Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1400/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu
Hasła tematyczne: Służba Bezpieczeństwa
Skarżony organ: Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 50,  art. 54  ust. 3 w zw. z art. 63 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 29 poz 154
law: Ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu - tekst jednolity
article: art. 155
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Radziszewska-Krupa (spr.), Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas, Sędzia WSA Andrzej Wieczorek, po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 26 kwietnia 2021 r. sprawy ze skargi J. C. na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] maja 2020 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany rozkazu personalnego oddala skargę


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (zwany dalej: "Szefem ABW") decyzją z [...] maja 2020r. nr [...] - po rozpoznaniu wniosku J. C. (zwany dalej: "Skarżącym") o ponowne rozpatrzenie sprawy - utrzymał w mocy własną decyzję z [...] stycznia 2020r. nr [...] o odmowie zmiany, na podstawie art. 155 ustawy z 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020r., poz. 256 ze zm., zwana dalej "k.p.a."), rozkazu personalnego z [...] lutego 2017r. nr [...], zmienionego rozkazem personalnym z [...] maja 2017r. nr [...], w części dotyczącej podstawy prawnej zwolnienia ze służby w ABW oraz uzasadnienia, przez przywołanie wskazania zawartego w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i Naczelnego Sądu Administracyjnego. W podstawie prawnej powołano art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 k.p.a.

Szef ABW uzasadnieniu przedstawił stan faktyczny sprawy i wskazał, że Skarżący[...] listopada 2016r. zwrócił się o zwolnienie ze służby w ABW z dniem [...] kwietnia 2017r., na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy z 24 maja 2002r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz.U. z 2016r., poz. 1897, zwana dalej: "ustawą o ABW"), w związku z nabyciem pełnej wysługi emerytalnej.

Szef ABW rozkazem personalnym z [...] grudnia 2016r. nr [...], utrzymanym w mocy rozkazem personalnym z [...] marca 2017r. nr [...], odmówił wszczęcia postępowania dotyczącego zwolnienia Skarżącego ze służby w ABW, na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW. W uzasadnieniu stwierdził, że Skarżący nie nabył prawa do emerytury w pełnym wymiarze, określonym w przepisach odrębnych, wobec czego wszczęcie i prowadzenia postępowania na podstawie raportu z [...] listopada 2016r. było niedopuszczalne, z uwagi na art. 61a § 1 k.p.a. Szef ABW wskazał ponadto, że prowadzone jest postępowanie administracyjne w przedmiocie zwolnienia Skarżącego ze służby w ABW w innym trybie - na mocy art. 54 ust. 3 ustawy o ABW.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 23 listopada 2017r. sygn. akt II SA/Wa 687/17 uchylił ww. rozkazy personalne z [...] marca 2017r. i z [...] grudnia 2016r. W uzasadnieniu wskazując m.in., że "Tożsamość sprawy uzasadniająca odmowę wszczęcia postępowania w sprawie zachodzi więc jedynie wówczas, gdy w dwóch sprawach występują te same podmioty, dotyczą one tego samego przedmiotu i tego samego stanu prawnego w niezmienionym stanie faktycznym". Sąd wskazał, że jeżeli organ prowadził postępowanie w przedmiocie zwolnienia ze służby na innej podstawie prawnej, niż ta, którego wszczęcia domagała się strona, to między tymi postępowaniami nie zachodzi okoliczność określona mianem niezmienionego stanu prawnego. Sąd wskazał, że "Występowanie jedynie tożsamego przedmiotu sprawy, bez równoczesnego występowania przesłanki tożsamości stanu prawnego sprawia, że nie istnieje tożsamość spraw. W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego, brak było wskazanych w zaskarżonym rozstrzygnięciu przeszkód, uniemożliwiających wszczęcie postępowania na wniosek strony".

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 4 czerwca 2019r. sygn. akt I OSK 445/18, oddalił skargę kasacyjną Szefa ABW, podzielając stanowisko WSA w Warszawie wyrażone w ww. wyroku z 23 listopada 2017r. NSA uznał, że sprawy zwolnienia Skarżącego ze służby w ABW, na podstawie art. 54 ust. 3 i art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW, nie są tożsame, ponieważ różni je stan faktyczny. NSA zauważył też, że w sprawie nie zachodzi potrzeba oceny w oparciu, o jaką przesłankę funkcjonariusz winien być zwolniony, a jedynie konieczność wypowiedzenia się przez NSA, co do dopuszczalności wszczęcia postępowania administracyjnego.

Szef ABW rozkazem personalnym z [...] lutego 2017r. nr [...], działając na mocy art. 50 i art. 54 ust. 3 w związku z art. 63 ust. 1 ustawy o ABW zwolnił Skarżącego ze służby w ABW z dniem [...] grudnia 2017r.

Szef ABW rozkazem personalnym z [...] maja 2017r. nr [...] uchylił ww. rozkaz personalny z [...] lutego 2017r. w części dotyczącej podstawy prawnej wydania i daty zwolnienia. Jako nową podstawę prawną wskazano art. 50 i art. 54 ust. 3 w związku z art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW, a jako datę zwolnienia Skarżącego ze służby w ABW wskazano [...] maja 2017r. Skarżący nie zaskarżył ww. rozkazu personalnego, więc stał się on prawomocny.

Szef ABW decyzją z [...] października 2019r. nr [...], po rozpatrzeniu raportu Skarżącego z [...] listopada 2016r., umorzył w całości postępowanie o zwolnienie Skarżącego ze służby w ABW, na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW. W uzasadnieniu wskazał, że ostateczną podstawą prawną zwolnienia Skarżącego ze służby w ABW jest - zgodnie z rozkazem personalnym z [...] maja 2017r. nr [...] - art. 50 i art. 54 ust. 3 w związku z art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW. Rozkaz ten jest ostateczny i prawomocny, bo Skarżący nie wystąpił do WSA ze skargą na to rozstrzygnięcie. Szef ABW, odwołując się do art. 105 § 1 k.p.a. i do orzeczeń sądów administracyjnych stwierdził, że skoro Skarżącego zwolniono ze służby w ABW, m.in. na mocy art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW, przy uwzględnieniu nabycia prawa do emerytury w pełnym wymiarze określonym w przepisach odrębnych, bezprzedmiotowym jest dalsze prowadzenie postępowania w związku z raportem z [...] listopada 2016r.

Skarżący w piśmie z 15 października 2019r. wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej ww. decyzją z [...] października 2019r. i o wszczęcie postępowania administracyjnego i jego zakończenie zgodnie z wyrokiem WSA z 23 listopada 2017r. i wyrokiem NSA z 4 czerwca 2019r. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania administracyjnego.

Szef ABW decyzją z [...] listopada 2019r. nr [...] utrzymał w mocy ww. decyzję z [...] października 2019r. Skarżący zaskarżył tę decyzję do WSA w Warszawie.

Skarżący wnioskiem z 15 października 2019r., powołując się na ww. wyrok NSA z 4 czerwca 2019r., wystąpił do Szefa ABW o zmianę ww. rozkazów personalnych z [...] lutego 2017r. i z [...] maja 2017r., aby uwzględnić właściwe przywołanie podstawy prawnej zwolnienia ze służby (art. 60 ust. 3 ustawy o ABW) oraz dokonanie zmian w ich uzasadnieniu, poprzez przywołanie wskazań zawartych w ww. orzeczeniach WSA w Warszawie i NSA, zapadłych w sprawie dotyczącej zwolnienia ze służby na wniosek Skarżącego.

Szef ABW pismem z 7 listopada 2019r. wezwał Skarżącego do sprecyzowania żądania przez wskazanie, na podstawie którego przepisu k.p.a. domaga się zmiany rozkazu Szefa ABW z [...] lutego 2017r.

Skarżący w odpowiedzi z 10 grudnia 2019r. wniósł o zmianę podstawy prawnej rozkazu o zwolnieniu go ze służby w ABW na art. 60 ust. 3 w związku z art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW. Poinformował, że wnosi też o uzupełnienie uzasadnień rozkazów personalnych, dotyczących zwolnienia ze służby w ABW, o przywołanie treść ww. orzeczenia NSA z 4 czerwca 2019r. ze wskazaniem, że organ miał obowiązek wszczęcia odrębnego postępowania administracyjnego w związku z wystąpieniem przez Skarżącego z raportem z [...] listopada 2016r. o zwolnienie ze służby w ABW (art. 60 ust. 3 ustawy o ABW) i usunięcie z uzasadnień rozkazów personalnych zapisów dotyczących fakultatywnego charakteru podstawy prawnej zwolnienia określonej w art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW i zapisów dotyczących odmowy wszczęcia postępowania na mocy art. 61a k.p.a. Skarżący wniósł o ewentualne przywołanie treści ww. wyroku NSA w przypadku wydania decyzji czyniącej zadość jego żądaniu i wskazanie, że przesłanka z art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW ma charakter obligatoryjny, a odmowa wszczęcia postępowania była bezpodstawna. Skarżący poinformował również, że podstawą prawną żądania zmiany wnioskowanego rozkazu jest art. 155 k.p.a. Jednocześnie odwołał się do art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., podkreślając, że organ odmawiając wszczęcia postępowania rażąco naruszył prawo i dwukrotnie przedłużając termin postępowania, które nie zostało wszczęte.

Szef ABW decyzją z [...] stycznia 2020r. nr [...] odmówił na podstawie art. 155 k.p.a. zmiany rozkazu personalnego z [...] lutego 2017r., zmienionego rozkazem personalnym z [...] maja 2017r. W uzasadnieniu wskazał, że Skarżący nie zaskarżył rozkazu personalnego dotyczący zwolnienia ze służby, przez co rozkaz ten uzyskał walor ostateczności i prawomocności. Dodatkowo za zmianą ww. rozkazu personalnego nie przemawia też interes społeczny i słuszny interes strony. Skarżący nie wyjaśnił bowiem w czym przejawia się jego interes - jako strony postępowania, uzasadniający zmianę rozkazu personalnego.

Skarżący we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wniósł o wskazanie jako podstawy prawnej rozkazu o zwolnieniu ze służby art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW, uzupełnienie uzasadnienia obu rozkazów personalnych przez przywołanie treści orzeczenia NSA z 4 czerwca 2019 r. ze wskazaniem, że organ miał obowiązek wszczęcia odrębnego postępowania administracyjnego w związku ze złożeniem [...] listopada 2016r. raportu o zwolnienie ze służby w ABW (art. 60 ust. 3 ustawy o ABW), jak też usunięcie zapisów dotyczących fakultatywnego charakteru art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW i tych dotyczących odmowy wszczęcia postępowania na podstawie art. 61a k.p.a., jak i tych zapisów, które są niezgodne z jego treścią. Skarżący fakultatywnie wniósł o przywołanie treści ww. orzeczenia NSA w rozkazie, którym zmieniony zostanie rozkaz personalny z [...] lutego 2017r. nr [...], zmieniony rozkazem personalnym z [...] maja 2017r. nr [...] i wskazanie w nim, że przesłanka z art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW ma charakter obligatoryjny, jak również wskazanie, że odmowa wszczęcia postępowania administracyjnego na podstawie art. 61a k.p.a. była bezpodstawna. Ponadto zażądał wskazania, że skoro organ nie zakończył postępowania prowadzonego na podstawie art. 54 ust. 3 ustawy o ABW (odmowa przyjęcia propozycji kadrowej) przed terminem określonym przez Skarżącego w raporcie o zwolnienie z [...] listopada 2016r. (przed [...] kwietnia 2017r.), to miał prawny obowiązek zwolnić Skarżącego na mocy art. 60 ust. 3 w zw. z art. 60 ust. 2 pkt 4 tej ustawy.

Skarżący w uzasadnieniu podtrzymał dotychczasowe stanowisko i argumenty i ponownie wskazał, że za zmianą rozkazów w przedmiocie zwolnienia ze służby przemawia treść orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 czerwca 2019r.

Szef ABW - po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy - wydał powołaną na wstępie decyzję. W uzasadnieniu, odnosząc się do żądań Skarżącego zawartych we wniosku z 15 października 2019r., sprecyzowanych w piśmie z 10 grudnia 2019r., a dotyczących zmiany ww. rozkazów personalnych Szefa ABW przez wskazanie w podstawie prawnej ich wydania art. 60 ust. 3 w związku z art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW, stwierdził, że rozkaz personalny z [...] lutego 2017r., zmieniony rozkazem personalnym z [...] maja 2017r., ustalił jako podstawę rozwiązania stosunku służbowego Skarżącego art. 50 i art. 54 ust. 3 w związku z art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW. Skarżący nie zaskarżył rozkazu personalnego z [...] maja 2017r. nr [...], więc jest on ostateczny i prawomocny.

Zdaniem Szefa ABW w sprawie nie ma znaczenia prawomocny wyrok WSA w Warszawie, dotyczący uchylenia rozkazów personalnych Szefa ABW o odmowie wszczęcia postępowania w przedmiocie zwolnienia ze służby na podstawie raportu Skarżącego z [...] listopada 2016r. Przedmiotem postępowania sądowo-administracyjnego była bowiem kwestia odmowy wszczęcia przez Szefa ABW postępowania w przedmiocie zwolnienia ze służby, a nie wskazania żądanej przez Skarżącego podstawy prawnej rozwiązania stosunku służbowego.

W sprawie wiążąca jest ostateczna i prawomocna decyzja o zwolnieniu Skarżącego ze służby w trybie art. 54 ust. 3 w związku z art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW. Dlatego rozstrzygając sprawę w tym zakresie należy wziąć pod uwagę art. 155 k.p.a., który stanowi o wymogach, od których ustawodawca uzależnił możliwość zmiany lub też uchylenia ostatecznych decyzji administracyjnych.

Szef ABW wyjaśnił, że nie dopatrzył się istnienia przepisów szczególnych, które sprzeciwiałyby się zmianie ww. rozkazu personalnego z [...] lutego 2017r. zmienionego rozkazem personalnym z [...] maja 2017r. Za zmianą ww. rozkazu personalnego nie przemawia też interes społeczny. Szef ABW, odnosząc się do przesłanki słusznego interesu strony, stwierdził, że nie chodzi w niej o każdy interes strony, a więc chęć uzyskania rozstrzygnięcia organu administracji publicznej o treści zgodnej z wolą strony, ale wyłącznie o interes zgodny przede wszystkim z prawem i zasadami współżycia społecznego. Modyfikacja ukształtowanego ostateczną decyzją stosunku administracyjnoprawnego (poprzez jego zmianę bądź zniesienie) musi więc być społecznie akceptowalna i godna wsparcia ze strony Państwa, ze względu na cel, jaki ma zostać przez tę modyfikację osiągnięty. Interes ten ma być obiektywnie słuszny, a nie jedynie zgodny z oczekiwaniem strony. Możliwość zastosowania art. 155 k.p.a. w konkretnej sprawie należy rozważać w świetle przepisów prawa materialnego, w tym znaczeniu, że zmiana lub uchylenie decyzji musi pozostawać w zgodności z tymi przepisami. Zmiana decyzji ostatecznej w trybie art. 155 k.p.a. nie może prowadzić do wydania decyzji sprzecznej z prawem. Słuszny interes strony w rozumieniu art. 155 k.p.a. musi być interesem znajdującym oparcie w obowiązujących przepisach prawa, bowiem zasada praworządności, wyrażona w art. 6 k.p.a., zobowiązuje organy administracji do działania na podstawie przepisów prawa.

Zdaniem Szefa ABW nie można dopatrzeć się wymiernego skutku, wynikającego ze zmiany podstawy prawnej, która de facto sprowadzałaby się do "dopisania" kolejnej przesłanki zwolnienia Skarżącego ze służby w ABW. Rozkaz personalny z [...] maja 2017r., ustalający jako podstawę prawną zwolnienia ze służby w ABW m.in. art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW, zapewnił Skarżącemu wszystkie świadczenia i uprawnienia, jakie ustawodawca przewidział wobec funkcjonariuszy ABW zwalnianych ze służby w związku z osiągnięciem tzw. pełnej wysługi emerytalnej. Do ww. uprawnień zaliczało się prawo do tzw. świadczenia rocznego, wynikającego z art. 132 ust. 1 ustawy o ABW, wypłacanego co miesiąc przez okres roku po zwolnieniu ze służby.

Dodatkowo postępowanie zakończone rozkazem personalnym z [...] maja 2017r., wszczęto na mocy art. 54 ust. 3 ustawy o ABW - z uwagi na nieprzyjęcie przez Skarżącego, złożonej przez Szefa ABW propozycji kadrowej dotyczącej przeniesienia na nowe stanowisko służbowe, po okresie pozostawania w dyspozycji Szefa ABW. W tej sytuacji skierowane przez Skarżącego żądanie zmiany ww. rozkazu personalnego przez dopisanie, jako podstawy zwolnienia ze służby art. 60 ust. 3 ustawy o ABW, prowadziłoby do wewnętrznej sprzeczności rozkazu personalnego o zwolnieniu ww. ze służby w ABW. Rozkaz ten określałby zatem dwie odmienne podstawy prawne, dotyczące wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie zwolnienia ze służby. Inną przesłanką jest bowiem zwolnienie ze służby na mocy art. 54 ust. 3 ustawy o ABW, a inną na podstawie art. 60 ust. 3 ww. ustawy. Taką sytuację Szef ABW uznał za niedopuszczalną.

W związku z tym Szef ABW wyjaśnił, że zmiana rozkazu personalnego z [...] lutego 2017r., zmienionego już rozkazem personalnym z [...] maja 2017r. przez wskazanie w podstawie prawnej art. 60 ust. 3 w związku z art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW, nie rzutowałoby w żaden sposób naprawa i obowiązki Skarżącego, a także na jego sytuację życiową i majątkową. W sprawie nie ma zatem podstaw do zmiany wnioskowanego rozkazu personalnego Szefa ABW w trybie art. 155 k.p.a.

Szef ABW, odnosząc się do żądania o uzupełnienie uzasadnień rozkazów personalnych z: [...] lutego 2017r. i [...] maja 2017r., stwierdził, że przepisy k.p.a. nie przewidują możliwości uzupełniania uzasadnień decyzji administracyjnych. W trybie art. 111 k.p.a. dopuszczalne jest jedynie żądanie uzupełnienia decyzji, co do rozstrzygnięcia, bądź co do prawa odwołania, wniesienia w stosunku do decyzji powództwa do sądu powszechnego lub skargi do sądu administracyjnego albo sprostowania zamieszczonego w decyzji pouczenia w tych kwestiach. Zgodnie z art. 111 k.p.a. strona może zgłosić takie żądanie w terminie czternastu dni od dnia doręczenia lub ogłoszenia decyzji. Szef ABW podkreślił też, że okolicznością niebudzącą wątpliwości jest uchylenie przez WSA w Warszawie rozkazu personalnego z [...] marca 2017r. oraz poprzedzającego go rozkazu z [...] grudnia 2016r. o odmowie wszczęcia postępowania w przedmiocie zwolnienia Skarżącego ze służby w ABW. Bezsporne jest także oddalenie przez NSA skargi kasacyjnej Szefa ABW. Powyższe spowodowało usunięcie z obrotu prawnego ww. rozkazów personalnych. Okoliczności te nie miały jednak wpływu na wydanie rozkazu personalnego w przedmiocie zwolnienia Skarżącego ze służby w ABW, który na skutek niewystąpienia przez stronę ze skargą administracyjną uzyskał walor zarówno ostateczności, jaki i prawomocności. Postępowanie w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania administracyjnego było postępowaniem odrębnym, a co za tym idzie żądanie cytowania orzeczeń sądów administracyjnych w uzasadnieniach innych decyzji należy uznać za całkowicie nieuzasadnione.

Szef ABW zauważył również, że postępowanie związane ze złożonym przez Skarżącego raportem dotyczącym zwolnienia ze służby ostatecznie umorzono w decyzji z [...] listopada 2019r., którą Skarżący zaskarżył do WSA w Warszawie, ale do dnia wydania niniejszej decyzji sprawa ta nie została rozstrzygnięta. Nie mniej powyższe postępowanie pozostaje bez wpływu na wynik niniejszej sprawy.

Szef ABW, odnosząc się do kwestii dotyczących usunięcia zapisów wskazujących na fakultatywny charakter zwolnienia ze służby na podstawie art. 60 ust. 2 ustawy o ABW, przypomniał, że art. 60 ustawy o ABW określa przesłanki zwolnienia funkcjonariusza ze służby i dzieli je na przesłanki obligatoryjne (ust. 1 i 3) i fakultatywne (ust. 2). Zwolnienie funkcjonariusza na którejkolwiek podstawie określonej w art. 60 ust. 2 ustawy o ABW ma charakter uznaniowy i uzależnione jest wyłącznie od woli Szefa ABW. Raport funkcjonariusza o zwolnienie ze służby np. na mocy art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW, nie wiąże Szefa ABW i może co najwyższej stanowić sugestię oczekiwanego przez funkcjonariusza trybu rozwiązania stosunku służbowego. Argumentacja Skarżącego o obligatoryjnym charakterze zwolnienia ze służby w przypadku wystąpienia przesłanek określonych a art. 60 ust. 2 ustawy o ABW nie ma oparcia w przepisach ustawy o ABW, a zatem jest bezzasadna.

W konsekwencji Szef ABW uznał, że brak jest podstaw do zmiany rozkazu personalnego z [...] lutego 2017r., zmienionego rozkazem personalnym z [...]maja 2017r., w trybie art. 155 k.p.a., a także do spełnienia pozostałych żądań Skarżącego.

2. Skarżący w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie ww. decyzji Szefa ABW z [...] maja 2020r. zarzucił naruszenie:

a) art. 155 k.p.a. - przez jego błędne niezastosowanie i uznanie, że słuszny interes strony ani interes społeczny nie przemawiają za zmianą zaskarżonych decyzji, gdy zgodne z obydwoma rzeczonymi interesami jest to, aby decyzje organów administracji publicznej opierały się na właściwej podstawie prawnej i uwzględniały prawomocne orzeczenia sądów, którymi inne sądy są związane (art. 170 P.p.s.a.);

b) art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. - przez jego niezastosowanie i błędne uznanie, że zaskarżone decyzje nie zostały wydane z rażącym naruszeniem prawa.

Skarżący, podnosząc powyższe zarzuty, wniósł o:

- wskazanie w podstawie prawnej rozkazu zwalniającego go ze służby art. 60 ust. 3 ustawy o ABW w zw. z art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW,

- uzupełnienie uzasadnienia obu rozkazów personalnych - przez przywołanie treści orzeczenia NSA z 4 czerwca 2019r. ze wskazaniem, że organ miał obowiązek wszczęcia odrębnego postępowania administracyjnego w związku ze złożeniem przeze niego raportu o zwolnienie ze służby w ABW (art. 60 ust. 3 ustawy o ABW oraz AW), jak również usunięcie zapisów - podnoszonych przez organ - dotyczących fakultatywnego charakteru art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW oraz AW oraz tych dotyczących odmowy wszczęcia postępowania na podstawie art. 61a k.p.a., jak również tych zapisów, które są niezgodne z jego treścią,

- ewentualnie o przywołanie treści ww. orzeczenia NSA w rozkazie, którym zmieniony zostanie rozkaz personalny z [...] lutego 2017r., zmieniony rozkazem personalnym z [...] maja 2017r. oraz wskazanie w nim, że przesłanka wskazana w art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW ma charakter obligatoryjny, jak i wskazanie, że odmowa wszczęcia postępowania administracyjnego na podstawie art. 61a k.p.a. była bezpodstawna, ponadto wskazanie, że skoro organ prowadząc postępowanie na podstawie art. 54 ust. 3 ustawy o ABW (odmowa przyjęcia propozycji kadrowej), którego nie zakończył przed terminem określonym przeze niego w raporcie o zwolnienie (przed [...] kwietnia 2017r. miał prawny obowiązek zwolnić go na podstawie art. 60 ust. 3 w zw. z art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW).

Skarżący w uzasadnieniu skargi stwierdził, że zaskarżone decyzje wydano z naruszeniem art. 155 i 156 § 1 pkt. 2 k.p.a. Naruszenie art. 155 k.p.a. polegało na mylnym uznaniu, że słuszny interes strony ani interes społeczny nie przemawiały za zmianą zaskarżonej decyzji. Nie zgodził się ze stanowiskiem organu, że żądania Skarżącego nie można sprowadzać do "dopisania" kolejnej przesłanki zwolnienia Skarżącego ze służby w ABW i wskazał, że przyjmując ten tok rozumowania, należałoby przyjąć, że wskazanie podstawy prawnej każdej decyzji administracyjnej jest li tylko "wpisaniem" przesłanki rozstrzygnięcia. Zasada z art. 6 k.p.a. sprawia, że wskazanie podstawy prawnej jest fundamentalnym obowiązkiem organu, a istotą tego obowiązku jest umożliwienie (organowi II stopnia oraz sądom administracyjnym) kontroli zgodności z prawem skarżonej decyzji. Do zastosowania art. 155 k.p.a. wystarcza spełnienie jednej z rozłącznych przesłanek. W sprawie spełnione są obie przesłanki, bo zarówno słuszny interes strony, jak i interes społeczny przemawiają za tym, aby organ działał na podstawie i w granicach prawa. Zwolnienie ze służby na mocy art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW nie jest fakultatywne, jeśli z takim raportem o zwolnienie wystąpi funkcjonariusz, wobec czego przypisywanie rzekomego pierwszeństwa zwolnieniu funkcjonariusza w trybie art. 54 ust. 3 ustawy o ABW (kiedy funkcjonariusz domagał się zwolnienia z dniem [...] kwietnia 2017r., gdy organ chciał Go zwolnić z dniem [...] grudnia 2017r.) jest bezzasadne. Zawarte w pierwszym z ww. przepisów słowo "może" nie oznacza, że organ ma dowolność w decydowaniu o zwolnieniu funkcjonariusza ze służby w razie istnienia przesłanki określonej w art. 60 ust. 2 pkt 4. Przepis ten i art. 60 ust. 3 ustawy o ABW należy interpretować w ten sposób, że inicjatywa w sprawie zwolnienia ze służby w przypadku określonym w art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW należy do funkcjonariusza, którego te okoliczności dotyczą i w razie istnienia tej przesłanki organ jest uprawniony jedynie do odłożenia w czasie skutku w postaci zwolnienia maksymalnie do 6 miesięcy, licząc od dnia pisemnego zgłoszenia przez funkcjonariusza wystąpienia ze służby. Skarżący stwierdził, powołując się na wyrok NSA z 19 lutego 2009r. sygn. akt I OSK 425/08, że funkcjonariusza zwalnia się ze służby w terminie do 6 miesięcy od dnia pisemnego zgłoszenia przez niego wystąpienia ze służby. Z jednej strony jest to oświadczenie woli w zakresie rozwiązania stosunku służbowego, z drugiej zaś wywołuje skutki procesowe, stanowiąc żądanie wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie zwolnienia ze służby. Stanowi zatem czynność materialnoprawną. Prawo zgłoszenia wystąpienia ze służby jest elementem wyznaczającym materialnoprawny status funkcjonariusza. Wskazuje na dobrowolny, a nie przymusowy charakter służby. NSA w uchwale 7 sędziów z 5 grudnia 2011r. sygn. akt I OPS 4/11 wskazał kategorycznie, że w świetle art. 60 ust. 3 ustawy o ABW złożenie oświadczenia o wystąpieniu ze służby obliguje organ do zwolnienia funkcjonariusza; niezależnie od przyczyn złożenia przez niego tego oświadczenia.

Skarżący wskazał, że jego słuszny interes i interes społeczny są zbieżne w sprawie i polegają na tym, aby znajdujące się w obrocie prawnym rozkazy odpowiadały prawu. Uchylenie rozkazów wyrokiem NSA nie niweczy stanu bezprawności wynikającego z jego działań. Organ jest związany ww. wyrokami NSA i WSA w Warszawie, w których przesądzono, że bezprawne działanie organu polegało na odmowie wszczęcia postępowania administracyjnego. Wydanie przez sądy administracyjne komentowanych wyroków nie oznacza, że owe sądy wyręczyły organ w jego obowiązkach. Błędne było też stanowisko organu, że był on uprawniony do zobowiązania strony do wskazania podstawy prawnej żądania. Szef ABW nie wskazał w zaskarżonej decyzji z [...] stycznia 2020r. przepisu k.p.a., który uprawnia organ do żądania wskazania przez stronę podstawy prawnej, co nie jest dziełem przypadku. Powyższe uwagi odnoszą się także do zarzutu naruszenia przez organ art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. W obrocie prawnym ostały się decyzje administracyjne, których podstawa prawna jest nieprawidłowa, gdyż w świetle art. 60 ust. 3 ustawy o ABW złożenie oświadczenia o wystąpieniu ze służby obliguje organ do zwolnienia funkcjonariusza, niezależnie od przyczyn złożenia przez niego tego oświadczenia. Niezrealizowanie przez organ ustawowego obowiązku jest równoznaczne z rażącym naruszeniem prawa, o który mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. - jest to działanie sprzeczne z zasadą wynikającą z art. 6 k.p.a.

3. Szef ABW w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi oraz podtrzymał dotychczasowe stanowisko.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. skarga jest niezasadna.

2. Sąd na wstępie wyjaśnia, że sprawę rozpoznano w trybie uproszczonym, z uwagi na art. 119 pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019r. poz. 2325 ze zm., zwana dalej: "P.p.s.a."), gdyż Szef ABW w piśmie z [...] sierpnia 2020r. wniósł o skierowanie sprawy do rozpoznania w trybie uproszczonym, zaś Skarżący, któremu pismo to doręczono [...] sierpnia 2020r. (k. 35 akt sądowych) nie sprzeciwił się temu.

Sąd stwierdza ponadto, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2019r., poz. 2167 ze zm., zwana dalej "P.u.s.a.") kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 P.p.s.a. sprawowana jest przez Sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej (np. decyzję) konieczne jest stwierdzenie, że doszło w niej do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a)-c), pkt 2 P.p.s.a.).

Sąd wyjaśnia również, że stosownie do art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną z zastrzeżeniem art. 57a. Ostatni z ww. przepisów nie miał jednak zastosowania w sprawie, gdyż organ administracyjny wydał w sprawie decyzję administracyjną, którą zaskarżył Skarżący, a nie interpretację indywidualną, o której mowa w art. 57a P.p.s.a.

3. Sąd - oceniając w świetle wskazanych wyżej kryteriów zaskarżoną decyzję Szefa ABW z [...] maja 2020r. nr [...], na mocy której, po rozpoznaniu wniosku Skarżącego o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymano w mocy w mocy ww. decyzję Szefa ABW z [...] stycznia 2020r. - stwierdził, że obie ww. decyzje odpowiadają prawu i nie naruszają wskazanych w skardze przepisów prawa.

Sąd na wstępie wyjaśnia, że zgodnie z art. 155 k.p.a. decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w każdym czasie za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ administracji publicznej, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony; przepis art. 154 § 2 k.p.a. stosuje się odpowiednio.

Istotą postępowania w trybie art. 155 k.p.a. jest sprawdzenie, czy w ustalonym stanie faktycznym i prawnym istnieją szczególne przesłanki, które przemawiałyby za uchyleniem lub zmianą decyzji ostatecznej. Prawna możliwość zastosowania trybu przewidzianego w art. 155 k.p.a. uwarunkowana jest zatem prowadzeniem postępowania w ramach tego samego stanu prawnego i faktycznego oraz z udziałem tych samych stron.

Z jednolitego i ugruntowanego stanowiska judykatury wynika, że postępowanie prowadzone na podstawie art. 155 k.p.a. nie może zmierzać do ponownego merytorycznego rozpatrzenia sprawy zakończonej ostatecznym rozstrzygnięciem (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z: 5 stycznia 2007r. sygn. akt I OSK 586/06, LEX nr 320845; 25 listopada 2010r. sygn. akt II OSK 1810/09, LEX nr 746810). Celem postępowania prowadzonego w trybie art. 155 k.p.a. jest bowiem ustalenie zaistnienia przesłanek wymienionych w tym przepisie. Postępowanie to nie zmierza zatem do ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy już ostatecznie zakończonej, a tym bardziej w żadnym wypadku nie można w tym trybie rozszerzać zakresu sprawy administracyjnej.

Zmiana decyzji ostatecznej w trybie art. 155 k.p.a. może być bowiem dokonana tylko w granicach stanu faktycznego sprawy "pierwotnej", w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony do tej pory. Postępowanie prowadzone na podstawie ww. przepisu jest bowiem postępowaniem nadzwyczajnym, którego przedmiotem - w przeciwieństwie do postępowania głównego (rozpoznawczego) - nie jest merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, lecz przeprowadzenie weryfikacji wydanej już decyzji ostatecznej z jednego tylko punktu widzenia, a mianowicie, czy za jej zmianą (uchyleniem) przemawia interes społeczny lub słuszny interes strony.

Badanie interesu społecznego i słusznego interesu strony nie może przy tym polegać na ocenie prawidłowości zastosowania przepisów prawa przy wydawaniu decyzji ostatecznej. W przeciwnym wypadku wszczęcie postępowania na podstawie omawianego przepisu stawałoby się konkurencyjne dla innych trybów postępowania. W postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 155 k.p.a. również postępowanie dowodowe winno być prowadzone jedynie pod kątem ustalenia, czy za zmianą (uchyleniem) decyzji przemawia interes społeczny lub słuszny interes strony (por. wyrok WSA w Lublinie z 8 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 676/17).

Konstrukcja przepisu art. 155 k.p.a. powoduje, że nie można w nim upatrywać środka zmierzającego do ponownego rozpoznania sprawy zakończonej ostateczną decyzją administracyjną. Postępowanie prowadzone na podstawie art. 155 k.p.a. jest samodzielnym postępowaniem administracyjnym, a jego celem jest jedynie ustalenie, czy zachodzą przesłanki do uchylenia lub zmiany decyzji ostatecznej określone w art. 155 k.p.a. i czy ewentualnemu uchyleniu lub zmianie nie sprzeciwiają się przepisy szczególne. Ponadto decyzja wydana na podstawie art. 155 k.p.a. może dotyczyć wyłącznie kwestii rozstrzygniętych decyzją ostateczną organu, tj. decyzją, której dotyczy postępowanie o zmianę lub uchylenie, a nie kwestii nowych. Wobec tego istotą postępowania w trybie art. 155 k.p.a. jest sprawdzenie, czy w ustalonym stanie faktycznym i prawnym istnieją szczególne przesłanki, które przemawiałyby za uchyleniem lub zmianą decyzji ostatecznej.

Sąd, mając powyższe rozważania na względzie, jak również podzielając w tym zakresie prawidłowo wyrażone w tym zakresie stanowisko Szefa ABW wskazuje, że podniesiony w skardze zarzutu naruszenia art. 155 k.p.a. nie może być uznany za zasadny.

Należy podkreślić, że rozkaz personalny Szefa ABW z [...] lutego 2017r. nr [...], zmieniony rozkazem personalnym z [...] maja 2017r. nr [...] ustalił jako podstawę rozwiązania stosunku służbowego Skarżącego art. 50 i art. 54 ust. 3 w związku z art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW. Skarżący nie zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie ww. rozkazu personalnego z [...] maja 2017r. Tym samym prawidłowo wyjaśniono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że rozkaz personalny z [...] maja 2017r. uzyskał walor ostateczności i prawomocności. Skarżący w trybie art. 155 k.p.a. zmierza więc do zmiany ww. rozkazu personalnego z [...] maja 2017r. Warto jednak zauważyć, że postępowanie zakończone ww. rozkazem personalnym z [...] maja 2017r. wszczęto na podstawie art. 54 ust. 3 ustawy o ABW, z uwagi na nieprzyjęcie przez Skarżącego propozycji kadrowej złożonej przez Szefa ABW [...] września 2016r. o przeniesieniu Skarżącego na nowe stanowisko służbowe, po okresie pozostawania w dyspozycji Szefa ABW. Skarżący żąda zatem zmiany ww. rozkazu personalnego przez dopisanie w podstawie zwolnienia ze służby przepisu art. 60 ust. 3 ustawy o ABW.

Przepis art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW w brzemieniu obowiązującym w 2017r. stanowił, że funkcjonariusza można zwolnić ze służby w przypadku nabycia prawa do emerytury w pełnym wymiarze, określonego w przepisach odrębnych.

Przepis art. 60 ust. 3 ustawy o ABW w brzemieniu obowiązującym w 2017r. stanowił natomiast, że funkcjonariusza zwalnia się ze służby w terminie do 6 miesięcy od dnia pisemnego zgłoszenia przez niego wystąpienia ze służby.

Art. 54 ust. 1 ustawy o ABW w brzemieniu obowiązującym w 2017r. wskazuje, że funkcjonariusza można odwołać z zajmowanego stanowiska i przenieść do dyspozycji Szefa Agencji, w której pełni służbę.

Art. 54 ust. 2 ww. ustawy stanowi, że funkcjonariusz może pozostawać w dyspozycji Szefa Agencji, w której pełni służbę, nieprzerwanie nie dłużej niż 12 miesięcy.

Art. 54 ust. 3 ww. ustawy stanowi, że po upływie okresu, o którym mowa w ust. 2, funkcjonariusza przenosi się na określone stanowisko służbowe, a w razie niewyrażenia przez niego pisemnej zgody na przeniesienie na to stanowisko, funkcjonariusza zwalnia się ze służby z zachowaniem uprawnień przewidzianych dla funkcjonariuszy zwalnianych na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 6, chyba że spełnia warunki do zwolnienia ze służby na korzystniejszych zasadach.

W tym kontekście rację miał Szef ABW, ustosunkowując się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do argumentacji Skarżącego, że prowadziłoby do wewnętrznej sprzeczności rozkazu personalnego o zwolnieniu Skarżącego ze służby w ABW. Ww. rozkaz personalny z [...] maja 2017r. określałby bowiem dwie odmienne podstawy prawne, dotyczące wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie zwolnienia ze służby. Inną przesłanką jest zwolnienie funkcjonariusza ze służby na podstawie art. 54 ust. 3 ustawy o ABW, a inną na podstawie art. 60 ust. 3 ww. ustawy. Tym samym za prawidłowe należy uznać stanowisko Szefa ABW, że żądanie przez Skarżącego uzupełnienia w trybie art. 155 k.p.a. ww. rozkazu personalnego z [...] maja 2017r. w sposób wskazany przez Skarżącego nie było możliwe.

Sąd wskazuje ponadto, że Szef ABW w toku postępowania w żadnej mierze nie podważał i wziął pod rozwagę odnoszące się do Skarżącego ww., prawomocne orzeczenia NSA i WSA w Warszawie. Trafnie ponadto Szef ABW wyjaśnił, że uchylenia przez WSA w Warszawie rozkazu personalnego z [...] marca 2017r. nr [...] oraz poprzedzającego go rozkazu z [...] grudnia 2016r. nr [...] o odmowie wszczęcia postępowania w przedmiocie zwolnienia Skarżącego ze służby w ABW, jak również oddalenia przez NSA skargi kasacyjnej Szefa ABW od ww. wyroku WSA w Warszawie, nie mogło mieć znaczenia w sprawie. Odrębną sprawą była bowiem odmowa wszczęcia postępowania w przedmiocie zwolnienia Skarżącego ze służby w ABW od wydanie rozkazu personalnego w przedmiocie zwolnienia Skarżącego ze służby w ABW. Skarżący nie zdecydował się w sprawie zwolnienia ze służby wnieść skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, więc rozkaz personalny z [...] maja 2017r. nr [...] uzyskał walor ostateczności i prawomocności. Żądanie zatem w trybie art. 155 k.p.a. uzupełnienia ww. rozkazu personalnego przez zacytowanie w jego uzasadnieniu orzeczeń ww. Sądów administracyjnych zapadłych w innej sprawie dotyczącej odmowy wszczęcia postępowania w przedmiocie zwolnienia Skarżącego ze służby w ABW, nie było ani uzasadnione, ani potrzebne, bo orzeczenia te zapadły w odmiennym stanie faktycznym i dotyczyły kwestii proceduralnej, a nie merytorycznej.

Warto też podkreślić, że postępowanie związane ze złożonym przez Skarżącego [...] listopada 2016r. raportem, dotyczącym zwolnienia ze służby na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW, Szef ABW umorzył w ww. decyzji z [...] października 2019r. nr [...], która została utrzymana w mocy przez Szefa ABW w decyzji z [...] listopada 2019r., a którą Skarżący zaskarżył w odrębnej skardze do WSA w Warszawie.

Zdaniem Sądu powyższe rozważania wskazują, że Skarżący w trybie art. 155 k.p.a. próbuje rozszerzyć zakres sprawy administracyjnej, która toczyła się w związku z odmową przyjęcia propozycji kadrowej złożonej przez Szefa ABW [...] września 2016r., a dotyczącej przeniesienia na nowe stanowisko służbowe po okresie pozostawania w dyspozycji Szefa ABW, na podstawie art. 54 ust. 3 ustawy o ABW. Takie działanie jest niedopuszczalne, bo ewentualna zmiana decyzji ostatecznej w trybie art. 155 k.p.a. może być dokonana tylko w granicach stanu faktycznego sprawy "pierwotnej".

Sąd podziela ponadto stanowisko Szefa ABW prezentowane w zaskarżonej decyzji, że przesłanka słusznego interesu strony, o której mowa w art. 155 k.p.a., aczkolwiek niezdefiniowana, to wskazuje, że nie chodzi w niej o każdy interes strony (a więc chęć uzyskania rozstrzygnięcia organu administracji publicznej o treści zgodnej z wolą strony), ale wyłącznie o interes zgodny przede wszystkim z prawem i zasadami współżycia społecznego. Modyfikacja ukształtowanego ostateczną decyzją stosunku administracyjnoprawnego (przez jego zmianę bądź zniesienie) musi więc być społecznie akceptowalna i godna wsparcia ze strony Państwa, ze względu na cel, jaki ma zostać przez tę modyfikację osiągnięty. Interes ten ma być bowiem obiektywnie słuszny, a nie jedynie zgodny z oczekiwaniem strony.

Z judykatury wynika, że możliwość zastosowania art. 155 k.p.a. w konkretnej sprawie należy rozważać w świetle przepisów prawa materialnego w tym znaczeniu, że zmiana lub uchylenie decyzji musi pozostawać w zgodności z tymi przepisami. Bezspornym jest bowiem, że zmiana decyzji ostatecznej w trybie art. 155 k.p.a. nie może prowadzić do wydania decyzji sprzecznej z prawem. Słuszny interes strony w rozumieniu art. 155 k.p.a. musi być interesem znajdującym oparcie w obowiązujących przepisach prawa, bowiem zasada praworządności, wyrażona w art. 6 k.p.a., zobowiązuje organy administracji do działania na podstawie przepisów prawa (por. wyroki NSA z: 27 czerwca 2019r. sygn. akt I OSK 833/18, LEX nr 2700839 oraz 18 października 2007r. sygn. akt II OSK 1406/06, LEX nr 427601).

Rację miał zatem Szef ABW uznając w zaskarżonej decyzji, że w sprawie rozpatrywanej nie doszło do naruszenia art. 155 k.p.a., bowiem trafnie w decyzji z [...] stycznia 2020r. wskazano, że w działaniu Skarżącego nie można dopatrzeć się wymiernego skutku wynikającego ze zmiany podstawy prawnej, która de facto sprowadzałaby się do "dopisania" kolejnej przesłanki zwolnienia Skarżącego ze służby w ABW. Należy ponownie przypomnieć, że rozkaz personalny z [...] maja 2017r. nr [...], ustalający jako podstawę prawną zwolnienia Skarżącego ze służby w ABW m.in. art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW, zapewnił Skarżącemu wszystkie świadczenia oraz uprawnienia, jakie ustawodawca przewidział dla funkcjonariuszy ABW zwalnianych ze służby, w związku z osiągnięciem tzw. pełnej wysługi emerytalnej. Do ww. uprawnień zaliczało się również prawo do wynikającego z art. 132 ust. 1 ustawy o ABW - tzw. świadczenia rocznego, wypłacanego co miesiąc przez okres roku po zwolnieniu ze służby. W związku z tym prawidłowe było przyjęcie przez Szefa ABW [...], zmienionego już rozkazem personalnym z [...] maja 2017r. nr [...], przez wskazanie w podstawie prawnej art. 60 ust. 3 w związku z art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW nie rzutowałoby ani na prawa, ani na obowiązki Skarżącego, ani na Jego sytuację życiową i majątkową. Nie doszło zatem do spełnienia słusznego interesu strony, o którym mowa w art. 155 k.p.a. i już ta okoliczności w powiązaniu z wyżej podniesionymi wskazywała, że zasadna była odmowa zmiany ww. prawomocnego i ostatecznego rozkazu personalnego z [...] lutego 2017r. nr [...], zmienionego już rozkazem personalnym z [...] maja 2017r. nr [...].

Sąd, odnosząc się do zarzutów Skarżącego, dotyczących usunięcia zapisów, wskazujących na fakultatywny charakter zwolnienia ze służby, na podstawie art. 60 ust. 2 ustawy o ABW, podnosi, że rację miał Szef ABW twierdząc, że ww. ustawa w art. 60 określa przesłanki zwolnienia funkcjonariusza ze służby i dzieli je na przesłanki obligatoryjne (ust. 1 i ust. 3) oraz fakultatywne (ust. 2). Zwolnienie funkcjonariusza na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 60 ust. 2 ustawy o ABW ma charakter wyłącznie uznaniowy i uzależnione jest od woli Szefa ABW. Raport funkcjonariusza o zwolnienie ze służby, np. na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW nie wiąże Szefa ABW, lecz może stanowić sugestię trybu rozwiązania stosunku służbowego, której oczekuje funkcjonariusz. Tym samym argumentacja Skarżącego z tego zakresu nie mogła mieć decydującego wpływu na wynik sprawy, rozpatrywanej przez Szefa ABW w trybie art. 155 k.p.a.

Sąd, mając na względzie powyższe rozważania uznał, że bezzasadne były podnoszone w skardze zarzuty Skarżącego oraz związana z nimi argumentacja o działaniu Szefa ABW z naruszeniem art. 155 k.p.a.

4. Sąd za oczywiście bezzasadne uznaje też podnoszone w skardze zarzuty naruszenia przez Szefa ABW art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w postępowaniu toczącym się w trybie art. 155 k.p.a.

Po pierwsze dlatego, że Skarżący we wniosku z 15 października 2019r., uzupełnionym pismem z 10 grudnia 2019r., wskazał dwa tryby nadzwyczajne dotyczące odrębnych rozstrzygnięć Szefa ABW. Jeden z nich dotyczył zmiany w trybie art. 155 k.p.a. rozkazów personalnych z [...] lutego 2017r. i z [...] maja 2017r. i sprawa ta stanowiła przedmiot zaskarżonej decyzji Szefa ABW z [...] maja 2020r.

Po drugie Skarżący drugi tryb - przewidziany w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. - odnosił natomiast jedynie do odmowy wszczęcia postępowania i wiązał rażące naruszeniem prawa z samą odmową wszczęcia postępowania oraz z dwukrotnym przedłużaniem tego postępowania, które nie zostało wszczęte. Wynika to z akt administracyjnych sprawy.

Tym samym niemożliwe jest odnoszenie się przez Sąd do kwestii, które nie były i nie mogły być przedmiotem rozważań Szefa ABW w trybie art. 155 k.p.a. Postępowanie Szefa ABW dotyczyło bowiem zmiany w trybie art. 155 k.p.a. rozkazu personalnego z [...] lutego 2017r. nr [...], zmienionego rozkazem personalnym z [...] maja 2017r. nr [...].

Sąd jedynie na marginesie i w związku z tym, że Szef ABW w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wprost nie odwołał się do bezzasadności zarzutu Skarżącego o naruszeniu w sprawie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., wskazuje, że o ewentualnym rażącym naruszeniu prawa w rozumieniu tego przepisu, decydują łącznie trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony oraz racje ekonomiczne lub gospodarcze, czyli skutki, które wywołuje decyzja. Oczywistość naruszenia prawa polega na rzucającej się w oczy sprzeczności pomiędzy treścią rozstrzygnięcia a przepisem prawa stanowiącym jego podstawę prawną. W sposób rażący może zostać naruszony wyłącznie przepis, który może być stosowany w bezpośrednim rozumieniu, to znaczy taki, który nie wymaga stosowania wykładni prawa. Skutki, które wywołuje decyzja uznana za rażąco naruszającą prawo, to skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności - gospodarcze lub społeczne skutki naruszenia, których wystąpienie powoduje, że nie jest możliwe zaakceptowanie decyzji jako aktu wydanego przez organy praworządnego państwa (por. wyrok WSA w Poznaniu z 26 listopada 2015r. sygn. akt IV SA/Po 542/15; wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z: 10 czerwca 2011r. sygn. akt II OSK 996/10; 8 lipca 2010r. sygn. akt I OSK 170/10; 8 września 2008r. sygn. akt II GSK 1061/08; 9 lutego 2005r. OSK 1134/04 oraz W. Chróścielewski (w:) W. Chróścielewski, J.P. Tamo, Postępowanie administracyjne i postępowanie przed sądami administracyjnymi, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2009, s. 193, A. Matan (w:) G. Łaszczyca, Cz. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, tom II, Warszawa 2007, s. 325).

Przy rażącym naruszeniu prawa nie chodzi więc o każde wadliwie zastosowanie prawa, ale jedynie o jego naruszenie w stopniu najwyższym z możliwych, którego ciężar gatunkowy jest tak szczególnie duży, że wyklucza możliwość dalszego funkcjonowania decyzji w porządku prawnym. Organ administracyjny, prowadząc postępowanie w trybie określonym w art. 156 § 1 k.p.a., ogranicza się do poszukiwania uchybień i wadliwości, tak proceduralnych, jak i dotyczących prawa materialnego, którym można przypisać charakter oczywisty, opierając się przy tym na dowodach zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym, poprzedzającym wydanie decyzji ostatecznej, uwzględniając stan faktyczny i prawny obowiązujący w dacie jej wydania. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 7 marca 2007r. sygn. akt I OSK 845/06 wskazał, że w postępowaniu nadzwyczajnym, prowadzonym w sprawie stwierdzenia nieważności ostatecznej decyzji administracyjnej, organ ma obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, którego przedmiotem jest ustalenie, czy stan faktyczny przyjęty przy wydaniu decyzji będącej przedmiotem postępowania "nieważnościowego" odpowiada prawdzie w świetle istniejącego w sprawie materiału dowodowego (LEX nr 344539).

Sąd w związku z tym stwierdza, że w sprawie nie może być mowy o rażącym naruszeniu prawa przez Szefa ABW w związku z tym, że rozkaz personalny z [...] lutego 2017r. nr [...] wydano na podstawie art. 50, art. 54 ust. 3 w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy o ABW, zaś zmieniający go rozkaz personalny z [...] maja 2017r. nr [...] wydano na podstaw art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. oraz art. 50 i art. 54 ust. 3 w zw. z art. 60 ust. 2 pkt 4 ustawy o ABW. Skarżący w trybie art. 155 k.p.a. wskazuje, że ww. rozkazy personalne wydano z pominięciem art. 60 ust. 3 ustawy o ABW. Zgodnie z art. 54 ust. 3 ustawy o ABW po upływie okresu, o którym mowa w ust. 2, funkcjonariusza przenosi się na określone stanowisko służbowe, a w razie niewyrażenia przez niego pisemnej zgody na przeniesienie na to stanowisko, funkcjonariusza zwalnia się ze służby z zachowaniem uprawnień przewidzianych dla funkcjonariuszy zwalnianych na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 6, chyba że spełnia warunki do zwolnienia ze służby na korzystniejszych zasadach. Natomiast zgodnie z art. 60 ust. 3 ustawy o ABW funkcjonariusza zwalnia się ze służby w terminie do 6 miesięcy od dnia pisemnego zgłoszenia przez niego wystąpienia ze służby. Z treści ww. przepisów wynika, że regulują one dwa odrębne tryby postępowania w przedmiocie zwolnienia ze służby. Odrębności obu ww. postępowań potwierdzają orzeczenia WSA i NSA, na które powoływał się Skarżący. Powyższa okoliczność i odmienne podstawy materialno-prawne poszczególnych rozkazów personalnych wydawanych przez Szefa ABW w odrębnych postępowania, jakkolwiek związanych ze zwolnieniem Skarżącego ze służby w ABW, wskazują, że bezzasadny był też zarzut rażącego naruszenia prawa przez Szefa ABW w rozpoznawanej sprawie.

5. Sąd, mając powyższe okoliczności na względzie, na mocy art. 151 P.p.s.a., oddalił skargę.