Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3194/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-06-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 162 § 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 11 ust. 9
journal: Dz.U. 2010 nr 220 poz 1447
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi P. S.A. z siedzibą w W., obecnie T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania oddala skargę do orzeczenia zgłoszono zdanie odrębne


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2013 r. nr [...], Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji działając na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm., dalej: "u.r.t.") oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267, dalej także: "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania spółki [...] S.A. z siedzibą w [...] – obecnie [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej także: "strona" lub "skarżąca"), utrzymał w mocy poprzednią decyzję z dnia [...] kwietnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie stwierdzenia wydania z naruszeniem prawa decyzji [...], zmieniającej Koncesję nr [...] na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]", w zakresie ustalenia opłaty za zmianę koncesji.

Do wydania powyższych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym oraz prawnym.

Skarżąca uzyskała w dniu [...] lutego 1999 r. koncesję Nr [...], na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]". Koncesja została zmieniona (rozszerzona o kolejną stację nadawczą) decyzją Przewodniczącego KRRiT [...] z dnia [...] kwietnia 2002 r. W decyzji ustalono, że opłata za zmianę (rozszerzenie) koncesji wynosi 181.500 (słownie: sto osiemdziesiąt jeden tysięcy pięćset) złotych.

Wnioskiem z dnia [...] sierpnia 2012 r. strona na podstawie art. 145a § 1 k.p.a. w zw. z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. akt P9/09), wystąpiła do KRRiT z wnioskiem o wznowienie postępowania w sprawie zmiany koncesji Nr [...] z dnia [...] lutego 1999 r., dokonanej decyzją [...] z dnia [...] kwietnia 2002 r., w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za zmianę koncesji. W przedmiotowym piśmie wniesiono również o stwierdzenie wydania z naruszeniem prawa zaskarżonej decyzji oraz potwierdzenie, iż z powodu upływu 5-letniego okresu od dnia doręczenia decyzji, nie było możliwości uchylenia zaskarżonej decyzji w części określającej opłatę za udzielenie koncesji i wydania w tym zakresie nowej decyzji.

W dniu [...] listopada 2012 r. Przewodniczący KRRiT wydał postanowienie Nr [...] o wznowieniu postępowania w sprawie zmiany koncesji Nr [...] decyzją [...] w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za zmianę koncesji.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r., Nr [...], Przewodniczący KRRiT umorzył postępowanie prowadzone na podstawie wniosku strony z dnia [...] sierpnia 2012 r. o stwierdzenie wydania z naruszeniem prawa decyzji [...] z dnia [...] kwietnia 2002 r. zmieniającej koncesję Nr [...] z dnia [...] lutego 1999 r. w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za zmianę koncesji.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r. skarżąca wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy. Strona zażądała uchylenia decyzji w całości wobec jej nieważności, względnie o uchylenie decyzji, oraz wydanie orzeczenia co do istoty sprawy poprzez określenie, że opłata ( skarbowa ) za udzielenie koncesji wynosi 82 zł.

Zaskarżoną decyzją Prezes KRRiT utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] kwietnia 2013 r.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w przypadku gdy decyzja traci moc wiążącą, to uprawnienie zawarte w decyzji wygasa. Po upływie okresu ważności decyzji, nie mogą być bowiem realizowane uprawnienia wynikające z decyzji. Zatem wraz z wygaśnięciem decyzji wygasają także zawarte w niej uprawnienia i obowiązki. W związku z powyższym Prezes KRRiT zauważył, że w uzasadnieniu decyzji Nr [...] wskazano, iż zaskarżona decyzja [...] dotyczyła koncesji Nr [...], która została udzielona na okres 10 lat i wygasła z dniem [...] lutego 2009r. W ocenie Prezesa KRRiT brak jest zatem możliwości zadośćuczynienia żądaniom strony e kwestii decyzji, która została już usunięta z obrotu prawnego.

Organ ponadto wskazał na istotę regulacji dotyczących stosowania przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm., dalej także: "u.s.d.g."). Podniósł, iż zgodnie art. 40b u.r.t. do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, mają zastosowanie przepisy rozdziału 5 u.s.d.g. Również art. 4 pkt 11 i 27 u.r.t. odsyłają do konkretnie wskazanych uregulowań u.s.d.g. Ponadto zgodnie z art. 52 ust. 2 u.r.t. w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 u.r.t. liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji. W związku z tym organ uznał, że tylko w zakresie w jakim u.r.t. wprost odsyła do przepisów u.s.g.d. lub odwrotnie Przewodniczący KRRiT jest zobowiązany do stosowania konkretnych przepisów u.s.d.g. Organ wywiódł także, że gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miałyby mieć zastosowanie w pełnym zakresie przepisy u.s.d.g., to w takim przypadku ustawodawca nie odsyłałby w ustawie u.r.t. do poszczególnych jej regulacji. Tym samym w ocenie organu treść art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT i z tego też względu art. 11 u.s.d.g. nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie. Organ na poparcie swego stanowiska powołał się m.in. na postanowienia WSA w Warszawie z dnia 3 lipca 2013 r., sygn. akt VI SAB/Wa 55/13, z dnia 3 lipca 2013 r. sygn. akt VI SAB/Wa 85/13 i VI SAB/Wa 100/13 oraz z dnia 5 lipca 2013 r. sygn. akt VI SAB/Wa 90/13, VI SAB /Wa 45/13, VI SAB/Wa 60/13 i VI SAB/Wa 75/13, z których w jego ocenie wynika brak możliwości zastosowania powyższej regulacji w przypadku opłat koncesyjnych ustalanych w drodze decyzji przez KRRiT.

W konkluzji Przewodniczący KRRiT uznał, że wbrew twierdzeniom strony, nie doszło do wydania "milczącej decyzji" w trybie art. 11 ust. 9 u.s.d.g., a zatem brak jest podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Odnosząc się do argumentów przedstawionych przez stronę w zakresie określenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji organ wskazał, że nie dotyczą one stanu faktycznego będącego przedmiotem przeprowadzonego przez organ w niniejszej sprawie postępowania. Decyzją organu I instancji nie określono wysokości opłaty za udzielenie koncesji, ale umorzono postępowanie prowadzone na podstawie wniosku strony o wznowienie postępowania administracyjnego, w związku z jego bezprzedmiotowością. Przewodniczący KRRiT nie zgodził się ze skarżącą, która wskazała na konieczność stosowania w takim przypadku przepisów ustawy o opłacie skarbowej do określania wysokości należnej opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wniosła o uchylenie w całości decyzji z [...] września 2013 r. oraz poprzedzającej ją decyzji z [...] kwietnia 2013 r.

Rozstrzygnięciom organu zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

a. art. 2, art. 190 ust. 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP, poprzez ich niezastosowanie, które są podstawą do odstąpienia od zasady tempus regit actum w przypadku decyzji wydawanej na skutek wznowienia postępowania administracyjnego;

b. art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09 a obowiązującym przed dniem 20 listopada 2012 r., poprzez jego niezastosowanie, który jest podstawą do stosowania przepisów ustawy o opłacie skarbowej, jako podstawy prawnej dla określenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji;

c. art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c oraz załącznika, część III, pkt 44, ppkt 2 ustawy

o opłacie skarbowej, poprzez jego niezastosowanie, które są podstawą do wskazania prawidłowej wysokości opłaty za udzielenie koncesji, tj. 82 złotych;

d. art. 40 u.r.t. w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2013 r. oraz przepisów rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U.

z 2012 r., poz. 1370), poprzez ich błędne wskazanie, w sytuacji gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w niniejszej sprawie.

2. naruszenia przepisów postępowania, poprzez:

a. błędne zastosowanie art. 105 k.p.a.,

b. naruszenie art. 35 k.p.a.;

c. brak zastosowania art. 11 u.s.d.g.;

d. brak zastosowania art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., a przed dniem 20 listopada 2012 r., które są podstawą do uznania, że organ nie wydając decyzji w terminie określonym przepisami k.p.a., wydał decyzję zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, a w konsekwencji określił opłatę (skarbową) za udzielenie koncesji w kwocie 82 zł.

Wskazując na brak podstaw do umorzenia postepowania, skarżąca zwróciła uwagę na przesłanki warunkujące, jej zdaniem, istnienie przedmiotu postępowania administracyjnego. Podkreśliła, iż spełnia powyższe przesłanki bowiem posiada interes prawny, którym jest uzyskanie urzędowego potwierdzenia, że decyzja

w części dotyczącej opłaty została wydana z naruszeniem prawa (art. 152 k.p.a.), co umożliwi skarżącej wystąpienie z roszczeniem o zwrot opłaty w postępowaniu cywilnym.

Skarżąca podniosła ponadto, iż na gruncie niniejszej sprawy rolą Sądu jest określenie, jakie przepisy prawne (tzn. w brzmieniu na jaki dzień obowiązywania) powinny zostać zastosowane przez organ w związku z wydaniem decyzji na skutek wznowienia postępowania administracyjnego wywołanego wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego. W ocenie skarżącej, w odniesieniu do procedury wznowienia postępowania administracyjnego na skutek uchylenia przepisów skutkiem wyroku Trybunału Konstytucyjnego, istnieje konieczność powtórzenia konkretyzacji normy prawnej obowiązującej w momencie wydania wadliwej decyzji. Zdaniem skarżącej, jeśli przepisy nowej ustawy nie nakazują stosować w postępowaniu wznowieniowym nowego prawa, należy stosować prawo dawne, inne założenie oznaczałoby retroaktywne działanie nowego prawa bez wyraźnej podstawy prawnej.

Skarżąca wskazała ponadto, że Trybunał Konstytucyjny w swoich wyrokach wielokrotnie zawierał rozstrzygnięcia, które wykluczały możliwość dochodzenia zwrotu opłat uiszczonych w przeszłości na podstawie przepisów uznanych za niezgodne z Konstytucją. Na te okoliczność przywołała wyrok TK z 9 września 2004 r., sygn. akt K 2/03, w którym wskazano, iż: "Opłaty pobierane na podstawie przepisów ustawy wskazanych w części I wyroku nie podlegają zwrotowi". Odnosząc się do wyroku Trybunału z 19 lipca 2011 r. podkreśliła, iż nie zawiera on postanowienia analogicznego do pkt III wyroku z 9 września 2004 r., co potwierdza, że zamiarem Trybunału Konstytucyjnego nie było wyłączenie możliwości zwrotu opłaty uiszczonej na podstawie niekonstytucyjnych przepisów.

Odnosząc się do kwestii zastosowania w sprawie art. 11 ust. 9 ustawy

o swobodzie działalności gospodarczej skarżąca wskazała, iż wbrew ocenie organu, w ustawie o radiofonii i telewizji brak jest normy, która wyłączałaby stosowanie przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a w szczególności jej art. 11 ust. 9. W ocenie skarżącej, gdyby ustawodawca w postępowaniu o udzielenie koncesji zamierzał wyłączyć stosowanie ww. przepisu, to powinien ograniczyć tę regulację analogicznie jak to ma miejsce m.in. w postępowaniu o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności z ustawy o czystości i porządku w gminach. Brak ustanowienia wyraźnej szczególnej normy dotyczącej ustawy o radiofonii i telewizji oznacza, że racjonalny ustawodawca nie chciał wyłączenia art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w stosunku do postępowań administracyjnych w sprawach innych regulowanych sfer działalności gospodarczej.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując swe dotychczasowe stanowisko prezentowane na etapie postępowania administracyjnego, wniósł o jej oddalenie.

Pismem z [...] lutego 2014 r. pełnomocnik skarżącej poinformował Sąd, iż

z dniem 31 grudnia 2013 r., w trybie art. 492 § 1 pkt 1 ustawy z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1030), nastąpiła zmiana właściciela i nazwy strony skarżącej, w wyniku połączenia poprzez przeniesienie całego majątku spółki [...] S.A. z siedzibą w [...] i spółki [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...].

Strona w piśmie z dnia [...] czerwca 2014 r. złożonym na rozprawie w formie załącznika do protokołu dodatkowo uzupełniła stanowisko przedstawione w skardze, wskazując na nowe orzeczenia sądów administracyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja nie narusza bowiem prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Na wstępie należy wskazać, iż postępowanie administracyjne poprzedzające wydanie zaskarżonej decyzji w niniejszej sprawie toczyło się w trybie wznowienia postępowania w kwestii zmiany koncesji Nr [...] z dnia [...] lutego 1999 r., w zakresie w jakim została ustalona wysokość opłaty za zmianę koncesji. Skarżąca wnioskiem z dnia [...] sierpnia 2012 r. na podstawie art. 145a § 1 k.p.a. w zw. z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. akt P9/09), wystąpiła do KRRiT o wznowienie postępowania w sprawie zmiany/rozszerzenia koncesji, dokonanej decyzją [...] z dnia kwietnia 2002 r., w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za zmianę/rozszerzenie koncesji.

W związku ze wskazaną podstawą prawną żądania skarżącej należy zauważyć, iż instytucja wznowienia postępowania stanowi odstępstwo od ogólnej zasady trwałości decyzji, ustanowionej w art. 16 k.p.a. Jest to tryb nadzwyczajny wzruszenia decyzji administracyjnych mający zastosowanie do decyzji ostatecznych znajdujących się w obrocie prawnym, a także aktów prawnych lecz również pozostających w obrocie prawnym (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 lutego 2013 r. sygn. akt II OSK 1731/2011), w którym wskazano, że: "(...) skoro można eliminować w trybie nadzwyczajnym wznowienia postępowania wyłącznie akty nadal obowiązujące, o czym świadczy art. 151 k.p.a., to niewątpliwie brak jest podstaw prawnych do tego, aby prowadzić postępowanie administracyjne, analizować i oceniać akt, który już swą ważność utracił".

W rozpoznawanej sprawie zaskarżoną decyzją organ utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2013 r., którą na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzono postępowanie z wniosku spółki z dnia [...] sierpnia 2012 r. o wznowienie postępowania w sprawie uchylenia decyzji Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2002 r. zmieniającą/rozszerzającą koncesję Nr [...] z dnia [...] lutego 1999r. w zakresie ustalenia opłaty za zmianę tej koncesji, uznając je za bezprzedmiotowe, z uwagi na wygaśnięcie z dniem [...] lutego 2009 r. zmienionej/rozszerzonej ww. koncesji.

Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, o której stanowi przepis art. 105 § 1 k.p.a. oznacza brak któregokolwiek z elementów materialnego stosunku prawnego uniemożliwiający wydanie decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie co do jej istoty. Bezprzedmiotowość postępowania rozumiana jest jako brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest jeszcze władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu. Natomiast klasyczna postać bezprzedmiotowości postępowania ujawnia się wtedy, gdy przedmiot rozstrzygnięcia w sprawie prawnie nie istnieje (por. J. Borkowski /w/ jw. S. 487 oraz powołany tam wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego).

W sprawie nie jest sporne, że koncesja z dnia [...] lutego 1999 r. Nr [...] wygasła z dniem [...] lutego 2009 r., dlatego też Sąd orzekający w niniejszej sprawie uznał trafność rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji, w myśl którego określenie w decyzji terminu ważności decyzji powoduje, że wygasa ona z upływem terminu jej obowiązywania. Z upływem określonego w decyzji okresu dochodzi automatycznie do usunięcia decyzji z obrotu prawnego bez potrzeby stwierdzenia jej wygaśnięcia w trybie art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. (podobne stanowisko znajduje odzwierciedlenie w wyrokach sądów administracyjnych m.in. sygn. akt VI SA/Wa 2109/05, sygn. akt VII SA/Wa 386/08, sygn. akt III SA/Kr 1223/10, sygn. akt II SA/Op 63/06).

Strona skarżąca domagała się natomiast wznowienia postępowania zakończonego decyzją zmieniającą Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2002 r., która to decyzja była decyzją ściśle powiązaną z decyzją koncesyjną na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]", gdyż wprowadzając zmiany do tej koncesji, nie kreowała nowych praw i obowiązków nakładanych na skarżącą poza wskazaną koncesją ustalając wysokość opłaty za zmianę/rozszerzenie koncesji. Skoro więc wygasła sama koncesja, to tym samym wygasły wszystkie decyzje ją zmieniające i nie było potrzeby stwierdzenia ich wygaśnięcia w trybie art. 162 §1 pkt 1 k.p.a. lub uchylenia, gdyż z upływem określonego w decyzji okresu doszło automatycznie do usunięcia z obrotu prawnego wszystkich decyzji, w tym decyzji zmieniającej. Wygaśniecie decyzji oznacza, że przestaje ona kształtować jakiekolwiek prawa i obowiązki administracyjne, czy też wywoływać dla jej adresatów inne skutki prawne. Z chwilą więc wygaśnięcia decyzji i zaprzestania ich funkcjonowania w obrocie prawnym, nie jest możliwe wznowienie postępowania w sprawie decyzji, które wygasły i prowadzenia w tym przedmiocie postępowania merytorycznego.

Reasumując należało uznać, że organ zasadnie umorzył postępowanie

w niniejszej sprawie, bowiem koncesja oraz decyzja ją zmieniająca, której dotyczył wniosek o wznowienie postępowania wygasły ex lege z dniem [...] lutego 2009 r., a wniosek o wznowienie został złożony [...] sierpnia 2012 r. Organ nie wydał w tej sprawie rozstrzygnięcia merytorycznego, gdyż było to niemożliwe, z uwagi na brak przedmiotu postępowania, co wyjaśniono wcześniej. Tym samym nie mogło także dojść do naruszenia wskazanych w skardze przepisów u.s.d.g., ponieważ przedmiotowa koncesja wygasła przed złożeniem wniosku o wznowienie postępowania, co skutkuje brakiem możliwości zmiany decyzji koncesyjnej także w trybie art. 11 pkt 9 u.s.d.g. Nie można zatem uznać, że przez "milczenie" organ doprowadził do zmiany przedmiotowej koncesji, zgodnie z wnioskiem strony.

Odnosząc się w tym miejscu do stanowiska skarżącej, w myśl którego do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 u.r.t. zastosowanie znajduje art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej podkreślić należy, iż stosownie do treści art. 40b u.r.t. - do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18, poz. 97 ze zm.), wcześniej mając treść: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej". Zmiana ta wskazuje, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej znalazły tylko ograniczone, bo ściśle określone zastosowanie w ramach regulacji, jakie zawiera ustawa o radiofonii i telewizji (por. orzeczenie NSA z 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11). W powyższym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny podkreślał, że: "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów - ustawy o radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej".

Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. uzyskania koncesji wymaga działalność gospodarcza w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem wykonywanie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., który stanowi, iż działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. W związku z tym, w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem w drodze "milczenia" po upływie określonych terminów, zarówno wynikających z zasad ogólnych postępowania administracyjnego, jak i terminu z art. 11 ust. 7 ww. ustawy.

W kontekście powyższego w niniejszej sprawie nie mają także zastosowania przepisy ustawy o opłacie skarbowej, co wynika wprost z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., sygn. akt P9/09 (pkt 2.2.1), w którym Trybunał stwierdził, iż "W wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest opłata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z 16 listopada o opłacie skarbowej, Dz. U. Nr 225, poz. 1635, ze zm.). Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji". Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych jest zatem art. 40 ust. 1 u.r.t., o czym w sposób jednoznaczny rozstrzygnął Trybunał Konstytucyjny w powołanym wyżej wyroku o sygn. P 9/09.

0Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, iż podstawa prawna ustalenia opłaty koncesyjnej pozostała niezmieniona, gdyż przepis stanowiący jej źródło nie był przez Trybunał Konstytucyjny kwestionowany. Tym samym za nieuzasadnione należało uznać podniesione przez stronę skarżącą zarzuty naruszenia wskazanych unormowań konstytucyjnych.

Także w kontekście wskazywanego przez stronę skarżącą orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach dotyczących przepisów Prawa telekomunikacyjnego i zastosowania regulacji z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. (sygn. akt II GSK: 1167/12 i 1168/12), należy zwrócić uwagę na inny wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 lutego 2014 r. o sygn. K 29/12, w którym Trybunał badając zgodność przepisów u.r.t. z ustawą zasadniczą wskazał m.in. na różnice występujące między pojęciem oraz funkcją koncesji i innych aktów administracyjnych, w tym zezwolenia, jako elementów władztwa administracyjnego państwa, których to instytucji nie można traktować per analogiam.

Z powyższego płynie również wniosek, iż poglądów orzecznictwa w sprawie zezwoleń wydawanych na podstawie przepisów Prawa telekomunikacyjnego nie można wprost odnosić do koncesji wydawanych na mocy przepisów innych ustaw, w tym w szczególności w obrębie usług, o których mowa w przepisach radiofonii i telewizji, które, co należy podkreślić, zostały wyłączone z zakresu usług objętych przepisami ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ( Dz.U. z 2010 r. nr 47, poz 278, ze zm.). Ponadto należy wskazać, iż orzecznictwo NSA w tym właśnie obszarze, tj. ustawy o radiofonii i telewizji, w kwestii możliwości zastosowania trybu milczącej decyzji określonego w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. pozostaje odmienne (patrz wyrok z dnia 11 października 2012 r. sygn. akt: II GSK 1088/12).

Mając na względzie powyższe uwagi, Sąd nie uwzględnił zarzutu skarżącej o naruszeniu przepisów postępowania, w tym naruszenia art. 105 k.p.a., uznając go za niezasadny.

Rozstrzygając w granicach niniejszej sprawy Sąd uznał także zarzut naruszenia art. 35 k.p.a. za niepodlegający rozpoznaniu, bowiem ustawodawca przewidział środki prawne odrębnie regulujące zasady skargowości w tym zakresie.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.