Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 177/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2019-10-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184; art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12a pkt 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9 lit. a
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak Sędziowie WSA Jerzy Drwal (sprawozdawca) WSA Anna Strzelec Protokolant Asystent sędziego Bartosz Kuś po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 22 października 2019 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z/s w Lublinie na decyzję Zarządu Województwa L. z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 19 [...] 2019 r., nr [...], Zarząd Województwa [...] – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020 działając na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12a pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 z późn. zm.) oraz art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431, dalej powoływanej także jako "ustawa wdrożeniowa") - zobowiązał N. K. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. (dalej jako: "skarżąca", "Beneficjent") do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, w kwocie [...]zł obejmującej:

[...] zł, w tym:

- płatność ze środków europejskich w kwocie [...]zł,

- dotacja celowa z budżetu krajowego w kwocie [...]zł,

wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia [...] maja 2017 r. do dnia zapłaty;

[...] zł, w tym:

- płatność ze środków europejskich w kwocie [...]zł,

- dotacja celowa z budżetu krajowego w kwocie [...]zł,

wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia [...] maja 2017 r. do dnia zapłaty.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

Skarżąca N. K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie zawartej w dniu [...] lipca 2016 r. umowy o dofinansowanie realizowała projekt pt. "[...]". Zgodnie z wnioskiem celem głównym projektu było podwyższenie poziomu kompetencji kluczowych 144 osób spełniających kryteria grupy docelowej, poprzez uczestnictwo w szkoleniach językowych i ICT zakończonych walidacją i certyfikacją kompetencji. W ramach projektu, wsparciem miały zostać objęte osoby w wieku 25 lat i więcej o niskich kwalifikacjach (osoby posiadające wykształcenie na poziomie do ISCED 3 włącznie) zgłaszające z własnej inicjatywy chęć podnoszenia, uzupełniania i potwierdzania umiejętności z zakresu ICT i/ lub języków obcych.

Na realizację ww. założeń przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w łącznej kwocie nieprzekraczającej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 90,00 % całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, w tym płatność ze środków europejskich w kwocie [...]zł oraz dotację celową z budżetu krajowego w kwocie [...]zł. Beneficjent zobowiązał się do wniesienia wkładu własnego (środki prywatne) w kwocie [...]zł stanowiącej 10,00 % wydatków kwalifikowalnych projektu.

W dniu [...] stycznia 2018 r. Instytucja Zarządzająca poinformowała Beneficjenta o przypuszczeniu wystąpienia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego zadania zrealizowanego w ramach projektu. Beneficjent został wezwany do złożenia wyjaśnień odnośnie zasadności wprowadzenia dodatkowych wymagań w zapytaniu ofertowym dotyczącym organizacji i przeprowadzenia egzaminu zewnętrznego z języka angielskiego i niemieckiego. Wymagania postawione wykonawcom dotyczyły nie tylko posiadania:

- minimalnego obrotu za ostatni zamknięty rok obrotowy tj. wykonawcy "posiadają obroty za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej [...] złotych, a w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności";

- ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności tj. wykonawcy "posiadają aktualne na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż [...] złotych";

- odpowiedniej wysokości środków finansowych na rachunku bankowym tj. wykonawcy "posiadają środki finansowe na rachunku bankowym w wysokości co najmniej [...] złotych na czas realizacji całości zamówienia"

ale również ustanowienia wadium tj. "każdy wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia publicznego zobowiązany jest przed upływem terminu składania ofert do wniesienia w pieniądzu wadium w wysokości [...]% wartości jego oferty".

Beneficjenta wezwano do przedłożenia kserokopii wszystkich dokumentów związanych z procedurą wyboru wykonawców w ramach udzielonych zamówień w trakcie realizacji projektu, w tym: protokołu z wyboru wykonawcy wraz z ewentualnymi załącznikami oraz umowy z wykonawcą.

W piśmie z dnia [...] stycznia 2018 r. Beneficjent przedstawił obszerne wyjaśnienia dotyczące zgłoszenia podejrzenia zastosowania wskazanych przez Instytucję Zarządzającą dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień dotyczących zadań zrealizowanych w ramach projektu. Beneficjent wskazał m.in., że zgodnie z wymaganiami wytycznych przed wszczęciem procedury udzielenia zamówienia przeprowadzono szacowanie wartości zamówienia. Przywołał założone kryteria udziału w postępowaniu i w odniesieniu do nich podał, że ich rodzaj został dostosowany do procedury, przy uwzględnieniu warunków późniejszej realizacji umowy. Ustalone kryteria wyboru wykonawcy zostały starannie przemyślane i każde z nich spełniało odrębny cel i pozwoliło dokonać weryfikacji potencjalnych wykonawców pod wieloma względami, których całokształt stanowić ma gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia przez wybranego wykonawcę. Beneficjent przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dotyczące każdego z zakwestionowanych kryteriów wyboru wykonawcy.

W dniu [...] września 2018 r. Instytucja Zarządzająca wystosowała do Beneficjenta pismo, w którym podtrzymała swoje stanowisko i poinformowała, że nadesłane wyjaśnienia nie uzasadniają ujęcia w zapytaniu ofertowym dodatkowych wymagań, prowadzących do zawężenia konkurencji. Instytucja Zarządzająca poinformowała Beneficjenta o zastosowaniu korekty finansowej w zakresie wydatków dotyczących zakwestionowanych zamówień i związku z tym uznaniu za niekwalifikowalne wydatki w kwocie [...]zł (w tym wkład własny [...] zł i dofinansowanie w wysokości [...] zł). Instytucja Zarządzająca za niekwalifikowalną uznała kwotę [...]zł, stanowiącą nieprawidłowość z tytułu niewniesienia wkładu własnego w wysokości określonej w umowie o dofinansowanie projektu.

Na podstawie art. 207 ust. 8 w zw. z ust. 1 ustawy o finansach publicznych wezwano Beneficjenta do zwrotu:

< kwoty [...]zł stanowiącej nieprawidłowość dotyczącą dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] maja 2017 r. do dnia dokonania zwrotu;

< kwoty [...]zł stanowiącą nieprawidłowość z tytułu nie zachowania udziału procentowego źródeł finansowania wydatków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] maja 2017 r. do dnia dokonania zwrotu.

Środków finansowych nie zwrócono.

W tych warunkach Instytucja Zarządzająca wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, o czym zawiadomiono Beneficjenta pismem z dnia [...] listopada 2018 r.

Pismami z dnia [...] grudnia 2018 r. i [...] stycznia 2019 r. Instytucja Zarządzająca wezwała Beneficjenta do uzupełnienia materiału dowodowego w sprawie poprzez złożenie poświadczonego za zgodność z oryginałem egzemplarza umowy na świadczenie usług egzaminacyjnych w ramach projektu "[...]" wraz z załącznikami oraz umowę powierzenia przetwarzania danych osobowych w ramach realizacji ww. projektu wraz załącznikami.

W odpowiedzi Beneficjent przedłożył poświadczoną za zgodność umowę na świadczenie usług egzaminacyjnych w ramach projektu "[...]" wraz z załącznikami. W dniu 17 stycznia 2019 r. przesłał brakującą umowę.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, że zgodnie z § 3 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu do oceny kwalifikowalności poniesionych wydatków, zastosowanie ma wersja Wytycznych programowych, obowiązująca w dniu poniesienia wydatku, z tym zastrzeżeniem, że dla oceny prawidłowości udzielonych przez Beneficjenta zamówień publicznych znajduje zastosowanie wersja Wytycznych programowych obowiązująca w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie danego zamówienia publicznego. Niniejsze postanowienie nie uchyla obowiązku Beneficjenta przestrzegania przepisów prawa powszechnie obowiązującego w okresie poprzedzającym dostosowanie Wytycznych programowych do treści tych przepisów oraz możliwości uznania za niekwalifikowalny wydatku poniesionego sprzecznie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Przepis § 4 ust. 6 pkt 2 umowy wskazuje, że Beneficjent przy realizacji umowy zobowiązuje się do stosowania m. in. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków oraz wyraża zgodę na postępowanie wobec niego zgodnie z warunkami i zasadami określonymi w tych Wytycznych. Przepis § 4 ust. 10 umowy o dofinansowanie projektu precyzuje, iż w przypadku zmiany Wytycznych horyzontalnych (tj. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 wersja z dnia 19 września 2016 r.), Beneficjent w okresie przed dostosowaniem Wytycznych programowych (tj. Wytyczne programowe dotyczące systemu wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 w zakresie Europejskiego Funduszu Społecznego z dnia [...] grudnia 2016 r.) do Wytycznych horyzontalnych zobowiązany jest do stosowania Wytycznych horyzontalnych w zmienionym zakresie.

Dalej organ wyjaśnił, że zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu Beneficjent zaplanował do realizacji m.in zadanie nr [...] "Certyfikacja dla szkoleń językowych". W ramach tego zadania Beneficjent przewidział przeprowadzenie szkoleń i certyfikację o tematyce dostosowanej do potrzeb uczestników projektu, a szczegółowo opisanej we wniosku o dofinansowanie projektu (str. 33-35, zad. 2, tabela: Szczegółowy opis zadania).

W dniu [...] stycznia 2017 r. Beneficjent wszczął postępowanie w celu wyłonienia wykonawcy na usługi. W odpowiedzi na zapytanie ofertowe złożona została jedna oferta K. M. Sp. z o.o. A. B. Sp.k. oraz K. I. Sp. z o.o. z siedzibą w W., która spełniała wszystkie warunki określone w zapytaniu ofertowym. Podmiot ten wycenił usługę na kwotę [...]zł. Kryteriami oceny ofert była cena (60%), jakość (40%). W dniu [...] lutego 2017 r. Beneficjent zawarł z tym podmiotem umowę na świadczenie usług szkoleniowych w ramach realizacji projektu "[...]", w której określono wynagrodzenie za wykonanie umowy w maksymalnej wysokości [...] zł brutto. Beneficjent zastrzegł, że w toku realizacji zamówienia wykonawca zobowiązany jest na żądanie zamawiającego (Beneficjenta) niezwłocznie przedłożyć dokumenty potwierdzające posiadanie środków finansowych niemających charakteru środków publicznych w wysokości [...] zł. W zapytaniu ofertowym Beneficjent zastrzegł również, że każdy wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia publicznego zobowiązany jest przed upływem terminu składania ofert do wniesienia w pieniądzu wadium w wysokości [...]% wartości jego oferty. Dalej wskazano, że zamawiający zatrzyma wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmawia lub uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w zapytaniu ofertowym lub też nie przedłoży wymaganych procedurą dokumentów i oświadczeń - bez względu, czy jest to zawinione czy też niezawinione przez wykonawcę.

W ocenie organu, takie określenie warunków udziału w postępowaniu narusza podstawowe zasady udzielenia zamówienia publicznego. Zasady te powinny być określone w taki sposób, aby nie zawężać konkurencji i dyskryminować wykonawców. Ustalenie warunków udziału potencjalnych wykonawców w postępowaniu musi mieć bezpośrednie przełożenie na wartość i złożoność zamówienia oraz mieć bezpośredni związek z przedmiotem zamówienia. Nie można ograniczać konkurencji i należy zachować równe traktowanie wykonawców. Beneficjent tymczasem bezpodstawnie ustalił rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, równocześnie nieproporcjonalne do złożoności zamówienia.

Za istotną kwestię organ uznał rodzaj usługi będącej przedmiotem zamówienia, w tym przypadku realizacja egzaminu z języka angielskiego i języka niemieckiego, gdzie od potencjalnych wykonawców w pierwszej kolejności wymaga się posiadania doświadczenia, kwalifikacji, potencjału technicznego. Warunki te nie w każdym przypadku będą miały odzwierciedlenie w wysokości osiąganych obrotów za rok poprzedni czy też posiadaniu ubezpieczenia na określoną kwotę. Ustalając w zamówieniu ofertowym powyższe warunki, beneficjent doprowadził do sytuacji, w której podmioty o bogatym doświadczeniu, wysokim potencjale kadrowym i technicznym – z uwagi na wygórowane kryteria finansowe - nie mogły złożyć swoich ofert. Dopiero łączne spełnienie tych trzech warunków umożliwiało potencjalnemu wykonawcy złożenie oferty. Naruszeniem zasady konkurencyjności jest określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony konkurencję ograniczają. Z reguły sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku określenia łącznie wygórowanych, restrykcyjnych warunków, niemożliwych do spełnienia przez większość podmiotów działających na rynku i świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny być dostosowane do przedmiotu zamówienia. Dofinansowanie projektu oznacza, że realizując go Beneficjent korzysta z pieniędzy publicznych. Jest zatem zobowiązany do zachowania uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców. Beneficjent dokonując wyboru wykonawców musi przestrzegać warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. Beneficjent nie uzasadnił potrzeby określenia łącznego spełniania wszystkich wymienionych warunków wraz z obowiązkiem wniesienia wadium w sposób, który wykazałby, iż nie stanowią one naruszenia zasad uczciwej konkurencji.

Odnosząc się do przedstawionej symulacji w zakresie rocznego obrotu potencjalnego wykonawcy zadania szkoleniowego analogicznego do objętego projektem, organ nie zgodził się z twierdzeniem, jakoby tylko obroty na poziomie [...] zł stanowiły minimum, by podmiot podołał realizacji zamówienia. Organ wskazał, że wymaganie by przyszły wykonawca wykazał obrót w wysokości [...] zł za ostatni zamknięty rok obrotowy, posiadał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż [...] zł oraz dysponował środkami finansowe na rachunku bankowym w wysokości co najmniej [...] zł na czas realizacji całości zamówienia (środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych), automatycznie eliminuje podmioty, które posiadają odpowiednią kadrę i są w stanie zrealizować przedmiot zamówienia na wymaganym poziomie, nie mogą jednak łącznie spełnić wszystkich ww. warunków. W sytuacji gdyby duża ilość podmiotów zamawiających stosowała w swoich zapytaniach ofertowych kryterium dotyczące posiadania środków finansowych na rachunku bankowym, potencjalny wykonawca musiałby zablokować na swoim rachunku bardzo dużą ilość środków. Są to warunki dyskryminujące małe firmy oraz te, które rozpoczynają działalność. Posiadanie doświadczonej, profesjonalnej kadry, czy też posiadanie zaplecza technicznego i doświadczenia nie musi się wiązać z dłuższym funkcjonowaniem na rynku, ani z osiąganiem tak wysokich obrotów.

Zdaniem organu, planowane do realizacji w ramach projektu zadanie polegające na przeprowadzeniu egzaminu z języka angielskiego i języka niemieckiego nie stanowi przedsięwzięcia odznaczającego się wysokim ryzykiem wystąpienia szkody rodzącej po stronie wykonawcy odpowiedzialność cywilną. Działania projektowe, o których mowa, nie wymagają ani angażowania wysoce specjalistycznego sprzętu, w szczególności maszyn i urządzeń wymagających szczególnych środków ostrożności, ani nie wiążą się ze zwiększonym ryzykiem wypadków. Nie ma zatem podstaw, aby wymagać od przyszłego wykonawcy posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Nie jest przekonujące twierdzenie Beneficjenta, że określenie takich wymagań podyktowane było tym, iż jest to normą w branży szkoleniowej oraz, że pełni ono funkcję dywersyfikacji ryzyka biznesowego.

W ocenie organu postawione wymagania przewyższały potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i w efekcie doprowadziły do dyskryminacji wykonawców.

Organ zwrócił również uwagę, że pomimo łącznego określenia tak rygorystycznych warunków udziału w zamówieniu, które w ocenie Beneficjenta miały zapewnić wybór wykonawcy, gwarantującego należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, w umowie zawartej z wykonawcą, zawarto klauzule regulujące wypłatę wynagrodzenia na rzecz wykonawcy oraz odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, w tym przewidziano stosowne kary umowne. Ponadto wykonanie umowy zostało zabezpieczone poprzez wystawienie przez wykonawcę na rzecz Beneficjenta weksla in blanco. Zastosowane przez Beneficjenta, jako zamawiającego, mechanizmy zabezpieczające prawidłowe wykonanie umowy były wystarczającym gwarantem należytej realizacji projektu w części dotyczącej egzaminów.

Odnosząc się do kwestii obowiązku wniesienia wadium w kwocie [...]% wartości oferty organ wyjaśnił, że zamawiający chcąc zapewnić sobie odpowiedni poziom realizacji usługi, może w tym zakresie wskazywać jakie konkretne wymogi/kryteria ma spełniać wykonawca, jednakże musi się to odbywać z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich wykonawców i zasadą poszanowania uczciwej konkurencji. W ocenie organu wymóg wniesienia wadium w kwocie [...]% wysokości oferty wraz ze wskazanymi wcześniej innymi warunkami, których spełnienia Beneficjent wymagał łącznie, zawężał konkurencję i krąg potencjalnych wykonawców. Zatem Beneficjent postawił zbyt rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, które naruszyły zasadę konkurencyjności i spowodowały dyskryminację potencjalnych wykonawców.

W konsekwencji organ uznał, że Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów części II, rozdziału 1, podrozdziału 1.9 Wytycznych programowych, i tym samym przepisu § 23 ust. 1 pkt 2 lit. a umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] 2016 r. Naruszenie umowy o dofinansowanie projektu oraz Wytycznych stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, czego konsekwencją w świetle § 23 ust. 3 umowy o dofinansowanie jest nałożenie korekty finansowej stosownie do art. 24 ustawy wdrożeniowej oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r., poz. 200). W przedmiotowej sprawie zastosowanie znajduje 13. kategoria nieprawidłowości indywidualnych wymieniona w załączniku do tego rozporządzenia w postaci określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriów oceny ofert. Wskaźnik korekty wynosi [...]%, przy czym wysokość stawki może zostać obniżona do [...]% lub [...]%, w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.

Organ wyjaśnił, że wymierzając korektę finansową dla zamówień realizowanych przez beneficjenta wziął pod uwagę charakter popełnionego naruszenia - naruszenie dotyczy podstawowych zasad udzielania zamówień (kryteria oraz warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia publicznego, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców) oraz jego wagę dla realizacji projektu - naruszenie ma istotne znaczenie dla realizacji projektu, gdyż zdecydowało o wyborze konkretnego wykonawcy w postępowaniu. Uchybienia w sposób istotny ograniczyły konkurencyjność postępowania, co uniemożliwiało obniżenie korekty do poziomu [...]%. Organ odstąpił od nałożenia korekty w wysokości [...]%, gdyż nieprawidłowość dotyczy postępowania związanego z realizacją pojedynczych usług, stanowiących jeden z elementów wsparcia udzielanego w ramach realizowanego projektu. W konsekwencji organ zastosował korektę w wysokości [...]%.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniosła o uchylenie decyzji Zarządu Województwa L. z dnia [...] lutego 2019 r., zarzucając naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 17 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz art. 9 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej na lata 2014-2020, w zw. z § 3 ust. 4 i § 4 ust. 6 pkt 1 i 2 oraz § 23 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz § 23 ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu, w zw. z przepisami części II, rozdziału 1, podrozdziału 11.9 i podrozdziału 1.19 Wytycznych programowych, poprzez ich zastosowanie, podczas gdy nie doszło do niezastosowania się przez skarżącą do zapisów dotyczących podstawowych zasad kwalifikowania wydatków wynikających z zasady konkurencyjności.

W ocenie skarżącej, dobrała ona poszczególne kryteria odpowiednio, bez naruszenia zasady konkurencyjności. Każde z założonych kryteriów spełniało określony cel i pozwalało Beneficjentowi dokonać weryfikacji potencjalnych wykonawców pod różnym kątem. Wybór wykonawcy, który potencjalnie nie poradzi sobie z realizacją postawionego zadania, grozi "nie kwalifikowalnością" kosztów w całym projekcie.

Powołując się na zaprezentowaną symulację wyników finansowych, skarżąca podtrzymała stanowisko, że obroty na poziomie [...] zł to minimum, by podmiot podołał realizacji zamówienia. Skarżąca podniosła, że w kwestii metodologii określania wysokości kryteriów kierowała się m.in. opracowaniem Ministerstwa Edukacji Narodowej Departamentu Funduszy Strukturalnych pt. "Wybór wykonawcy z zachowaniem zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości". W kontekście uczciwej konkurencji w opracowaniu podkreślono, że "w przypadku trybów otwartej konkurencji, rozpoczynających się publikacją informacji o zamówieniu, przyjąć należy, że zaproszenie skierowane zostało do większej, zapewniającej konkurencję liczby wykonawców (niezależnie od liczby taktycznie złożonych ofert). Zamawiający musi zweryfikować wiarygodność wykonawcy pod kątem możliwości należytego wykonania zamówienia. Wymagania te powinny być jednak dostosowane do przedmiotu zamówienia, nie mogą być one ani zbyt wysokie, ani zbyt niskie. (...) Zarówno zbyt wysokie, jak i zbyt niskie warunki są naruszeniem zasady uczciwej konkurencji."

W opinii skarżącej prawidłowość przeprowadzonego przez nią postępowania potwierdza również materiał informacyjny dotyczący stosowania zasady konkurencyjności w ramach PO WER 2014-2020 z listopada 2017 r., który opracowany został jako interpretacja Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Według tego materiału informacyjnego warunki mogą dotyczyć różnych aspektów, w tym między innymi sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, np. wymóg posiadania przychodów o wartości adekwatnej do wartości zamówienia lub opłaconej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej lub innego równoważnego dokumentu na kwotę adekwatną do wartości zamówienia

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Sąd podziela stanowisko organu, że określając warunki zamówienia skarżąca zastosowała nieproporcjonalne i ograniczające konkurencję warunki.

Skarżąca uzyskała dofinansowanie ze środków publicznych na realizację projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego. Zgodnie z umową o dofinansowanie zawartą w dniu [...] lipca 2016 r. pomiędzy działającym w imieniu Województwa L. Zarządem Województwa L. , jako Instytucją Zarządzającą, a N. K. Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L., skarżąca zobowiązała się do udzielenia zamówienia publicznego w ramach projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa w Wytycznych programowych. Wytyczne powołane w umowie, to Wytyczne programowe dotyczące systemu wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 – w zakresie Europejskiego Funduszu Społecznego, wydane przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020 na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (§ 1 pkt 27 umowy).

Postanowienia zawarte w części II, rozdziale 1, podrozdziale 10 Wytycznych wprowadzają zasadę ponoszenia wydatków zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji. Według postanowień zawartych w pkt 1.10.1. Wytycznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu należy przygotować i przeprowadzić w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Przez zamówienie publiczne rozumie się pisemną umowę odpłatną, zawartą pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane przewidziane w projekcie realizowanym w ramach RPO WL, przy czym dotyczy to zarówno umów o udzielenie zamówień zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, jak i umów dotyczących zamówień udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności.

W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, instytucja zarządzająca uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem publicznym za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2017 r., poz. 1460). Na mocy powołanego upoważnienia ustawowego zostało wydane rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971).

Wytyczne programowe przewidują, że wszyscy wykonawcy powinni mieć taki sam dostęp do informacji dotyczących danego zamówienia publicznego. Żaden wykonawca nie powinien być uprzywilejowany względem drugiego, a postępowanie powinno być przeprowadzone w sposób transparentny. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy określać w sposób odpowiadający przedmiotowi zamówienia publicznego. Warunki określone przez zamawiającego nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Zgodnie z Wytycznymi, kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny zawierać wymagania związane z przedmiotem zamówienia publicznego, przy czym:

< kryteria te nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców;

< kryteria te powinny, co do zasady, określać poza wymaganiami dotyczącymi ceny również inne wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia, takie jak np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.

Nie ulega zatem wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie skarżąca obowiązana była przeprowadzić postępowanie mające na celu wyłonienie wykonawcy w ramach udzielonego zamówienia publicznego dotyczącego szkoleń zawodowych zgodnie z warunkami określonymi w Wytycznych programowych, a więc z zachowaniem uczciwej konkurencji. Skarżąca nie kwestionuje tego obowiązku, uznając jednak, że prawidłowo ustaliła kryteria wyboru ofert i nie naruszyła zasady konkurencyjności.

Ze stanowiskiem skarżącej nie można się zgodzić.

Naruszeniem zasady konkurencji jest określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony konkurencję ograniczają. Z reguły sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku określenia wygórowanych, restrykcyjnych warunków, niemożliwych do spełnienia przez większość podmiotów działających na rynku i świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny być oczywiście dostosowane do przedmiotu zamówienia. Powinny być przy tym proporcjonalne do wartości zamówienia. Dlatego nie może budzić wątpliwości, że warunki dotyczące sytuacji finansowej oferentów i posiadanych przez nich zabezpieczeń finansowych nie powinny znacząco przekraczać wartości zamówienia, jeżeli nie jest to usprawiedliwione właściwościami przedmiotu zamówienia lub innymi wyjątkowymi okolicznościami.

Trafnie podniósł organ, że dofinansowanie projektu oznacza, iż realizując go beneficjenci korzystają ze środków publicznych. Są zatem zobowiązani do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców zobligowani są do przestrzegania warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Zasadne jest stanowisko organu, że warunki udziału w postępowaniu, które w zapytaniu ofertowym określiła skarżąca, były zbyt restrykcyjne, gdyż stawiały wykonawcom wymagania przewyższające potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu, a w konsekwencji prowadziły do dyskryminacji wykonawców i nadmiernie ograniczały konkurencję.

Skarżąca wszczęła postępowanie w celu wyłonienia wykonawcy do zorganizowania m.in. zadania nr [...] Kryteriami oceny ofert była cena ([...]%) i jakość ([...]%).

Ponadto w zapytaniu ofertowym skarżąca ustaliła warunki, które musiały być przez wykonawcę spełnione łącznie, polegające na:

- posiadaniu obrotów, za ostatni zamknięty rok obrotowy, w wysokości co najmniej [...] zł, a w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności,

- posiadaniu aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż [...] zł,

- posiadaniu środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej [...] zł na czas realizacji całości zamówienia, z zastrzeżeniem, że środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych, a także, że w trakcie realizacji zamówienia wykonawca zobowiązany jest na żądanie zamawiającego niezwłocznie przedłożyć dokumenty potwierdzające posiadanie środków finansowych niemających charakteru środków publicznych we wskazanej wyżej wysokości.

Ponadto każdy wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia publicznego zobowiązany został przed upływem terminu składania ofert do wniesienia w pieniądzu wadium w wysokości [...]% wartości jego oferty. Zastrzeżono, że zamawiający zatrzyma wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmawia lub uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w zapytaniu ofertowym lub też nie przedłoży wymaganych procedurą dokumentów i oświadczeń - bez względu, czy jest to zawinione czy też niezawinione przez wykonawcę.

Ponadto w zapytaniu ofertowym skarżąca poinformowała, że w celu zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy wykonawca w dniu podpisania umowy zobowiązany będzie do wystawienia na rzecz zamawiającego weksla in blanco, który to weksel zamawiający będzie miał prawo uzupełnić według swojego uznania na sumę odpowiadającą kwocie całkowitego zadłużenia wykonawcy wraz z odsetkami i wszelkimi opłatami związanymi z dochodzeniem należności.

Skarżąca poinformowała też, że w umowie o realizacji zamówienia będą zapisy zastrzegające do 100 % kar umownych na rzecz zamawiającego na okoliczność niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w wymienionych w zapytaniu ofertowym sytuacjach.

Jak wynika z protokołu z wyboru ofert z dnia [...] lutego 2017 r., na zapytanie ofertowe odpowiedziało tylko jeden potencjalny wykonawca, a mianowicie K. M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością A. B. Spółka komandytowa z siedzibą w W. oraz K. I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W..

Skarżąca zawarła z wymienionym podmiotem umowę na świadczenie usług egzaminacyjnych w ramach realizacji projektu [...] Wynagrodzenie za wykonanie umowy określono w łącznej wysokości nieprzekraczającej [...] zł.

W świetle opisanych okoliczności słusznie organ uznał, że ustalone przez skarżącą warunki udziału w postępowaniu były rygorystyczne i nadmierne.

Mając na względzie wskazany przedmiot i wartość zamówienia uznać należy, że sformułowane przez skarżącą wymogi posiadania przez potencjalnych wykonawców między innymi obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej [...] zł (w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności) oraz posiadania aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż [...] zł, były nieproporcjonalne do wartości zamówienia.

Skarżąca nie uzasadniła obiektywnej potrzeby określenia tak wygórowanych warunków w relacji do przedmiotu zamówienia. Twierdzenie, że zastosowanie każdego z kryteriów zostało starannie przemyślane, głównie pod kątem procedury i późniejszej metodologii realizacji umowy, a każde z kryteriów spełniało określony cel i pozwoliło dokonać weryfikacji potencjalnych wykonawców pod różnym kątem, jest zbyt ogólnikowe. Skarżąca w żaden sposób nie tłumaczy potrzeby określenia łącznego spełniania wszystkich wymienionych warunków wraz z obowiązkiem wniesienia wadium w sposób, który wykazałby, iż nie stanowią one naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Nie można również zgodzić się z płynącym z przedstawionej w skardze symulacji wyników ekonomiczno – finansowych wnioskiem, że określenie w warunkach udziału w zamówieniu wysokości obrotów wykonawcy przekładało się na ocenę, czy podmiot ma rozeznanie w rynku szkoleń, aktualną bazę trenerów, doradców i w elastyczny sposób może dostosować się do aktualnych potrzeb przy realizacji zamówienia.

Stanowiska organu nie podważają skutecznie przedstawione w skardze argumenty i wyliczenia, które zmierzały do wykazania, iż obroty na poziomie [...] zł to minimum, by podmiot podołał realizacji zamówienia. Organ trafnie odniósł się do zaprezentowanej przez skarżącą już w toku postępowania symulacji, akcentując, iż wszystkie opisane wyżej warunki postawione przez skarżącą w zapytaniu ofertowym musiały być zgodnie z jego treścią spełnione łącznie. Wymaga podkreślenia, że oprócz wymogów dotyczących wskazanego poziomu obrotów oraz ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na wymienioną wyżej kwotę, wymagane było równocześnie posiadanie przez wykonawcę środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej [...] zł na czas realizacji całości zamówienia, z zastrzeżeniem, że środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych, a nadto każdy wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia zobowiązany został do wniesienia wadium w wysokości [...]% wartości oferty, zatrzymywanego przez zamawiającego w sytuacji odmowy lub uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy na warunkach określonych w zapytaniu ofertowym lub nieprzedłożenia wymaganych dokumentów i oświadczeń.

W żadnym razie nie można przyjąć, że tak sformułowane i wymagane do łącznego spełnienia warunki mogłyby być uznane za adekwatne do wartości zamówienia i jego przedmiotu.

Z zapytania ofertowego wynikało wprost, iż od wykonawców wymaga się zapewnienia przede wszystkim wykwalifikowanej kadry dydaktycznej, posiadającej wiedzę i doświadczenie. Wymaganie, by przyszły wykonawca wykazał także obrót w wysokości [...] zł automatycznie eliminuje podmioty, które posiadają odpowiednią kadrę i są w stanie przeprowadzić szkolenia na wymaganym poziomie, a nie mogą jednak wykazać tak dużego obrotu. Dodatkowo zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę w całym okresie wykonywania zamówienia środków w wysokości [...] zł, co oznacza faktyczne zablokowanie takiej kwoty, którą wykonawca przez czas realizacji zamówienia nie mógłby dysponować na inne cele. Są to, jak słusznie stwierdził organ, warunki dyskryminujące mniejsze firmy oraz te, które rozpoczynają działalność. Posiadanie doświadczonej i profesjonalnej kadry nie musi wiązać się z długim funkcjonowaniem na rynku, ani z osiąganiem tak wysokich obrotów, jak również możliwością zablokowania na cały czas wykonywania umowy kwoty na poziomie [...] zł.

Zasadną jest argumentacja organu, że nie ma także podstaw do przyjęcia, aby planowane do realizacji w ramach projektu zadanie polegające na przeprowadzeniu egzaminu z języka angielskiego i języka niemieckiego stanowiło przedsięwzięcie odznaczające się wysokim ryzykiem wystąpienia szkody rodzącej po stronie wykonawcy odpowiedzialność cywilną. Nie było zatem zrozumiałe, dlaczego przyszły wykonawca powinien posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na sumę [...] zł.

Nie jest przekonujące twierdzenie skarżącej, że określenie ubezpieczenia na wskazaną kwotę było uzasadnione z uwagi na pełnioną przez ubezpieczenie funkcję dywersyfikacji ryzyka biznesowego i tym samych ochrony płynności finansowej firmy w przypadku wystąpienia roszczeń odszkodowawczych. Organ zauważył, że w zawartej z wykonawcą umowie z dnia [...] lutego 2017 r. przewidziane zostały postanowienia dotyczące odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Jak wynika z treści § 12 umowy, w sytuacji, gdyby szkolenia nie zostały zrealizowane w ogóle lub nienależycie, skarżący miał możliwość egzekwowania od wykonawcy rekompensaty w postaci kary umownej określonej na poziomie 100 % łącznego wynagrodzenia wykonawcy, czy też mógł wykorzystać zabezpieczenie w postaci weksla in blanco. Zobowiązanie do wystawienia przez wykonawcę w dniu zawarcia umowy takiego weksla na rzecz skarżącej jako zamawiającego zostało zawarte w § 12 ust. 5 umowy z wykonawcą. Dodatkowo, zgodnie z § 11 umowy, zapłata wynagrodzenia następować miała po świadczeniu usługi egzaminacyjnej dla danej grupy przez wykonawcę i wystawieniu przez niego faktury, w terminie 14 dni od wpłynięcia na konto skarżącej środków z projektu przeznaczonych na pokrycie wydatków związanych z jego realizacją na etapie, w którym uczestniczył w nim wykonawca.

Stosowanie łącznie takich wymogów, jak posiadanie aktualnego przez czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż [...] zł oraz posiadania środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej [...] zł na czas realizacji całości zamówienia – nie znajdowało uzasadnienia i naruszało zasadę konkurencyjności. Wymóg posiadania na rachunku bankowym przez cały czas realizacji zamówienia środków pieniężnych w wysokości [...] zł niewątpliwie stanowił dodatkowy element wpływający na zawężenie (ograniczenie) konkurencji.

Warunek spełnienia wszystkich omówionych wyżej wymagań łącznie, a nadto wniesienia wadium w wysokości [...]% wartości oferty, prowadzić musi do wniosku, że oferentom postawiono bardzo wysokie wymagania dotyczące ich sytuacji finansowej, nieproporcjonalne do przedmiotu i wartości zamówienia. Tak wygórowane wymagania przewyższały potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i w efekcie doprowadziły do dyskryminacji wykonawców. Fakt, że na zapytanie ofertowe odpowiedział tylko jeden potencjalny wykonawca bezspornie wskazuje na to, że tak wysokich wymagań większość podmiotów funkcjonujących na rynku nie była w stanie spełnić.

Chybiona jest argumentacja skarżącej odwołująca się do treści opracowania Ministerstwa Edukacji Narodowej Departamentu Funduszy Strukturalnych, pt. "Wybór wykonawcy z zachowaniem zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości" oraz materiału informacyjnego dotyczącego stosowania zasady konkurencyjności w ramach PO WER 2014-2020. Z przywołanych dokumentów wynika, że formułowane wymagania powinny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, a zbyt wysokie warunki stanowią naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Zdaniem Sądu, dokonana przez organ analiza warunków przewidzianych przez skarżącą w niniejszej sprawie uzasadnia stwierdzenie, że wymaganie ich łącznego spełnienia stanowiło wymogi zbyt wysokie, a przez to mające charakter dyskryminujący, naruszający zasadę konkurencyjności.

Stwierdzenie naruszenia zasady konkurencyjności prawidłowo uznane zostało przez organ jako podstawa nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu dofinansowania w kwocie [...]zł. Jej szczegółowe wyliczenie zostało przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L Nr 347, s. 320 z dnia 20 grudnia 2013 r. z późn. zm.) każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie – zgodnie z art. 143 rozporządzenia – obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego.

Stosownie do § 14 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku stwierdzenia w projekcie nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr [...], wartość dofinansowania projektu ulega pomniejszeniu o kwotę nieprawidłowości. Do zwrotu nieprawidłowości stosuje się postanowienia § 13 umowy, z którego ust. 5 wynika, że w przypadku niedokonania przez beneficjenta zwrotu środków, instytucja zarządzająca po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wydaje decyzję na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 określa kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Taka też decyzja została wydana w sprawie niniejszej, a organ zasadnie stwierdził zaistnienie podstaw do jej wydania.

Przepis art. 184 ustawy o finansach publicznych stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury – jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy.

W konsekwencji dotychczasowych rozważań stwierdzić należało, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a zarzuty naruszenia przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych nie były usprawiedliwione.

Organ zastosował zmniejszenie korekty na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień.

Zgodnie z załącznikiem do tego rozporządzenia ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, sankcjonowane jest korektą w wysokości [...]% (lp. 12 załącznika). Wysokość stawki może zostać obniżona do [...]% lub [...]% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. W ocenie Sądu zastosowanie w sprawie niniejszej korekty na poziomie [...]% zostało przekonująco uzasadnione. Organ wziął bowiem pod uwagę z jednej strony charakter naruszenia, które dotyczyło podstawowych zasad udzielania zamówień, jest więc naruszeniem istotnym i spowodowało ograniczenie konkurencyjności, co zdecydowało o wyborze konkretnego wykonawcy, z drugiej zaś fakt, że nieprawidłowość dotyczyła pojedynczych usług.

Podsumowując stwierdzić należy, że organ prawidłowo przeprowadził postępowanie, ustalił wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego. Zarzuty skargi okazały się więc nieuzasadnione.

Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 z późn. zm.) oddalił skargę.