Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1702/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-10-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 183 § 1, art. 183 § 2, art. 174 pkt 1 i 2, art. 174, art. 145 § 1 ust. 1 lit. b), art. 141 § 4 art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 204 pkt 2,art. 184 .
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz (spr.) Protokolant Małgorzata Sieczkowska po rozpoznaniu w dniu 24 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. I. C. w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 19 grudnia 2012 r. sygn. akt I SA/Po 693/12 w sprawie ze skargi H. F. P. Spółki z o.o. w W. na decyzję D. I. C. w P. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od D. I. C. w P. na rzecz H. F. P. Spółki z o.o. w W. kwotę 1 200 (jeden tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Zdanie odrębne


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. wyrokiem z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt I SA/Po 693/12 rozpoznając skargę H.F. Sp. z o.o. w W. (skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] r. nr [...], uchylił ją oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] r. nr [...] .

W dniu [...] r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w lokalu P. F. mieszczącym się w R., prowadzonym przez E. N., znajduje się automat do gry A.H.M.F. nr [...] bez numeru rejestracyjnego i bez wymaganego zezwolenia. Prowadzący lokal przedłożył umowę o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...]., z której wynika, iż właścicielem urządzenia jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością H.F. P..

W wyniku analizy materiału dowodowego, Naczelnik Urzędu Celnego w P. uznał, że spółka jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, kontrolowane urządzenie umożliwia rozgrywanie gier organizowanych w celach komercyjnych, a w konsekwencji podlega karze pieniężnej określonej w decyzji z dnia [...]r.

Rozpoznając odwołanie organ II instancji wskazał, że nie ma wątpliwości, że gry prowadzone na spornym urządzeniu miały charakter losowy. Przemawia za tym nie tylko zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy (protokół z czynności kontrolnych z dnia [...] r. oraz ekspertyza biegłego mgr inż. W.K. z dnia [...] r.), ale również doświadczenie życiowe i zasada logiki. Wobec takiego stanu rzeczy uznał, że organ I instancji dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy i prawidłowo jako podstawę rozstrzygnięcia wskazał art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 154 ze zm., dalej: u.g.h.).

Sąd I instancji rozstrzygając skargę na powyższe rozstrzygnięcie organu odwoławczego uznał ją za zasadną. Argumentując wskazał, że istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwestia, czy przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE i czy wobec tego winny podlegać obowiązkowi notyfikacji?

W ocenie Sądu I instancji okoliczności czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE wynikają bowiem wprost z przepisów ustawy, dyrektywy oraz z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości U.E z dnia 19 lipca 2012 r. Ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Czego jednak polski ustawodawca nie uczynił.

Wskazał również, że wydane w niniejszej sprawie decyzje oparte zostały m.in. na regulacji zawartej w art. 14 ust. 1 u.g.h. W ocenie Sądu I instancji przepis ten z uwagi na brak zachowania przez ustawodawcę polskiego wymogu notyfikacji nie może więc wywoływać skutków względem skarżącej. Jak wynika bowiem z utrwalonej w tym zakresie linii orzecznictwa TSUE obowiązek notyfikacji jest bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, by jednostki mogły się na niego bezpośrednio powoływać przed sądem krajowym (CIA International z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94), skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, (Unilever z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C- 443/98 ), brak notyfikacji przepisu technicznego Komisji przed jego przyjęciem powoduje, iż do sądu krajowego należy odmowa zastosowania tego przepisu prawa krajowego (Lidl Italia Srl p-ko Comune di Stradella w sprawie C-303/04).

Reasumując, Sąd I instancji uznał, że złożona skarga zasługiwała na uwzględnienie z uwagi na naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) bez konieczności odnoszenia się do pozostałych jej zarzutów.

Skargę kasacyjną na powyższe orzeczenie złożył organ zaskarżając je w całości, zarzucając:

Naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 141 § 4 in fine ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2002 r. Nr 153 poz. 1270 z póź. zm., dalej: p.p.s.a.), poprzez brak sprecyzowania w uzasadnieniu orzeczenia, w której z wymienionych w art. 1 pkt 11 dyrektywy kategorii przepisów technicznych mieści się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz niedokonanie oceny wpływu nienotyfikowania ww. przepisu na swobodny przepływu towaru i analizy nadrzędnych celów interesu ogólnego, których istnienie zwalnia z obowiązku notyfikacji.

Uchybienia te w sposób istotny wpłynęły na wynik sprawy i spowodowały uchylenie rozstrzygnięć organów.

Naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i uznanie, że jest on przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 (Dz.U. UE. 98.204.37 ze zm.), co skutkuje uznaniem za bezskuteczne przepisów u.g.h.

Niewłaściwe zastosowanie art. 8 ust. 1 akapit pierwszy powołanej wyżej dyrektywy w zw. z art. 1 pkt. 11 tej dyrektywy poprzez uznanie, że norma ta obejmuje sprawy, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W związku z powyższym wniósł o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W piśmie procesowym z dnia [...] r. H.F. P. Sp. z o.o. wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie na rzecz spółki kosztów zastępstwa procesowego strony według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna organu oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności odnosi się do sformułowanych w niej zarzutów procesowych, bowiem przesądzenie, że stan faktyczny sprawy ustalony w postępowaniu przed organami i przyjęty za podstawę faktyczną orzekania przez Sąd I instancji jest bezsporny, albo nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym, otwiera drogę do oceny stosowania przepisów prawa materialnego i kontroli tego procesu w pierwszoinstancyjnym postępowaniu sądowym.

Skarga kasacyjna organu nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do skutków określonych w jej wnioskach.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafny merytorycznie jest podnoszony przez organ zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a., polegający na braku wskazań dla organu co do dalszego postępowania. Treść art. 141 § 4 p.p.s.a. określa prawem wymagane składniki uzasadnienia. Uczynienie z tego przepisu skutecznego zarzutu kasacyjnego wymaga wykazania, że uzasadnienie nie zawiera prawem określonych elementów, przy czym należy mieć na uwadze to, że wypełnienie dyspozycji art. 141 § 4 p.p.s.a. uzależnione jest od zakresu rozważań czynionych przez Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku. Inaczej należy oceniać wypełnienie warunków z art. 141 § 4 p.p.s.a. w odniesieniu do uzasadnienia wyroku uwzględniającego skargę ze względu na naruszenia prawa procesowego, zwłaszcza gdy odnoszą się one do wadliwego postępowania wyjaśniającego, bo wówczas Sąd I instancji jednoznacznie powinien wskazać zakres niezbędnych działań, których wypełnienie przez organ jest warunkiem oceny sposobu wykonania wyroku. Natomiast inaczej musi być oceniony zakres obowiązku z art. 141 § 4 in fine p.p.s.a., w sytuacji gdy podstawą uwzględnienia skargi jest naruszenie prawa materialnego polegające na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu, jak w rozpoznawanej sprawie. W takich przypadkach wskazania co do dalszego postępowania mogą wynikać z treści całego uzasadnienia. W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, nie sformułował w wyroku konkluzji, co do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny oceny instancyjnej. Z treści uzasadnienia wynika natomiast wprost sposób rozumienia i stosowania przepisów stanowiących podstawę prawną decyzji. Sąd I instancji bowiem przyjął i wykazał, że art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny w rozumieniu przepisów unijnych, a skoro tak, to wymierzenie kary, o jakiej stanowi art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., narusza przepisy prawa, gdyż nienotyfikowany przepis techniczny (art. 14 ust. 1 u.g.h.) nie może kształtować praw i obowiązków. Skoro tak, to nie może też być podstawą wymierzenia kary o jakiej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Konsekwencją tego stanowiska, co jednoznacznie wynika z uzasadnienia skarżonego wyroku, musi być przyjęcie, że przepis określający karę z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. de facto odsyłający do przepisu technicznego, jakim jest art. 14 ust. 1 tej ustawy, jako przepis sankcyjny nie jest "zupełny" do wymierzenia kary. Elementem stosunku prawnego kształtowanego przez treść art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest naruszenie dyspozycji art. 14 ust. 1, a ten przepis niewątpliwie ma charakter techniczny (v. wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11 i C-217/11). W tym zakresie Sąd I instancji poprawnie wyjaśnił prezentowany pogląd oraz jego konsekwencję, która polega na niemożności wymierzenia kary wobec technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. W tak ustalonym stanie faktycznym i prawnym sposób działania organu jest oczywisty, zaś rolą Sądu I instancji nie jest wyręczanie organów w zakresie rozstrzygnięcia sprawy. Działanie takie byłoby nawet niewskazane ze względów na kontrolny, a nie władczy charakter uprawnień sądów administracyjnych. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji jednoznacznie wykazał, że odpadła przesłanka wymierzenia kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostawiając organom decyzję, co do sposobu zakończenia prowadzonego przed nimi postępowania.

Zdaniem Sądu II instancji nietrafne są także zarzuty naruszenia przez skarżony wyrok przepisów materialnych. Organ wnoszący skargę kasacyjną podnosi błąd wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegający na tym, że Sąd I instancji uznał ten przepis za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a przez to wadliwie zastosował ten przepis, bowiem przyjął, że techniczny charakter przepisów obejmuje sprawy regulowane w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że przepis ten określając obowiązek nałożenia kary w przypadku wypełnienia dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być podstawą do wymierzenia kary, jeżeli odpada zachowanie, które ustawa objęła karą. Skoro więc urządzanie gier na automatach poza kasynem gry podlega karze, a przepis ograniczający urządzanie tych gier tylko do kasyn, jako techniczny, nie może być stosowany, to tym samym brak jest podstaw do wymierzenia kary. Nie można bowiem karać podmiotu, który prowadzi gry na automatach poza kasynem gry, gdy przepis ograniczający miejsce prowadzenia gier tylko do kasyn został uznany za nienotyfikowany przepis techniczny, więc taki, który nie może być stosowany. Skutkiem stanu prawnego po wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. musi być przyjęcie tezy, że uchybienie obowiązkowi notyfikacji przepisów, obowiązkowi, który ma charakter bezwarunkowy, jest niemożność stosowania przepisów technicznych, a w konsekwencji odpadnięcie przesłanki do wymierzenia kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Taki pogląd, wyrażony przez Sąd I instancji, jest w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego poprawny i z tego względu zasługuje na akceptację, z tym jednak zastrzeżeniem, że odnosi się on do sprawy, której istotą jest nałożenie kary pieniężnej na podmiot, który urządza grę na automatach poza kasynem gry. Sprawa administracyjna, w której zapadły decyzje kontrolowane przez Sąd I instancji, nie obejmuje takiej problematyki. Z akt sprawy i oświadczenia pełnomocnika organu na rozprawie wynika, że spółka prowadziła gry na automatach bez koncesji lub zezwolenia, zatem działała w sposób naruszający prawo i podlegała karze, lecz podstawą jej wymierzenia mógł być tylko art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Pod kątem takiego naruszenia były prowadzone czynności kontrolne przez funkcjonariuszy, co potwierdza sporządzone pismo przekazujące wyniki kontroli do prowadzenia postępowania w spawie ustalonego naruszenia. W podstawie prawnej decyzji organ pierwszej instancji nie wskazał tej podstawy ukarania, ale przyjął jako właściwą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego takie działanie było niedopuszczalne i prawnie wadliwe. Zaakceptowanie tego stanu przez Sąd I instancji w tym znaczeniu, że ten Sąd przyjął poprawność podstawy prawnej wymierzenia kary, ale uchylił decyzje ze względu na nieważność stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, nie odnosi się do istoty problemu związanego z karaniem podmiotów naruszających przepisy u.g.h. i nie uwzględnia charakteru sprawy rozpoznawanej przez organy celne. Tym samym Sąd I instancji dokonał kontroli zaskarżonych decyzji, skutkiem której było trafne uchylenie decyzji. Należało bowiem podzielić stanowisko i argumentację uzasadnienia skarżonego wyroku, co do technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku możliwości jego zastosowania, ze względu na jego nienotyfikowanie jako podstawy wymierzenia kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z drugiej jednak strony Sąd I instancji nie zauważył wcześniej podniesionej okoliczności, a mianowicie, że w istocie nie mamy do czynienia z urządzaniem gry na automatach poza kasynem przez podmiot prowadzący kasyno, lecz z grą na automatach przez podmiot, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność gospodarcza związana z prowadzeniem gier hazardowych jest reglamentowana przez państwo. Przepis ten jest skierowany do podmiotu, który ma zamiar lub prowadzi określony rodzaj działalności, w tym przypadku urządza gry cylindryczne, gry w kości, w karty oraz gry na automatach. Działalność w zakresie gry na automatach wymaga zatem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 tej ustawy.

Reasumując zauważyć należy, że kontrolowany wyrok Sądu I instancji trafnie uchylił decyzje organów celnych, jednak uwadze Sądu umknęło, że w rozpoznawanej sprawie zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. jest kwestią wtórną do istoty problemu, gdyż przedmiot sprawy pozostaje poza tymi rozważaniami. Na marginesie wypada więc zauważyć, że organ rozpoznając sprawę winien wziąć pod uwagę dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny wykładnię prawa w tym zakresie.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O koszach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne sędziego NSA Andrzeja Kuby do wyroku NSA

z dnia 7 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1702/15

Zgłaszając zdanie odrębne do wskazanego wyżej wyroku NSA na podstawie art. 137 § 2 i § 3 p.p.s.a. stwierdzam, że nie zgadzam się zarówno z rozstrzygnięciem zawartym w tym wyroku, oddalającym skargę kasacyjną, jak również z uzasadnieniem tego wyroku zawierającym tezę, że skoro przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającego procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, to brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej wywołuje skutek w postaci ich bezskuteczności, co oznacza, że sądy krajowe obowiązane są odmówić ich zastosowania.

Moim zdaniem sedno sprawy niniejszej sprowadzało się do udzielenia odpowiedzi na pytanie prawne dotyczące skutków braku notyfikowania przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, a więc naruszenia przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. przy uwzględnieniu orzecznictwa TSUE, ale także przepisów Konstytucji RP i prawa krajowego.

Podzielam stanowisko Sądu I instancji wyrażone w zaskarżonym wyroku, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny i winien być notyfikowany zgodnie z procedurą wynikającą z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., co zresztą zostało dokonane przy okazji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). Natomiast brak notyfikacji tego przepisu w czasie uchwalania ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. nie powinien wywoływać tak bezwzględnego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania w tej konkretnej sprawie i stanowić podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji wymierzającej skarżącej Spółce karę administracyjną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Nie uważam, aby z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. płynął bezwarunkowy nakaz dla sądów krajowych odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, nienotyfikowanych wbrew obowiązkowi wynikającemu z dyrektywy 98/34/WE, a nierespektowanie tego nakazu oznaczałoby naruszenie fundamentalnych zasad prawa europejskiego jakim jest jego skuteczność i efektywność w porządku krajowym.

Zarówno Sąd I instancji, jak i NSA w uzasadnieniu wyroku w sposób jednoznaczny i bez szerszej argumentacji stwierdziły, że uchybienie obowiązkowi notyfikacji przepisu, który ma charakter bezwarunkowy, spowodowało niemożność zastosowania przepisu technicznego art. 14 ust. 1, a w konsekwencji odpadnięcie przesłanki do wymierzenia kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i tym spornym zagadnieniem prawnym należałoby się zająć w tej sprawie.

Natomiast nie sądzę, aby zachodziła konieczność poszukiwania innej podstawy prawnej do ukarania skarżącego, a mianowicie odniesienie się do art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 i ewentualnie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Przechodząc do zasadniczej argumentacji mojego stanowiska w tej sprawie - sprowadzającego się do przekonania, że mimo braku notyfikacji przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych od chwili wejścia jego w życie obowiązywał i winien być stosowany, i nie stanowi to naruszenia prawa europejskiego w takim stopniu, aby wywołało to sankcję dla organów krajowych stosujących przepisy u.g.h. nienotyfikowane - stwierdzam na wstępie, że sam wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. nie daje jednoznacznej odpowiedzi na powyższe zagadnienie.

W orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych dominuje dotychczas grupa poglądów niepodzielających stanowiska prawnego, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a w konsekwencji sąd krajowy musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z dyrektywą.

Należy przypomnieć, że zagadnienie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych dla stosowania ich w porządku krajowym było przedmiotem badania nie tylko w orzecznictwie TSUE, który jest właściwy dla oceny naruszenia prawa europejskiego, ale również było to przedmiotem sądów krajowych, w tym Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego a także obecnie Naczelnego Sądu Administracyjnego, przy czym Trybunał Konstytucyjny w odpowiedzi na pytanie prawne NSA wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 potwierdził w całej rozciągłości konstytucyjność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Natomiast Sąd Najwyższy w ostatnim swoim postanowieniu z dnia 14 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt I KZP 10/55 w przedmiocie przedstawionego przez Prokuratora Generalnego wniosku o rozstrzygnięcie rozbieżności w orzecznictwie w zakresie czy art. 6 i art. 14 ust. 1 o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, postanowił zawiesić postępowanie do rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi, którego przedmiotem jest interpretacja art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Zdaniem Sądu Okręgowego w Łodzi jest możliwa interpretacja art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznawanych za techniczne dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nienotyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możności ich stosowania.

Sąd ten wskazał w uzasadnieniu pytania na argumenty przemawiające za tym, że sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie powinna działać automatycznie wówczas, gdy przepisy te realizują cele określone w art. 36 TfUE. W takiej sytuacji sąd krajowy powinien najpierw dokonać oceny, czy przepis techniczny służy ochronie ww. celów, a dopiero następnie w razie negatywnej odpowiedzi na to pytanie, odmówić stosowania przepisu technicznego.

W pełni podzielam powyższe wątpliwości i stwierdzam, że analiza orzecznictwa TSUE wydanego na gruncie art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczącego regulacji odnoszących się do hazardu prowadzi do wniosku, że Trybunał przyznaje państwom członkowskim szeroką autonomię i swobodę w ustalaniu celów ich polityki w dziedzinie organizacji hazardu, a przyjęte przez nie ograniczenia powinny być jedynie oceniane z uwzględnieniem celów zakładów przez właściwe organy zainteresowanego państwa członkowskiego oraz zapewnienie zamierzonego poziomu ochrony (wyroki w sprawach C-338/04 Placanica, C-124/97 Laara, C-67/98 Zenatti). W sprawie C-194/94 CIA Security International SA, Trybunał w niniejszej sprawie dotyczącej hazardu wprawdzie stwierdził, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, nie uznał jednocześnie argumentu, że bezskuteczność takich przepisów wobec osób trzecich stworzyłaby lukę w krajowym porządku prawnym i mogłaby tym samym powodować poważne trudności, zwłaszcza gdy bezskuteczność dotyczy przepisów w dziedzinie bezpieczeństwa.

Moim zdaniem dopuszczalne jest takie rozumienie art. 8 dyrektywy 98/34/WE, w myśl którego z uwagi na szczególny przedmiot regulacji zezwalający na ograniczenia wynikające z art. 36 Traktatu możliwe jest zastosowanie testu oceny nienotyfikowanych przepisów z wzorcem ochrony traktatowej, a dopiero w razie negatywnego wyniku takiego testu odmowa zastosowania kwestionowanego przepisu.

Skutek nienotyfikacji przepisu uznanego następnie za techniczny, polegający na automatycznym braku możliwości jego stosowania, mógłby również zdestabilizować politykę państwa.

Trybunał Sprawiedliwości w kilku sprawach, w których pojawiła się kwestia niedopełnienia obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe (wyroki w sprawach C-433/05, C-303/04, C-159/00).

Niewątpliwie jednak taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE ani z żadnej regulacji traktatowej. Wskazane orzeczenia TSUE nie dotyczyły też materii gier hazardowych.

Jestem przekonany, że są argumenty, które sprzeciwiają się przyjęciu tak rygorystycznej wykładni wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, że sąd krajowy, jak i pozostałe organy krajowe są obowiązane do niestosowania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z powodu braku jego notyfikacji.

Przede wszystkim w przypadku zaniechania notyfikacji można mówić jedynie o naruszeniu "formalno-proceduralnym" prawa europejskiego (dyrektywy nr 98/34/WE), a nie, że treść przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych narusza prawo UE, co w konsekwencji powinno prowadzić do zastosowania art. 91 ust. 3 Konstytucji RP.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) uznał, że obowiązek notyfikacji Komisji, o którym mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie jest uprzywilejowany w stosunku do wszelkich innych obowiązków opiniowania i konsultowania wynikających z ustaw zwykłych.

Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE. Trybunał posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadę bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami.

Jeszcze raz należy podkreślić, że dyrektywa nie zawiera żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawianych do notyfikacji.

Niewątpliwie sąd krajowy jest związany w konkretnej sprawie wykonać wytyczne Trybunału i zastosować przepisy unijne zgodnie z wykładnią dokonaną w orzeczeniu TSUE.

Natomiast brak jest podstaw do przyjęcia, że orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne w innych sprawach są wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych.

Stosownie do treści art. 267 Traktatu Trybunał dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wnosił pytanie prejudycjalne.

Pragnę z całą mocą podkreślić, że z treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie wynika wniosek, który mógłby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych.

Moim zdaniem stosowanie przepisów art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który nie został notyfikowany, nie narusza zasad prawa unijnego – zasady bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami i zasady efektywności, której celem jest umożliwienie jednostkom dochodzenia przed sądami krajowymi pełnego przestrzegania i ochrony wynikającej z prawa unijnego (zasada obejmuje również stosowanie prawa).

Wypracowane w orzecznictwie TSUE zasady bezpośredniego skutku i pierwszeństwa nie stanowią same w sobie skutecznej gwarancji urzeczywistnienia roszczeń opartych na prawie unijnym, albowiem nie odnoszą się do norm proceduralnych. Naruszenie prawa unijnego w wyniku braku wymaganej notyfikacji można kwalifikować wyłącznie jako uchybienie "formalno-proceduralne". Na gruncie art. 91 ust. 3 Konstytucji ustrojodawca zakłada rozstrzygnięcie tylko o materialnoprawnej kolizji między przepisami.

W przypadku niezgodności proceduralnej mamy do czynienia z koniecznością zakwestionowania ważności obowiązywania normy krajowej i wyeliminowania jej z porządku prawnego, a do tego upoważniony jest wyłącznie Trybunał Konstytucyjny, który wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 potwierdził brak podstaw konstytucyjnych do takiego rozstrzygnięcia.

Zatem należy przyjąć pogląd konstytucjonalistów, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego doznaje ograniczenia do sfery materialnoprawnej kolizji norm (vide glosa prof. M. Masternak-Kubiak do wyroku sygn. akt P 4/14).

Nie może przy rozważaniach skutków nienotyfikowania przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych i naruszenie w ten sposób przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE ujść uwadze tok wywodów Trybunału Konstytucyjnego zawarty w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego sygn. akt P 4/14, a szczególnie konkluzje tego wyroku, a przede wszystkim stwierdzenie zgodności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP, a tym samym, że uchybienie notyfikacyjne ustawy o grach hazardowych nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu.

Powyższy wyrok TK oznacza przede wszystkim, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji. Zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży obowiązek konstytucyjny poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej.

Sądy krajowe nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego.

Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym (art. 91 ust. 3 Konstytucji RP). Gdyby przyjąć, że podstawę odmowy zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa stanowiłaby wykładnia przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonana przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., która odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny", to brak jest w tym wyroku odniesienia do regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalno-prawnej procedury notyfikacji projektów przepisów technicznych, bowiem ani przepisy dyrektywy, ani przepisy implementujące jej rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają.

Podzielam w pełni poglądy wyrażone w zdaniu odrębnym do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1604/15, że oparcie odmowy konstrukcji odmowy zastosowania obowiązujących przepisów w istocie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań skutków prawnych braku notyfikacji projektów przepisów technicznych nie powinno prowadzić do odmowy stosowania tych przepisów przez sądy krajowe.

Nie ulega wątpliwości, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może prowadzić do chaosu prawnego czy też braku podstawy materialnoprawnej.

Przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy nie można także stracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia do krajowego porządku prawnego ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 roku poz. 1201). Z treści art. 8 ustawy wynika, że wchodzi ona w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Tak więc ustawa zmieniająca ustawę z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych weszła w życie w dniu 3 września 2015 roku. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 roku pod numerem 2014/0537/PL. Stosownie do treści art. 1 pkt 7 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych przepis art. 14 ust. 1 otrzymał nowe brzmienie i stanowi, że "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, a więc przed [...] września 2015 roku przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych miał następującą treść "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry".

Porównanie treści art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Zarówno w brzmieniu sprzed [...] września 2015 roku był wprowadzony jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jak i w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą nadal obowiązuje jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Oznacza to, że stan prawny odnoszący się do obowiązywania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie uległ zmianie. Okoliczność ta jest o tyle istotna, jeśli zważyć, że ustawa zmieniająca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwie zgodzić się należy ze stanowiskiem NSA zawartym w uzasadnieniu wyroku, że istnieje funkcjonalna zależność pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych sprawiająca, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy bez zastosowania zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy. Ponadto przepisy ustawy zmieniającej nie wprowadziły także zmian do treści art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, pozostawiając jego dotychczasowe brzmienie, z którego wynika, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W związku z powyższym zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują, że przy przyjęciu stanowiska zaprezentowanego w wyroku NSA, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych raz będzie znajdował zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy będą odmawiały zastosowania tych przepisów prawa. Wydaje się, że w takiej sytuacji rozstrzygnięcie będzie uzależnione od tego czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed [...] września 2015 roku i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przed organami administracji publicznej, wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego w uzasadnieniu wyroku NSA należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a w sytuacji przeprowadzenia tej kontroli po tej dacie dopuszczalne byłoby zastosowanie tych samych przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (notyfikowanych Komisji Europejskiej). W mojej ocenie takie postępowanie, przy uwzględnieniu argumentów przedstawionych na wstępie, pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i zasadą legalizmu.

Ponadto pragnę podkreślić, że podzielam pogląd i przedstawioną argumentację NSA, wskazujący na to, że brak jest podstaw do uznania, iż przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE.

Z tych względów zgłosiłem zdanie odrębne do wyroku o sygnaturze II GSK 1702/15.