Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 904/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-11-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 30 listopada 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: , Przewodnicząca Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , , Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2017 roku sprawy ze skargi P. T. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby sierpnia Administracji Skarbowej w Ł. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.), art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 16.11.2016. – Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1948 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania P. T. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł nr [...] z dnia [...] wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie do gry APOLLO GAMES nr [...] utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie.

Z akt sprawy wynika, że w dniu 9.02.2015 r. w pizzerii A przy ul. A 32 w Ł., prowadzonej przez P. T., funkcjonariusze Urzędu Celnego I[...] w Ł. przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W miejscu kontroli funkcjonariusze stwierdzili włączone i udostępnione dla grających urządzenie do gier APOLLO GAMES o nr fabrycznym [...]. Urządzenie składało się z dwóch ekranów, na jednym z nich widoczne były napisy APOLLO GAMES, JACKPOT, Gold 378,28, Silver 267,16, Bronze 24,16, a podczas gry wyświetlała się tabela wygranych. Na drugim ekranie (dotykowym) było menu z dziesięcioma dostępnymi grami, a podczas gry wyświetlany był jej przebieg. Na ekranie tym, oprócz wirtualnych bębnów z symbolami charakterystycznymi dla gier hazardowych, widoczne były pola: CREDITS, WINNIG, BET, MAX, BET, START, +, -,AUTO START, BACK. Urządzenie posiadało akceptor monet i banknotów oraz kuwetę na wypłaty wygranych. Pod klawiaturą sterującą znajdował się podświetlony panel z napisem APOLLO GAMES i nalepka z napisem B Sp. z o.o., ul. B 8, [...] W., NIP [...].

W celu sprawdzenia, czy w miejscu kontroli urządzane są gry na automatach z naruszeniem ustawy o grach hazardowych, funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment na ww. urządzeniu, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U.2009.168.1323 z późno zm.). Eksperyment wykazał, że urządzenie to spełniało przesłanki art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. ponieważ:

• gry na urządzeniu zawierały element losowości, bowiem grający nie miał wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dawały gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decydował mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego, a uzyskane rezultaty klasyfikowały rozgrywane na urządzeniu gry jako losowe,

• urządzenie realizowało wypłatę środków pieniężnych,

• urządzenie było eksploatowane w celach komercyjnych, o czym świadczyła konieczność użycia środków finansowych do jego uruchomienia.

Eksperyment polegał na przeprowadzeniu gier próbnych i opisany został w protokole kontroli z dnia 10.02.2015 r. Podczas kontroli funkcjonariusze ustalili, że kontrolowany podmiot nie posiada zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, a przedmiotowy automat nie został zarejestrowany przez naczelnika urzędu celnego. Podczas kontroli okazano umowę dzierżawy powierzchni z dnia 10.01.2014. wraz z aneksem nr [...] z dnia 01.08.2014. podpisaną pomiędzy P. T. prowadzącym A przy ul. A 32 w Ł ., a firmą B Sp. z o.o. . z siedzibą w W. - właścicielem urządzenia. W umowie zapisano, że przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu (3 m kw. ) pod instalację urządzenia do gier [...] za czynsz dzierżawny w wysokości 40% od sumy przychodów uzyskanych z eksploatacji tego urządzenia. W umowie zapisano również, że w przypadku, gdyby miało miejsce włamanie lub jakiekolwiek istotne uszkodzenie urządzeń będących własnością B Sp. z o.o., to Wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić o tym właściciela urządzenia.

Podczas kontroli funkcjonariusze sporządzili protokół przesłuchania B. T., syna właściciela lokalu, obecnego podczas kontroli. B. T. zeznał, że nie wie, kto jest właścicielem automatu, nie wie, czy gracz ma wpływ na przebieg gry, czy urządzenie wypłaca pieniądze ani czy urządzenie jest podłączone do internetu. Wiedział tylko, że aby zagrać na automacie, trzeba wrzucić pieniądze.

W związku z przeprowadzoną kontrolą Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. na podstawie postanowienia z dnia 30 czerwca 2015 r. wszczął postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej i decyzją z dnia [..] wymierzył karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie APOLLO GAMES nr [...]. W uzasadnieniu decyzji Naczelnik wyjaśnił, że gry prowadzone na ujawnionym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych oraz że urządzającym gry był skarżący.

W odwołaniu skarżący zarzucił naruszenie:

1) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późno zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p. 2) naruszenie przepisu art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

2) naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa wart. 121 § 1 o.p. z której to wynika, że postępowanie

podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego;

3) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną a urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

4) naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Skarżący wniósł o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

W dniu 18 lipca 2017 r. wpłynęło do akt sprawy stanowisko skarżącego, który podtrzymał twierdzenia zawarte w pismach złożonych w niniejszej sprawie, a w szczególności skupił się na twierdzeniu, że P. T. nie był urządzającym gry, ponieważ nie obsługiwał automatu do gier, nie wyjmował z niego pieniędzy, nie objaśnił komukolwiek zasad gry, a jedynie wynajął kilka metrów kwadratowych lokalu.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ wskazał, że podstawę prawną rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli (Dz.U. 2009.201.1540 ze zm.), dalej u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Organ wskazał, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takich przypadkach wynosi 12.000 zł od każdego automatu, zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wyjaśnił ponadto, że warunkiem uznania gry na automatach za grę w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. jest ustalenie, że gra ma "charakter losowy", przy czym ustawodawca w ustawie nie nadał tym pojęciom legalnej definicji, ani też nie zawarł odesłania do przepisów definiujących takie pojęcia. Rozumienie tych pojęć należy więc oprzeć na ich znaczeniu językowym. Słowniki języka polskiego opisują, że zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma "charakter losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, dotyczy losu, doli, kolei życia, zależne jest od losu. Pojęcie "los" to dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek, a pojęcie "charakter" to zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku. Organ zaznaczył, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia podmiotu urządzającego gry ani nie odsyła do ustawie zawierających, ale zgodnie z definicją Słownika języka polskiego "urządzać" oznacza wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, zapewnić komuś dobre warunki materialne. Przez urządzanie należy rozumieć realizowanie ciągu pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że przedsięwzięcie dochodzi do skutku. W przypadku urządzania gier na automatach do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, czy określenie wygranych.

Zdaniem organu urządzającym grę hazardową jest każdy podmiot, który organizuje grę, niezależnie od tego, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Także osoba fizyczna, która organizuje grę na automatach, jest urządzającym grę.

Organu odwoławczy wskazał, że z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że gry rozgrywane na urządzeniu o nazwie APOLLO GAMES nr [...] znajdującym się w pizzerii A przy ul. A 32 w Ł., prowadzonej przez P. T., spełniają przesłanki z przepisu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Wskazuje na to wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego [...] w Ł. w dniu 09.02.2015., który potwierdził, że gry na tym automacie zawierały element losowości, bowiem grający nie miał wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dawały gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decydował mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego, a uzyskane rezultaty klasyfikowały rozgrywane na urządzeniu gry jako losowe. Eksperyment potwierdził też, że urządzenie umożliwiało uzyskanie wygranej oraz realizowało wypłatę środków pieniężnych. Eksperyment przeprowadzony został przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (obowiązującej w dniu kontroli) z uwagi na brak rejestracji przedmiotowego automatu przez naczelnika urzędu celnego, która potwierdzałaby, że automat ten spełnia warunki określone w ustawie o grach hazardowych stwierdzone na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W takiej sytuacji organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 ww. u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa wart. 2 ww. ustawy.

Organ wskazał także, że wygląd zewnętrzny urządzenia też nie pozostawiał wątpliwości, że jest to standardowy automat do gier hazardowych. Zawierał on bowiem akceptory monet i banknotów, kuwetę na wypłatę wygranych oraz ekrany, na których wyświetlane było menu z grami do wyboru i tabelą wygranych oraz przebieg gry polegający na obracaniu się wirtualnych bębnów. Należy więc uznać, że automat i prowadzone na nim gry spełniały kryteria określone w ustawie z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, tym samym urządzanie gier na tym automacie mogło mieć miejsce jedynie w kasynie gry. Urządzenie ich poza kasynem gry skutkuje nałożeniem kary pieniężnej na urządzającego gry, którym w niniejszej sprawie uznany został skarżący, ponieważ przyczynił się bezpośrednio do tego, że gry faktycznie się odbywały.

DIAS podkreślił, że skarżący jak wynika z umowy dzierżawy z dnia 10.01.2014 r. podpisanej z firmą B Sp. z 0.0. z siedzibą w W., wydzierżawił 3 m kw. w swoim lokalu pod instalację urządzenia do gier [...] za czynsz dzierżawny w wysokości 40% od sumy przychodów uzyskanych z eksploatacji tego urządzenia. W umowie zapisano obowiązek Wydzierżawiającego P. T., że w przypadku, gdyby miało miejsce włamanie lub jakiekolwiek istotne uszkodzenie urządzenia, to jest on zobowiązany niezwłocznie powiadomić o tym właściciela urządzenia. Wynajęcie powierzchni w pizzerii mogło być również obliczone na zwiększone zainteresowanie klientów grami na automacie i związane z tym zyski. Udostępniając powierzchnię i energię elektryczną do instalacji automatu do gier skarżący przyjął na siebie współodpowiedzialność za zorganizowanie gier na tym automacie, bowiem bezpośrednio przyczynił się do tego, że automat został uruchomiony i gry na nim stały się dostępne dla szerokiego grona klientów pizzerii, którą prowadził. Pobierając miesięczny czynsz w wysokości 40% od sumy przychodów miał udział w zyskach osiąganych ze zorganizowanego przedsięwzięcia. Zysk ustalany procentowo mógł też motywować do zwiększonej dbałości o urządzenie i do uatrakcyjniania lokalu w celu ściągnięcia jak największej liczby graczy. Zdaniem organu nie sposób więc pominąć znaczącego udziału skarżącego w urządzeniu gier hazardowych na ww. automacie do gry. Poprzez wyrażenie zgody na zainstalowanie automatu do gier w swoim lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów, w tym także dla osób grających na automacie, umożliwienie gry na automacie, zasilenie automatu w energię elektryczną pozwalającą na niezakłóconą jego pracę, skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Organ zauważył, że skarżący prowadząc pizzerię obserwował na bieżąco graczy i miał świadomość, że uczestniczy w nielegalnym procederze urządzania gier na automatach, bowiem sprawa nielegalnych automatów do gier była głośna w życiu publicznym.

Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r . o grach hazardowych, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych obowiązuje w sposób legalny i wiążący oraz, że kwestia ta została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (opublikowana w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

Odnosząc się do zarzutu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, organ wyjaśnił, że osoba fizyczna istotnie w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać koncesji na prowadzenia kasyna gry i nie może prowadzić legalnej działalności w zakresie gier na automatach, co przecież nie oznacza, że może taką działalność prowadzić nielegalnie. Także przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wyłącza jakiejkolwiek grupy podmiotów podlegających karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, tym samym należy go stosować do każdej osoby urządzającej gry, bez względu na jej status prawny. Zatem, skoro skarżący wydzierżawił lokal i zainstalował w nim automat do gier, to był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i tym samym podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze P. T. zarzucił naruszenie:

1.naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art 90 ust 1 i 2 oraz art 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późno zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 UGH, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h,;

2.naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącą i sankcjonowanego normą z art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

3.naruszenie przepisu art. 133 § 1 o.p. w zw. z art 89 ust 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h ;

4.naruszenie art. 187 § 1 i art 122 o.p. przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącą w stosunku do kwestionowanego urządzenia i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

Ewentualnie, w przypadku nie podzielania przez Sąd zarzutu 4, skarżący podniósł naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, że czynności skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

Skarżący zarzucił także: naruszenie art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń, m.in. protokole eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Skarżący wniósł o uchylenie decyzji I i II instancji, ewentualnie o stwierdzenie ich nieważności oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w decyzji.

W dniu 23 listopad 2017r., do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi wpłynęło pismo procesowe skarżącego w przedmiocie wykładni pojęcia urządzającego gry na automatach poza kasynem gry z uwzględnieniem orzecznictwa sądów administracyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył co następuje:

Skarga jest niezasadna, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa w stopniu mającym lub mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, czego dla uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego aktu ustawodawca wymaga w art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a.

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie zaś z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. z 2017 r., poz. 1369) – zwanej w skrócie "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem skargi, a tym samym kontroli sądowej, jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. z dnia [...] którą wymierzono skarżącemu karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie do gry APOLLO GAMES nr [...] poza kasynem gry.

Ocenić zatem należy, czy organ odwoławczy w sposób uprawniony zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w sytuacji gdy w dacie orzekania przez organ odwoławczy przepis art. 89 u.g.h. został znowelizowany ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U., poz. 88), która weszła w życie z dniem 01.04.2017 r. (z wyjątkiem art. 1 pkt 17 w zakresie art. 15f ust. 5 i art. 15g oraz pkt 67 w zakresie art. 89 ust.1 pkt 5 i 7, które weszły w życie z dniem 01.07.2017 r.).

Dla realizacji zasadniczego celu postępowania administracyjnego, jakim jest rozstrzygnięcie sprawy, pierwszorzędne znaczenie ma bowiem ustalenie obowiązującej normy prawa właściwej dla merytorycznego jej załatwienia w dacie rozstrzygnięcia sprawy, co z kolei wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. W doktrynie podkreśla się wynikający dla organów administracji publicznej z tej zasady nakaz wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, aby w ten sposób ustalić jej rzeczywisty stan i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. jako podstawę swojej właściwości rzeczowej w niniejszej sprawie wskazał na art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948) – dalej "ustawa wprowadzająca KAS", zgodnie z którym postępowania podatkowe wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy prowadzone przez dyrektora izby celnej jako - organ odwoławczy od decyzji naczelnika urzędu celnego - prowadzi dyrektor izby administracji skarbowej na podstawie dotychczasowych przepisów.

W ocenie Sądu, organ odwoławczy niewłaściwie zastosował ww. przepis art. 208 ustawy wprowadzającej KAS, gdyż postępowanie w sprawie wymierzenia kary administracyjnej na podstawie przepisów u.g.h. nie było postępowaniem podatkowym, lecz postępowaniem administracyjnym. Okoliczność, że do postępowania w zakresie wymierzenia kary administracyjnej stosuje się - na podstawie art. 91 u.g.h. - przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa, nie świadczy, iż niniejsze postępowanie jest tożsame

z postępowaniem podatkowym. Nadto, art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy wprowadzającej KAS dotyczył jedynie możliwości dalszego prowadzenia postępowania w oparciu o dotychczasowe przepisy procesowe.

Zdaniem Sądu, właściwość rzeczową organu odwoławczego w niniejszej sprawie określał art. 222 ustawy wprowadzającej KAS, w myśl którego postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471) wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Natomiast organem właściwym w takich sprawach, tutaj w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - stosownie do przytoczonego wyżej art. 222 ustawy wprowadzającej KAS – jest dyrektor izby administracji skarbowej zgodnie z art. 25 ust.1 pkt 2 w związku z art. 33 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. poz. 1947).

Zdaniem jednak Sądu, to nie jest jeszcze wystarczające wyjaśnienie dla zastosowania w dacie zaskarżonego rozstrzygnięcia dotychczas obowiązujących przepisów u.g.h.

Jak już wyżej wskazano, a co ma kluczowe znaczenie dla zastosowania właściwych przepisów materialnych w rozpoznawanej sprawie, zaskarżona decyzja została wydana na podstawie obowiązującego do dnia 31.03.2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 01.04.2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą") zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.).

Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31.03.2017 r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów

o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od dnia 01.04.2017 r., otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;

8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia -

do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy u.g.h. przewidziano w art. 6 i 7 ww. ustawy nowelizującej.

W myśl art. 6 ustawy nowelizującej, postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Z powyższego wynika, że ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw z zakresu art. 89 u.g.h.

Z akt sprawy wynika, że stwierdzone naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli przestrzegania przez skarżącego przepisów u.g.h., tj. w dniu 9 lutego 2015 r. Zdaniem Sądu, w tej sytuacji, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą. Trzeba podzielić - przyjęty przez Sąd za własny - pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) w wyroku z 17 października 2012 r. (II GSK 1354/11; dostępny: CBOSA), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h. W niniejszej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy (u.g.h.). W tej dacie bowiem miało miejsce bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry.

Dodatkowo należy podnieść, że rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy wynika przede wszystkim z faktu, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa.

Poza tym, jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiące konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa – (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19.02.2014 r., II GSK 1691/12; z dnia 16.10.2012 r., I FSK 1996/11).

W ocenie Sądu, miarodajny dla oceny deliktu administracyjnego jest stan prawny z daty jego popełnienia. Niezależnie od powyższego, należy wskazać, że wynik kontroli oraz ustalenia poczynione w postępowaniu administracyjnym wskazują że zachowanie skarżącego stanowiło delikt administracyjny również po nowelizacji u.g.h., tj. od 1 kwietnia 2017 r. (art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3, pkt 4 u.g.h.), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu). W konsekwencji trzeba przyjąć, że Dyrektor IAS prawidłowo zastosował w sprawie - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa skarżącego - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Wprawdzie organ nie odniósł się do nowelizacji ustawy u.g.h., i tylko lakonicznie stwierdził, że w sprawie zastosowanie mają przepisy z dnia kontroli, to zdaniem Sądu, uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy.

Przeprowadzone na ww. automacie do gry czynności potwierdziły, że przedmiotowy automat jest automatem do gier losowych w rozumieniu definicji zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. (okoliczność niekwestionowana).Zgodnie zaś z dotychczas obowiązującymi przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (ust. 1 pkt 2), zaś wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu (ust. 2 pkt 2).

Odnosząc się do zarzutu skargi co do naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnią pojęcia "urządzającego gry", przez bezzasadne uznanie skarżącego za podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wydzierżawienia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania żadnych czynności, wskazać należy, że w niespornym stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, w wyniku kontroli administracyjnej funkcjonariusze organu celnego ujawnili i zatrzymali włączony do sieci elektrycznej, a więc gotowy do eksploatacji, ww. automat, w stosunku do którego przeprowadzono eksperyment, ustalając, że automat ten jest urządzeniem elektronicznym, pozwalającym uzyskanie wygranej pieniężnej i rzeczowej, a gry urządzane na tym automacie mają charakter losowy, które zawierają się w definicji gier oraz wygranej rzeczowej zawartych w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., a w celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest zakredytowanie przez gracza przez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów.

Organ również niespornie ustalił na podstawie umowy dzierżawy z dnia 10 stycznia 2014 r., że skarżący (jako "Wydzierżawiający") wydzierżawił na rzecz B Sp. z o.o. z siedzibą w W. (jako "Dzierżawca") część powierzchni lokalu A w Ł. przy ul. A 32 - do którego posiadała tytuł prawny - w wymiarze 3 m2 powierzchni pod instalację urządzenia do gier co do której Dzierżawca oświadczył, że będzie na niej prowadził działalność gospodarczą (§ 1 ust. 1 umowy) i będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzenia APOLLO GAMES nr [...], (§ 1 ust. 3 umowy), a nadto zobowiązał się od chwili zainstalowania urządzenia płacić na rzecz Wydzierżawiającej czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskanego przez Dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni, przy czym stawkę czynszu odnoszącą się do przychodów uzyskiwanych

z eksploatacji zainstalowanych urządzeń ustalono na 40 % od sumy przychodów,a podstawą ustalenia wysokości czynszu będzie raport kasowy sporządzony raz w miesiącu przez przedstawiciela Dzierżawcy (§ 2 ust. 1 umowy).

Wobec tego, że stan faktyczny ustalony przez organ w niniejszej sprawie nie jest sporny, Sąd orzekający przyjął te ustalenia jako podstawę faktyczną rozstrzygnięcia tej sprawy.

Zdaniem Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, a w szczególności treść umowy dzierżawy z dnia 10 stycznia 2014 r., tym samym i ustalenia organu, były wystarczające dla jednoznacznego uznania, że skarżący - jako posiadająca tytuł prawny do lokalu, w którym w dniu 9 lutego 2015 r. przeprowadzono kontrolę co do przestrzegania przepisów u.g.h. w zakresie urządzania gier hazardowych, w toku której ujawniono jeden automat do gier w rozumieniu przepisów u.g.h. i włączony do sieci elektrycznej i gotowy do prowadzenia gier - był "urządzającym gry" w skontrolowanym lokalu wspólnie ze Spółką z o.o. B na ujawnionym w czasie kontroli i zbadanym automacie w kontekście spełnienia ustawowych cech właściwych grom losowym przewidzianych przepisami u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h., grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Definicję ustawową "gier na automatach" przewiduje art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W świetle dokonanych ustaleń zgodzić się zatem należało z organem, że już chociażby sposób ustalenia wysokości czynszu dzierżawnego za udostępnienie powierzchni 3 m2 pod instalację urządzenia do gier polegający na ustaleniu 40 % stawki uzależnionej od sumy przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń wskazuje, że skarżący był zaangażowany w proceder urządzania gier hazardowych wspólnie ze Spółką. Taki sposób ustalenia kwoty czynszu, zamiast stałej kwoty czynszu, wykracza poza ramy zwykłej umowy dzierżawy i wskazuje, że jej strony pod pozorem umowy dzierżawy de facto zawarły umowę o wspólnym przedsięwzięciu w zakresie urządzania gier hazardowych, chociaż żadna z nich nie spełniła wymogów przewidzianych przepisami u.g.h., nie posiadała bowiem ani koncesji, ani zezwolenia ani też nie dokonała wymaganego zgłoszenia. Trafnie organ zauważył, że kwota czynszu dzierżawnego została uzależniona od wartości przychodów uzyskiwanych z eksploatacji urządzenia zainstalowanego na wydzierżawionej od skarżącego powierzchni, co przynosiło wymierne korzyści zarówno skarżącemu (jako wydzierżawiającemu), jak i Spółce jako posiadaczowi urządzenia, które były uzależnione od ilości osób przychodzących do lokalu skarżącego w celu przeprowadzenia gry na zatrzymanym automacie. Zgodzić się także należało z organem, że czynsz dzierżawny nie stanowił w istocie wynagrodzenia za wynajmowaną powierzchnię, lecz wynagrodzenie uzależnione od ilości osób prowadzących gry na tymże automacie. Sama treść postanowień umowy dzierżawy, którą osobiście podpisał skarżący, świadczy, że w istocie umowa ta miała charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Wysokość czynszu uzależniona była od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanego urządzenia, a skarżący uczestniczył w znaczącej części zysków osiąganych z przedsięwzięcia (40 % sumy uzyskiwanych przychodów z automatu), czerpiąc korzyści nie tylko z samego faktu dzierżawy powierzchni, ale przede wszystkim z tytułu ilości gier urządzanych na automacie. Ustalony czynsz nie został uzależniony od daty zawarcia umowy dzierżawy, lecz od chwili zainstalowania urządzeń (§ 2 ust.1 zdanie pierwsze umowy dzierżawy). Jego wysokość nie była ustalona w stałej kwocie, jak to na ogół bywa w przypadku umów dzierżawy danej powierzchni użytkowej, lecz została uzależniona od przychodu uzyskanego z tytułu funkcjonowania automatu, ustalanego raz w miesiącu na podstawie raportu kasowego. Zgoda skarżącego na zainstalowanie urządzenia do gier w lokalu, którym samodzielnie zarządzał (posiadał tytuł prawny - niesporne), miała bezpośredni wpływ na jego udostępnienie graczom. Nadto, podpisując umowę dzierżawy skarżący zobowiązała się także do niezwłocznego powiadomienia Dzierżawcy w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością dzierżawcy (§ 4 umowy), co oznacza konieczność sprawowania stałego nadzoru nad zainstalowanym urządzeniem.

Zgodzić się zatem należało z organem, że postanowienia stron ww. umowy dzierżawy wykraczają poza regulacje dotyczące dzierżawy części lokalu, które w istocie stanowią o aktywności skarżącej ukierunkowanej na urządzanie gier z wykorzystaniem własnych zasobów w postaci otwieranego regularnie lokalu, w którym do eksploatacji był włączony zatrzymany automat. W rezultacie łączący skarżącego z dzierżawcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony tej umowy wspólnego przedsięwzięcia, jakim było urządzanie gier hazardowych na automacie, wbrew wymogom przewidzianym przepisami u.g.h. Celem tej umowy w istocie było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony tej umowy (tj. lokalem użytkowym należącym do skarżącego oraz automatem należącym do Spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu, a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt.2 u.g.h.

Poza sporem pozostają także istotne okoliczności, a mianowicie, że skarżący na dzień przeprowadzenia kontroli w swoim lokalu, tj. 09.02.2015 r. nie dysponował zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak również lokal użytkowy A nie posiadał statusu kasyna gry.

W tych okolicznościach prawidłowo organ przyjął, że skarżący był urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, tj. osobą fizyczną podlegającą karze pieniężnej. Niekwestionowane ustalenia faktyczne organu dały podstawę dokonania prawidłowej oceny zachowania skarżącego, a mianowicie, że był zaangażowany w nielegalny proceder urządzania gier na automatach wspólnie ze Spółką, a tym samym, że swoim zachowaniem skarżący wyczerpał znamiona deliktu administracyjnego przewidzianego w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Wobec tego, Sąd nie podzielił zarzutu skargi co do naruszenia art. art. 133 § 1 o.p. w zw. z art 89 ust 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż stanowisko skarżącego nie znajduje oparcia ani w okolicznościach faktycznych sprawy ani też w racjach prawnych. Organ odwoławczy w zgodzie z prawem uznał, że skoro skarżący swoim zachowaniem wyczerpał znamiona deliktu administracyjnego mającego miejsce w dniu kontroli polegającego na urządzaniu gier hazardowych na zatrzymanym automacie do gry posiadającym cechy automatu do gier w rozumieniu przepisów u.g.h., tym samym znajdowały zastosowanie obowiązujące w dacie kontroli przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a zatem prawidłowo została Skarżącemu wymierzona kara pieniężna w wysokości 12.000 zł. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, szczególnie ze względu na prawidłowe wnioski jakie organ sformułował na tle analizy łączącej strony umowy dzierżawy z dnia 10 stycznia 2014 r. za nieuzasadniony należało uznać również zarzut naruszenia art. 187 § 1 i art 122 o.p. przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącą w stosunku do kwestionowanego urządzenia i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się natomiast do zarzutów skargi ujętych w pkt I i II - co do technicznego charakteru przepisu sankcjonowanego z art. 14 ust. 1 u.g.h. który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącą i sankcjonowanego normą z art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. - należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że aktualnie kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono, że:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

(Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy

i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego,

o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.".

Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że - zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. - jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r.,II GPS 1/16, jak i w argumentacji przedstawionej w jej uzasadnieniu.

Wobec tego odmienne stanowisko skarżącego - podważającego prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Dodatkowo zauważyć należy, że - jak trafnie przyjął NSA - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie". Nadto Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "zarówno prawo unijne jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13)".

Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że "celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach".

Wyjaśnić także należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry ani też rodzaju i formy działalności, w ramach której gry takie są urządzane poza kasynem. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. dotyczy podmiotów, które nie legitymują się wymaganą koncesją lub zezwoleniem nawet wówczas, gdy urządzają gry w miejscu, które spełnia warunki przewidziane w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, czyli jest kasynem gry w rozumieniu u.g.h. Stanowisko to potwierdza cytowana wyżej uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że "podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach".

Zwrócić także należy uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

W świetle przytoczonych wyżej przepisów przyjąć należało, że ustawodawca w przepisie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. za określone zachowanie (za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry) ustanowił sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego.

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzegł Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że: "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Jednakże należy podkreślić, że w spornej materii Naczelny Sąd Administracyjny zajął jednoznaczne stanowisko w ww. uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16.

W tej sytuacji, mając na uwadze obowiązujący krajowy porządek prawny, tj. przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego, brak było podstaw do dokonania odmiennej wykładni prawa od tej jaką dokonał Sąd w spornej kwestii w ww. uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podzielił wykładnię zaprezentowaną w przedstawionej uchwale, a tym samym zarzuty skargi, kwestionujące możliwość stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych wobec braku ich notyfikacji, uznał za niezasadne.

Na poparcie prawidłowości tego stanowiska należy również przywołać wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13.10.2016 r. w sprawie C-303/15, dotyczący wykładni art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, w którym Trybunał w pkt. 23 wskazał, że: "Przede wszystkim należy stwierdzić, że takie przepisy, które uzależniają prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowią "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, ponieważ nie odnoszą się one do produktu lub do jego opakowania jako takich i nie określają wymaganych cech produktu."Dalej, w pkt. 30 i 31 ww. wyroku C-303/15, Trybunał także wskazał, że:

"Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo).Należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.".

Wobec takiej argumentacji zawartej w ww. wyroku TSUE w sprawie C-303/15 oraz w związku ze związaniem wykładnią prawną zawartą w uchwale 7 Sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie podzielił stanowiska skarżącego.

Odnosząc się natomiast do zarzutu sformułowanego w pkt VI skargi naruszenia art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń, m.in. protokole eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem, sąd stwierdza, że właściwy organ celny, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h.: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych. Nie ma zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14).

W odniesieniu do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dopuszczającego wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu, wskazać należy, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawie można mówić o zaistnieniu "uzasadnionego przypadku" umożliwiającego funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych (kasyno), a organizujący takie gry nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 u.g.h. z art. 107 § 1 k.k.s. wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r., V KK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust. 1 u.g.h., zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych w nim naruszeń przepisów ustawy.

W tym stanie sprawy, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd skargę oddalił jako nieuzasadnioną.

d.j.