Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4122/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 106 § 3
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 94a, art. 129b ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 marca 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 2745/15 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [...] na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 4800 (cztery tysiące osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 22 marca 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 2745/15 oddalił skargę [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] sierpnia 2015 r. Decyzją tą została utrzymana w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: WIF) z [...] listopada 2014 r., znak: [...] w przedmiocie zakazania prowadzenia reklamy i nałożenia kary pieniężnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z [...] listopada 2014 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej: organ I instancji lub WIF):

1. stwierdził naruszenie przez [...] art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. 2008 nr 45 poz. 271 ze zmianami, dalej: upf) poprzez prowadzenie reklamy apteki położonej w [...] przy ul. [...] oraz jej działalności, polegającej na:

a. oznakowaniu na zewnątrz lokalu apteki logo [...] oraz zamieszczeniu informacji, że spółka jest członkiem wspierającym wskazane stowarzyszenie, celem powiadomienia klientów o możliwości zakupu produktów leczniczych zmieszczonych w gazetkach reklamowych [...] w cenach rekomendowanych,

b. dystrybucji [...], zawierającej dane adresowe przedmiotowej apteki, łącznie z gazetkami reklamowymi [...],

c. umieszczeniu w oknie wystawowym apteki plakatu o treści: "UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych", przy użyciu zróżnicowanej czcionki, przez co powstało hasło: "[...]",

d. zachęcaniu klientów apteki do zakupu produktów leczniczych poprzez informowanie o możliwości wykonania badań diagnostycznych w ambulansie usytuowanym przed lokalem apteki, oznaczonym napisem: "[...]";

2. umorzył postępowanie w przedmiocie zakazania prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki za pomocą Kart "Dla Zdrowia", ze względu na niezgromadzenie materiału dowodowego w tym zakresie;

3. zakazał spółce prowadzenia reklamy w sposób opisany w pkt 1;

4. nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 17 000 zł (siedemnaście tysięcy złotych);

5. zakazowi określonemu w pkt 3 nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Organ I instancji przeprowadził postępowanie w oparciu o materiały będące w posiadaniu [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej, w szczególności: gazetkę [...], zdjęcia apteki i ambulansu oraz regulamin programu lojalnościowego.

Spółka twierdziła, że zgromadzony materiał dowodowy nie daje podstaw do nałożenia na nią kary na podstawie art. 129b upf. Wyjaśniła, że nie zlecała wprost druku i kolportażu [...] (ulotek), ani nie zawierała wprost umowy ze [...] na uczestnictwo w programie "[...]". Spółka wyjaśniała też, że:

1. zarząd spółki, sama spółka jako osoba prawna, jak również połowa wspólników – nie są członkami [...];

2. spółka nie podpisywała żadnego zlecenia na wykonanie [...] (ulotek), podstawą ich druku mogło być wcześniejsze ogólne porozumienie (albo "wykonanie bezumowne"), przy czym spółka nie zamierza występować z żadnymi roszczeniami w stosunku do wykonawcy;

3. nie podpisywano umowy na dystrybucję ulotek z [...], przy czym strona "nie zamierza występować z żadnymi roszczeniami regresowymi, gdyż działanie takie mogło wynikać z dobrze rozumianej woli wzajemnej wieloletniej dotychczasowej współpracy z tym podmiotem";

4. strona nie wie, kto zlecał druk i kolportaż ulotek, jednak nie uważa, aby prawa spółki zostały w jakikolwiek sposób naruszone;

5. przedmiotowa apteka nie uczestniczy w programie "[...]";

6. Karty "Dla Zdrowia" były odczytywane optycznie i pozwalały na odtworzenie historii zakupów (z wyłączeniem produktów leczniczych refundowanych przez Narodowy Fundusz Zdrowia), miały charakter eksperymentalny, pacjent nie wypełniał formularzy, brak dokładnych danych na temat ilości kart;

7. tolerowanie umieszczenia na powierzchniach apteki znaków i symboli ([...]) oraz prowadzenia działalności przez różne podmioty w niedalekiej odległości od apteki, w których spółka nie uczestniczy – nie stanowi w ocenie strony naruszenia art. 94a ust. 1 upf.

W toku postępowania spółka wniosła o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków i oświadczenia pisemnego. Postanowieniem z [...] czerwca 2014 r. WIF odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów.

Pismem z 26 listopada 2014 r. strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji WIF zaskarżając ją w pkt 1, 3, 4 i 5. Decyzji zarzucono naruszenie:

1. art. 94a upf przez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że działania strony stanowią reklamę apteki i jej działalności;

2. art. 129b ust. 1 i 2 upf poprzez nieuzasadnione zastosowanie oraz brak należytego uzasadnienia nałożonej kary pieniężnej;

3. art. 86 ust. 2 upf przez błędną wykładnię, która doprowadziła do bezpodstawnego przyjęcia, że działania strony stanowiły reklamę apteki i jej działalności;

4. art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych przez uznanie, że umieszczenie wymaganej przepisami informacji o możliwości nabycia tańszych zamienników leków refundowanych stanowi reklamę apteki i jej działalności;

5. art. 2a ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o izbach aptekarskich, art. 12 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 1 ust. 1, 2 i 3 ustawy – Prawo o stowarzyszeniach oraz art. 6 kpa przez wydanie bezprawnego (sprzecznego z Konstytucją i ustawami) zakazu prowadzenia reklamy (w sytuacji, gdy reklama taka nie była prowadzona) polegającej na umieszczeniu na zewnątrz lokalu apteki logo [...] oraz informacji, że strona jest członkiem wspierającym stowarzyszenie;

6. art. 78 § 2 kpa przez nieuwzględnienie wniosków dowodowych;

7. art. 7, 8, oraz 77 § 1 kpa przez brak należytej staranności przy ocenie dowodów.

Ponadto strona złożyła w odwołaniu wnioski dowodowe, w przedmiocie których Główny Inspektor Farmaceutyczny rozstrzygnął, wydając postanowienie z [...] lipca 2015 r.

Zaskarżoną decyzją z [...] sierpnia 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej organ odwoławczy lub GIF) działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 upf, art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. 2013 poz. 267 ze zm., dalej: kpa), orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji.

W uzasadnieniu organ wskazał, że okna lokalu apteki były oznaczone logo [...]. Ponadto umieszczono informację o tym, że [...] jest członkiem wspierającym stowarzyszenie. W oknach wywieszono również plakaty informujące o organizowanych przez [...] badaniach diagnostycznych. Dodatkowo w witrynie apteki znajdował się plakat o treści: "UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych". Wszystkie powyższe informacje i oznaczenia były widoczne z zewnątrz. Badania diagnostyczne, na udział w których zapraszało [...] za pomocą plakatów wywieszonych w witrynie apteki, odbywały się bezpośrednio przy aptece, dowodem czego jest dokumentacja fotograficzna.

Ponadto wydawana była gazetka [...], która miała postać kilkunastostronicowego folderu zatytułowanego: [...] (pomiędzy słowami "[...]" i "[...]" umieszczony jest charakterystyczny plus w otoczce), zawierającego dodatkowo adres strony internetowej. Napis był koloru żółtego, znajdował się na czerwonym tle. W gazetce umieszczane były sporadycznie artykuły na temat zdrowia. Większość folderu zawierała prezentacje produktów leczniczych, suplementów diety oraz innych towarów z podaniem dwóch cen: wyższej i niższej. Gazetka zawierała informację, że ceny zarekomendowane nie są wiążące i mogą różnić się, zależnie od miejsca zakupu. Ponadto każdorazowo w gazetce umieszczono informację, w jakim okresie obowiązuje rekomendacja cen. Logo, jakim opatrzono gazetkę, było identyczne z logo widocznym w witrynie apteki. "Lista Aptek" zachowała kolorystykę zgodną z gazetkami [...] (czerwona ramka, żółty napis "Lista Aptek" na czerwonym tle), przybierając formę tabeli, w której podane zostały nazwy aptek, adresy i godziny otwarcia. Na zebranych w postępowaniu listach widnieją dane przedmiotowej apteki.

Natomiast [...] wydawało gazetkę [...]. Dystrybucję gazetki [...] jak również [...] prowadziła [...], na podstawie odrębnych zleceń, udzielonych przez [...] oraz [...] Zasady kolportażu gazetek i list były identyczne, tj. wg zasady "lokal przy lokalu", do otwartej skrzynki na korespondencję (w przypadku jej braku - na ogrodzenie zewnętrzne), bezpośrednio pod drzwi lub do otwartej skrzynki (w przypadku bloków, itp.).

W ocenie organu lista aptek musiała być dystrybuowana na obszarze, gdzie znajdowały się apteki w niej wskazane. Doświadczenie życiowe wskazuje natomiast, że skoro gazetka odnosiła się do oferty cenowej apteki, a także była oznaczona tym samym logo co apteka, to z pewnością była kolportowana na tym samym obszarze, co lista. Zdaniem GIF brak insertowania, zszywania, czy sklejania materiałów (a więc ich mniej lub bardziej trwałego połączenia) nie wyklucza kolportażu przedmiotowych materiałów w te same miejsca i w tym samym czasie, a w tym sensie – łącznej dystrybucji. Za powyższym wnioskiem przemawia również tożsamość dystrybutora, identyczne zasady rozprowadzania, kilkukrotne informowanie przez Okręgową Izbę Aptekarską o pojawieniu się gazetki wraz z listą aptek, a przede wszystkim - ścisła współpraca strony, stowarzyszenia i hurtowni. O wzajemnej wiedzy co do działań podejmowanych przez powyższe podmioty oraz ich jednoczesnej akceptacji świadczy nie tylko wspólna siedziba ([...]), ale powiązania osobowe pomiędzy stroną a hurtownią i stowarzyszeniem.

Organ odwoławczy podkreślił, że WIF ustalił, że [...] jest większościowym wspólnikiem zarówno w [...] jak i [...]. Ponadto skarżąca spółka jest "członkiem wspierającym [...], a połowa jej wspólników – członkami stowarzyszenia. Oznaczenie okien apteki logo stowarzyszenia oraz wywieszenie zaproszeń na badania jest więcej niż tolerowaniem jego działań, zwłaszcza w świetle faktu pozostawania "członkiem wspierającym" oraz sprzedaży towarów z uwzględnieniem sugestii stowarzyszenia. Różnica ilościowa pomiędzy wydrukowanymi gazetkami i listami nie przesądza w sposób jednoznaczny, że były one kolportowane całkowicie rozłącznie. Organy Inspekcji Farmaceutycznej przyjęły za udowodniony łączny kolportaż gazetki [...] i [...], przy czym GIF stwierdził, że łączny kolportaż gazetki i listy aptek nie jest w przedmiotowej sprawie przesłanką decydującą o naruszeniu art. 94a ust. 1 upf.

Z porównania treści zebranych gazetek [...] z informacjami podanymi przez stronę wynika, że ceny obowiązujące w aptece były w przeważającej części zgodne albo niższe o jeden grosz (lub kilkadziesiąt groszy) od cen rekomendowanych. Na 175 produktów zaledwie 11 miało cenę wyższą i to o kilkadziesiąt groszy. Pacjent, porównując treść gazetki z ofertą apteki, mógł postrzegać folder [...] jako rzetelną informację o ofercie apteki (tym bardziej, że gazetki zawierają informację o tym, że ceny mogą się w rzeczywistości różnić). W konsekwencji GIF uznał, że ceny podane w gazetkach [...] jako rekomendowane przez stowarzyszenie (a więc ceny niższe) co do zasady odzwierciedlały ofertę handlową apteki.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, gazetki o tytule [...] zawierały cykliczną ofertę promocyjną produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i innych towarów, obowiązującą w aptekach opatrzonych znakiem [...] oraz wymienionych na "Liście Aptek", przez co stanowiły ich reklamę (w tym reklamę przedmiotowej apteki). Gazetki zawierały zestawienie cen "zwyczajowych" (wyższych) i rekomendowanych przez stowarzyszenie (niższych). Była to więc oczywista zachęta do skorzystania z oferty aptek współpracujących ze [...]. Pacjent mógł się bowiem spodziewać, że ceny przedstawione w gazetce będą obowiązywać nie w każdej aptece, ale właśnie w tej, którą oznaczono logo stowarzyszenia oraz znakiem [...]. Ponadto, jak wynika z wcześniej wskazanych ustaleń, produkty przedstawione w gazetkach były dostępne w przedmiotowej aptece co do zasady w cenach rekomendowanych, albo niższych.

GIF podzielił również stanowisko WIF co do zakwalifikowania plakatu: "UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych" jako reklamy przedmiotowej apteki. Zastosowany układ graficzny oraz znaczne zróżnicowanie wielkości czcionki spowodowało, że z dużej odległości widoczny był jedynie typowy slogan reklamowy: "APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW". Cel takiego zabiegu zdaję się być oczywisty. Plakat miał zachęcać do wejścia do apteki przechodniów, którzy zauważyli wyeksponowane hasło: "APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW". W konsekwencji stanowił on reklamę apteki.

Zdaniem GIF swobodne nawiązanie do art. 43 ust. 1 pkt 5 i art. 44 ust. 1 ustawy refundacyjnej nie tyle służyło spełnieniu ustawowego obowiązku, co stanowiło próbę obejścia art. 94a ust. 1 upf. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy refundacyjnej, apteka ma obowiązek zamieścić w widocznym i łatwo dostępnym miejscu informację o zawarciu umowy na realizację recept oraz informację, o której mowa w art. 44 ust. 1 tejże ustawy.

Odnosząc się do kwestii przeprowadzania badań diagnostycznych w ambulansach [...], organ odwoławczy wskazał, że organizowanie akcji prozdrowotnych powinno być uznane za cenną społecznie działalność, jednak miejsce organizowania tego rodzaju wydarzeń budzi zastrzeżenia oraz podaje w wątpliwość bezinteresowność inicjatywy. Podkreślił, że zarówno apteka, jak i ambulans były oznakowane logo [...]. W związku z powyższym, prowadzenie akcji prozdrowotnych w ambulansie diagnostycznym usytuowanym przed lokalem apteki, oznakowanym logo tożsamym z tym, jakie znajduje się na zewnątrz apteki, wywołuje u przeciętnego klienta skojarzenie z konkretną apteką, przed którą ambulans jest ustawiony.

GIF podzielił wnioski organu pierwszej instancji co do tego, że sposób organizacji przedmiotowych działań (rozdzielanie poszczególnych czynności pomiędzy podmioty ściśle ze sobą współpracujące) może wskazywać na próbę obejścia art. 94a ust. 1 upf.

Organ zauważył, że z treści art. 86 upf wynika, że usługi farmaceutyczne mogą być świadczone jedynie w aptece, przez osoby do tego uprawnione, tj. farmaceutów. Wszelkie działania innych podmiotów nie mogą być więc zakwalifikowane jako realizacja usług, o których stanowi art. 86 ust. 2 pkt 1-4 upf. Bez znaczenia pozostają tutaj cele statutowe stowarzyszenia. W ocenie organu prezentowanie w witrynie apteki logo [...] nie ma najmniejszego związku z udzielaniem informacji i porad odnośnie stosowania produktów leczniczych i wyrobów medycznych.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podzielił zarzutu naruszenia art. 78 § 2 kpa. Zdaniem organu drugiej instancji, wnioski dowodowe dotyczące zasad dystrybucji materiałów (gazetki i listy aptek) zostały słusznie oddalone, gdyż zgromadzono już dokumentację w tym zakresie. Okoliczność, którą strona chciała wykazać (brak łącznego kolportażu gazetki i listy aptek) nie mogła ponadto przesądzić o wyniku niniejszej sprawy. Ofertę przestawioną w gazetce można było powiązać z prowadzoną przez stronę apteką poprzez skojarzenie logo [...]. Dołączenie [...] do gazetki mogło co najwyżej ułatwić zlokalizowanie apteki. Ewentualny brak dołączenia listy nie wykluczał natomiast możliwości zidentyfikowania apteki sprzedającej produkty po cenach określonych w periodyku.

Zdaniem organu odwoławczego WIF szeroko uzasadnił nałożoną na stronę sankcję, wskazując okoliczności, jakimi kierował się przy określaniu wysokości kary pieniężnej. Za nietrafny uznano zarzut, że organ pierwszej instancji naruszył przepis art. 129b ust. 1 upf, poprzez brak uzasadnienia decyzji w tym zakresie. W ocenie GIF, brak jest również podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej.

W skardze na tę decyzję wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 94a upf przez błędną wykładnię powołanej regulacji, która doprowadziła do bezpodstawnego przyjęcia, że:

- umieszczenie na zewnątrz lokalu apteki logo [...] oraz zamieszczenie następującej informacji: [...] jest członkiem wspierającym [...];

- umieszczenie w oknie wystawowym apteki plakatu o treści: "UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych",

- informowanie o możliwości wykonania badań diagnostycznych w ambulansie oznakowanym napisem: [...] usytuowanym przed lokalem apteki,

stanowi prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności w myśl dyspozycji ww. przepisu;

2) art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne przez:

- ich bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie spółce pod firmą: [...] kary pieniężnej w kwocie 17 000,00 zł za reklamę apteki i jej działalności, w sytuacji gdy zabroniona reklama apteki przez spółkę pod firmą: [...] nie była prowadzona;

- brak uzasadnienia dlaczego w tej konkretnej sprawie organ nałożył tak wysoką karę pieniężną w wysokości 17 000,00 zł oprócz ogólnych zwrotów jakie okoliczności organ powinien wziąć pod uwagę oraz w związku z tym, że art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego wskazuje tylko maksymalną kwotę, tj. 50 000,00 zł, jaką można nałożyć na podmiot, który według organu wbrew przepisom art. 94a Prawa farmaceutycznego prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności;

3) art. 86 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, przez błędną wykładnię powołanej regulacji, która doprowadziła do bezpodstawnego przyjęcia, że:

- umieszczenie na zewnątrz lokalu apteki logo [...] oraz zamieszczenie następującej informacji: [...];

- dystrybucja [...], zawierającej dane adresowe ww. apteki; umieszczenie w oknie wystawowym apteki plakatu o treści: "UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych";

- informowanie o możliwości wykonania badań diagnostycznych w ambulansie oznakowanym napisem: [...] usytuowanym przed lokalem apteki

stanowi naruszenie dyspozycji art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, co doprowadziło do zakazania stronie skarżącej prowadzenia reklamy (w sytuacji gdy taka reklama nie była prowadzona) ww. apteki oraz jej działalności j.w.;

4) art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych poprzez uznanie za zakazaną przez ustawę Prawo farmaceutyczne (art. 94a ustawy) reklamę apteki umieszczenia według obowiązujących przepisów i w celu realizacji określonego w ustawie obowiązku w oknie wystawowym apteki, informacji o tym że możliwe jest nabycie w aptece tańszych odpowiedników leków refundowanych;

5) art. 2a ust. 1 pkt 6) i 7) ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U. 2008 nr 136 poz. 856 ze zm.) oraz art. 12 Konstytucji RP oraz art. 1 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (Dz.U. 2001 nr 79 poz. 855 ze zm.) oraz art. 6 kpa przez wydanie bezprawnego (sprzecznego z przepisem Konstytucji RP oraz regulacjami ustawowymi) zakazu prowadzenia reklamy (w sytuacji gdy taka reklama nie była prowadzona) ww. apteki oraz jej działalności polegającej na:

- umieszczeniu na zewnątrz lokalu apteki logo [...] oraz zamieszczeniu następującej informacji: [...];

6) art. 138 § 1 pkt 1 kpa poprzez utrzymanie w mocy przez organ II instancji wadliwej decyzji organu I instancji, podczas gdy żadne z przeprowadzonych i zgromadzonych dowodów przez organ zarówno I jak i II instancji nie potwierdzają usankcjonowanego przez organ stanu rzeczy,

7) art. 8 kpa w zw. z art. 140 kpa poprzez brak pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej poprzez wydawanie odmiennych decyzji przy istnieniu tożsamych stanów faktycznych i prawnych, a mianowicie przez nieuwzględnienie odmiennej decyzji w tożsamym stanie faktycznym i prawnym [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2013 r., w której organ umorzył postępowanie wszczęte w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94 a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne za pomocą katalogu [...];

8) art. 78 § 2 kpa. w zw. z art. 140 kpa;

9) art. 7 i 8 oraz art. 77 ust. 1 kpa w zw. z art. 140 kpa przez brak należytej staranności przy ocenie i weryfikacji materiału dowodowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012 poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne zasadnie przyjęły, iż skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz.U. 2008 nr 45 poz. 271 ze zm., dalej: upf), co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej, w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 i ust. 2 upf.

Jednocześnie w ocenie sądu, wydając w niniejszej sprawie decyzje administracyjne, organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7, art. 77 oraz art. 107 § 1 i 3 kpa, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przepis art. 94a upf rozszerzył zakaz reklamy aptek w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. WSA uznał, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 upf można stwierdzić, że reklamą jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.

Powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. akt: II GSK 668/13 z 26 czerwca 2014 r. (http://orzeczenia.nsa.gov.pl/) WSA stwierdził, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Należy też uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek". Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych", umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie rabaty" itp.

W niniejszej sprawie w toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego organy ustaliły, że w oknie prowadzonej przez skarżącą spółkę [...] apteki położonej w [...], umieszczone były logo [...]. Ponadto, umieszczono informację o tym, że [...] jest członkiem wspierającym stowarzyszenie. W oknach wywieszono również plakaty informujące o organizowanych przez Stowarzyszenie [...] badaniach diagnostycznych. Dodatkowo w witrynie apteki znajdował się plakat o treści: "UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych". Badania diagnostyczne, na udział w których zapraszało [...] za pomocą plakatów wywieszonych w witrynie apteki, odbywały się bezpośrednio przy aptece.

Ponadto wydawana była gazetka [...], która miała postać kilkunastostronicowego folderu zatytułowanego: [...] (pomiędzy słowami [...] umieszczony jest charakterystyczny plus w otoczce), zawierającego dodatkowo adres strony internetowej. W gazetce umieszczane były sporadycznie artykuły na temat zdrowia. Większość folderu zawierała prezentacje produktów leczniczych, suplementów diety oraz innych towarów z podaniem dwóch cen: wyższej i niższej. Gazetki zawierały zestawienie cen "zwyczajowych" (wyższych) i rekomendowanych przez stowarzyszenie (niższych).

W ocenie Sądu I instancji była to zachęta do skorzystania z oferty aptek współpracujących ze [...]. Pacjent mógł się bowiem spodziewać, że ceny przedstawione w gazetce będą obowiązywać nie w każdej aptece, ale właśnie w tej, którą oznaczono logo stowarzyszenia oraz znakiem [...]. Identyfikacja apteki, której dotyczyła oferta przedstawiona w gazetkach odbywała się poprzez skojarzenie logo [...] (umieszczonego zarówno w materiałach wydawniczych, jak i na zewnątrz apteki), albo wprost – przez zapoznanie się z [...]. Dodatkowo, z zewnątrz apteki widoczna była informacja, że strona jest członkiem stowarzyszenia.

WSA podzielił również stanowisko orzekających w sprawie organów, które za reklamę apteki uznały plakat "UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych". Zastosowany układ graficzny oraz znaczne zróżnicowanie wielkości czcionki spowodowało, że z dużej odległości widoczny był jedynie typowy slogan reklamowy: "APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW". Cel takiego zabiegu zdaję się być oczywisty. Plakat miał zachęcać do wejścia do apteki przechodniów, którzy zauważyli wyeksponowane hasło: "APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW". W konsekwencji stanowił on reklamę apteki.

Sąd I instancji za trafną również uznał ocenę, że akcję reklamową stanowiło organizowanie akcji prozdrowotnych przed apteką, w sytuacji, gdy apteka, jak i ambulans były oznakowane logo [...]. Sytuacja taka u klienta apteki budzi przekonanie, że warto odwiedzać tę właśnie a nie inną aptekę, bo dzięki temu można "niejako przy okazji" skorzystać z badań diagnostycznych. Lokalizacja busa diagnostycznego nieopodal przedmiotowej apteki jest nieprzypadkowa i służyć ma budowaniu pozytywnego wizerunku apteki, poprzez utrwalanie u pacjentów skojarzeń tej właśnie apteki z możliwością przeprowadzenia nieodpłatnych, ogólnie dostępnych badań diagnostycznych, co może potencjalnie skutkować zwiększeniem sprzedaży produktów leczniczych.

Sąd I instancji uznał, że ustalając wysokość kary administracyjnej Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stosowne kryteria, wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 cyt. ustawy, zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, nadto jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

WSA nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i 3 kpa, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, czyli art. 94a oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 upf.

[...] zaskarżyła omówiony wyrok w całości skargą kasacyjną. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. Wniosła też o zasądzenie zwrotu kosztów i rozpoznanie sprawy bez przeprowadzenia rozprawy.

Zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) art. 94a upf przez błędną wykładnię, która doprowadziła do bezpodstawnego przyjęcia, że:

- umieszczenie na zewnątrz lokalu apteki logo [...] oraz zamieszczenie następującej informacji: [...] jest członkiem wspierającym [...];

- umieszczenie w oknie wystawowym apteki plakatu o treści: "UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych",

- informowanie o możliwości wykonania badań diagnostycznych w ambulansie oznakowanym napisem: [...] usytuowanym przed lokalem apteki,

stanowi prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności w myśl dyspozycji ww. przepisu,

2) art. 129b ust. 1 i ust. 2 upf przez:

- sankcjonowanie ich bezpodstawnego zastosowania przez organ I instancji i utrzymanie tej decyzji przez organ II instancji i w konsekwencji oddalenie skargi, co doprowadziło do afirmacji wymierzenia stronie skarżącej kary pieniężnej w kwocie 17 000,00 zł (słownie: siedemnaście tysięcy złotych) za reklamę apteki i jej działalności, w sytuacji gdy zabroniona reklama apteki przez tę spółkę nie była prowadzona;

- oddalenie skargi przez WSA pomimo braku uzasadnienia dlaczego w tej konkretnej sprawie organ nałożył tak wysoką karę pieniężną w wysokości 17 000,00 zł oprócz ogólnych zwrotów, jakie okoliczności organ powinien wziąć pod uwagę oraz w związku z tym, że art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego wskazuje tylko maksymalną kwotę, tj. 50 000,00 zł;

3) art. 86 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, przez błędną wykładnię powołanej regulacji, która doprowadziła do bezpodstawnego przyjęcia, że:

- umieszczenie na zewnątrz lokalu apteki logo [...] oraz zamieszczenie następującej informacji: [...] jest członkiem wspierającym [...];

- dystrybucja [...] zawierającej dane adresowe ww. apteki;

- umieszczenie w oknie wystawowym apteki plakatu o treści: "UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych";

- informowanie o możliwości wykonania badań diagnostycznych w ambulansie oznakowanym napisem: [...] usytuowanym przed lokalem apteki;

stanowi naruszenie dyspozycji art. 94a upf, co doprowadziło do zakazania stronie skarżącej prowadzenia reklamy (w sytuacji gdy taka reklama nie była prowadzona);

4) art 43 ust 1 pkt 5 w zw. z art 44 ust 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. 2011 nr 122 poz. 696 ze zm.) poprzez uznanie za zakazaną przez ustawę Prawo farmaceutyczne (art. 94a ustawy) reklamę apteki umieszczenia według obowiązujących przepisów i w celu realizacji określonego w ustawie obowiązku w oknie wystawowym apteki, informacji o tym że możliwe jest nabycie w aptece tańszych odpowiedników leków refundowanych;

5) art. 2a ust 1 pkt 6) i 7) ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U. 2008 nr 136 poz. 856 ze zm.) oraz art 12 Konstytucji RP oraz art. 1 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (Dz.U. 2001, nr 79 poz. 855 ze zm.) oraz art 6 kpa przez oddalenie przez WSA skargi pomimo wydania przez organ bezprawnego (sprzecznego z przepisem Konstytucji RP oraz regulacjami ustawowymi) zakazu prowadzenia reklamy (w sytuacji gdy taka reklama nie była prowadzona) ww. apteki oraz jej działalności polegającej na:

- umieszczeniu na zewnątrz lokalu apteki logo [...] oraz zamieszczeniu następującej informacji: [...] jest członkiem wspierającym [...];

Ponadto zarzuciła naruszenia wskazanych poniżej przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy:

6) art. 106 § 3 ppsa oraz art. 227 kpc stosowanego w zw. z art. 106 § 5 ppsa przez oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny wniosków dowodowych skarżącej spółki, które miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy zawartych w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, obejmuje to dowody z dokumentów:

a) odpisu oświadczenia z dn. 1 grudnia 2014 r. Pani [...], na okoliczności:

- bezpośredniego zlecenia kolportażu [...], na której znajdowały się tylko i wyłącznie dane adresowe i godziny otwarcia określonych aptek spółce pod firmą: [...] przez [...];

- braku zlecenia przez [...] łącznego kolportażu [...] wraz z materiałami informacyjnymi [...] (w tym [...] jako wkładki do materiałów informacyjnych [...]) dystrybuowanych przez spółkę pod firmą: [...];

- tego, że [...] oraz [...] są to dwa, odrębne podmioty;

b) odpisu oświadczenia z dn. 4 grudnia 2014 r. Pani [...], na okoliczności:

- tego kto podjął decyzję o wyborze drukarni i kolportera materiałów informacyjnych [...] (Zarząd Stowarzyszenia na podstawie najbardziej korzystnej oferty);

- braku zlecenia przez [...] łącznego kolportażu materiałów informacyjnych [...] wraz z "Listą Aptek";

- nie umieszczania przez [...] aptek w harmonogramie badań diagnostycznych odbywających się w ambulansie. (Stowarzyszenie zamieszcza terminy badań i lokalizację na stronie internetowej Stowarzyszenia. Stowarzyszenie wynajmuje zwykle od Miasta lub Gminy miejsce na ustawienie ambulansu diagnostycznego);

- tego że zgoda na zamieszczanie Logo [...] jest wyrażana w celu informowania o jego istnieniu i jego prozdrowotnej działalności;

- tego że Logo [...] jest umieszczane na billboardach, ambulansach diagnostycznych i innych pojazdach, a [...] wyraża zgodę na zamieszczanie tego loga również na aptekach w celu jak wyżej (są to nie tylko apteki, które są członkiem lub członkiem wspierającym [...]);

c) kserokopii plakatu [...] dotyczącego organizowanych dn. 14 listopada 2012 r. bezpłatnych badań diagnostycznych w ramach Światowego Dnia walki z cukrzycą na [...], na okoliczności:

- jego treści;

- organizowania bezpłatnych badań diagnostycznych w różnych miejscach bez związku z położeniem punktów aptecznych;

- organizowania badań diagnostycznych przez [...] w dostępnych dla wielu osób, uczęszczanych miejscach;

- celu [...] jakim jest działalność prozdrowotna i wczesne wykrywanie chorób;

- korzystnej dla społeczeństwa działalności [...];

d) kserokopii plakatu [...] dotyczącego organizowanych dn. 22 kwietnia 2015 r. bezpłatnych badań diagnostycznych w ramach Kampanii Edukacyjnej [...] na okoliczności:

- jego treści;

- organizowania bezpłatnych badań diagnostycznych w różnych miejscach bez związku z położeniem punktów aptecznych;

- organizowania badań diagnostycznych przez [...] w dostępnych dla wielu osób, uczęszczanych miejscach;

- celu [...] jakim jest działalność prozdrowotna i wczesne wykrywanie chorób;

- korzystnej dla społeczeństwa działalności [...];

e) kserokopii plakatu [...] dotyczącego organizowanych dn. 8 marca 2012 r. bezpłatnych badań diagnostycznych w ramach akcji [...] dla kobiet, na okoliczności:

- jego treści;

- organizowania bezpłatnych badań diagnostycznych w różnych miejscach bez związku z położeniem punktów aptecznych;

- organizowania badań diagnostycznych przez [...] w dostępnych dla wielu osób, uczęszczanych miejscach;

- celu [...] jakim jest działalność prozdrowotna i wczesne wykrywanie chorób;

- korzystnej dla społeczeństwa działalności [...];

f) odpisu oświadczenia przedstawicieli [...] z dn. 15 września 2015 roku na okoliczności:

- jego treści;

- samodzielnego ustalania cen aproksymowanych i rekomendowanych przez [...];

- sposobu obliczania cen rekomendowanych i aproksymowanych umieszczonych w materiałach informacyjnych [...];

- braku powiązania cen rekomendowanych i aproksymowanych z konkretną apteką i cenami po jakich sprzedawane są w niej produkty lecznicze.

Powyższe uchybienie doprowadziło do orzekania w oparciu o nieprawidłowy obraz stanu faktycznego (który powinien był być - a nie został - prawidłowo ustalony przez organy administracji - i w konsekwencji z uwagi na przyjęcie przez sąd, że strona skarżąca prowadziła nielegalną reklamę apteki, do utrzymania w obrocie oczywiście wadliwych decyzji administracyjnych;

7) art. 145 § 1 pkt 3) ppsa, przez nieuchylenie zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy organ administracji II instancji dopuścił się istotnego naruszenia przepisów postępowania, obejmuje to naruszenie art 138 § 1 pkt 1 kpa poprzez brak sankcjonowania wadliwej decyzji organu I instancji, podczas gdy żadne z przeprowadzonych i zgromadzonych dowodów przez organ zarówno I jak i II instancji nie potwierdzają ustalonego przez organy administracji stanu rzeczy.

Powyższe uchybienie doprowadziło do wydania niekorzystnego dla strony skarżącej wyroku;

8) art. 145 § 1 pkt 3) ppsa, przez nieuchylenie zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy organy administracji tak I, jak i II instancji dopuściły się istotnych naruszeń przepisów postępowania, obejmuje to:

a) art 8 kpa w zw. z art. 140 kpa poprzez brak pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej poprzez wydawanie odmiennych decyzji przy istnieniu tożsamych stanów faktycznych i prawnych, a mianowicie przez nieuwzględnienie odmiennej decyzji w tożsamym stanie faktycznym i prawnym [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] listopada 2013 r., znak: [...] (decyzja przedstawiona organowi we wnioskach dowodowych strony skarżącej w odwołaniu w niniejszej sprawie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dn. [...].11.2014 r.), w której organ umorzył postępowanie wszczęte w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94 a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne za pomocą katalogu [...] oraz załącznika/insertu "Lista apteki punktów aptecznych";

b) art 78 § 2 kpa w zw. z art 140 kpa przez:

- akceptację nieuwzględnienia wniosków dowodowych pełnomocnika strony skarżącej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (organ I instancji) wynikających z pisma z dn. 25 lutego 2014 r. o przesłuchanie Pani [...] oraz [...] na okoliczności: zasad zlecenia kolportażu informacji o adresach aptek przez [...] oraz braku zlecenia łącznego kolportażu tych materiałów z materiałami [...] ([...]); zasad zlecenia kolportażu materiałów [...] oraz braku zlecenia łącznego kolportażu tych materiałów z informacjami o adresach aptek kolportowanymi na zlecenie [...] ([...]), w sytuacji gdy były to dowody, które miały istotne znaczenie dla niniejszej sprawy i potwierdziłyby niewątpliwie stanowisko strony skarżącej, a także dodatkowo,

- odmowę przeprowadzenia przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego (organ II instancji) w postanowieniu z [...] lipca 2015 r. znak: [...], wniosków dowodowych złożonych przez pełnomocnika strony skarżącej w odwołaniu od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] listopada 2014 r., znak: [...] w sytuacji gdy były to dowody, które miały istotne znaczenie dla niniejszej sprawy i potwierdziłyby niewątpliwie stanowisko strony skarżącej, dotyczyło to poniżej wskazanych dowodów:

a. przesłuchanie w charakterze świadka Pani [...] (do wezwania na adres: [...]) na okoliczności:

- zasad kolportażu informacji o adresach aptek przez [...];

- braku zlecenia łącznego kolportażu tych materiałów z materiałami [...];

- wskazania osoby reprezentującej kolportera w kontaktach z [...];

b. przesłuchania w charakterze świadka Pani [...] (do wezwania na adres: [...]) na okoliczności:

- zasad zlecania kolportażu materiałów [...];

- braku zlecenia łącznego kolportażu tych materiałów z informacjami o adresach aptek kolportowanymi na zlecenie [...];

- wskazania osoby reprezentującej kolportera w kontaktach ze [...];

c. przesłuchania w charakterze świadka Pana [...], Wiceprezesa Zarządu spółki pod firmą: [...] (adres do doręczeń: [...]), na okoliczności:

- odrębnego, niezależnego kolportażu gazetek [...] oraz [...] dystrybuowanych przez spółkę pod firmą: [...];

- braku pisemnego lub ustnego polecenia łącznego kolportażu gazetek [...] oraz [...] (w tym [...] jako wkładka do gazetki "[...] dystrybuowanych przez spółkę pod firmą: [...];

- sposobu kolportażu gazetek [...] oraz [...] dystrybuowanych przez spółkę pod firmą: [...];

- różnicy ilościowej w nakładach gazetek [...] oraz [...] dystrybuowanych przez spółkę pod firmą: [...] na podstawie zlecenia odrębnych podmiotów;

- braku celowego łączenia gazetek [...] oraz [...] dystrybuowanych przez spółkę pod firmą: [...] (w/w materiały nie były nigdy insertowane, sklejane, zszywane);

Należy zaznaczyć, że przesłuchanie w/w świadka było konieczne dla wyjaśnienia sprawy, ze względu na to, że jest to osoba, która w imieniu spółki pod firmą: [...] oświadczyła w piśmie, w którym zostało jednoznacznie wskazane, że dystrybucja materiałów (druków bezadresowych) zleconych przez [...] nie była łączona: czyli insertowana, zszywana, sklejana z materiałami powierzonymi do kolportażu przez spółkę pod firmą: [...]. Materiały te były dystrybuowane osobno (oświadczenie to datowane na dzień 4 listopada 2013 roku znajduje się w aktach sprawy - zostało dołączone do pisma z dn. 25 lutego 2014 roku przez pełnomocnika spółki pod firmą: [...]).

d. dowodu z dokumentu - wydruku z KRS odpowiadającego odpisowi aktualnemu z KRS dla spółki pod firmą: [...] (KRS: [...]) na okoliczności:

- jego treści;

- statusu świadka Pana [...];

- siedziby spółki;

- adresu do doręczeń dla świadka Pana [...];

e. dowodu z dokumentu wydruku ze strony internetowej [...] na okoliczność:

- powiązań Pana mgr. farm. [...] pomiędzy [...] Okręgową Radą Aptekarską a konkurencyjną w stosunku do [...] hurtownią farmaceutyczną prowadzoną przez [...];

- możliwości wpływu na podejmowane w stosunku do spółki pod firmą: [...], decyzji przez [...] Okręgową Radą Aptekarską wskazanych w uzasadnieniu powiązań osobowych;

- możliwości naruszenia przepisów ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2003, 153,1503, z późn. zm.).

f. dowodu z dokumentu wydruku ze strony internetowej [...] z dn. 10.02.2014 r., [...] na okoliczność:

- zajmowanego przez Pana mgr. farm. [...] stanowiska w [...];

- powiązań Pana mgr. farm. [...] pomiędzy [...] Okręgową Radą Aptekarską a konkurencyjną w stosunku do [...] hurtownią farmaceutyczną prowadzoną przez [...];

- możliwości wpływu na podejmowane w stosunku do spółki pod firmą: [...], decyzji przez [...] Okręgową Radą Aptekarską wskazanych w uzasadnieniu powiązań osobowych;

- możliwości naruszenia przepisów ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003, 153,1503, z późn. zm.);

g. dowodu z dokumentu wydruku z KRS odpowiadającego odpisowi aktualnemu z KRS dla spółki pod firmą: [...] (KRS: [...]) - do tego dowodu organ II instancji w ogóle się nie odniósł, na okoliczności:

- jego treści;

- siedziby spółki;

- przedmiotu działalności gospodarczej spółki pod firmą: [...];

h. dowodu z dokumentu - odpisu decyzji z dn. [...] listopada 2013 roku, znak: [...],[...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, na okoliczności:

- odmiennego rozstrzygnięcia organu w podobnej sprawie - postanowienia o umorzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu w przedmiocie podejrzenia naruszenia dyspozycji art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 roku Prawo farmaceutyczne (t.j. z 2008 r. nr 45 poz. 271 ze zm.) w związku z podejrzeniem prowadzenia reklamy działalności aptek zlokalizowanych na terytorium województwa mazowieckiego za pomocą ulotki informacyjnej (katalogu) [...] oraz załącznika insertu [...];

- bezprzedmiotowości dalszego postępowania w niniejszej sprawie zgodnie z dyspozycją art. 105 § 1 kpa;

- stwierdzenia przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w podobnej sytuacji braku naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego;

c) art. 7 i 8 oraz art. 77 ust. 1 kpa w zw. z art. 140 kpa przez brak należytej staranności przy ocenie i weryfikacji materiału dowodowego, w zakresie następujących dowodów:

a. pisma z dnia 19.11.2013 r. z załącznikami [...] informujące, że:

- [...] nie jest uczestnikiem Programu [...] organizowanego przez [...] w odniesieniu do apteki położonej w [...],

- lista adresowa aptek jest drukowana przez [...],

- lista adresowa aptek jest kolportowana jako druk bezadresowy przez spółkę pod firmą [...] na podstawie stosownych zleceń.

- do pisma nadesłanego przez hurtownię farmaceutyczną [...] dołączono wzór zlecenia dystrybucji druków reklamowych, zawieranego pomiędzy firmą [...], a [...];

b. pisma z dnia 23.11.2013 r. spółki pod firmą: [...], w którym zostały zawarte następujące wyjaśnienia:

- zarząd spółki [...] (w rozumieniu art. 201 K.s.h.) sama spółka jako osoba prawna, jak też połowa wspólników - nie są członkami [...];

- sformułowanie "nie zlecał wprost druku" oznacza, że zarząd nie podpisywał żadnego zlecenia na wykonanie wskazanych ulotek (podstawą druku tych ulotek mogło być wcześniejsze porozumienie o charakterze ogólnym, czy też nawet wykonanie bezumowne, przy czym zarząd spółki [...] nie zamierza występować z żadnymi roszczeniami regresowymi w stosunku do wykonawcy tych ulotek);

- stwierdzenie "nie zawierał wprost umowy" z [...] oznacza, że taka umowa na dystrybucję wskazanych ulotek nie była podpisana, przy czym zarząd spółki [...] nie zamierza występować z żadnymi roszczeniami regresowymi, gdyż działanie takie mogło wynikać z dobrze rozumianej woli wzajemnej wieloletniej dotychczasowej współpracy z tym podmiotem;

- zarząd spółki [...] dotychczas nie ustalił, kto zlecał druk i kolportaż ulotek z listą aptek, na której figurują dane adresowe apteki [...], ale nie zamierza występować z jakimkolwiek roszczeniem regresowym, gdyż uważa że żadne prawa spółki [...] nie zostały przez to naruszone;

- Apteka [...] nie jest uczestnikiem wskazanego [...] na podstawie umowy;

- tolerowanie umieszczenia na powierzchniach apteki [...] (w lokalu [...]) wskazanych różnych znaków i symboli, jak też prowadzenie działalności (w których spółka [...] nie uczestniczy) przez różne podmioty w niedalekiej odległości od lokalu tej apteki - nie stanowi naruszenia prawa przez spółkę [...] według wyrażanych opinii prawnych, które zarząd spółki [...] w pełni podziela;

- w piśmie podniesiono, także że przedmiotowe posłowanie winno być umorzone jako nie dotyczące sfery zakazanej, a więc nie naruszające prawa;

c. pisma z dnia 08.01.2014 r. z załącznikiem spółki pod firmą: [...] wskazujące ceny zakupu z hurtowni farmaceutycznej oraz cen detalicznych, w których były sprzedawane dla pacjentów w okresie od 01.07.2013 do 31.08.2013 r. określone produkty lecznicze, które potwierdziło że ceny wskazanych produktów są zróżnicowane i nie pokrywają się w całości z cenami produktów wskazanych w materiałach [...], a ewentualne zbieżności są przypadkowe i podyktowane konkurencyjnością cen, w tym "część cen była niższa o 1 grosz oraz część cen była niższa o większą kwotę. Na 53 pozycje produktów przeanalizowane pod kątem zbieżności cen jedynie jeden produkt posiadał cenę wyższą niż rekomendowana przez [...] i to tylko o kilkadziesiąt groszy";

d. pisma z dnia 25.03.2014 roku, w którym [...] poinformował, że ulotki [...] są kolportowane przez firmę [...] na podstawie odpowiednich zleceń. W załączeniu przedłożono wzór zlecenia;

e. pisma z dnia 27.03.2014 r. [...] informujące, że lista adresowa aptek jest kolportowana jako druk bezadresowy przez spółkę pod firmą [...] na podstawie stosownych zleceń. W załączeniu przedłożono wzór zlecenia oraz przykładowe zlecenie;

f. pisma z dnia 27.03.2014 r. z załącznikami pełnomocnika [...] informujące, że dystrybucja druków bezadresowych na rzecz [...] oraz [...] prowadzona była zawsze na podstawie odrębnych zleceń składanych przez te podmioty, przy czym przedmiotowe druki były kolportowane oddzielnie. W załączeniu do pisma przedstawione zostały kserokopie zleceń dystrybucji na rzecz [...] z dni 27.10.2013 r., 13.11.2013 r., 28.11.2013 r., 10.02.2014 r., 20.02.2014 r. oraz na rzecz [...] z dnia 17.02.2013 r., 28.11.2013 r., 27.12.2013 r.;

g. pisma z dn. 23.04.2014 r. spółki pod firmą: [...], w którym zostały wskazane informacje żądane przez organ kontrolujący w piśmie z dn. 7 kwietnia 2014 roku, tj. ceny zakupu w hurtowni farmaceutycznej oraz ceny detaliczne wymienionych w piśmie produktów będących przedmiotem sprzedaży od dnia 1.11.2013 roku do dnia 30.11.2013 roku, na podstawie których organ kontrolujący ustalił (co zostało wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji), że:

- część cen stosowanych w kontrolowanej aptece jest tożsama z cenami rekomendowanymi przez [...] zamieszczonymi w gazetkach [...];

- część cen stosowanych w kontrolowanej aptece różni się od cen rekomendowanych przez [...] zamieszczonymi w gazetkach [...] (w tym część cen jest wyższa lub niższa od cen rekomendowanych przez Stowarzyszenie);

h. odpisu zestawienia w formie tabelki ilości dystrybuowanych w okresie od 1stycznia do 31 grudnia 2013 roku przez spółkę pod firmą: [...] na zlecenie [...] druków [...] sporządzony przez Panią [...] w poszczególnych okresach wskazanych w zestawieniu, które zostało złożone przez stronę skarżącą w odwołaniu od decyzji do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, na okoliczności:

- ich treści;

- różnicy ilościowej w nakładach gazetek [...] oraz [...] dystrybuowanych przez spółkę pod firmą: [...] na podstawie zlecenia odrębnych podmiotów;

- w związku z różnicami ilościowymi w nakładach gazetek [...] oraz [...] dystrybuowanych przez spółkę pod firmą: [...] na podstawie zlecenia odrębnych podmiotów braku możliwości rzekomego (czego jednocześnie nie przyznajemy) ich sparowania;

i. odpisu zestawienia ilości dystrybuowanych w 2013 roku przez spółkę pod firmą: [...] na zlecenie Stowarzyszenia [...] druków gazetek [...] sporządzony przez Panią [...] i Panią [...] w poszczególnych okresach wskazanych w zestawieniu, które zostało złożone w przez stronę skarżącą w odwołaniu od decyzji do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, na okoliczności:

- ich treści;

- różnicy ilościowej w nakładach gazetek [...] oraz [...] dystrybuowanych przez spółkę pod firmą: [...] na podstawie zlecenia odrębnych podmiotów;

- w związku z różnicami ilościowymi w nakładach gazetek Stowarzyszenia [...] oraz [...] dystrybuowanych przez spółkę pod firmą: [...] na podstawie zlecenia odrębnych podmiotów braku możliwości rzekomego (czego jednocześnie nie przyznajemy) ich sparowania.

Organy administracji I i II instancji przyjęły ponadto za wiarygodne przesłane przez anonimowego nadawcę do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] (odebrane w Inspektoracie dn. 8 lipca 2013 roku) [...], rekomendacja cen przez [...] obowiązująca w okresie od dnia 1 czerwca do dnia 30 czerwca 2013 roku oraz od dnia 1 lipca do dnia 31 sierpnia 2013 roku. Do każdej gazetki dołączona była [...], na której widnieją m.in. dane adresowe i godziny otwarcia: [...].

Ponadto również anonimowo przesłane do Biura Okręgowej Rady Aptekarskiej, a następnie przekazane do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...]:

- pismem z dn. 20.08.2013 r. Prezes Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] mgr farm. [...] przekazał do sprawy apteki spółki pod firmą: [...] zdjęcia, które według niego przedstawiające formy reklamy stosowane przez ww. aptekę (zwrot ten wskazuje już na osądzenie spółki przed jakimkolwiek zbadaniem sprawy przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...]), a zostały przysłane przez anonimowego nadawcę;

- pismem z dn. 8.11.2013 r. Prezes Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] mgr farm. [...] poinformował o pojawieniu się w skrzynkach pocztowych mieszkańców [...] gazetki [...] rekomendującej ceny produktów leczniczych w okresie od 1.11.2013 r. do 30.11.2013 r. wraz z listą aptek, w załączeniu gazetka i wykaz aptek. Pismo nie zawierało wskazania skąd konkretnie pochodzi gazetka i lista aptek (oprócz wskazania miasta) oraz od kogo i w jakich okolicznościach została uzyskana;

- pismem z dn. 14.11.2013 r. Prezes Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] mgr farm. [...] poinformował o pojawieniu się w skrzynkach pocztowych mieszkańców Puław gazetki [...] rekomendującej ceny produktów leczniczych w okresie od 1.11.2013 r. do 30.11.2013 r. wraz z listą aptek, w załączeniu gazetka i wykaz aptek. Według pisma gazetka i wykaz aptek została wręczona Panu Prezesowi w dniu 14.11.2013 r. na spotkaniu z kierownikami aptek w [...], bez wskazania skąd konkretnie pochodzi gazetka i lista aptek (oprócz wskazania miasta) oraz od kogo i w jakich okolicznościach została uzyskana;

- pismem z dn. 16.12.2013 r. Prezes Okręgowej Rady Aptekarskiej w [...] mgr farm. [...] poinformował o pojawieniu się w skrzynkach pocztowych mieszkańców [...] gazetki [...] rekomendującej ceny produktów leczniczych w okresie od 1.12.2013 r. do 31.12.2013 r. wraz z listą aptek, w załączeniu gazetka i wykaz aptek. Pismo zawiera tylko informację, że gazetka i lista aptek zostały przesłane pocztą do [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej w dniu 9.12.2013 r. Do pisma została załączona gazetka i lista aptek. Pismo nie zawierało wskazania skąd konkretnie pochodzi gazetka i lista aptek (oprócz wskazania miasta) oraz od kogo i w jakich okolicznościach została uzyskana;

Strona skarżąca uważa powyższe anonimy za oczerniające i służące celowemu wprowadzeniu organu orzekającego w błąd, a co za tym idzie także nałożenie przez organ bezpodstawnie wysokich kar pieniężnych. Natomiast wnioski organu administracji I i II instancji zbyt dowolne i oparte tylko i wyłącznie na domysłach (co nie może stanowić w Państwie Prawa podstawy merytorycznego rozstrzygnięcia), ze względu na to, że z przesłanych anonimowo gazetek stowarzyszenia [...] i [...], które nie były w żaden sposób fizycznie połączone, sklejone, czy zszyte organ wyciągnął wnioski, że były kolportowane łącznie, co kłóci się z racjonalnym rozumowaniem. W wyniku tego, że WSA w Warszawie oddalił skargę strony skarżącej dokonał on afirmacji powyżej wskazanego błędnego stanowiska organów administracji.

Pomimo przeprowadzenia przez organ administracji I i II instancji wskazanych powyżej w pkt 5. lit a) - g) dowodów poczyniły one błędne ustalenia, a WSA w Warszawie przez oddalenie skargi strony skarżącej dokonał afirmacji tego stanu rzeczy, co do tego, że:

- oznakowanie na zewnątrz lokalu apteki logo [...] oraz umieszczenie komunikatu, że [...] jest członkiem wspierającym [...] zostało dokonane w celu informowania klientów o możliwości zakupu produktów leczniczych zamieszczonych w gazetkach reklamowych [...] w cenach rekomendowanych przez [...],

- gazetki [...] były kolportowane łącznie z listą aptek, na której figurowała [...];

- umieszczanie w celu reklamy apteki w jej oknie wystawowym plakatu o treści: "UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej apteka informuje o możliwości nabycia tańszych odpowiedników leków refundowanych" przy użyciu wielokrotnie zróżnicowanej czcionki, która układa się w wyróżnioną zbitkę słowną "APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW";

- zachęcaniu klientów apteki do zakupu produktów leczniczych poprzez informowanie o możliwości wykonania badań diagnostycznych w ambulansie oznakowanym napisem: [...] usytuowanym przed lokalem apteki.

Niewzięcie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny pod uwagę wskazanych wyżej okoliczności doprowadziło do wydania niekorzystnego dla strony skarżącej wyroku.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny reprezentowany przez radcę prawnego wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania. Wniósł o przeprowadzenie rozprawy.

Pełnomocnik skarżącej kasacyjnie w replice na skargę kasacyjną odniósł się do odpowiedzi organu na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Warszawie, co powodowałoby konieczność zakończenia kontroli instancyjnej już na tym etapie.

Skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym i powinna czynić zadość nie tylko wymaganiom przypisanym dla pism procesowych, ale przede wszystkim przewidzianym dla skargi kasacyjnej wymaganiom konstrukcyjnym. W art. 176 § 1 pkt 2 ppsa wskazano, że skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstaw kasacyjnych należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej) określonego aktu prawnego, który zdaniem strony został naruszony przez Sąd I instancji, wskazanie na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Granice skargi kasacyjnej wyznacza zatem autor skargi kasacyjnej będący profesjonalnym pełnomocnikiem, który zgodnie z art. 176 § 1 ppsa przytacza podstawy kasacyjne i ich uzasadnienie. W ramach podstaw kasacyjnych powołuje m.in. przepisy postępowania, w tym postępowania przed sądami administracyjnymi, które uznał za naruszone i w tak określonych granicach orzeka Naczelny Sąd Administracyjny.

Mając na względzie powyższe uwagi należy zauważyć, że postawione w pkt 7 i 8 petitum skargi kasacyjnej zarzuty zostały sformułowane w powiązaniu w pierwszej kolejności z przepisem art. 145 § 1 pkt 3 ppsa. Zgodnie z tym przepisem sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. Skarżąca kasacyjnie nie powołuje przy tym żadnych przepisów, o których mowa w art. 145 § 1 pkt 3 ppsa. W kodeksie postępowania administracyjnego można wskazać dwie takie sytuacje:

- kiedy istnieją podstawy do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności zaskarżonego aktu, jednakże jego wzruszenie w tym trybie nie może nastąpić ze względu na upływ czasu (art. 146 § 1 i art. 156 § 2 kpa);

- w wypadku stwierdzenia nieważności – również z uwagi na powstanie w wyniku decyzji nieodwracalnych skutków prawnych (art. 156 § 2 kpa).

Żadna z tych sytuacji w przedmiotowej sprawie nie wystąpiła. Z tych przyczyn zarzuty podniesione w pkt 7 i 8 petitum skargi kasacyjnej nie mogły zostać uwzględnione.

Pozostałe postawione w skardze kasacyjnej zarzuty zostały sformułowane jako zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji zarówno prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, które – zdaniem strony – miało istotny wpływ na wynik sprawy. W ich świetle główna oś sporu sprowadza się do tego, czy organy nadzoru farmaceutycznego prawidłowo ustaliły, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy doszło do naruszenia przez spółkę zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności.

W pierwszej kolejności należało się odnieść zarzutów naruszenia przepisów postępowania, to jest zarzutu naruszenia art. 106 § 3 ppsa w zw. z art. 227 kpc w zw. z art. 106 § 5 ppsa. Podstawowe znaczenie ma tu art. 106 § 3 ppsa, zgodnie z którym sąd może z urzędu lub na wniosek przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania. Powołany przepis pozwala na przeprowadzenie – na wniosek strony lub z urzędu – uzupełniającego postępowania dowodowego ograniczonego jedynie do dowodu z dokumentów (urzędowych oraz prywatnych), o ile jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości oraz, o ile nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Dopuszczenie nowego dowodu jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem sądu. Nawet w sytuacji, gdy dowód taki był oferowany przez stronę w postępowaniu sądowym, to jego nieprzeprowadzenie przez sąd nie może być oceniane jako naruszenie przepisu postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 4 czerwca 2007 r., sygn. akt I OSK 982/06, niepublikowany, treść (w:) System Informacji Prawnej LEX nr 354691). Kwestionowanie w skardze kasacyjnej ustaleń faktycznych, do czego sprowadzała się omawiana podstawa kasacji, nie może być dokonywane w oparciu o zarzut naruszenia art. 106 § 3 ppsa (por. uzasadnienie wyroku NSA z dnia 9 marca 2007 r., sygn. akt I OSK 1026/06, niepublikowane, treść (w:) System Informacji Prawnej LEX nr 322261; Bogusław Dauter (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi", Kantor Zakamycze 2006, s. 244-245). Oznacza to, że w niniejszej sprawie wskazana przesłanka warunkująca zastosowanie art. 106 § 3 ppsa nie została spełniona. Jak wspomniano, okoliczności tej sprawy zostały wyjaśnione w toku postępowania prowadzonego przez organy administracji. Stanowisko Sądu pierwszej instancji, także w zakresie ustaleń faktycznych, zostało wyczerpująco przedstawione i wyjaśnione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku włącznie z odniesieniem się do zarzutów podniesionych w skardze. Zgłoszone na etapie postępowania wnioski dowodowe dotyczyły zaś kwestii, które – z omówionych względów – nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Argumentacja organów i akceptacja tej argumentacji przez WSA w zakresie okoliczności, których miały dotyczyć powoływane w skardze kasacyjnej dowody, nie powodowała, że przeprowadzenie tych dowodów było niezbędne w rozumieniu art. 106 § 3 ppsa. Dowody te zmierzały do wykazania okoliczności, które nie należały do istoty sprawy. W decyzjach organów i wyroku sądu I instancji nie opierano się na założeniu, że kolportaż [...] i materiałów informacyjnych [...] odbywał się łącznie. Nie kwestionowano też, że [...] i [...] to odrębne podmioty, wskazywano tylko na występujące powiązania uzasadniające logiczny, zgodny z zasadami doświadczenia życiowego wywód o skoordynowanych działaniach. Nie kwestionowano też treści plakatów [...] ich znaczenia informującego o działaniach tego stowarzyszenia, autorstwa materiałów reklamowych. Wskazywano tylko zasadnie na koincydencję materiałów informacyjnych Stowarzyszenia, przedstawianych tam cenach leków z cenami stosowanymi w przedmiotowej aptece, wywoływane na potencjalnych klientach skojarzenia apteki ze Stowarzyszeniem, czy podejmowanych przez to Stowarzyszenie diagnostycznych działań w pobliżu apteki.

Ponieważ nietrafny był zarzut naruszenia art. 106 § 3 ppsa, nie mogły być uzasadnione zarzuty naruszenia art. 106 § 3 ppsa w zw. z art. 227 kpc, które mogą mieć zastosowanie wtedy, jeśli zostaną dopuszczone dowody na podstawie art. 106 § 3 ppsa.

Wobec nieskuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania należało uznać stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji za ustalony niewadliwie i przejść do oceny zarzutów nasuszenia przepisów praw materialnego.

Kontroli instancyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję wydaną na podstawie art. 94a ustawy prawo farmaceutyczne oraz art. 129b ust. 1 i 2 tej ustawy. Zgodnie z pierwszym z powołanych przepisów "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". W myśl natomiast art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stosownie do art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego, karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Powołane przepisy wyznaczały zakres badania sprawy przez organy administracji.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela zaaprobowany przez Sąd I instancji pogląd co do szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, ugruntowany w orzecznictwie, zgodnie z którym podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. NSA zwraca również uwagę na konieczność osobnej analizy treści zakazu prowadzenia reklamy ustanowionego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w kontekście celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego (por.: wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r. sygn. akt II GSK 2583/15, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: CBOSA). Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym. Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy, ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Z omówionych względów, podmiot ten realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, zarówno w zakresie działalności informacyjnej – na podstawie art. 2a ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o izbach aptekarskich, jak też w sferze wolności stowarzyszeń wynikającej z art. 12 Konstytucji RP, powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy.

Z tej perspektywy zgodzić trzeba się ze stanowiskiem Sądu I instancji, że w rozpatrywanej sprawie organy nadzoru farmaceutycznego zgromadziły materiał dowodowy i dokonały wnikliwej analizy okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia z perspektywy przesłanek przewidzianych w art. 94a ust. 1 i art. 129 b ust. 1 i 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne, działając zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 kpa i art. 140 kpa. Wykazane powiązania osobowe pomiędzy skarżącą spółką, [...], spółką [...], które wydawały materiały w postaci [...] i gazetkę [...].i zlecały ich dystrybucję, uzasadniały twierdzenia o skoordynowanych działaniach reklamowych mających wpływ na zwiększenie obrotów przedmiotowej apteki. W ramach realizacji tych działań doszło do sytuacji, w której wspomniane gazetki reklamowe wskazujące na możliwość nabycia w atrakcyjnych cenach określonych produktów leczniczych w aptekach uczestniczących w programie oraz [...] były dostarczane przez zleceniobiorcę bezpośrednio do odbiorców. Oba rodzaje materiałów dostarczane w ten sam sposób, do tego samego kręgu odbiorców, charakteryzowały te same elementy szaty graficznej. Identyfikację apteki, w której program był realizowany umożliwiło ponadto jej oznaczenie logiem Stowarzyszenia i umieszczenie komunikatów informujących, że apteka jest jego członkiem.

Organy nadzoru farmaceutycznego prawidłowo przyjęły, że badanie sprawy w jej całokształcie, w sposób dokładny i rzetelny - zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej wymagało nie tylko dokonania analizy treści obu rodzajów materiałów, ale też zastosowanej w nich formy graficznej (rozmiaru, kształtu, koloru czcionki, tła), sposobu ich dystrybucji, a także kontekstu sytuacyjnego, w jakim przekaz dociera do odbiorcy.

Dokonane ustalenia prowadzą do stwierdzenia, że w sprawie będącej przedmiotem rozpatrzenia mamy do czynienia z wysoce sugestywną reklamą. Dostarczanie gazetek zawierających informacje o cenach produktów leczniczych rekomendowanych przez [...] wraz z [...] do potencjalnych odbiorców produktów leczniczych, stosowanie w tych materiałach jednolitej grafiki, wykorzystanie logo Stowarzyszenia do oznaczenia apteki i komunikat, że apteka prowadzona przez skarżącą jest członkiem Stowarzyszenia, dawały jasny przekaz, że prowadzona przez Spółkę apteka jest uczestnikiem programu i oferuje w związku z tym produkty lecznicze po obniżonych cenach. Tym samym stanowiły wyraźną zachętę do nabywania produktów leczniczych w prowadzonej przez Spółkę skarżącą aptece, a w konsekwencji do zwiększenia sprzedaży leków. W pełni zasadne jest zatem stanowisko organów zaaprobowane przez Sąd I instancji, że Spółka ta prowadziła działalność reklamową wbrew zakazowi wynikającemu z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Z uwagi na całokształt ustaleń świadczący o prowadzeniu reklamy bazującej na wywoływaniu - opisanym działaniem - skojarzeń w świadomości odbiorców, do stwierdzenia wystąpienia naruszenia zakazu reklamy nie było konieczne wykazanie, że w każdym przypadku gazetka Stowarzyszenia i [...] były dostarczane do odbiorców jednocześnie. Okoliczność ta nie miała istotnego wpływu na wynik sprawy. Zarzuty skargi kasacyjnej wskazujące na wadliwość ustaleń organu w tym zakresie okazały się więc bezskuteczne.

Tym samym pozbawiony usprawiedliwionych podstaw jest zarzut podniesiony w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodzić należy się ze stanowiskiem Sądu I instancji, że wysokość nałożonej kary pieniężnej ustalona została w sposób zgodny z obowiązującym prawem. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że przy miarkowaniu kary organ kierował się kryteriami określonymi w art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego, do których należą okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, uwzględniając przy tym, że reklama dotyczyła jednej apteki, a Spółka nie naruszyła uprzednio zakazu reklamy. Na wymiar kary wpłynęły m.in.: forma reklamy, która stanowi poważną zachętę do skorzystania z usług apteki reklamującej się wskazanymi materiałami reklamowymi, zasięg reklamy - obejmujący jedną aptekę, okres naruszenia zakazu reklamy oraz fakt, że Spółka będąc profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego wyrażała zgodę na kolportaż [...] oraz gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych w obniżonej cenie. Reklama przybierała też inne postaci, jak umieszczenie plakatu w oknie wystawowym zawierającego z jednej strony zgodną z prawem informację o możliwości nabycia tańszych zamienników. Jednak forma graficzna tego plakatu zawierała wyróżnione, szczególnie widoczne wyrazy układające się w napis: UWAGA PACJENCI APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW, stanowiący niedozwoloną reklamę. Kolejną formą reklamy było informowanie o badaniach diagnostycznych w ambulansie oznakowanym napisem: [...]. Organ miał też na względzie, że realizacja celu w postaci zapobiegania ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności wymaga, by kara była dotkliwa. Stanowisko organów odpowiada regulacji art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego i znajduje potwierdzenie w okolicznościach rozpatrywanej sprawy.

Wobec tego również zarzut podniesiony w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej nie był uzasadniony.

Całkowicie bezpodstawny jest zarzut naruszenia art. 86 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne. Zgodnie z tym przepisem nazwa apteka zastrzeżona jest wyłącznie dla miejsca świadczenia usług farmaceutycznych obejmujących: 1) wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach; 2) sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" – w ciągu 4 godzin; 3) sporządzenie leków aptecznych; 4) udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych. Przepis ten nie miał w sprawie zastosowania, nikt nie zarzucał, że przedmiotowa apteka bezprawnie używała tego miana.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków. To nie treść wymaganej tymi przepisami informacji o tańszych zamiennikach była uznana za reklamę, ale forma tej informacji powodująca wybijające się w niej wyrazy układające się w noszący cechy niedozwolonej reklamy napis "APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW".

Niezasadny był też zarzut postawiony w pkt 5 petitum skargi. Nie było kwestionowane prawo farmaceutów pracujących w aptece do wykonywania zadań określonych w art. 2a ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o izbach aptekarskich, ani prawo do zawiązywania stowarzyszeń wynikające z art. 12 Konstytucji RP i art. 1 ust. 1, 2 i 3 ustawy o stowarzyszeniach. Podstawą przedmiotowych decyzji było zakwestionowanie prowadzonej przez skarżąca reklamy apteki przy wykorzystaniu działań powiązanego osobowo ze Spółką [...].

Ponieważ wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej nie miały usprawiedliwionych podstaw, zgodnie z art. 184 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 ppsa i art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) w zw. w. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).