Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3033/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-02-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Pomoc publiczna
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 8 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2017 r. sprawy ze skargi Z. S.A. z siedzibą w N. na rozstrzygnięcie Banku Gospodarstwa Krajowego zawarte w piśmie z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Po rozpatrzeniu protestu wniesionego przez Z. S.A. z siedzibą w N. od zawiadomienia o odrzuceniu na etapie oceny formalnej wniosku o dofinansowanie projektu pn. ,,Wdrożenie nowej technologii produkcji folii polietylenowej o zróżnicowanych cechach funkcjonalnych" Bank Gospodarstwa Krajowego (dalej : BGK) rozstrzygnięciem zawartym w piśmie z dnia ... października 2016 roku znak: ... uznał protest za niezasadny.

W uzasadnieniu tegoż rozstrzygnięcia przywołano m.in. następujące okoliczności faktyczne i prawne :

Zgodnie z postanowieniami art. 3 ustawy z dnia 30 maja 2008 roku o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej, kredyt technologiczny jest udzielany przez bank kredytujący tylko i wyłącznie mikroprzedsiębiorcy, małemu lub średniemu przedsiębiorcy posiadającemu zdolność kredytową. Regulamin Konkursu nr 1 w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 Oś Priorytetowa III : Wsparcie Innowacji w Przedsiębiorstwach Działanie 3.2 : Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R Poddziałanie 3.2.2 : Kredyt na innowacje technologiczne wskazuje § 4 ust. 3 , iż w ramach poddziałania o wsparcie mogą ubiegać się wyłącznie podmioty spełniające kryteria mikro-, małego lub średniego przedsiębiorcy, określone w załączniku nr 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w stosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L 187/1 z 26 czerwca 2014 roku).

Regulamin Konkursu nr 1 określa, iż podmiot ubiegający się o uzyskanie wsparcia jest obowiązany do złożenia prawidłowo wypełnionego i kompletnego wniosku o dofinansowanie, zgodnie z wzorem obowiązującym dla danego konkursu. Instrukcja wypełniania wniosku o dofinansowanie wskazuje, że przedsiębiorca powinien wykazać dane pozwalające na określenie jego statusu.

We wniosku o dofinansowanie wskazano, iż podmiot jest podmiotem powiązanym w rozumieniu Załącznika nr 1 do rozporządzenia 651/2014. Jako podmioty powiązane z Wnioskodawcą wskazano:

1. T. "T." Sp. z o.o.

2. "E." Sp. z o.o.

3. Z. ,,P." Sp. z o.o.

Wnioskodawca w Oświadczeniu MŚP wykazał skumulowane dane do określenia statusu MŚP. Z danych tych wynikało, że nastąpiło przekroczenie dopuszczalnego maksymalnego zatrudnienia w przedsiębiorstwie Wnioskodawcy oraz jednostkach powiązanych i partnerskich w latach 2012-2013. Wnioskodawca oraz podmioty powiązane zatrudniały w roku 2012 - 306 pracowników, a w roku 2013 - 274 pracowników. Według Oświadczenia, jedynie w ostatnim okresie poprzedzającym złożenie wniosku zatrudnienie spadło poniżej 250 osób. Tym samym, zgodnie z zapisami Załącznika 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 Wnioskodawca w momencie składania wniosku posiadał status przedsiębiorstwa dużego. W związku z powyższym uznano, że Wnioskodawca nie posiada statusu MŚP i nie kwalifikuje się do otrzymania pomocy w ramach poddziałania 3.2.2. Kredyt na innowacje technologiczne. Wniosek został odrzucony.

W dniu ... czerwca 2016 r. wpłynął protest. Wnioskodawca w proteście wskazuje, że IP powinna brać pod uwagę lata 2013-2015 a nie lata 2012-2014. Zatrudnienie na koniec 2015 roku uległo zmniejszeniu i Wnioskodawca posiadał status średniego przedsiębiorstwa.

W dniu ... lipca 2016 r. pismem ... poinformowano Wnioskodawcę o uwzględnieniu protestu i skierowaniu wniosku do właściwego etapu oceny, tj. oceny formalnej.

W dniu ... sierpnia 2016 r. pismem ... wezwano Wnioskodawcę (Wezwanie nr 1) do przekazania sprawozdania za 2015 r. oraz wykazania/wyjaśnienia powiązań z podmiotami :

1. Grupa Producentów Owoców i Warzyw "A."

2. Grupa Producentów Owoców "P."

3. P.

4. H.

5. K.

6. M.

7. S.

8. R.

9. G.

W odpowiedzi z dnia ... sierpnia 2016 r. Wnioskodawca poinformował o ,,braku przesłanek do uznania ich (podmiotów wskazanych w wezwaniu nr 1) za podmioty partnerskie lub powiązane względem Wnioskodawcy oraz uwzględnienia ich przy określeniu statusu MŚP".

IP w dniu ... sierpnia 2016 r. wysłała do Wnioskodawcy kolejne wezwanie (nr 2) do uzupełnienia wniosku o dofinansowanie na etapie oceny formalnej. Wskazano w nim konieczność wykazania relacji Wnioskodawcy z innymi podmiotami istniejących w rozumieniu załącznika 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu.

W odpowiedzi z dnia ... sierpnia 2016 r. Wnioskodawca przesłał poprawione Oświadczenie MŚP, w którym dokonał korekty wykazanych powiązań poprzez usunięcie jednego z podmiotów, który wcześniej (dwukrotnie) był uważany przez samego Wnioskodawcę za podmiot powiązany. Wnioskodawca nie uznał natomiast wskazanych przez IP w Wezwaniu nr 2 podmiotów za powiązane, przedstawiając opinię prawną na ten temat.

Pismem z dnia ... września 2016 r., znak ..., Bank Gospodarstwa Krajowego zawiadomił Wnioskodawcę, iż projekt nie spełnił kryteriów oceny formalnej (stwierdzono uchybienia niepodlegające poprawie).

Zgodnie z treścią pisma wniosek nie spełnił następujących kryteriów oceny formalnej :

1) Wniosek o dofinansowanie wraz z załącznikami został przygotowany zgodnie z wymogami Instrukcji wypełniania wniosku i Regulaminu konkursu.

2) Wnioskodawca posiada status MŚP.

Wnioskodawca wniósł protest domagając się dokonania ponownej oceny formalnej i uznania, że wniosek i dokumentacja spełniają zakwestionowane na etapie oceny wniosku kryteria.

W wyniku analizy dokumentacji aplikacyjnej i protestu (co już wskazano na wstępie) BGK rozstrzygnięciem zawartym w piśmie z dnia ... października 2016 roku uznał protest za niezasadny. BGK podniósł, że IP dwukrotnie wezwała Wnioskodawcę do aktualizacji Oświadczenia o spełnianiu kryteriów MŚP. Wnioskodawca nie ujawnił relacji łączących przedsiębiorstwo z innymi, wskazanymi w wezwaniach podmiotami. Ponadto, w przekazanym zaktualizowanym Oświadczeniu MŚP (z dnia ... sierpnia 2016 r.) usunął powiązany podmiot tj. Z. P. Sp. z o.o., mimo że wcześniej dwukrotnie sam wskazał zachodzące relacje powiązania z tym podmiotem (nie był wzywany przez IP do dokonania tej modyfikacji dokumentu).

BGK podkreśla, że Wnioskodawca wykazał powiązanie z T. T. Sp. z o.o. Podmiot ten posiada udziały w następujących spółkach:

1. H. Sp. z o.o. - 45.8%.

2. G. Sp. z o.o. - 34,3%.

Mimo wezwania ze strony IP do ujawnienia relacji oraz skumulowania danych dotyczących zatrudnienia, obrotów oraz sumy bilansowej wskazanych wyżej podmiotów, Wnioskodawca nie ujawnił zachodzących powiązań (relacje te zachodzą bezpośrednio poprzez podmiot powiązany z Wnioskodawcą, nie zaś jak wskazano poprzez osoby fizyczne). W związku z powyższym nie ma tu zastosowania przepis art. 3 ust. 3 Załącznika 1, który wskazuje, że powiązanie/partnerstwo występuje jedynie, gdy podmioty prowadzą działalność na tożsamych lub pokrewnych rynkach.

BGK wskazuje, że biorąc pod uwagę powiązanie Wnioskodawcy z Z. P. Sp. z o.o., dwukrotnie uznanymi przez Wnioskodawcę za podmiot powiązany (które w ostatnim złożonym oświadczeniu nie zostały wykazane) należy zwrócić uwagę na istniejące powiązanie z P. Sp. z o.o., w której Zakłady te są 100% udziałowcem. Należy zatem traktować je jako powiązane lub jako partnerskie (w przypadku, gdyby Z. P. Sp. z o.o. zostały uznane za podmiot partnerski względem Wnioskodawcy). Jednocześnie BGK zwraca uwagę, że ujawnione w Oświadczeniu MŚP jako powiązane Z. "T." Sp. z o.o. posiadają 42,83% udziałów w Z. P. Sp. z o.o. Wobec czego, podmiot ten należy traktować jako partnerski niezależnie od rynków prowadzonej działalności. Jednocześnie J. S. posiada 32,25% udziałów w Z. P. Sp. z o.o. oraz jest większościowym udziałowcem T. T. Sp. z o.o.

W związku z tym te podmioty należy uznać za powiązane. BGK zauważa, iż wszystkie wymienione podmioty kontrolowane są pośrednio lub bezpośrednio poprzez członków rodziny S. (jako udziałowcy, członkowie rad nadzorczych, osoby uprawnione do reprezentacji).

Wobec powyższego w przypadku Wnioskodawcy może zachodzić sytuacja, o której mowa w Wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 27 lutego 2014 r. w sprawie C-110/13, gdzie Trybunał orzekł, że cyt. : "Artykuł 3 ust 3 akapit czwarty załącznika do zalecenia Komisji 2003/361/WE z dnia 6 maja 2003 r. dotyczącego definicji przedsiębiorstw mikro; małych i średnich należy interpretować w ten sposób, że przedsiębiorstwa można uważać za "powiązane" w rozumieniu tego artykułu, jeżeli z analizy nawiązanych między nimi stosunków prawnych i gospodarczych wynika, iż za pośrednictwem jednej osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających łącznie stanowią one jeden podmiot gospodarczy, nawet jeśli formalnie nie pozostają w jednej z relacji, o których mowa w art. 3 ust. 3 akapit pierwszy tego załącznika. Poza tym zgodnie z tym wyrokiem za działające łącznie w rozumieniu art. 3 ust 3 akapit czwarty tego załącznika uważa się osoby fizyczne, które porozumiewają się w celu wywierania wpływu na decyzje handlowe danych przedsiębiorstw, co wyklucza, aby te przedsiębiorstwa mogły być uważane za niezależne gospodarczo od siebie.

BGK wskazał również, że istotnym rozstrzygnięciem Komisji w kwestii statusu MŚP była decyzja KE C 8/2005. Decyzja dotyczyła pomocy dla przedsiębiorstwa Nordbrandenburger Umesterungswerke (NUW). Pomoc dotyczyła dużego projektu inwestycyjnego, realizowanego w ramach pomocy regionalnej. Podmiot formalnie zdawał się nie przekraczać progów wskazanych w definicji MSP, ale faktycznie należał do grupy przedsiębiorstw rodzinnych. Okazało się że udziałowcami przedsiębiorstwa są dwie osoby fizyczne – D. S. oraz G. P. Formalnie przedsiębiorstwo pozostawało w relacji partnerstwa z dwoma innymi podmiotami, poprzez osobę jednego ze wspólników, który miał w nich udziały. W trakcie oceny Komisja zwróciła uwagę na szersze poza czysto formalnymi relacje spółki z innymi podmiotami i osobami. Okazało się, że członkowie rodziny współwłaścicielki wnioskującego podmiotu, w tym rodzice, bracia oraz jedna osoba fizyczna spowinowacona z nią samą kontrolowali łącznie czternaście spółek, a w tym dwie spośród nich działały na rynku pokrewnym a kolejne przedsiębiorstwo miało być wykonawcą inwestycji dofinansowanej w ramach wniosku o wsparcie a także miało tę inwestycję współfinansować. Ponadto Komisja stwierdziła, że na niektórych rynkach działalność podmiotów wzajemnie się uzupełniała. Dzięki powiązaniom osobowym pomiędzy tymi podmiotami spółki wspólnie ustalały strategie rozwoju zarówno w aspekcie krótko jak i długoterminowym. Kwestia występowania powiązań rodzinnych, biznesowych i strategicznych oraz organizacyjnych sprawiła, że podmioty tworzyły jedną grupę. Komisja uznała, że podmiot działający w ramach grupy podmiotów kontrolowanych przez osoby należące do tej samej rodziny lub spowinowacone nie ma możliwości samodzielnego prowadzenia swej działalności. Tak więc Komisja uznała, że podmiot pozostaje związany z grupą osób fizycznych, których działalność prowadzona jest na tym samym rynku lub rynkach pokrewnych, dlatego musi być traktowany jako przedsiębiorstwo powiązane. Należało zatem zsumować liczbę zatrudnionych oraz obroty ze sprzedaży a także aktywa bilansu wszystkich spółek.

BGK przypomniał, że w ramach kryterium formalnego "Wnioskodawca posiada status MŚP" weryfikacji podlega status Wnioskodawcy. Wnioskodawcą, zgodnie z zapisami Załącznika 1 do Rozporządzenia Komisji (WE) Nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. może być podmiot należący do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw.

Z uwagi na brak wystarczających danych dotyczących podmiotów powiązanych i partnerskich względem Wnioskodawcy nie jest możliwe określenie statusu przedsiębiorstwa.

Z uwagi na wysoki poziom zatrudnienia wykazany w Oświadczeniu o spełnianiu kryteriów MŚP istnieje duże prawdopodobieństwo, że Wnioskodawca ujmując wskazane w Wezwaniach podmioty, przekroczy progi określone dla przedsiębiorstw z sektora MŚP.

Wyżej opisane rozstrzygnięcie zaskarżyły Z. S.A. w N. zarzucając mu :

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik oceny, tj.:

1.1. art. 3 ust. 2 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia KOMISJI (UE) NR 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz.U.UE.L.2014.187.1 z późn. zm.) poprzez błędną wykładnię w postaci kwalifikacji przedsiębiorstw jako partnerskich, bez względu na to jaki jest typ i rodzaj rynku na którym działają porównywane podmioty, zamiast wykładni zgodnej z treścią przepisu, stanowiącym, że przedsiębiorstwami partnerskimi są wszystkie przedsiębiorstwa, które nie zostały zakwalifikowane jako przedsiębiorstwa powiązane w rozumieniu art. 3 ust. 3 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia i między którymi istnieją następujące związki : przedsiębiorstwo działające na rynku wyższego szczebla (typu upstream) posiada, samodzielnie lub wspólnie z co najmniej jednym przedsiębiorstwem powiązanym w rozumieniu art. 3 ust. 3 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia, co najmniej 25 % kapitału innego przedsiębiorstwa działającego na rynku niższego szczebla (typu downstream) lub praw głosu w takim przedsiębiorstwie;

1.2. art. 3 ust. 3 akapit 4 Załącznika nr 1 do Rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu i dokonanie oceny relacji zachodzących pomiędzy Skarżącym a podmiotami trzecimi jako powiązane za pośrednictwem grupy osób fizycznych oraz kontrolowane przez grupę osób fizycznych - rodzinę S., bez uwzględnienia warunku prowadzenia przez te podmioty działalności lub części działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych, a także kryterium wspólnego bądź samodzielnego działania, podczas gdy zgodnie z treścią naruszanego przepisu przedsiębiorstwa pozostające w jednym ze związków za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie uznaje się za przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych, a warunek ten kwalifikuje powiązanie za pośrednictwem osób fizycznych/grupy osób fizycznych;

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik oceny, tj.:

2.1. art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez brak przejrzystej, rzetelnej i bezstronnej oceny wniosku i błędnym przyjęciu, że nie spełniono kryteriów: Wniosek o dofinansowanie wraz z załącznikami został przygotowany zgodnie z wymogami Instrukcji wypełniania wniosku i Regulaminu Konkursu, Wnioskodawca posiada status MŚP;

2.2. art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez brak przejrzystego, rzetelnego i bezstronnego rozpoznania protestu przez Instytucję Rozpoznającą Protest, braku weryfikacji wniosku w zakresie podniesionych w proteście zarzutów, powieleniu argumentów użytych w zawiadomieniu o odrzuceniu wniosku o dofinansowanie z dnia ... września 2016 r. i nie dostrzeżeniu ewidentnych uchybień formalnych i merytorycznych, poczynionych w ramach oceny wniosku;

2.3. art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, poprzez brak prawidłowej weryfikacji protestu przez Instytucję o której mowa w art. 39 ust. 1 ustawy wdrożeniowej i dokonania zmiany podjętego rozstrzygnięcia, przez co nie nastąpiło skierowanie projektu do właściwego etapu oceny albo umieszczenie go na liście projektów wybranych do dofinansowania w wyniku procedury odwoławczej;

2.4. art. 58 ust 2 ustawy wdrożeniowej poprzez brak uwzględnienia protestu przez właściwą Instytucję, o której mowa w art. 55 ustawy wdrożeniowej i brak skierowania projektu do właściwego etapu oceny albo umieszczenia go na liście projektów wybranych do dofinansowania w wyniku przeprowadzenia procedury odwoławczej, jak też brak przekazania sprawy Instytucji, o której mowa w art. 39 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, w celu przeprowadzenia ponownej oceny projektu, w przypadku stwierdzenia, że doszło do naruszeń obowiązujących procedur i konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na wynik oceny.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o :

1. stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą Instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1 ustawy wdrożeniowej ;

2. zasądzenie od Organu na rzecz Skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie.

Sąd zważył, co następuje :

Skarga nie jest zasadna.

Pomoc o którą ubiegała się strona skarżąca (w postaci kredytu technologicznego) jest udzielana przez bank kredytowy wyłącznie mikroprzedsiębiorcy, małemu lub średniemu przedsiębiorcy posiadającemu zdolność kredytową. Stanowi o tym art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 30 maja 2008 roku o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz.U. 2015.1710 tekst jedn.).

Ust. 2 art. 3 ww. ustawy stanowi natomiast, że udzielenie kredytu technologicznego oraz premii technologicznej następuje zgodnie z przepisami rozporządzenia Komisji nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz.U.UE.L.2014.187.1) oraz zgodnie z przepisami dotyczącymi wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej.

Wspomniane rozporządzenie Komisji nr 651/2014 w art. 2 Załącznika nr 1 wyjaśnia, że do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw (,,MŚP") należą przedsiębiorstwa które zatrudniają mniej niż 250 pracowników i których roczny obrót nie przekracza 50 milionów EUR lub roczna suma bilansowa nie przekracza 43 milionów EUR.

To o czym mowa powyżej znalazło potwierdzenie w Regulaminie Konkursu Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 Oś Priorytetowa III : Wsparcie Innowacji w Przedsiębiorstwach. Działanie 3.2 : Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R. Poddziałanie 3.2.2 : Kredyt na innowacje technologiczne (dalej : Regulamin), oraz w Instrukcji Wypełniania Wniosku o Dofinansowanie stanowiącej załącznik nr 3 do Regulaminu Konkursu o którym wyżej mowa. Regulamin w § 4 ust. 1 wskazuje bowiem że udzielenie kredytu technologicznego oraz premii technologicznej następuje zgodnie z przepisami rozporządzenia Komisji nr 651/2014 oraz zgodnie z przepisami dotyczącymi wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej.

Natomiast Instrukcja odnosząc się do statusu wnioskodawcy (zob. str. 5 Instrukcji) podkreśla, że powinien on określić go na dzień składania wniosku tzn. czy jest mikroprzedsiębiorstwem, małym przedsiębiorstwem czy średnim przedsiębiorstwem, przy czym w celu określenia wielkości przedsiębiorstwa należy stosować przepisy zawarte w Załączniku 1 do Rozporządzenia Komisji nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 uznającego (...)

Mając na względzie z jednej strony powyższe regulacje z drugiej zaś to w jaki sposób skarżąca odpowiadała na wezwania (dwukrotne) do aktualizacji oświadczenia o spełnieniu kryteriów MŚP uznać należy, iż BGK zasadnie przyjął, iż nie było możliwe określenie statusu przedsiębiorstwa (skarżącej) a to ze względu na brak wystarczających danych odnoszących się do podmiotów partnerskich z nią powiązanych.

W związku z powyższym przypomnienia wymaga, że we wniosku o dofinansowanie złożonym przez skarżącą w dniu ... stycznia 2016 r. wskazano, iż podmiot ten jest podmiotem powiązanym w rozumieniu Załącznika nr 1 do rozporządzenia 651/2014. Jako podmioty powiązane z Wnioskodawcą wskazano:

1. T. "T." Sp. z o.o.

2. "E." Sp. z o.o.

3. Z. ,,P." Sp. z o.o.

Co nie mniej istotne w oświadczeniu MŚP skarżąca przedstawiła dane, z których wynikało że nastąpiło przekroczenie dopuszczalnego maksymalnego zatrudnienia w jej przedsiębiorstwie oraz jednostkach powiązanych i partnerskich w latach 2012-2013. Skarżąca oraz podmioty powiązane zatrudniały w roku 2012 - 306 pracowników, a w roku 2013 - 274 pracowników (jedynie w ostatnim okresie poprzedzającym złożenie wniosku zatrudnienie spadło poniżej 250 osób).

Ta ostatnia okoliczność zadecydowała jednak ostatecznie o tym, że w dniu ... lipca 2016 roku poinformowano Wnioskodawcę o uwzględnieniu protestu i skierowaniu wniosku do oceny formalnej. Jednak w toku dalszego procedowania nad wnioskiem organ powziął wątpliwości skutkujące koniecznością wezwania skarżącej do wyjaśnienia powiązań z kolejnymi 9 podmiotami. Były to :

1. G. A. Sp. z o.o.

2. G. Sp. z o.o.

3. P. S.A.

4. H. Sp. z o.o.

5. K. S.A.

6. M. Sp. z o.o.

7. S. "A i B".

8. R.

9. G. P. R. Sp. z o. o .

W odpowiedzi na to wezwanie skarżąca poinformowała, iż brak jest przesłanek pozwalających na uznanie tych podmiotów za podmioty partnerskie lub powiązane względem Wnioskodawcy oraz uwzględnienia ich przy określeniu statusu MŚP". Z kolei w odpowiedzi na ponowne wezwanie dotyczące wyjaśnienia tychże powiązań skarżący przesłał poprawione Oświadczenie MŚP, w którym dokonał korekty wykazanych powiązań poprzez usunięcie jednego z podmiotów, który wcześniej był uważany przez niego za podmiot powiązany (nie uznał natomiast wskazanych wyżej podmiotów za powiązane, przedstawiając w tej kwestii opinię prawną).

Powyższe skutkowało tym, że Bank Gospodarstwa Krajowego uznał, iż projekt nie spełnił kryteriów oceny formalnej (stwierdzono uchybienia niepodlegające poprawie).

W ocenie BGK wniosek strony skarżącej nie spełnił następujących kryteriów oceny formalnej:

1) Wniosek o dofinansowanie wraz z załącznikami został przygotowany zgodnie z wymogami Instrukcji wypełniania wniosku i Regulaminu konkursu.

2) Wnioskodawca posiada status MŚP.

Zdaniem sądu stanowisko BGK jest trafne. Skarżąca nie wykonała bowiem należycie obowiązków wynikających z wezwań a odnoszących się do wyjaśnienia wszystkich jej powiązań z ww. 9 podmiotami. Zdaniem sądu przedstawiona przez skarżącą opinia prawna (w odpowiedzi na drugie wezwanie organu) sporządzona została na jej zlecenie i nie jest wiarygodna.

Istotne znaczenie tak dla oceny skargi jak i kwestionowanego nią rozstrzygnięcia ma także to że skarżący w przekazanym zaktualizowanym Oświadczeniu MŚP (z dnia ... sierpnia 2016 r.) usunął powiązany podmiot tj. Z. P. Sp. z o.o., mimo że wcześniej dwukrotnie sam wskazał na zachodzące relacje powiązania z tym podmiotem.

Podkreślenia wymaga, że ta modyfikacja oświadczenia MŚP nastąpiła wyłącznie z inicjatywy skarżącej. Sąd zwraca uwagę, że niezależnie od tego wskazała ona na powiązanie z T. T. Sp. z o.o. Ta spółka jest jednak powiązana także z innymi podmiotami. Ma bowiem udziały w :

1. H. Sp. z o.o. - 45.8%.

2. G. Sp. z o.o. - 34,3%.

Mimo wezwania strony do ujawnienia relacji dotyczących zatrudnienia, obrotów oraz sumy bilansowej wskazanych wyżej podmiotów, nie ujawniono zachodzących powiązań.

Zdaniem sądu organ (BGK) ma rację wskazując, że relacje te zachodzą bezpośrednio poprzez podmiot powiązany z wnioskodawcą, a nie poprzez osoby fizyczne. Nie można więc uznać – jak chce tego skarga, że o powiązaniu można mówić jedynie wówczas gdy podmioty prowadzą działalność na tożsamych bądź pokrewnych rynkach.

Istotne i realnie istniejące jest również powiązanie skarżącej z Z. P. Sp. z o.o. . Z kolei te zakłady powiązane są z P. sp. z o.o.

Co istotne ujawniono w oświadczeniu MŚP jako powiązane T. ,,T." sp. z o.o. które posiadają 42,83% udziałów w Z. P. sp. zo.o. Zatem trzeba zgodzić się z organem, że tenże podmiot winien być traktowany jak partnerski niezależnie od rynków prowadzonej działalności.

Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę także na powiązania osobowe pomiędzy ww. podmiotami. Otóż J. S. posiada 32,25% udziałów w Z. P. Sp. z o.o. oraz jest większościowym udziałowcem T. Sp. z o.o. To zaś oznacza, iż także z tego powodu ww. podmioty należało uznać za powiązane.

Z analizy listy akcjonariuszy skarżącej stanowiącej załącznik nr 6 do odpowiedzi na skargę wynika, iż rodzina S. posiada 75 % akcji Wnioskodawcy bezpośrednio lub poprzez podmioty od nich zależne. Zatem relacje łączące członków rodziny S. jak i podmiotów przez nie kontrolowanych, wykraczają poza ramy powiązań kapitałowych i tworzą sieć powiązań i zależności o charakterze nieformalnym. O takich właśnie relacjach i powiązaniach mówi przywołany przez BGK wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 27 lutego 2014 r. w sprawie C-110/13, gdzie Trybunał orzekł, że "Artykuł 3 ust. 3 akapit czwarty załącznika do zalecenia Komisji 2003/361/WE z dnia 6 maja 2003 r. dotyczącego definicji przedsiębiorstw mikro, małych i średnich należy interpretować w ten sposób, że przedsiębiorstwa można uważać za "powiązane" w rozumieniu tego artykułu, jeżeli z analizy nawiązanych między nimi stosunków prawnych i gospodarczych wynika, iż za pośrednictwem jednej osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających łącznie stanowią one jeden podmiot gospodarczy, nawet jeśli formalnie nie pozostają w jednej z relacji, o których mowa w art. 3 ust. 3 akapit pierwszy tego załącznika. Z wyroku tego wynika nadto, że za działające łącznie w rozumieniu art. 3 ust. 3 akapit czwarty tego załącznika uważa się osoby fizyczne, które porozumiewają się w celu wywierania wpływu na decyzje handlowe danych przedsiębiorstw, co wyklucza, aby te przedsiębiorstwa mogły być uważane za niezależne gospodarczo od siebie.

To o czym wyżej mowa oznacza, iż żaden z zarzutów skargi nie zasługuje na uwzględnienie. Wniosek skarżącej został bowiem oceniony prawidłowo, a materiał zebrany w toku postępowania jednoznacznie wskazywał, że wniosek ten nie został przygotowany zgodnie z wymogami Instrukcji Wypełniania Wniosku oraz Regulaminu Konkursu. Wnioskodawca nie wykazał bowiem, że posiada status MŚP.

Podstawą wyroku jest art. 61 ust. 8 pkt 2 Ustawy z dnia 11 lipca 2014 roku o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. 2016.217- tekst jedn.).