Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 194/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6, art. 14, art. 15, art. 48 ust. 2, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Mirosław Trzecki sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 27 sierpnia 2015 r. sygn. akt III SA/Lu 333/15 w sprawie ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 27 sierpnia 2015r., sygn. akt III SA/Lu 333/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] listopada 2013r. w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej.

Przedstawiając przyjęty za podstawę wyroku stan sprawy - Sąd I instancji wskazał, że decyzją z dnia [...] grudnia 2008r. Dyrektor Izby Skarbowej w L. udzielił [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w W. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego. W piśmie z dnia [...] lutego 2013r. Spółka wniosła o zmianę tej decyzji w części dotyczącej lokalizacji punktu gier wymienionego w pozycji 112 załącznika do decyzji. Po rozpoznaniu tego wniosku decyzją z dnia [...] sierpnia 2013r. Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej odmówił zmiany ostatecznej decyzji z dnia [...] grudnia 2008r., zaś decyzją z dnia [...] listopada 2013r. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] sierpnia 2013r. Jako podstawę prawną tej decyzji, Dyrektor Izby Celnej wskazał przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015r. poz. 612), zwanej u.g.h. Podniósł, że według tego przepisu w związku z jego ust. 1 w wyniku zmiany zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., to jest zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy, co miało miejsce przed 1 stycznia 2010r., na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach na automatach, nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Następnie stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. będące podstawą decyzji nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE seria L z 21 lipca 1998r. nr 204, str. 37), zwanej dyrektywą nr 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej.

Organ, biorąc pod uwagę cele dyrektywy oraz treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wskazał, że przepisy przejściowe u.g.h. stanowią, według Trybunału, jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE jako inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy). Trybunał nie przesądził tej kwestii, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegających notyfikacji od ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku).

W ocenie organu przepisami technicznymi są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TFUE). Uznał, powołując się na liczne orzeczenia ETS (TSUE), że przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i nie stanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i nie podlegają one obowiązkowi notyfikacji na podstawie tej dyrektywy.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej przepisy u.g.h. dotyczące udzielania zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi dotyczącymi tej kwestii, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, pkt 29), a przy tym mają one charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. Przepisy u.g.h. regulujące problematykę zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych nie dotyczą w sposób bezpośredni samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, w tym nie dotyczą one parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości itp. automatów do gier. Mają taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich. Skoro przepisy u.g.h. regulujące problematykę zezwoleń, w tym art. 135 ust. 2, na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, stanowią przepisy niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym zdaniem organu nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów przepisy te nie są zatem przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że uznanie przepisów za techniczne uzależnione jest od ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. A zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze, będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów. Dane dotyczące eksploatowanych przez Spółkę automatów dowodzą według Dyrektora, że u.g.h. nie miała znaczącego wpływu na obrót automatami, nie wykorzystywała automatów potencjalnie mogących być w użyciu w ramach zezwolenia. Podobne stanowisko zajął także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013r., sygn. akt P 4/11, uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za zgodny z Konstytucją.

Oddalając skargę Spółki na tę decyzję - Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wskazał, że dla rozstrzygnięcia spornego w sprawie zagadnienia fundamentalne znaczenie ma odpowiedź udzielona przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. Z tez tego wyroku płyną trzy kluczowe dla sprawy konkluzje. Po pierwsze, w żadnym fragmencie tego wyroku Trybunał nie wypowiedział twierdzenia, że przepisy przejściowe u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Cały wywód wskazuje jedynie na potencjalność takiej tezy. Podkreślił to także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, wskazując, że "(kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w wyroku TS UE (...)". Po drugie, tezę taką można przyjąć w sytuacji, gdy zostanie ustalone, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Po trzecie, Trybunał nie dokonał takich ustaleń, wskazując, że należą one do sądu krajowego.

W ocenie Sądu I instancji ustalenie, czy przepisy u.g.h., w szczególności przepisy przejściowe, wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów wymaga zebrania materiału faktycznego, jest więc kwestią bardziej faktów niż prawa. Kluczowa rola w tym zakresie spoczywa na organach celnych. Te zaś w tej sprawie dopełniły obowiązku dokonania wiarygodnych ustaleń pozwalających na ocenę charakteru omawianych przepisów u.g.h.

Sąd I instancji stwierdził, że przepisy u.g.h. zasadniczo nie dokonują podziału automatów do gier na "nisko-" i "wysokohazardowe". Legalne definicje automatów do gier (art. 2 ust. 3-5 u.g.h.) w ogóle nie odnoszą się do wysokości stawek gier czy wygranych, akcentując jedynie elementy wygranej i losowości. Z samych wywodów skarżącej Spółki wynika natomiast, że zmiana oprogramowania automatu celem zwiększenia stawki gier i wygranej nie jest wcale wymogiem prawnym, lecz wynika wyłącznie z uwarunkowań ekonomicznych, gdyż wykorzystywanie automatów "niskohazardowych" w kasynach gier jest nieopłacalne. Od strony prawnej, nie ma przeszkód, aby automat, który nie jest już wykorzystywany w punkcie gier, działającym w oparciu o zezwolenie, został przeniesiony bez żadnych modyfikacji do kasyna. Wbrew twierdzeniom Spółki przepisy przejściowe u.g.h. nie stanowiły zatem regulacji technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, nie podlegały więc notyfikacji, co czyni zbędnym rozważanie ewentualnych skutków naruszenia tego obowiązku.

Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest – co podkreślił Sąd I instancji - przedmiotem oceny przez Trybunał Konstytucyjny, który badał problem jego zgodności z art. 2 Konstytucji (wyrok z dnia 23 lipca 2013r., sygn. akt P 4/11). Oceniając zgodność art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji Trybunał wskazał, że z ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4, poz. 27, ze zm.) nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. W konkluzji Trybunał uznał, że wyraźne wyłączenie wyprowadzonej z przepisów proceduralnych nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność hazardową; uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier.

Sąd podniósł, że Trybunał Konstytucyjny stwierdził w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Nie ma więc podstaw do kwestionowania konstytucyjności również art. 135 ust. 2 u.g.h. z punku widzenia wymogów trybu ustawodawczego.

Zdaniem Sądu I instancji nie zostały również naruszone konstytucyjne zasady wolności działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji) i proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji).

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniosła [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w W., zaskarżając ten wyrok w całości. Wyrokowi zarzuciła naruszenie:

I. art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 135 ust. 2 u.g.h., stanowiący postawę prawną zaskarżonej decyzji nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 tej dyrektywy, podczas gdy ten przepis w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych,

II. art. 267 TFUE w zw. z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) przez błędną wykładnię polegającą na zakwestionowaniu charakteru prawnego orzecznictwa TSUE jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie krajowe organy władzy publicznej,

III. rażącym naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej w zw. z art. 267 i art. 288 TFUE oraz w zw. z art. 9 i art. 87 ust. 1 Konstytucji RP i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż:

a) art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym i jako taki nie wymaga (podlega) notyfikacji w trybie dyrektywy nr 98/34/WE;

b) brak notyfikacji art. 135 ust. 2 u.g.h. Komisji Europejskiej nie powoduje, że nie może być on stosowany, podczas gdy orzecznictwo TSUE składające się na porządek prawny Wspólnoty (acquis communautaire) i wiążące każdy organ władzy publicznej w kwestii związanej z wykładnią prawa unijnego, na tle dyrektywy nr 98/34/WE w sposób jednoznaczny wskazuje na skutek nienotyfikowania przepisów technicznych o charakterze przepisów sankcjonowanych, w postaci obowiązku odmowy stosowania tych przepisów przez organy władzy publicznej, a z samego TFUE (art. 288) wynika, że dyrektywy unijne nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą powołać się na przepisy dyrektywy celem niezastosowania sprzecznych z nią przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki (nakazy, zakazy) na jednostki.

Powołując się na te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o:

1.uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi przez uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] listopada 2014r. w całości oraz uchylenie w całości poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] sierpnia 2013r., ewentualnie o

2.uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Lublinie,

3. zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Lublinie na rzecz [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w W. kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych,

4) rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, można oprzeć stosownie do art. 174 p.p.s.a. na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał wniesioną przez [A.] Sp. z o.o. skargę kasacyjną w granicach zarzutów kasacyjnych.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty kasacyjne – oparte na określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. podstawie kasacyjnej - nie są uzasadnione.

Istota sporu prawnego w tej sprawie sprowadza się do prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który – kontrolując zgodność z prawem decyzji w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie lokalizacji punktu gier - uznał, iż odpowiada ona prawu, gdyż przyjęty za podstawę materialnoprawną tej decyzji przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, wobec czego nie podlegał on notyfikacji Komisji Europejskiej i nie ma podstaw do odmowy jego zastosowania. Kwestionując to stanowisko Sądu I instancji, a w konsekwencji i organów celnych, skarżąca kasacyjnie uważa, że po pierwsze, przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi – wraz z innymi przepisami u.g.h., w szczególności z art. 6, art. 14, art. 15, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144, tworzącymi pewną jedną całość - regulację prawną wprowadzającą warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatów o niskich wygranych i z tego względu jest – na co zwrócono uwagę już podczas prac legislacyjnych - przepisem technicznym. Po drugie, Spółka podnosi, że przyjęta w zaskarżonym wyroku wykładnia tego przepisu jest sprzeczna z tzw. dorobkiem wspólnotowym, w myśl którego przepis techniczny wobec braku jego notyfikacji nie może być stosowany, gdyż skutkiem braku notyfikacji przepisu krajowego Komisji Europejskiej jest odmowa jego stosowania przez organy władzy publicznej. Po trzecie, twierdzi, że "przeprogramowanie" automatów jest skomplikowanym technicznie i – dodatkowo – kosztownym procesem, w wyniku którego powstaje produkt o innych właściwościach i cechach, a ponadto wskutek wejścia w życie polskiej u.g.h. zmianie uległ cały rynek wspólnotowy w tym obszarze.

Sformułowane w skardze zarzuty kasacyjne, mające komplementarny charakter i wspólnie uzasadnione, co uzasadnia łączne ich rozpoznanie, nie podważają, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawidłowości stanowiska Sądu I instancji co do charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. i możliwości jego zastosowania w tej sprawie.

Rozpoznając zarzuty kasacyjne w pierwszej kolejności odwołać należy się – z uwagi na argument o konieczności "całościowego" postrzegania wymienionych w tych zarzutach przepisów u.g.h. oraz braku analizy danych statystycznych przed uchwaleniem u.g.h. - do wyrażonego już w judykaturze stanowiska, które skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego w tej sprawie w całości podziela. Judykatura ta zz błędny uznaje bowiem pogląd, iż u.g.h. musi być traktowana jako "kompleks" mający na celu wygaszenie działalności w zakresie gier w dotychczasowej formie, zatem także jej inne przepisy (inne niż te, co do których wypowiadał się TSUE), w tym również jej przepisy przejściowe, jako istotnie ograniczające prowadzenie gier, stanowią przepisy techniczne podlegające obowiązkowi notyfikacji. Tak ogólne stwierdzenie jest – jak podkreśla judykatura - za daleko idące, gdyż oczywiście nie wszystkie przepisy ustawy wpływają na ograniczenie prowadzenia gier, a jako "techniczne" mogą być uznane tylko te przepisy, które samodzielnie i w sposób istotny wpływają na ograniczenie sprzedaży produktów (por. wyrok NSA z dnia 18 maja 2017r., II GSK 3493/15, czy wyrok NSA z dnia 28 października 2015r., II GSK 1641/15). TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawie C-213/11 wprost wskazał na jurydyczny charakter spornego w sprawie zagadnienia. Pozostawiając bowiem sądowi krajowemu ocenę, czy przepisy przejściowe u.g.h., określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi - stwierdził, że wymaga to uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ta ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów u.g.h. w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisów u.g.h. nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny za chybione uznał zarzuty kasacyjne naruszenia przepisów u.g.h. w zakresie wykraczającym poza mający zastosowanie w tej sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h., jak i tę argumentację skargi kasacyjnej, mającą w opinii skarżącej kasacyjnie uzasadniać techniczny charakter art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez konieczność "całościowego" traktowania przepisów u.g.h., jak też okoliczności obrotu automatami do gier o niskich wygranych.

Również zarzuty kasacyjne naruszenia art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z szeregiem różnych przepisów, tj. art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE, art. 267 i art. 288 TFUE, art. 9 i art. 87 ust. 1 Konstytucji RP i art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, zmierzające do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów u.g.h., nie są w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadne.

Tak sformułowane zarzuty, analogiczne z zarzutami skarżącej kasacyjnie Spółki w sprawie o sygn. akt II GSK 3493/15, czy II GSK 3493/15, były już przedmiotem oceny przez Naczelny Sąd Administracyjny. W wyrokach tych NSA stwierdził, że "TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie przesądził, że przepisy ustawowe, które zakazują przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (ale także np. ich zmiany w zakresie lokalizacji punktów) mają charakter przepisów technicznych wymagających notyfikacji. Kwestię oceny charakteru przepisów przejściowych, które były przedmiotem pytania prawnego Trybunał pozostawił sądowi krajowemu. Taka ocena przez sądy krajowe jest dokonywana. Na przykład Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 28 października 2015 r., II GSK 1641/15, II GSK 1624/15, II GSK 1653/15, II GSK 1708/15 oraz z dnia 17 listopada 2015 r., II GSK 2036/15 uznając, że ocena charakteru technicznego przepisów u.g.h. jest oceną jurydyczną, dokonał tej oceny, dochodząc do przekonania, że nie są to przepisy techniczne. Podobnie w wyroku z 28 października 2015r., sygn. akt II GSK 1652/15 Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się w przedmiocie art. 129 ust. 1 u.g.h. (...) oraz art. 48 ust. 2 u.g.h. stwierdzając, że nie są to przepisy techniczne. (...) takiego charakteru nie ma również (...) art. 135 ust. 2 u.g.h., gdyż nie odnosi się do właściwości i cech produktu, jakim jest automat do gry o niskich wygranych, a skierowany jest do podmiotu prowadzącego określony rodzaj działalności, reglamentowanej przez państwo. Z treści tego przepisu w związku z art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h. wynika, że wszystkie podmioty, które uzyskały w "starym" stanie prawnym zezwolenie na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo realizować takie uprawnienie pomimo wejścia w życie u.g.h., która zmienia warunki podmiotowe dla takiej działalności, z tym zastrzeżeniem, że z zakresu możliwych zmian jakim mogą podlegać stare zezwolenia, wyłączono zmianę miejsca prowadzenia gier, dopuszczając tylko jedno odstępstwo polegające na likwidacji miejsca ich urządzania".

Powyższą ocenę skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego podziela w całości w tej sprawie. Przepisy przejściowe, a takim przepisem jest również art. 135 ust. 2 u.g.h., nie nakładają żadnych ograniczeń, czy to w zakresie liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów w nich używanych, czy to w zakresie przyszłej liczby kasyn gry i liczby automatów, jakie będą mogły w tych kasynach być używane (tak też wyroki NSA z dnia: 19 grudnia 2013r. II GSK 1545/12, z dnia 28 października 2015r. II GSK 1652/15, z dnia 5 lutego 2016r. II GSK 1493/14 i II GSK 1180/14, II GSK 1717/14, z dnia 18 listopada 2015r., II GSK 2567/15, z dnia 21 stycznia 2016r., II GSK 601/14). Przepisy przejściowe określają bowiem jedynie adresowane do podmiotu urządzającego gry wymagania w zakresie dalszego prowadzenia (kontynuowania) w nowej rzeczywistości prawnej, na dotychczasowych zasadach, tj. na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (tak np. wyrok NSA z dnia 2 lutego 2016r., II GSK 1295/14, czy wyrok NSA z dnia 1 kwietnia 2016r., II GSK 2345/13). Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi jeden z przepisów przejściowych u.g.h., które - co do zasady - normują sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. W tej mierze, chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy, to jest u.g.h. W judykaturze powszechnie przyjmuje się, że "(przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis, zapewniają one - mogą zapewnić - zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. (...) przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji (...) nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. (...) nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów" (tak np. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016r., II GSK 2688/15). Nie można zatem zgodzić się ze skarżącą kasacyjnie, że Sąd I instancji popełnił błąd, gdyż nie odmówił zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. Skoro bowiem słusznie w zaskarżonym wyroku uznano przepis ten za nie mający charakteru technicznego, to tym samym mógł on stanowić podstawę odmowy zmiany zezwolenia w zakresie lokalizacji automatów do gier w niespornych i niekwestionowanych skargą kasacyjną okolicznościach faktycznych tej sprawy.

Zauważyć ponadto trzeba, że wbrew przekonaniu skarżącej kasacyjnie Sąd I instancji nie zakwestionował charakteru prawnego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r., będącego częścią tzw. "dorobku wspólnotowego". Wręcz przeciwnie z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd I instancji – odwołując się do tego wyroku – stwierdził – słusznie zresztą – że TSUE nie wypowiedział twierdzenia, że przepisy przejściowe u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, gdyż cały wywód Trybunału wskazuje jedynie na potencjalność takiej tezy. Zwrócił na to również uwagę - co podkreślił Sąd I instancji - Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., P 4/14. Ponieść też trzeba, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. użył jedynie określenia "przepisy potencjalnie techniczne", które odniósł jedynie do tzw. przepisów przejściowych. Nie stwierdził natomiast, że wszystkie przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi czy nawet potencjalnie technicznymi. Słusznie Sąd I instancji podniósł, że tezę o technicznym charakterze tych przepisów można przyjąć dopiero w sytuacji, gdy zostanie ustalone, że wprowadzają one warunki mogące mieć wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, które to ustalenie TSUE pozostawił sądowi krajowemu. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że stosownie do wytycznych wyroku TSUE w zaskarżonym wyroku Sąd dokonał ustaleń, które doprowadziły go do zasadnego wniosku, że przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy. Bez znaczenia jest natomiast fakt, iż ocenie Sąd i instancji poddał również dane statystyczne dotyczące obrotu automatami do gier o niskich wygranych skoro stwierdził on również, że przepisy przejściowe nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych automatów, a spełnienie określonych wymogów formalnych nie może za takie przeszkody być uznane, są to bowiem powszechnie stosowane procedury. Za słuszne jest też twierdzenie Sądu I instancji, że sporne regulacje nie prowadzą do zmiany charakteru automatów jako służących do gier, ta musiałaby mieć charakter zasadniczy. Nie sposób zatem postawić Sądowi I instancji skutecznego zarzutu naruszenia zasady lojalnej współpracy poprzez zignorowanie treści orzeczenia TSUE.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.