjne" Spółka poinformowała o kosztach o 13 min zł wyższych niż w raporcie za I półrocze 2010 r. Wszystkie zdarzenia, które miały miejsce w III kwartale 2010 r. spowodowały, że w III kwartale 2010 r. Grupa Kapitałowa B. poniosła 27 min zł straty, a za trzy kwarty 2010 r. narastająco 11,1 min zł straty (w porównaniu z 16,6 min zł zysku za I półrocze 2010 r.). O niekorzystnych wynikach Grupy Kapitałowej B. zdecydowały wyniki podmiotu dominującego. Spółka B. S.A. w ujęciu jednostkowym poniosła za trzy kwartały narastająco 15,7 min zł straty. W punkcie III.2 Wybranych danych objaśniających Spółka poinformowała, że istotne zmniejszenie przychodów z tytułu usług marketingowych w III kwartale 2010 roku oraz straty w towarach handlowych (rozliczenia inwentaryzacji) miały istotny wpływ na pogorszenie wyników Spółki w stosunku do poprzednich okresów. Ponadto Spółka ujęła rezerwę w kwocie 1,9 min zł, w ciężar wyniku III kwartału 2010 roku z tytułu zamknięcia placówki handlowej w L., co miało miejsce w tym okresie. W sprawozdaniu zarządu zamieszczonym w przedmiotowym raporcie okresowym, w pkt 1, zawierającym opis istotnych dokonań lub niepowodzeń emitenta wraz z wykazaniem najważniejszych zdarzeń ich dotyczących Spółka poinformowała, że "w okresie sprawozdawczym na sytuację ekonomiczną w kraju, a tym samym na osiągnięte przez Grupę B. wyniki finansowe miały wpływ skutki międzynarodowego kryzysu gospodarczego, w szczególności zahamowanie wzrostu płac, wzrost bezrobocia i ograniczenie kredytu konsumpcyjnego. Ponadto, niesprzyjająca pogoda (długa zima, deszczowa wiosna, powodzie, późniejsze upały) oraz żałoba narodowa sprawiły, że pierwsze trzy kwartały 2010 roku nie były dla polskiego handlu detalicznego udane. Dodatkowo, na uzyskany poziom wyniku finansowego wpływ miały wyższe koszty rozliczenia inwentaryzacji oraz koszty finansowe "Spółek Grupy Kapitałowej". W punkcie 16 sprawozdania pt. "Wskazanie czynników, które, w ocenie emitenta będą miały wpływ na osiągnięte przez niego wyniki w perspektywie co najmniej kolejnego kwartału" spółka poinformowała, że "istotny wpływ na wyniki finansowe osiągnięte przez Grupę B. w III kwartale 2010 roku miały wolniejsze niż zakładano postępy w procesie optymalizacji sieci detalicznej, zmniejszenie przychodów marketingowych, istotnie: mniejsze od zakładanych efekty prowadzonych działań akwizycyjnych oraz znacząco wyższe niż zakładano koszty inwentaryzacji. Dodatkowo, w związku z prowadzonymi działaniami sanacyjnymi dotyczącymi nierentownych sklepów, zarząd rozważa utworzenie rezerw w kwocie 50 - 70 min zł na zobowiązania wynikające z zawartych przez Spółkę kontraktów długoterminowych".

Następnego dnia, tj. [...] listopada 2010 r., spółka B. S.A. przekazała do publicznej wiadomości raport bieżący [...], zawierający prognozy skonsolidowanych wyników finansowych na lata 2010-2012 (k. 389 - 391). W treści raportu Spółka poinformowała, że podaje do publicznej wiadomości prognozę skonsolidowanych wyników finansowych (wynik netto) na lata 2010-2012:

a/ na 2010r.: strata netto -102,9 min zł;

b/ na 2011r.: zysk netto 19,2 min zł;

c/ na 2012r.: zysk netto 49,3 min zł.

W dniu [...] marca 2011 r. Spółka przekazała do publicznej wiadomości skonsolidowany raport roczny za rok 2010 ([...] 2010), w którym wykazała stratę na poziomie skonsolidowanym w wysokości 102 958 tys. zł (k. 213 - 257). Jak wynika z raportu skonsolidowanego za 2010 r. (noty objaśniające), na powstanie straty skonsolidowanej za 2010 r. w wysokości 102 958 tys. zł wpłynęły wyniki spółki dominującej. Na wynik skonsolidowany netto za 2010 r. złożyły się: strata spółki dominującej, tj. segmentu sprzedaży detalicznej w wysokości 113 254 tys. zł, dodatni wynik w dwóch pozostałych segmentach stanowiących działalność spółek zależnych (dystrybucji hurtowej oraz wynajmu nieruchomości) w wysokości 11 179 tys. zł, ujemny wynik z tytułu udziału w zyskach jednostek stowarzyszonych 800 tys. zł., wyłączenia wewnętrzne (-) 83 tys. zł.

W tym samym dniu Spółka przekazała do publicznej wiadomości także jednostkowy raport za rok 2010. Spółka za 2010 r. wykazała zysk w kwocie 10,06 min zł, na co złożyło się zdarzenie o charakterze jednorazowym: osiągnięty zysk w wysokości 121 026 tys. zł ze zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa jednostce zależnej (zysk z tej operacji zwiększył pozostałe przychody operacyjne do kwoty 122,8 min zł; za rok 2009 pozostałe przychody operacyjne wynosiły 5,2 min zł). Emitent (w zamian za udziały) wniósł aport do nowopowstałej spółki zależnej Grupa Kapitałowa B. z o.o., w skład którego wchodziły m.in. znaki towarowe Spółki B. o wartości księgowej wynoszącej 615 tys. zł (w B. S.A.). Znaki towarowe wniesione zostały do wymienionej spółki zależnej wg wartości godziwej ustalonej w wysokości 121 641 tys. zł. Zysk ze zbycia powyższych środków trwałych w kwocie 121 026 tys. zł stanowił różnicę pomiędzy ustaloną wartością godziwą a wartością księgową przedmiotowych znaków towarowych1. Z uwagi na fakt, iż cała ta operacja została przeprowadzona w ramach Grupy Kapitałowej B., powstały w jej wyniku zysk Spółki nie miał wpływu na wyniki Grupy Kapitałowej B. za 2010 r.

Organ wskazał, iż ustalenia faktyczne sprawy oparł m.in. o ustalenia zawarte w decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] września 2013 r. (k- 459 akt administracyjnych), nakładającą karę pieniężna na Spółkę za nieprzekazanie Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnych o wydarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r., a także o prognozowanej znaczącej stracie jednostkowej za. 2010 r., o której zarząd Spółki poinformował radę nadzorczą na posiedzeniu rady nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. i jej możliwym wpływie na wynik skonsolidowany. Decyzja stała się ostateczna.

Skarżący M. C. wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] kwietnia 2014 r. Zarzucił organowi naruszenie prawa materialnego – art. 174 ust. 1 w zw. z art. 154 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. Nr 1538 z późn. zm.) w zw. z par. 5 ust. 1 pkt 25 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim (Dz.U. z 2009 r., Nr 33, poz. 259 ze zm.) poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że spółka B. S.A. miała prawny obowiązek przekazania Komisji Nadzoru Finansowego, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji o prognozach swoich rynków finansowych, tj. o: "wydarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r.", oraz o: "prognozowanej znaczącej stracie jednostkowej za 2010 r. (...) i jej możliwym wpływie na wynik skonsolidowany", w sytuacji, gdy prognozy te nie stanowiły informacji poufnej w rozumieniu przywołanych przepisów prawa, a ponadto w świetle tych przepisów, w szczególności w świetle par. 5 ust. 1 pkt 25 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim, nie występuje w przypadku opracowywania prognoz obowiązek informacyjny z art. 56 ust. 1 pkt 1 Ustawy o ofercie publicznej; nadto skarżący zarzucił naruszenie art. 68 par. 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez nałożenie na stronę kary administracyjnej po upływie okresu przedawnienia oraz naruszenie prawa procesowego – art. 80 w zw. z art. 11 ust. 6 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym poprzez nieuzasadnione ustalenie, że przedstawione [...] września 2010 r. na posiedzeniu rady nadzorczej informacje "o wydarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za III kwartał 2010 r. oraz za 2010 r." były precyzyjne, w sytuacji, gdy z materiału dowodowego sprawy, a w szczególności z zeznań świadków wynika, że do posiedzenia Rady Nadzorczej B. S.A. wyliczenia straty miały charakter jedynie "wariantowy", zależny od decyzji, które jeszcze nie były podjęte, a już na pewno nie miały waloru precyzyjności.

Rozpatrując sprawę ponownie, Komisja wskazała, iż zgromadzone dowody, z wyjątkiem zeznań świadków A. K. i A. W. w zakresie twierdzeń, iż informacje przekazane radzie nadzorczej Spółki w dniu [...] września 2010 r. były nieprecyzyjne, ponieważ opierały się na szacunkach, były w pełni wiarygodne i pozwoliły w pełni ocenić zaistniałą sytuację.

Omawiając zeznania wyżej wymienionych świadków, Komisja stwierdziła, iż stoją one w sprzeczności ze zgromadzonym materiałem dowodowym, wskazującym na fakt, iż przedstawione w dniu [...] września 2010 r. informacje o pogorszeniu wyników Spółki i przewidywanych stratach za III kwartał oraz prognozowanej stracie za 2010 r. były dostatecznie precyzyjne, by spełniać kryteria informacji poufnych.

Komisja wskazała, iż zgodnie art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, informacją poufną jest - określona w sposób precyzyjny - informacja dotycząca, bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub kilku emitentów instrumentów finansowych, jednego lub kilku instrumentów finansowych albo nabywania lub zbywania takich instrumentów, która nie została przekazana do publicznej wiadomości, a która po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę tych instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, przy czym dana informacja:

1) jest określona w sposób precyzyjny, wtedy gdy wskazuje na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych;

2) mogłaby po przekazaniu do publicznej wiadomości w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, wtedy gdy mogłaby ona zostać wykorzystana przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora;

3) w odniesieniu do osób zajmujących się wykonywaniem dyspozycji dotyczących instrumentów finansowych, ma charakter informacji poufnej, również wtedy gdy została przekazana tej osobie przez inwestora lub inną osobę mającą wiedzę o takich dyspozycjach, i dotyczy składanych przez inwestora dyspozycji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, przy spełnieniu przesłanek określonych w pkt 1 i 2.

Stosownie do art. 159 ust. 1 ustawy o obrocie, osoby wymienione w art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. a tej ustawy, tj. posiadające informację poufną w związku z pełnieniem funkcji w organach spółki, posiadaniem w spółce akcji lub udziałów lub w związku z dostępem do informacji poufnej z racji zatrudnienia, wykonywania zawodu, a także stosunku zlecenia lub innego stosunku prawnego o podobnym charakterze, a w szczególności członkowie zarządu, rady nadzorczej, prokurenci lub pełnomocnicy emitenta lub wystawcy, jego pracownicy, biegli rewidenci albo inne osoby pozostające z tym emitentem lub wystawcą w stosunku zlecenia lub innym stosunku prawnym o podobnym charakterze, nie mogą, w czasie trwania okresu zamkniętego, nabywać lub zbywać na rachunek własny lub osoby trzeciej, akcji emitenta, praw pochodnych dotyczących akcji emitenta oraz innych instrumentów finansowych z nimi powiązanych albo dokonywać, na rachunek własny lub osoby trzeciej, innych czynności prawnych powodujących lub mogących powodować rozporządzenie takimi instrumentami finansowymi.

Zgodnie z art. 159 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie, okresem zamkniętym jest okres od wejścia w posiadanie przez osobę fizyczną wymienioną w art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. a ww. ustawy informacji poufnej dotyczącej emitenta lub instrumentów finansowych, o których mowa w art. 159 ust. 1 ustawy o obrocie, do przekazania tej informacji do publicznej wiadomości.

W oparciu o powyższy stan faktyczny i prawny Komisja stwierdziła, iż Strona dopuściła się naruszenia art. 159 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie w związku z dokonaniem w dniu [...] października 2010 r. transakcji na akcjach spółki B. S.A. w okresie zamkniętym.

Komisja odwołała się do ustaleń zawartych w decyzji z dnia [...] września 2013 r. nakładającej karę pieniężną na Spółkę, iż przedstawione przez Zarząd Spółki w dniu [...] września 2010 r. na posiedzeniu rady nadzorczej Spółki informacje o zdarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za III kwartał 2010 r. oraz za 2010 r:, jak również informacje o prognozowanej znaczącej stracie jednostkowej za 2010 r. i jej możliwym wpływie na wynik skonsolidowany, miały charakter informacji poufnych, gdyż informacje te dotyczyły bezpośrednio emitenta, były informacjami precyzyjnymi, nie zostały przekazane do publicznej wiadomości, a ich przekazanie mogłoby w istotny sposób wpłynąć na cenę akcji Spółki. Informacje przedstawione na posiedzeniu Rady Nadzorczej Spółki w dniu [...] września 2010 r. o wydarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za III kwartały 2010 r. oraz za rok 2010, a także o prognozowanej stracie za 2010 r. wykazywały wyraźną różnicę wyniku finansowego, w porównaniu do przekazanego do publicznej wiadomości w dniu [...] sierpnia 2010 r. raportu półrocznego przedstawiającego wynik Grupy B. za półroczne 2010 r., w tym skonsolidowany zysk netto za pierwsze półrocze w wysokości 16,6 min zł oraz jednostkowy zysk netto za ten sam okres w wysokości 13 min zł. Do momentu publikacji raportów w dniach [...] i [...] listopada 2010 r. uczestnicy rynku kapitałowego pozostawali w nieświadomości co do rzeczywistego obrazu sytuacji finansowej Spółki, zaś członkowie Zarządu i Rady Nadzorczej Spółki posiadali od dnia [...] września 2010 r. przewagę informacyjną w tym zakresie.

W ocenie organu argumentacja strony we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu Strony naruszenia prawa materialnego, tj. art. 174 ust. 1 w zw. z art. 154 ustawy o obrocie w zw. z § 5 ust. 1 pkt 25 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim (Dz. U. z 2009 r., Nr 33, poz. 259 ze zmianami, dalej "Rozporządzenie") dotyczącego negacji przez Stronę faktu, iż informacje przekazane Radzie Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. o zdarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za III kwartał 2010 r. oraz za 2010r., jak również informacje o prognozowanej znaczącej sracie jednostkowej za 2010 r. i jej możliwym wpływie na wynik skonsolidowany spełniały kryterium istotności i pozwalały zakwalifikować je jako informacje poufne, organ wskazał, co następuje.

M. C. dokonał transakcji sprzedaży akcji Spółki w okresie zamkniętym, którego początek stanowiła data [...] września 2010 r. (dzień przekazania Radzie Nadzorczej informacji o zdarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za III kwartał 2010 r. oraz za 2010 r. jak również o prognozowanej stracie jednostkowej za 2010 r. i jej możliwym wpływie na skonsolidowany wynik finansowy), zaś końcem były daty [...] i [...] listopada 2010 r. (odpowiednio data publikacji sprawozdań finansowych za III kwartał 2010 r. oraz publikacji raportu bieżącego nr [...] zawierającego prognozę skonsolidowanych wyników finansowych). Okresem zamkniętym, zgodnie z przepisem art. 159 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie jest okres od wejścia w posiadanie przez określoną osobę fizyczną (w tym przypadku członka rady nadzorczej) informacji poufnej do przekazania tej informacji do publicznej wiadomości. Z powyższego wynika, iż okresy zamknięte związane są z dostępem określonej grupy osób do informacji poufnych (określonych w przepisie art. 154 ustawy o obrocie) a nie informacji bieżących określonych w Rozporządzeniu. Okresy zamknięte dla informacji okresowych wskazane są w przepisie art. 159 ust. 2 pkt 2- 4 ustawy o obrocie. Komisja stoi na stanowisku, iż informacje przekazane w dniu [...] września 2010 r. spełniały kryterium precyzyjności i stanowiły informacje poufne. Tak też te informacje oceniła Komisja nakładając na spółkę B. S.A. karę pieniężną decyzją z dnia [...] września 2013 r.

Komisja podkreśliła, iż zgodnie z przepisem art. 56 ustawy o ofercie, na emitentów papierów wartościowych nałożone są obowiązki równoczesnego przekazywania Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnych, w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie, oraz informacji bieżących i okresowych, zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 60 ust 2 ustawy o ofercie, czyli przepisami Rozporządzenia. Informacje poufne oraz informacje bieżące i okresowe stanowią odrębny katalog informacji przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych. Przytoczony przez Stronę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przepis § 5 ust. 1 pkt 25 Rozporządzenia dotyczy obowiązków informacyjnych związanych z przekazywaniem informacji bieżących, w tym przypadku związanych ze sporządzaniem prognoz lub szacunków wyników finansowych emitenta lub jego grupy kapitałowej, jeżeli emitent podjął decyzję o ich przekazaniu do wiadomości publicznej. W tym miejscu należy podkreślić, iż Komisja w decyzji z dnia [...] września 2013 r. nakładającej na Spółkę karę pieniężną za nieprzekazanie informacji poufnych przekazanych przez Zarząd Radzie Nadzorczej Spółki w dniu [...] września 2010 r. zarzuciła jej naruszenie obowiązków informacyjnych związanych z nieprzekazaniem informacji poufnych o: (i) wydarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r. oraz (ii) prognozowanej znaczącej stracie jednostkowej za 2010 r., o której Zarząd Spółki poinformował Radę Nadzorczą na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. i jej możliwym wpływie na wynik skonsolidowany, nie zaś naruszenie obowiązków informacyjnych związanych z publikacją (lub jej brakiem) informacji bieżących związanych z sporządzaniem prognoz lub szacunków wyników finansowych, w sytuacji w której emitent podjął (lub nie podjął) decyzji o ich przekazaniu do publicznej wiadomości. Dlatego też wskazana przez Stronę we Wniosku argumentacja dotycząca braku obowiązku publikacji przez Spółkę prognoz za 2010 r. w sytuacji, w której Spółka do dnia [...] listopada 2010 r. nie publikowała żadnych prognoz pozostają irrelewantne dla niniejszego postępowania. Komisja nie zarzuciła Spółce naruszenia obowiązków informacyjnych związanych z publikacją informacji bieżących, określonych w Rozporządzeniu, dotyczących sporządzania i przekazywania do publicznej wiadomości, prognoz lub szacunków wyników finansowych lecz naruszenia obowiązków informacyjnych związanych ż publikacją informacji poufnych.

Zgodnie z art. 154 ustawy o obrocie, informacją poufną jest informacja spełniająca jednocześnie cztery warunki: jest informacją nieprzekazaną wcześniej do publicznej wiadomości, dotyczącą emitenta, cenotwórczą, tzn. po przekazaniu do publicznej wiadomości mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość instrumentów finansowych oraz precyzyjną, tzn., wskazującą na okoliczności lub zdarzenia, które nastąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych. Informacje przekazane Radzie Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. dotyczące: wydarzeń wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r. jak również prognozowanej znaczącej stracie jednostkowej za 2010 r. spełniały wszystkie wskazane powyżej warunki określające informację poufną. Uznanie przez Komisję, że ww. informacje są precyzyjne stanowi, zdaniem Strony, naruszenie przepisu 80 k.p.a, w związku z art. 11 ust. 6 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym i ma wpływ na rozstrzygniecie sprawy. Strona wskazała, iż do posiedzenia Rady Nadzorczej w dniu [...] listopada 2010 r. wyliczenia straty miały charakter jedynie "wariantowy", zależny od decyzji, które nie były podjęte i nie miały waloru precyzyjności.

Informacje przekazane w dniu [...] września 2010 r. Radzie Nadzorczej, dotyczące wydarzeń wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. i 2010 r. oraz prognozowanej znaczącej stracie jednostkowej za 2010 r., wbrew twierdzeniom Strony, spełniały kryterium precyzyjności, gdyż wskazywały na zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a ich charakter w wystarczającym stopniu umożliwiał dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych. Wyniki przeprowadzonej przez Spółkę weryfikacji planu budżetu na 2010 r., w tym wynik przeprowadzonych inwentaryzacji, czy przegląd funkcjonowania nierentownych placówek, które miały zostać, a nie zostały zamknięte w pierwszym półroczu 2010 r., były zdarzeniami, które rzutowały na prognozowane wyniki finansowe Spółki. Charakter informacji przedstawionych przez Zarząd Spółki na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. dotyczących pogorszenia się sytuacji finansowej Spółki był jednoznaczny. W prezentowanym na ww. posiedzeniu skorygowanym planie budżetu przewidywana strata jednostkowa Spółki za rok 2010 wynosiła 44 min zł. Przekazano również na przedmiotowym posiedzeniu Rady Nadzorczej informacje o możliwej skonsolidowanej starcie na koniec 2010 r. na poziomie 100 min zł. Informacje przekazane na posiedzeniu Rady Nadzorczej Spółki w dniu [...] września 2010 r. związane były ze zdarzeniami, które już nastąpiły i nie stanowiły prognozowanego scenariusza. Zaistniałe wydarzenia, w postaci wzrostu kosztów operacyjnych [...], straty z tytułu ubytku towarów, ujawnionej w wyniku przeprowadzonej inwentaryzacji, spadku marży oraz niewykonania (do końca czerwca 2010 r.) planu nieobejmowania nowych lokalizacji oraz zamykania nierentownych placówek, wpłynęły na wyniki finansowe Spółki za III kwartał 2010 r. (posiedzenie Rady Nadzorczej odbyło się pod koniec III kwartału 2010 r.), a tym samym miały wpływ na wynik roczny za 2010 r.

Komisja wskazała również, iż z protokołu posiedzenia Rady Nadzorczej Spółki z dnia [...] września 2010 r. wynika jednoznacznie, iż w tym dniu przedstawiciel Zarządu wyraźnie stwierdził, iż "Spółka jest w trudnym miejscu" oraz że część sklepów jest nierentowna. Następnie przedstawił dane finansowe dotyczące stanu Spółki na koniec sierpnia 2010 r. oraz przewidywany stan na koniec 2010 r. (k. 55). Dopiero po przedstawieniu ww. danych finansowych Przewodniczący Rady Nadzorczej Spółki zaproponował przerwę i zobowiązał Zarząd Spółki do przygotowania; szczegółowego materiału dotyczącego niewyczerpanego w tym dniu porządku obrad.

Reasumując, informacje przekazane członkom rady nadzorczej Spółki w dniu [...] września 2010 r. spełniały kryterium precyzyjności, gdyż wskazywały na zdarzenia, które już nastąpiły, a ich charakter w wystarczającym stopniu umożliwiał dokonanie oceny potencjalnego ich wpływu na zagrożenie wystąpienia znaczącej straty jednostkowej za trzeci kwartał 2010 r. i 2010 r. oraz; prognozowanej znaczącej stracie jednostkowej za 2010 r.

Odnosząc się do zarzutu Strony dotyczącego naruszenia prawa materialnego, tj. art. 68 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, z późn. zm., dalej "Ordynacja podatkowa") w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm., dalej "Ustawa o finansach publicznych"), poprzez nałożenie na Stronę kary administracyjnej po upływie okresu przedawnienia, wskazać należy, iż jakkolwiek w literaturze, m. in. we wskazanej przez Stronę na rozprawie z dnia 8 kwietnia 2015 r. pozycji "Prawo rynku kapitałowego. Komentarz" prof. Marek Wierzbowski, dr Ludwik Sobolewski, dr hab. Paweł Wajda, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2014, (str. 1293 - 1294), pojawiają się głosy uzasadniające zastosowanie trzyletniego okresu przedawnienia odnośnie możliwości nałożenia kary pieniężnej przez organ nadzoru, to odnośnie braku możliwości uznania 3 - letniego okresu przedawnienia do kar nakładanych przez Komisję odniósł się wyraźnie NSA w wyroku z dnia 25 lutego 2015 r. (sygn. II GSK 1524/12), który stwierdził, iż "nie można przyjąć, by sam fakt naruszenia określonego przepisu ustawy o ofercie skutkował powstaniem konkretnego obowiązku, od zaistnienia którego można by liczyć 3 letni termin".

Organ wskazał, iż zgodnie z art. 2 § 2 ustawy Ordynacja podatkowa, przepisy Działu III Ordynacji podatkowej ("Zobowiązania Podatkowe") stosuje się do niepodatkowych należności budżetu państwa, do których ustalenia lub określenia uprawnione są inne organy niż organy podatkowe w rozumieniu Ordynacji podatkowej. Odnośnie regulacji zawartej w przepisie art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej, wskazać należy, iż pojęcie należności budżetu państwa i budżetów jednostek samorządu terytorialnego ustawodawca zdefiniował w art. 3 pkt 8 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z ww. przepisem, poprzez niepodatkowe należności budżetowe rozumie się niebędące podatkami i opłatami należności stanowiące dochód budżetu państwa lub budżetu jednostki samorządu terytorialnego, wynikające ze stosunków publicznoprawnych. W związku z powyższym, zastosowanie Ordynacji podatkowej na podstawie przepisu art. 2 § 2 ustawy Ordynacji podatkowej odnosi się do należności, których tytuł prawny wynika z władztwa państwowego dającego uprawnienia niektórym podmiotom do ustalenia lub określenia należności budżetowych o charakterze publicznym, jednakże przepisów regulujących zakres stosowania Ordynacji podatkowej nie można interpretować w sposób rozszerzający. Jak wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 lutego 2014 r. (sygn. II GSK 1524/12, "zgodzić się należy z poglądem, że z zakresu pojęcia należności publicznoprawnych winno się wykluczyć nie tylko dochody publiczne wynikające ze stosunków cywilnoprawnych, ale także dochody, których źródłem są czyny niedozwolone, a więc mające samoistny charakter wszelkiego rodzaju kary pieniężne, grzywny, mandaty itp., skoro wynikają one nie z publicznoprawnych stosunków nakazujących określonym podmiotom świadczenia pieniężne na rzecz budżetu państwa lub budżetu samorządowego, lecz z określonego zachowania podmiotu zobowiązanego do ich uiszczenia".

Zdaniem Komisji, całościowym ujęciem zasad procedowania z niepodatkowymi należnościami budżetowymi - w zamierzeniu ustawodawcy - ma być ujednolicenie zasad postępowania, rozstrzygania problemów związanych z określeniem właściwej procedury dla ustalania, poboru, udzielania ulg w zakresie tych należności w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (przepisy art. 60-67 ustawy o finansach publicznych). Ustawa ta jednak do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą nakazuje stosowanie przepisów k.p.a. i odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa. Zgodnie z art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 21 § 1 pkt 2, nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. W ocenie Komisji ww. przepis dotyczy wyłącznie zobowiązań podatkowych powstających po doręczeniu decyzji ustalającej zobowiązanie tj. wysokość podatku, termin jego zapłaty. Zobowiązania podatkowe powstające po doręczeniu decyzji ustalającej mogą powstać, jeżeli decyzja ta została doręczona, w okresie 3 lat licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy.

Komisja podkreśliła, że przepis art. 68 Ordynacji podatkowej, odnosi się wyłącznie do postępowania wymiarowego ustalającej zobowiązanie podatkowe. Zgodnie z doktryną "art. 68 i 69 o.p. w całości dotyczą wyłącznie zobowiązań podatkowych powstających w drodze doręczenia decyzji ustalających wysokość takiego zobowiązania (art. 21 § 1 pkt 2 o.p.). Doręczenie takiej decyzji po upływie określonego terminu jest bezskuteczne, tzn. zobowiązanie podatkowe, mimo spełnienia pozostałych warunków jego powstania, nie powstaje. Instytucja prawna, uregulowana w art. 68 o.p., bywa nazywana przedawnieniem prawa do ustalenia zobowiązania podatkowego, przedawnieniem prawa do wymiaru lub (najmniej dokładnie) przedawnieniem prawa do wydania decyzji ustalającej" (Dzwonkowski H., Huchla A., Kosikowski C. "Ustawa Ordynacja podatkowa. Komentarz", wydawnictwo ABC 2003 r.). Na zasadność przyjętej przez Komisję interpretacji przepisu art. 68 Ordynacji podatkowej, wskazuje także art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej, który określa dłuższy okres przedawnienia w przypadkach związanych z niedopełnieniem przez podatnika obowiązków związanych ze złożeniem deklaracji. Decyzja ustalająca jest bowiem wydawana po złożeniu przez podatnika odpowiedniej deklaracji.

Obowiązkiem podatkowym jest zgodnie z art. 4 Ordynacji podatkowej wynikająca z ustaw podatkowych nieskonkretyzowana powinność przymusowego świadczenia pieniężnego w związku z zaistnieniem zdarzenia określonego w tych ustawach. W związku z powyższym, aby mówić o obowiązku podatkowym ta przymusowa powinność musi wynikać ze zdarzenia określonego w ustawie podatkowej. W żaden sposób nie można obronić poglądu, że dopuszczenie się czynu, polegającego w tym przypadku na niewykonaniu obowiązków związanych z zakazem dokonywania transakcji na akcjach spółki publicznej w okresie zamkniętym, jest zaistnieniem zdarzenia określonego w ustawie podatkowej. Ustawa o obrocie nie może być bowiem uznana za ustawę podatkową.

Kara administracyjna jest następstwem ustalenia przez organ faktu naruszenia przepisów określających obowiązki administracyjne (deliktu administracyjnego) i stanowi reakcję organu, któremu powierzony został nadzór nad przestrzeganiem tych obowiązków. Kara nakładana na podstawie art. 174 ustawy o obrocie ma charakter przede wszystkim represyjny oraz prewencyjny a jej celem nie jest zapewnienie wpływu do budżetu państwa. Reasumując, odnosząc się do zarzutu przedawnienia, do którego odnosi się Strona, Komisja wskazuje, że fakt naruszenia określonego przepisu ustawy o obrocie nie skutkuje powstaniem konkretnego obowiązku, od zaistnienia którego można by liczyć 3 letni termin przedawnienia, o którym mowa w art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej. Przepis art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, regulujący przedawnienie odnosi się do decyzji ustalających zobowiązanie podatkowe, wynikające z obowiązku podatkowego, który jest ściśle określony na dany dzień.

Odnosząc się do zarzutu Strony naruszenia przez Komisję prawa procesowego, tj. przepisu art. 80 k.p.a. w zw. art. 11 ust. 6 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym poprzez nieuzasadnione ustalenie, że przedstawione [...] września 2010 r. na posiedzeniu Rady Nadzorczej informacje były precyzyjne, podczas gdy wskazany przez Stronę materiał dowodowy w postaci zeznań świadkowi A. W. i A. K. wskazywał na "wariantowy" charakter wyliczenia straty, aż do posiedzenia Rady Nadzorczej Spółki w dniu [...] listopada 2010 r., organ wskazał, co następuje.

Strona podnosiła, iż do posiedzenia Rady Nadzorczej Spółki w dniu [...] listopada 2010 r. wyliczenia straty miały charakter jedynie "wariantowy", zależny od decyzji, które jeszcze nie zostały podjęte a już na pewno nie miały waloru precyzyjności, co zdaniem pełnomocnika Strony miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Wskazany zarzut Strony łączy się z zarzutem przedstawionym powyżej związanym z negacją przez Stronę precyzyjności przekazanych w dniu [...] września 2010 r. informacji, które w ocenie Komisji stanowiły informację poufną.

Przyjęcie precyzyjności informacji przekazanych w dniu [...] września 2010 r. wynika z zebranego przez Komisję w toku prowadzonego w niniejszym postępowaniu materiału dowodowego, jak również z materiału dowodowego zebranego w sprawie zakończonej nałożeniem kary pieniężnej na spółkę B. S.A. decyzją Komisji z dnia [...] września 2013 r.

Odnosząc się do wskazanego we Wniosku materiału dowodowego w postaci zeznań świadków, mającego wskazywać na "wariantowy" charakter wyliczonej straty aż do posiedzenia Rady Nadzorczej Spółki w dniu [...] listopada 2010 r. Komisja wskazała, iż do akt postępowania dołączono protokoły przesłuchania świadków, przeprowadzone w toku postępowania zakończonego nałożeniem kary pieniężnej decyzją Komisji z dnia [...] września 2013 r.: A. K. - członka zarządu Spółki (k. 340 - 345), A. W. - Prezesa Zarządu Spółki (k. 346 -350), J. F. - członka zarządu Spółki (k. 351 - 355), M. R. - członka zarządu oraz prezesa zarządu Spółki (k. 368 - 371), oraz A. W. - Dyrektora Finansowego Spółki (k. 395 - 399). Zeznania ww. świadków mimo, iż nie były przeprowadzone w niniejszym postępowaniu, podlegały ocenie tak jak pozostałe dowody zebrane w toku postępowania. Komisja wydała decyzję w dniu [...] kwietnia 2014 r. na podstawie całokształtu materiału dowodowego, zgodnie z przepisem art. 80 k.p.a. W toku postępowania ustalono, że Zarząd Spółki zlecił przygotowanie nowego, skorygowanego planu budżetowego Spółki na 2010 r., zawierającego prognozę wyniku za rok 2010 (pismo Spółki z dnia [...] listopada 2010 r., k. 10-13). Plan ten został sporządzony w połowie września 2010 r. przez dział kontrolingu i budżetowania podległy bezpośrednio A. W., dyrektor Finansowej Spółki. Zarząd dysponował skorygowanym planem od około połowy września 2010 r. (zeznania świadka A. W., k. 395-399). Komisja ustaliła, iż zakres prognozy budżetu obejmował szczegółowe pozycje finansowe oraz wskazywał na znaczne odchylenia wielu prognozowanych wielkości w odniesieniu do sporządzonego pierwotnie planu budżetu na 2010 r. Został on przedstawiony przez Zarząd członkom Rady Nadzorczej Spółki na posiedzeniu w dniu [...] września 2010 r. (protokół z posiedzenia, k. 28-32) wraz z informacją, że w III kwartale i w IV kwartale 2010 r. Spółka będzie miała stratę. Dostęp do tej informacji mieli również Prezes Zarządu Spółki R., dyrektor finansowy, główny księgowy i pracownicy działu kontrolingu Spółki B. S.A. Zarząd Spółki zapoznając się we wrześniu ze skorygowanym planem budżetu - dokumentem "Budżet 2010 prognoza" powziął informacje, że brak jest możliwości realizacji pierwotnego planu budżetu. We wrześniu znane były również wyniki inwentaryzacji. Z działu księgowości Dyrektor Finansowa Spółki otrzymała informację, że straty są bardzo wysokie. Rzeczywiste straty były znacznie wyższe niż było to przewidziane w planach (zeznania świadka A. W., k. 395 - 399). Zeznania te potwierdzają także informacje zawarte w piśmie Spółki z dnia [...] grudnia 2010 r. (k. 23-24), w którym wskazano, że wiedzę o wynikach przeprowadzonych inwentaryzacji Zarząd posiadał już we wrześniu 2010 r.

Komisja nie podzieliła oceny wyrażonej przez świadków, iż informacje przekazane w dniu [...] września 2010 r. były nieprecyzyjne, ponieważ opierały się na szacunkach. W ocenie Komisji, przedstawiona w dniu [...] września 2010 r. informacja o pogorszeniu wyników Spółki i przewidywanych stratach za III kwartał oraz prognozowanej stracie za 2010 r. były dostatecznie precyzyjne, by spełniać kryteria informacji poufnych.

W dniu [...] listopada 2010 r. Zarząd Spółki przedstawił Radzie Nadzorczej "Plan na lata 2011 - 2013" (k. 721 - 730). W planie tym wskazano, jako analizę sytuacji wyjściowej, wynik Spółki i grupy kapitałowej w roku 2010. Wskazano, iż budżet Spółki na 2010 r. został przygotowany w oparciu o następujące założenia: (i) realizację programu sanacji nierentownych placówek handlowych poprzez ich zamknięcie i/lub zmniejszenie powierzchni do połowy roku 2010, (ii) akwizycję spółek z obszaru działania grupy (dystrybucja, detal, franczyza) oraz (iii) utrzymanie sprzedaży pozostałych sklepów (nie objętych programem sanacji) na poziomie dynamiki całego rynku, przy czym dynamika ta miała wynosić 3 % w skali roku. W ww. planie wskazano, iż w II połowie roku 2010 nie pojawiły się oczekiwane przychody marketingowe oraz wystąpiły nieplanowane straty z nierentownych placówek handlowych, co w konsekwencji spowodowało znaczne odchylenie od założonego planu finansowego (k. 725 - 726). Dodatkowy wpływ na planowany poziom wyniku miała również zmiana polityki inwentaryzacyjnej (wyższe koszty inwentaryzacyjne sklepów) oraz brak założonego wzrosty rynku (k. 726). Wbrew twierdzeniom Strony, zawartym we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, prognozy finansowe wyniku na koniec 2010 r. nie związane były z "Planem na lata 2011 - 2013", przyjętym na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] listopada 2010 r., gdyż ww. plan wskazywał na zakładane wyniki finansowe w latach 2011 - 2013 - w oparciu o przestawione warianty dalszych działań Spółki, zaś plany te bazowały na przyjętych prognozach wyniku finansowego na koniec 2010 r., który został oparty na odchyleniach od planowanego wcześniej wyniku finansowego, spowodowanego zaistnieniem ww. w planie czynników. Prognozowany wynik finansowy był ustalony na podstawie odchylenia od wcześniej zakładanego wyniku finansowego Spółki i nie był związany, wbrew twierdzeniom Strony, z "wyliczeniem poziomu rezerw wynikających z programu restrukturyzacji" (k. 693), gdyż jak wynika wprost ze sprawozdań finansowych Spółki za III kwartał 2010 r. (zarówno jednostkowego jak i skonsolidowanego), Spółka nie tworzyła ani też nie rozwiązała rezerw na koszty restrukturyzacji" (k. 199, 209). O planach utworzenia rezerw w wysokości 50 - 70 min zł, które miałyby wpływ na koszty, a tym samym na wyniki finansowe Spółki, B. S.A. poinformowało w raporcie bieżącym nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r., w którym przedstawiła przewidywaną prognozę skonsolidowanych wyników finansowych na lata 2010-2012.

Reasumując, przekazane Radzie Nadzorczej Spółki w dniu [...] września 2010 r. informacje o wydarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r. jak również prognozowanej stracie jednostkowej za 2010 r. spełniały kryterium precyzyjności i nie związane były z wskazanym we Wniosku "Planem na lata 2011 - 2013". Wydarzenia wskazujące na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za III kwartał 2010 r., były wyraźnie określone na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r.: wyższe koszty operacyjne [...] (z podaniem dokładnych danych), strata z tytułu ubytków towarów wyższa od pierwotnie planowanej (z podaniem dokładnych danych), niższa marża (wyraźnie wskazana) oraz niewykonanie do końca czerwca 2010 r., realizowanego od początku 2010 r. planu nieobejmowania nowych lokalizacji oraz zamykania nierentownych placówek. Prognozowane wyniki finansowe Spółki przekazane Radzie Nadzorczej miały charakter szacunkowy, lecz dokonano ich na podstawie konkretnych zdarzeń, wskazanych powyżej, których charakter w wystarczającym stopniu umożliwiał dokonanie oceny potencjalnego ich wpływu na cenę lub wartość akcji Spółki, gdyż wpływały znacząco na prognozowany wynik finansowy B. za III kwartał 2010 r. i za rok 2010 r. (zarówno jednostkowy jak i skonsolidowany). Wskazany przez Stronę, przyjęty przez Radę Nadzorczą Spółki w dniu [...] listopada 2010 r. "Plan na lata 2011 - 2013" potwierdza, iż prognoza wyniku finansowego na rok 2010 została sporządzona w oparciu o zdarzenia, które wystąpiły, i zostały wskazane Radzie Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r.. zaś "wariantowy" charakter prognozy dotyczył planowanych wyników na lata 2011 - 2012.

Komisja oceniła, iż okoliczność wskazująca na precyzyjność przekazanych w dniu [...] września 2010 r. informacji została udowodniona.

Zdaniem organu zarzut Strony wskazujący na naruszenie przez Komisję art. 80 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 6 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym nie zasługuje na uznanie, gdyż zgromadzony materiał dowodowy w niniejszym postępowaniu wskazywał na jednoznaczną ocenę precyzyjności przekazanych w dniu [...] września 2010 r. informacji, i w konsekwencji prowadził do zakwalifikowania ww. informacji jako informacji poufnych.

W związku z powyższym, Komisja, dokonała właściwej kwalifikacji zaistniałego stanu faktycznego, uznając, iż informacje przekazane przez Zarząd Spółki na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. były informacjami poufnymi, dlatego też strona, zgodnie z art. 159 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie, w okresie zamkniętym, tj. od momentu ich uzyskania do publikacji raportów Spółki w dniach [...] i [...] listopada 2010 r. była zobowiązana do powstrzymania się od dokonywania transakcji na akcjach B. S.A., czego nie uczyniła, dokonując sprzedaży akcji Spółki w dniu [...] października 2010 r.

Komisja wskazała, iż uprawniona do nałożenia na Stronę kary pieniężnej na podstawie art. 174 ust 1 ustawy o obrocie, gdyż M. C. dokonał transakcji zbycia akcji Spółki w okresie zamkniętym, zaś zakaz zbywania akcji obowiązywał Stronę z uwagi na pełnienie w badanym okresie funkcji Członka Rady Nadzorczej Spółki.

Przepis art. 174 ust. 1 ustawy o obrocie pozwala Komisji nałożyć na osobę dokonującą transakcji na akcjach spółki publicznej w okresie zamkniętym, w drodze decyzji, karę pieniężną do wysokości 200 000 zł, i taką też karę Komisja nałożyła decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. na M. C.

7 73

Naruszenie istotnych obowiązków prawnych, związanych z zakazem dokonywania transakcji na akcjach spółek publicznych w okresach zamkniętych przez osoby, które z racji pełnionych funkcji posiadają przewagę informacyjną nad pozostałymi uczestnikami rynku kapitałowego związaną z posiadaniem dostępu do informacji poufnych, uzasadnia nałożenie kary pieniężnej. Nałożenie kary pieniężnej spełnia cele sankcji administracyjnej zarówno w zakresie prewencji indywidualnej, gdzie sankcja ma uświadomić Stronie fakt naruszenia prawa, a dolegliwość jaka łączy się z jej wykonaniem, stanowić ma na przyszłość bodziec zniechęcający do naruszeń, jak i prewencji ogólnej, gdzie kara pieniężna nałożoną stronę ma na celu wyrobienie przekonania u innych uczestników rynku o nieuchronności sankcji, a tym samym nieopłacalności popełniania naruszeń prawa. Stanowić ma bodziec dla inwestorów do dołożenia należytej staranności przy wykonywaniu obowiązków ustawowych, ugruntowując równocześnie poczucie obowiązywania prawa. W każdym przypadku ma ona spowodować, by w przyszłości strony z większą starannością podchodziły do wypełniania obowiązków ustawowych.

Komisja podkreśliła, iż wymierzona sankcja ta ma pełnić funkcję prewencyjno – represyjną, a nadto winna odzwierciedlać stopień naganności zachowania podmiotu w stosowaniu obowiązującego prawa. Kary pieniężne przewidziane w wyżej wskazanym przepisie prawa są typowymi karami administracyjnymi, mają charakter obiektywny, a podstawę do ich zastosowania stanowi samo wypełnienie przesłanek, o których mowa w przewidującym je przepisie, a więc fakt dokonania transakcji na akcjach spółki publicznej w okresie zamkniętym przez osobę wskazaną w przepisie art. 156 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy o obrocie. Organ podkreślił, iż administracyjne kary pieniężne mają na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków. Kara administracyjna nie jest więc wyłącznie represją za naruszenie prawa, ale przede wszystkim stanowi środek przymusu, który ma służyć zapewnieniu przyszłego wykonywania obowiązków nałożonych przez obowiązujące przepisy prawa, w przypadku niniejszej sprawy jest to przepis art. 174 ust. 1 ustawy o obrocie.

Podsumowując, w opinii Komisji podstawowy cel przemawiający za nałożeniem w przedmiotowej sprawie kary pieniężnej, jakim jest zapewnienie przejrzystości obrotu oraz zabezpieczenie interesu uczestników rynku kapitałowego, zostanie zrealizowany poprzez nałożenie na Stronę kary pieniężnej we wskazanej powyżej wysokości.

Wymierzając karę pieniężną Komisja wzięła pod uwagę fakt, że skarżący uczestniczył w posiedzeniu Rady Nadzorczej Spółki w dniu [...] września 2010 r., na której omawiane były wyniku finansowe Spółki, oraz pozyskał wiedzę o wydarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. i cały 2010 r. oraz o prognozowanej stracie jednostkowej za 2010 r. i jej możliwym wpływie na wynik skonsolidowany. Posiadając dostęp do ww. informacji poufnych dokonał transakcji sprzedaży 150 000 akcji Spółki po cenie 12,6 zł (transakcja pakietowa). Łączna wartość ww. transakcji wyniosła zatem 1 890 000 zł. M. C. w okresie pozyskania ww. informacji poufnych oraz dokonania transakcji sprzedaży akcji Spółki w dniu [...] października 2001 r. pełnił funkcję Członka Rady Nadzorczej Spółki. W latach 2006 - 2008 był Wiceprezesem zarządu Spółki oraz członkiem rady nadzorczej, wchodzącej w skład Grupy Kapitałowej B., spółki R. S.A. Z uwagi na wskazane powyżej doświadczenie zawodowe i pełnione funkcje, oraz znajomość Spółki także od strony operacyjnej, był on w stanie właściwie ocenić wagę i istotność przekazanych na posiedzeniu rady nadzorczej Spółki w dniu [...] września 2010 r. informacji. Posiadając wiedzę dotyczącą ww. informacji poufnych, Strona miała przewagę informacyjną w porównaniu do innych uczestników rynku kapitałowego, którzy aż do publikacji raportów przez Spółkę w dniach [...] i [...] listopada 2010 r. posiadali wiedzę dotyczącą sytuacji finansowej Spółki z przekazanych w dniu [...] sierpnia 2010 r . raportów (jednostkowego i skonsolidowanego) za I półrocze 2010 r. Do momentu publikacji przez Spółkę wskazanych powyżej raportów w dniach [...] i [...] listopada 2010 r. uczestnicy rynku kapitałowego nie posiadali wiedzy dotyczącej rzeczywistego, niekorzystnego obrazu sytuacji finansowej Spółki, w odróżnieniu od strony, mającej od dnia [...] września 2010 r. przewagę informacyjną w tym zakresie.

Ponadto w ocenie Komisji w ramach uznania administracyjnego należy uwzględnić również sytuację ekonomiczną strony postępowania administracyjnego. Jednakże wskazana przesłanka nie może być traktowana w kategoriach kluczowej, która ma decydujące znaczenie dla określenia wysokości kary pieniężnej.

Nakładając na M. C. karę pieniężną decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. Komisja wzięła pod uwagę przedstawioną przez Stronę jej sytuację finansową, która zdaniem Komisji wskazuje na możliwość uiszczenia nałożonej na stronę kary pieniężnej. Nadto Komisja stwierdziła, iż nałożona kara jest karą proporcjonalną, odpowiadającą wymogom celowości, adekwatną i współmierną do stwierdzonych w toku postępowania dokonanych przez stronę nieprawidłowości.

M. C. wniósł od powyższej decyzji KNF skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, podnosząc analogiczne zarzuty do tych stawianych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji KNF.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw.

Przedmiotem kontroli jest prawidłowość rozstrzygnięć Komisji Nadzoru Finansowego, która decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. utrzymała w mocy własną decyzję z dnia [...] kwietnia 2014 r. w przedmiocie nałożenia na skarżącego – M. C. kary pieniężnej w wysokości 200 000 zł (słownie złotych: dwieście tysięcy), wobec stwierdzenia, iż dopuścił się on naruszenia art. 159 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie w związku z dokonaniem w dniu [...] października 2010 r. transakcji na akcjach spółki B. S.A. (obecnie w upadłości likwidacyjnej) z siedzibą w G. w okresie zamkniętym.

Okresem zamkniętym zgodnie z przepisem art. 159 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie jest okres od wejścia w posiadanie przez określoną osobę fizyczną (w tym przypadku członka rady nadzorczej) informacji poufnej do przekazania tej informacji do publicznej wiadomości. Z powyższego wynika, iż okresy zamknięte związane są z dostępem określonej grupy osób do informacji poufnych, określonych w przepisie art. 154 ustawy o obrocie.

Zgodnie z art. 154 ustawy o obrocie, informacją poufną jest informacja spełniająca jednocześnie cztery warunki: jest informacją nieprzekazaną wcześniej do publicznej wiadomości, dotyczącą emitenta, cenotwórczą, tzn. po przekazaniu do publicznej wiadomości mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość instrumentów finansowych oraz precyzyjną, tzn., wskazującą na okoliczności lub zdarzenia, które nastąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych.

Należy zgodzić się z organem, iż - wbrew twierdzeniom skarżącego -informacje przekazane Radzie Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. dotyczące wydarzeń wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r., jak również prognozowanej znaczącej stracie jednostkowej za 2010 r. spełniały wszystkie wskazane powyżej warunki określające informację poufną.

W szczególności, informacje te spełniały kryterium precyzyjności, gdyż wskazywały na zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a ich charakter w wystarczającym stopniu umożliwiał dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych. Wyniki przeprowadzonej przez Spółkę weryfikacji planu budżetu na 2010 r., w tym wynik przeprowadzonych inwentaryzacji, czy przegląd funkcjonowania nierentownych placówek, które miały zostać, a nie zostały zamknięte w pierwszym półroczu 2010 r., były zdarzeniami, które rzutowały na prognozowane wyniki finansowe Spółki. Charakter informacji przedstawionych przez Zarząd Spółki na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. dotyczących pogorszenia się sytuacji finansowej Spółki był jednoznaczny. W prezentowanym na ww. posiedzeniu skorygowanym planie budżetu przewidywana strata jednostkowa Spółki za rok 2010 wynosiła 44 min zł. Przekazano również na przedmiotowym posiedzeniu Rady Nadzorczej informacje o możliwej skonsolidowanej stracie na koniec 2010 r. na poziomie 100 min zł. Ww. informacje związane były ze zdarzeniami, które już nastąpiły i nie stanowiły prognozowanego scenariusza. Zaistniałe wydarzenia, w postaci wzrostu kosztów operacyjnych [...], straty z tytułu ubytku towarów, ujawnionej w wyniku przeprowadzonej inwentaryzacji, spadku marży oraz niewykonania (do końca czerwca 2010 r.) planu nieobejmowania nowych lokalizacji oraz zamykania nierentownych placówek, wpłynęły na wyniki finansowe Spółki za III kwartał 2010 r. (posiedzenie Rady Nadzorczej odbyło się pod koniec III kwartału 2010 r.), a tym samym miały wpływ na wynik roczny za 2010 r.

Zasadnie Komisja wskazała również, iż z protokołu posiedzenia Rady Nadzorczej Spółki z dnia [...] września 2010 r. wynika jednoznacznie, iż w tym dniu przedstawiciel Zarządu wyraźnie stwierdził, iż "Spółka jest w trudnym miejscu" oraz że część sklepów jest nierentowna. Następnie przedstawił dane finansowe dotyczące stanu Spółki na koniec sierpnia 2010 r. oraz przewidywany stan na koniec 2010 r. (k. 55). Dopiero po przedstawieniu ww. danych finansowych Przewodniczący Rady Nadzorczej Spółki zaproponował przerwę i zobowiązał Zarząd Spółki do przygotowania szczegółowego materiału dotyczącego niewyczerpanego w tym dniu porządku obrad.

Reasumując, informacje przekazane członkom Rady Nadzorczej Spółki w dniu [...] września 2010 r. spełniały kryterium precyzyjności, gdyż wskazywały na zdarzenia, które już nastąpiły, a ich charakter w wystarczającym stopniu umożliwiał dokonanie oceny potencjalnego ich wpływu na zagrożenie wystąpienia znaczącej straty jednostkowej za trzeci kwartał 2010 r. i 2010 r. oraz prognozowanej znaczącej stracie jednostkowej za 2010 r.

Należy przy tym zauważyć, że w sposób uprawniony dokonując ustaleń faktycznych w sprawie aktualnie kontrolowanej, organ odwołał się do decyzji z dnia [...] września 2013 r., nakładającej karę pieniężną na Spółkę z tytułu uchybienia obowiązkom informacyjnym, które stanowią również stan faktyczny relewantny w sprawie obecnie kontrolowanej, która to decyzja jest decyzją ostateczną. Mianowicie, wobec uznania przedstawionych na Radzie Nadzorczej z [...] września 2010 r. prognoz za informacje poufne podlegające obowiązkowi upublicznienia w ciągu 24 godzin na podstawie art. 56 ust. 1 i 2 ustawy o ofercie publicznej – decyzją z [...] września 2013 r. organ stwierdził naruszenie przez spółkę B. tych przepisów, nakładając na nią karę pieniężną w wysokości 100 000 zł. W wydanej decyzji Komisja stwierdziła, że spółka dopuściła się naruszenia prawa polegającego na niewykonaniu w terminie obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, w związku z nieprzekazaniem KNF, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnych o :

1) wydarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r.;

2) prognozowanej znaczącej stracie jednostkowej za 2010 r., o której Zarząd Spółki poinformował Radę Nadzorczą na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. i jej możliwym wpływie na wynik skonsolidowany. Główne zdarzenia, które wskazywały - w ocenie organu – na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za trzeci kwartał 2010 r. oraz za 2010 r. zostały wymienione na str. 2-3 decyzji; należały do nich wyższe koszty operacyjne ([...]) (prezentowana w pierwotnym planie budżetu na 2010 r. w kwocie 176 027 zł, w skorygowanym planie budżetu w kwocie 192 675 zł), co stanowiło wzrost o 16 664 zł oraz strata z tytułu ubytków od pierwotnie planowanej, ujawniona w wyniku inwentaryzacji (prezentowana w pierwotnym planie budżetu na 2010 r., w kwocie 10 000 000 zł, w skorygowanym budżecie w kwocie 21 800 000 zł co stanowiło pogorszenie o 11 800 000 zł);

3) niższa marża o 17 261 zł (w nowym planie 216 183 zł, w pierwotnym 233 445 zł);

4) niewykonanie do końca czerwca 2010 r. realizowanego od początku 2010 r. planu nieobejmowania innych lokalizacji oraz zamykania nierentownych placówek (sprawozdanie z efektów realizacji tego planu Zarząd omawiał na posiedzeniu Rady Nadzorczej w dniu [...] września 2010 r. – pkt 56 porządku obrad "Projekty sankcja i zamknięcie, podsumowanie i rekomendacje" – protokół z posiedzenia Rady Nadzorczej B. S.A. w dniu [...] września 2010 r.).

W tak ustalonym stanie faktycznym sprawy zasadne jest zatem twierdzenie, iż M. C. dokonał transakcji sprzedaży akcji spółki B. S.A. w dniu [...] października 2010 r., a zatem w okresie zamkniętym, którego początek stanowiła data [...] września 2010 r. (dzień przekazania Radzie Nadzorczej informacji o zdarzeniach wskazujących na zagrożenie wystąpienia znacznej straty za III kwartał 2010 r. oraz za 2010 r. jak również o prognozowanej stracie jednostkowej za 2010 r. i jej możliwym wpływie na skonsolidowany wynik finansowy), zaś końcem były daty [...] i [...] listopada 2010 r. (odpowiednio data publikacji sprawozdań finansowych za III kwartał 2010 r. oraz publikacji raportu bieżącego nr [...] zawierającego prognozę skonsolidowanych wyników finansowych).

Sąd doszedł do przekonania, iż przedstawiona w dniu [...] września 2010 r. informacja o pogorszeniu wyników Spółki i przewidywanych stratach za III kwartał oraz prognozowanej stracie za 2010 r. były dostatecznie precyzyjne, by spełniać kryteria informacji poufnych, co zostało w sposób prawidłowy wyjaśnione i znajduje oparcie w decyzji KNF z [...] września 2013 r. Nie może być zatem uznany za zasadny zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 174 ust. 1 w zw. z art. 154 ustawy o obrocie w zw. z § 5 ust. 1 pkt 25 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim (Dz. U. z 2009 r., Nr 33, poz. 259 ze zmianami, dalej "Rozporządzenie") oraz powiązanego z nim zarzutu naruszenia przez Komisję prawa procesowego, tj. przepisu art. 80 k.p.a. w zw. art. 11 ust. 6 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym poprzez nieuzasadnione ustalenie, że przedstawione [...] września 2010 r. na posiedzeniu Rady Nadzorczej B. S.A. informacje były precyzyjne.

W tym miejscu należy odnieść się do akcentowanego przez skarżącego zarzutu naruszenia art. 68 § 1 w zw. z art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej ("o.p.") oraz w zw. z art. 67 ustawy o finansach publicznych dotyczącego przedawnienia nałożenia kary pieniężnej przez Komisję. Należy wskazać, iż analogiczny zarzut w stosunku do kary pieniężnej nałożonej przez KNF był przedmiotem rozstrzygnięcia Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku z dnia 25 lutego 2015 r. (sygn. II GSK 1524/12). NSA nie podzielił trafności tego zarzutu. W uzasadnieniu ww. wyroku NSA podniósł, iż "Zgodzić należy się z tym, że w przypadku gdy świadczenia pieniężne o charakterze sankcji związane są ze świadczeniami publicznoprawnymi, mają one w stosunku do nich charakter akcesoryjny, możliwość stosowania w przypadku tych świadczeń przepisów Ordynacji podatkowej nie powinna budzić wątpliwości. Zgodzić należy się też z poglądem, że z zakresu pojęcia należności publicznoprawnych winno się wykluczyć nie tylko dochody publiczne wynikające ze stosunków cywilnoprawnych, ale także te dochody, których źródłem są czyny niedozwolone, a więc mające samoistny charakter wszelkiego rodzaju kary pieniężne, grzywny mandaty itp., skoro wynikają one nie z publicznoprawnych stosunków nakazujących określonym podmiotom świadczenia pieniężne na rzecz budżetu państwa lub budżetu samorządowego, lecz z określonego zachowania podmiotu zobowiązanego do ich uiszczenia. Stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej do grzywien, mandatów i innych kar pieniężnych, których ustalenie lub określenie oparte jest na przepisach szeroko rozumianego prawa karnego w doktrynie jest więc kwestionowana" (B. Adamiak, J. Borkowski. R Mastalski, J. Zubrzycki - "Ordynacja podatkowa. Komentarz", Wrocław 2014 r., wydawnictwo "UNIMEX", strona 21 i 52)."

Należy, zdaniem Sądu, podzielić pogląd organu, iż przepis art. 68 Ordynacji podatkowej, odnosi się wyłącznie do postępowania wymiarowego ustalającej zobowiązanie podatkowe.

Kara administracyjna jest następstwem ustalenia przez organ faktu naruszenia przepisów określających obowiązki administracyjne (deliktu administracyjnego) i stanowi reakcję organu, któremu powierzony został nadzór nad przestrzeganiem tych obowiązków. Kara nakładana na podstawie art. 174 ustawy o obrocie ma charakter przede wszystkim represyjny oraz prewencyjny, a jej celem nie jest zapewnienie wpływu do budżetu państwa. Podnieść należy raz jeszcze, że przepis art. 68 Ordynacji podatkowej, odnosi się wyłącznie do postępowania wymiarowego ustalającej zobowiązanie podatkowe. Jak trafcie podnosi A. Huchla "Art. 68 i 69 o.p. w całości dotyczą wyłącznie zobowiązań podatkowych powstających w drodze doręczenia decyzji ustalających wysokość takiego zobowiązania (art. 21 § 1 pkt 2 o.p.). Doręczenie takiej decyzji po upływie określonego terminu jest bezskuteczne, tzn. zobowiązanie podatkowe, mimo spełnienia pozostałych warunków jego powstania, nie powstaje. Instytucja prawna, uregulowana w art. 68 Ordynacji podatkowej bywa nazywana przedawnieniem prawa do ustalenia zobowiązania podatkowego, przedawnieniem prawa do wymiaru lub (najmniej dokładnie) przedawnieniem prawa do wydania decyzji ustalającej. Na zasadność przyjętej przez Komisję interpretacji przepisu art. 68 Ordynacji podatkowej, wskazuje także art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej, który określa dłuższy okres przedawnienia w przypadkach związanych z niedopełnieniem przez podatnika obowiązków związanych ze złożeniem deklaracji. Decyzja ustalająca jest bowiem wydawana po złożeniu przez podatnika odpowiedniej deklaracji.

Obowiązkiem podatkowym jest zgodnie z art. 4 Ordynacji podatkowej wynikająca z ustaw podatkowych nieskonkretyzowana powinność przymusowego świadczenia pieniężnego w związku z zaistnieniem zdarzenia określonego w tych ustawach. W związku z powyższym, aby mówić o obowiązku podatkowym ta przymusowa powinność musi wynikać ze zdarzenia określonego w ustawie podatkowej. W żaden sposób nie można obronić poglądu, że dopuszczenie się czynu, polegającego w tym przypadku na niewykonaniu obowiązków związanych z okresami zamkniętymi jest zaistnieniem zdarzenia określonego w ustawie podatkowej. Ustawa o obrocie nie może być bowiem uznana za ustawę podatkową. Dlatego czyn taki nie może rodzić zobowiązania podatkowego, którym jest zgodnie z art. 5 Ordynacji podatkowej, wynikające z obowiązku podatkowego zobowiązanie podatnika do zapłacenia rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu albo gminy podatku w wysokości, w terminie uraz w miejscu określonych w przepisach prawa podatkowego.

Na uwagę zasługuje fakt, że ustawa o obrocie przewiduje możliwość stosowania nie tylko sankcji administracyjnych o charakterze pieniężnym, ale również, w niektórych przypadkach, pozwala na stosowanie obok lub zamiast kary pieniężnej, także innych sankcji np. cofnięcie zezwolenia na prowadzenie rynku pozagiełdowego art. 166 ustawy o obrocie, cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej art. 167 ustawy o obrocie. Dlatego pogląd, o konieczności stosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej do nakładanych przez Komisję kar pieniężnych byłby sprzeczny z założeniem ustawodawcy, który pozostawił organowi nadzoru możliwość wyboru sankcji, która w jego ocenie będzie najbardziej adekwatna do wagi stwierdzonego naruszenia. Przyjęcie, że art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej ma zastosowanie do kar pieniężnych nakładanych przez Komisję, prowadziłoby do tego, że w przypadku sankcji alternatywnych przewidzianych za dany czyn przedawnienie miałoby zastosowanie wyłącznie do kary pieniężnej, natomiast Komisja mogłaby nałożyć karę niepieniężną, zwykle surowszą np. w przypadku art. 228 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych, Komisja mogłaby cofnąć zezwolenie towarzystwu funduszy inwestycyjnych, natomiast nie mogłaby nałożyć kary pieniężnej. Prowadziłoby to do sytuacji, w której czas wykrycia czynu stanowiącego naruszenie przepisów determinowałby z góry sankcję jaką może nałożyć Komisja, co mogłoby prowadzić do tego, że Komisja z ostrożności prowadziłby postępowanie w celu cofnięcia zezwolenia, choć charakter czynu kwalifikowałby się na zastosowanie kary pieniężnej. Z uwagi jednak na przedawnienie możliwości nałożenia kary pieniężnej, Komisja zmuszona byłaby zastosować karę surowszą - cofnięcia zezwolenia. Bowiem ten sam czyn w zakresie nałożenia kary pieniężnej uległby przedawnieniu, natomiast w zakresie cofnięcia zezwolenia nie byłby przedawniony.

W związku z powyższym, pomimo istnienia sankcji alternatywnych, uznanie administracyjne Komisji w zakresie wyboru sankcji zostałoby w istocie ograniczone na rzecz stosowania sankcji niepieniężnych. Prowadziłoby to w istocie do pogorszenia sytuacji strony postępowania. Sankcja cofnięcia zezwolenia jest sankcją najsurowszą ponieważ prowadzi do zakończenia danej działalności przez podmiot ukarany. Kara pieniężna stanowi natomiast jedynie dolegliwość ekonomiczną, która z zasady nie powoduje zakończenia działalności przez ukarany podmiot.

Sankcje alternatywne (przewidujące obok kary pieniężnej kary niepieniężne) przewidziane są również w przepisach art. 168 ust. 1 i 2, art. 169 ust. 3, art. 170a ust. 1, art. 170b, art. 170c, art. 176 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, w art. 233 ust. 1, art. 234 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz art. 96 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do /organizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych.

Należy podkreślić, że instytucja przedawnienia nie jest konstytucyjnym prawem podmiotowym jednostki. W uzasadnieniu wyroku z dnia 23 maja 2005 r. (sygn. akt 44/04) Trybunał Konstytucyjny zauważył, iż "kwestia przedawnienia poruszana jest w art. 43 i art. 44 Konstytucji, jednak w zupełnie odmiennym (niż w aspekcie konstytucyjnego prawa podmiotowego jednostki) kontekście. Należy podkreślić, że choć art. 43 i art. 44 Konstytucji, dotyczą przedawnienia, nie można przyjąć, że istnieje konstytucyjne "prawo do przedawnienia", czy choćby ekspektatywa takiego prawa. Nie oznacza to jednak, że ustawodawca nie może tej instytucji wprowadzić do systemu prawnego. Istnieje w tym zakresie pewna swoboda ustawodawcza, z której polski ustawodawca skorzystał".

Mając na uwadze powyższy pogląd należy uznać, iż od woli ustawodawcy zależy, czy uzna za zasadne wprowadzenie przedawnienia określonych czynów. Taka zasada obowiązuje zarówno w prawie karnym (istnieje kategoria czynów które nie podlegają przedawnieniu), jak i w prawie administracyjnym. Ustawodawca wprowadzając określone powinne zachowania (zakazy, nakazy) jednocześnie określa sankcje za czyny sprzeczne z nimi.

Podkreślenia wymaga, iż jakkolwiek w przypadku deliktów administracyjnych z zakresu rynku kapitałowego, ustawodawca co do zasady nie przewidział możliwości przedawnienia deliktów, to wprowadził wyjątek - jest nim art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie, w którym ustawodawca wprowadził rodzaj przedawnienia polegający na tym, że decyzja wskazana w art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie nie może być nałożona, jeżeli od wydania decyzji, o której mowa w art. 96 ust. 1 ww. ustawy upłynęło więcej niż 6 miesięcy. Zaznaczyć jednak trzeba, iż dyspozycja tego przepisu, podanego tylko dla zobrazowania odmiennego uregulowania na tle omawianej ustawy, nie dotyczy sprawy niniejszej.

Zakładając racjonalność ustawodawcy należy uznać, że gdyby intencją ustawodawcy było wprowadzenie przedawnienia deliktów określonych w ustawach regulujących rynek kapitałowy, mógłby to zrobić tak jak w przypadku innych ustaw, zawierających regulacje szczególne w tym zakresie np. art. 141 ust. 2 Prawa bankowego, art. 105 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zasadnie można przyjąć, iż skoro w ustawach regulujących rynek kapitałowy (poza wspomnianym art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie) brak takich szczególnych przepisów dotyczących przedawnienia, ustawodawca opowiedział się przeciw możliwości przedawnienia deliktów administracyjnych dotyczących rynku kapitałowego.

Należy zwrócić również uwagę na konsekwencje hipotetycznego przyjęcia stosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej do deliktów administracyjnych. Przede wszystkim należy zauważyć, że Komisja mając możliwość wyboru pomiędzy karą pieniężną a niepieniężną wybierałby tę ostatnią, choć często znacznie surowszą. Możliwość bowiem nałożenia kary niepieniężnej z całą bowiem pewnością nie ulegałaby przedawnieniu z mocy art. 68 § 1 O.p.

Mając na uwadze wskazane wyżej argumenty należy uznać, że zarzut Skarżącego z naruszeniem art. 68 § 1 w zw. z art. 2 § 2 Ordynacji podatkowej oraz w zw. z art. 67 ustawy o finansach publicznych (przedawnienie możliwości nałożenia kary pieniężnej przez Komisję), jest całkowicie niezasadny.

Reasumując, decyzją została oparta o prawidłowo zgromadzony i zinterpretowany materiał dowodowy. Prawo materialne zostało zastosowane zgodnie z regułami wykładni literalnej, w sposób nie budzący wątpliwości. Z uwagi na powyższe, Sąd w myśl art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.