Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 152/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2011-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6063 Opłaty eksploatacyjne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 75,  art. 79,  art. 84 par. 1,  art.  138 par. 7
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski Sędziowie: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (spr.) Sędzia WSA Alicja Palus Protokolant: Asystent sędziego Katarzyna Grott po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 25 maja 2011 r. sprawy ze skargi J. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie ustalenia opłaty eksploatacyjnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną dnia [...] r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w J.G. na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 79, art. 84 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071 ze zm.), art. 85 ust. 1 i 2, art. 101 pkt 3 ustawy z dnia 4 lutego 1995 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz.U. z 2005 r. Nr 228, poz. 1947 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Produkcja [...] J. S., B., B., reprezentowanego przez pełnomocnika M.W., [...], W., od decyzji Starosty B. z dnia [...] r. Nr [...] w sprawie ustalenia J.S. opłaty eksploatacyjnej w wysokości 5 765 934,40 zł (słownie pięć milionów siedemset sześćdziesiąt pięć tysięcy dziewięćset trzydzieści cztery złote 40/100), za wydobytą bez koncesji kopalinę ze złoża B., na działce [...] obręb B., Samorządowe Kolegium Odwoławcze w J.G. uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu wskazano, że decyzją z dnia [...] Nr [...] Starosta B. ustalił J.S. opłatę eksploatacyjną w wysokości 5 765 934,40 zł (słownie pięć milionów siedemset sześćdziesiąt pięć tysięcy dziewięćset trzydzieści cztery złote 40/100), jako osiemdziesięciokrotność stawki opłaty eksploatacyjnej za wydobycie kopaliny bez koncesji na działce [...] obręb B. będącej własnością zobowiązanego. W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji wskazał, iż w dniu 29 kwietnia 2008 r. do Starostwa Powiatowego w B. wpłynęła informacja o wydobyciu kruszywa na terenie działki nr [...] w obrębie B., bez wymaganej koncesji. Ustalone zostało, iż wymieniona działka znajduje się w obrębie złoża kruszywa naturalnego B., eksploatowanego przez J.S., na podstawie koncesji Nr [...] wydanej przez Wojewodę D.. Na mocy postanowienia z dnia 30 kwietnia 2008 r. sprawę przekazano do rozpoznania Marszałkowi Województwa D.. W dniu 27 listopada 2008 r. Prokurator Rejonowy B. wystąpił do Starosty B. o wszczęcie postępowania przeciwko J.S.. Na mocy postanowienia z dnia 8 grudnia 2008 r. wniosek został przekazany do rozpoznania Marszałkowi Województwa D.. Marszałek Województwa D., po rozstrzygnięciach dokonanych przez Naczelny Sąd Administracyjny, umorzył prowadzone postępowanie. Pismem z dnia 17 listopada 2009 r. sprawa została przekazana do rozpoznania Staroście B.. Zawiadomieniem z dnia 9 grudnia 2009 r., jak wskazuje organ I instancji, wszczęte zostało przez Starostę B. postępowanie w sprawie wniosku Prokuratora Rejonowego w B. z dnia 27 listopada 2008 r. Organ stwierdził, że po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego Starosta B. wydał dnia 29 marca 2010 r. decyzję o ustaleniu J. S. wysokości podwyższonej opłaty eksploatacyjnej za kopalinę wydobytą bez koncesji w granicach działki nr 259/34 w obrębie B., gmina B., która to decyzja została uchylona przez organ odwoławczy w wyniku złożonego przez stronę środka prawnego. Dalej organ wskazał materiał dowody, na podstawie którego wydał zaskarżoną w niniejszym postępowaniu decyzję i stwierdził, że w toku przeprowadzonego ponownie postępowania administracyjnego ustalono, że w granicach działek nr: [...] w obrębie B., gmina B. będących własnością B. i J. S., udokumentowane jest złoże kruszywa naturalnego B., dla którego sporządzono "Dodatek Nr l do dokumentacji geologicznej (dawnej uproszczonej) złoża kruszywa naturalnego B. w kat. C" przyjęty bez zastrzeżeń przez Urząd Marszałkowski Województwa D. pismem z dnia [...] r znak: [...]; prowadzący działalność pod firmą Produkcja [...] posiada koncesję na eksploatację złoża B. wyłącznie zalegającego w granicach działki nr [...] w obrębie B. (sąsiadującej z działkami nr [...]) - koncesja Wojewody D. Nr [...] z dnia [...] r. znak: [...]; na podstawie informacji Urzędu Gminy B. oraz Prokuratury Rejonowej w B., a także oświadczenia J.S., że na terenie działki nr 259/34 w obrębie B. w okresie od 1 kwietnia 2008 r. do końca lipca 2008 r. właściciel działki tj. J.S. prowadził eksploatację złoża B.; wizja w terenie przeprowadzona w dniu 29.12.2009 r. jednoznacznie potwierdziła fakt wydobycia kopaliny z obszaru działki nr [...] w obrębie B. mimo braku wymaganej prawem koncesji. Stan wyrobiska (skarpy oraz spąg wyrobiska porośnięte roślinnością) wskazywały, że eksploatacja na kontrolowanym obszarze została wstrzymana. Organ stwierdził, w zakresie ustalonego stanu faktycznego, iż wyrokiem nakazowym Sądu Rejonowego w B. sygn. akt [...] orzeczono winę J.S. za popełnienie czynu polegającego na prowadzeniu bez wymaganej koncesji - poszukiwania, rozpoznawania i wydobycia kopaliny ze złoża w obrębie działki nr [...] w ilości co najmniej 60 tyś. m3 na podstawie opinii biegłego - uprawnionego mierniczego górniczego mgr. inż. G.M. zawartej w dokumentacji pn.: "Operat pomiarowo obliczeniowy. Pomiar i obliczenie wydobytej kopaliny. Ustalono, że eksploatacja kopaliny bez koncesji była prowadzona na działkach o numerach ewidencyjnych [...] w obrębie B, gmina B. a ilość wydobytej kopaliny z tego obszaru wynosi 93 822 m3".

Organ wskazał, że faktury za sprzedaż wydobytej kopaliny dla firmy [...] określają ilości sprzedanej kopaliny i potwierdzają zarobkowy charakter prowadzonej działalności wydobywczej. Wskazano w decyzji, iż załączone do pisma pełnomocnika strony z dnia 17 września 2010 r. dokumenty w postaci zlecenia Nr [...] z dnia 20 sierpnia 2010 r., notatki ze spotkania z dnia 30 sierpnia 2007 r. oraz uzgodnienia dot. zakupu kruszyw naturalnych ze złoża B. potwierdzają, że działalność wydobywcza posiada cechy działalności gospodarczej w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz fakt, iż właściciel nieruchomości miał świadomość braku koncesji na wydobycie kopaliny z innych działek, a także że ilość kopaliny z działki objętej koncesją jest niewystarczająca. Organ ustalił, że protokół przesłuchania podejrzanego (....) jednoznacznie potwierdza wskazanie przez [...] Spółce A. (kupującemu kopalinę) miejsce wydobycia kopaliny (działkę nr 259/34) pomimo braku koncesji na wydobycie kopaliny z tej działki. W oparciu o te ustalenia organ stwierdził, że J. S. prowadząc na nieruchomościach gruntowych nr [...] i [...] w obrębie B. gmina B. - będących jego własnością (współwłasność z Panią B.S.) -wydobycie kopaliny bez wymaganej prawem koncesji (poprzez zlecenie tej działalności Spółce S.) naruszył przepisy art. 15 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo geologiczne i górnicze, które stanowią, że działalność gospodarcza w zakresie wydobywania kopalin ze złóż wymaga uzyskania koncesji. Zgodnie natomiast z art. 15 ust. 4 tej ustawy zabrania się wydobywania kopalin inaczej niż jako koncesjonowana działalność gospodarcza - w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Organ stwierdził, że w związku z bezspornym stwierdzeniem wydobywania kopaliny bez wymaganej przepisami koncesji, realizując obowiązek określony wart. 85a ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. b ustawy Prawo geologiczne i górnicze - jest zobowiązany do naliczenia Janowi Stępniowi - prowadzącemu działalność pod firmą [...] - opłaty eksploatacyjnej w drodze decyzji administracyjnej w wysokości osiemdziesięciokrotnej stawki opłaty eksploatacyjnej dla danego rodzaju kopaliny, pomnożonej przez ilość wydobytej w ten sposób kopaliny stosując stawki obowiązujące w dniu wszczęcia postępowania, tj. w dniu 28 maja 2008 r. W tym zakresie organ stwierdził, że ilość kopaliny wydobytej bez koncesji w okresie od kwietnia 2008 r. do lipca 2008 r. ustalona na podstawie operatu pomiarowo - obliczeniowego (wyk. mgr inż. G.M.) wynosi 93.822 m3, co daje w tonach wartość 156.683 t, a zatem wysokość opłaty eksploatacyjnej za kopalinę wydobytą bez koncesji wyliczono jako osiemdziesięciokrotność stawki opłaty eksploatacyjnej dla danego rodzaju kopaliny na dzień wszczęcia postępowania administracyjnego, co daje kwotę 5 765 934,40 zł. Odnosząc się do przebiegu postępowania administracyjnego organ stwierdził, że zgodnie z art. 10 § 1 oraz art. 73 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego uczestnikom postępowania zapewniono czynny udział w każdym stadium postępowania oraz umożliwiono przeglądanie akt sprawy, a przed wydaniem decyzji umożliwiono wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów. Organ wskazał również, że pełnomocnik zobowiązanego wystąpił do Starosty B. z żądaniem uznania za stronę postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie Spółki A., która była nabywcą kopaliny i wydobywała ją własnymi siłami, a pismem z dnia 27 września 2010 r. organ udzielił odpowiedzi o bezzasadności żądania uznania za stronę postępowania Spółki A..

Od powyższej decyzji w ustawowym terminie odwołanie złożył J.S. W odwołaniu zarzucił naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 85a ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że strona dokonywała wydobycia bez koncesji zamiast prawidłowego uznania, że wydobycie było prowadzone na skutek nierażącego naruszenia warunków koncesji, oraz poprzez niezastosowanie art. 101 pkt 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze, a w konsekwencji rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji bez pomocy geologów powiatowych. Wywiedziono zarzut naruszenia zasad postępowania wyrażonych w art. 7 k.p.a. oraz art. 28 k.p.a. poprzez nieustalenie pełnego stanu faktycznego i niepodjęcie działań zmierzających do wyjaśnienia w jakim zakresie wydobycie na działce nr 259/34 było prowadzone przez inne niż strona podmioty. Naruszenie zasad postępowania wyrażonych w art. 7 k.p.a. poprzez bezpodstawne wskazanie, że strona prowadziła wydobycie na działce nr 259/31. Naruszenie zasad postępowania wyrażonych w art. 10 k.p.a. w zw. z art. 79 k.p.a. poprzez niezawiadomienie strony o miejscu czasie przeprowadzenia oględzin podjęcia czynności przez biegłego. Naruszenie procedury administracyjnej poprzez zaniechanie wydania postanowienia o powołaniu biegłego zgodnie z art. 84 k.p.a., oraz nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego w sposób należyty. Uzasadniając swoje stanowisko skarżący stwierdził, że nałożenie opłaty koncesyjnej może mieć miejsce w dwóch przypadkach -wydobycia bez koncesji lub wydobycia z rażącym naruszeniem koncesji. Dokonanie przez organ właściwego wyboru odpowiedniej instytucji prawnej i właściwej klasyfikacji stanu faktycznego do ustawowej normy, ma swoje konsekwencje proceduralne odnoszące się do ustalenia właściwego organu prowadzącego postępowanie. W tym zakresie skarżący wskazał, że organ nie przeprowadził właściwego postępowania wyjaśniającego w tym zakresie, przy czym powołał się na orzecznictwo sądowoadministracyjne i wskazał, że w decyzji brak uzasadnienia dla zastosowania instytucji prawnej nałożenia opłaty eksploatacyjnej za prowadzenie wydobycia bez koncesji i stwierdził, że organ nie przywołał okoliczności wskazujących, aby działanie strony nie było wydobyciem z naruszeniem warunków koncesji, co ma istotne znaczenie dla prowadzonego postępowania. Skarżący wskazał również, że w przypadku wymierzenia opłaty, o jakiej mowa w art. 85a ust. 1 ustawy - Prawo geologiczne i górnicze wystarczającą przesłanką jest samo wydobywanie kopaliny bez koncesji, a w przypadku naruszenia warunków koncesji niezbędne jest ustalenie, iż to naruszenie miało charakter rażący. Skarżący wskazał, że wobec posiadania koncesji na wydobycie, prace prowadzone przez stronę mogą być związane jedynie z przekroczeniem zakresu powierzchni prowadzonego wydobycia. Skarżący wskazał dalej, że decyzja z dnia 30 września 2010 r. wydana została w oparciu o opinię biegłego, posiadającego uprawnienia mierniczego górniczego, natomiast normy ustawy Prawo geologiczne i górnicze wskazują, że intencją ustawodawcy było zapewnienie działania organów administracji geologicznej, ale też i podmiotów, do których przepisy ustawy mają zastosowanie, przy udziale osób posiadających odpowiednią wiedzę i uprawnienia zawodowe. W ocenie skarżącego decyzja w sprawie ustalenia opłaty eksploatacyjnej, nie może być uznana za wydaną zgodnie z art. 101 ustawy Prawo geologiczne i górnicze, gdyż w decyzji brak jest wskazania, aby organ działał przy pomocy geologa powiatowego. Powołanie biegłego posiadającego stosowne kompetencje, przez wzgląd na ograniczony do postępowania dowodowego charakter tej czynności, nie może sanować braku działania geologa powiatowego. Odnosząc się do kolejnego zarzutu, skarżący stwierdził, że obowiązkiem organu administracji publicznej jest ustalenie kręgu stron postępowania administracyjnego, z uzasadnieniem dlaczego tym podmiotom przysługuje przymiot strony w rozumieniu art. 28 k.p.a. Treść art. 85a ustawy Prawo geologiczne i górnicze wskazuje, że stronami postępowania w sprawie nałożenia opłaty eksploatacyjnej będą podmioty prowadzące wydobycie z naruszeniem lub bez koncesji. Określenie katalogu obowiązanych do uiszczenia opłaty eksploatacyjnej stanowi zastosowanie materialno-prawnych przesłanek zgodnie z normą proceduralną z art. 28 k.p.a. Skarżący stwierdził, że organ w przedmiotowej sprawie zaniechał wezwania do uczestnictwa w postępowaniu wszystkich stron, gdyż skarżący nie prowadził wydobycia, a jedynie zezwolił na prowadzenie eksploatacji kruszywa na swojej nieruchomości przez Spółkę S. sp. z o.o., przy czym zgodnie z ustaleniami wydobycie miało być prowadzone zgodnie z koncesją, a strona nie miała w 2008 r. ekonomicznych zdolności do prowadzenia wydobycia kruszywa. W ocenie skarżącego zatem stroną postępowania winny być podmioty prowadzące wydobycie bez koncesji lub z przekroczeniem koncesji, a zważywszy na całkowite zdominowanie procesu wydobycia kruszywa przez spółkę S. również ten podmiot winien być wezwany do uczestnictwa w postępowaniu na prawach strony. Odnośnie kolejnego zarzutu skarżący wskazał, że decyzja stwierdza, że strona prowadziła eksploatację bez koncesji na działkach o numerach ewidencyjnych [...] w obrębie B., gmina B., co jednak nie zostało przez organ uzasadnione oraz nie znajduje odzwierciedlenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. W szczególności opinia biegłego wskazuje, że odnosi się do pomiaru i obliczenia wydobytej kopaliny na działce nr 259/34, a w szczegółowej części pomiarowej sporządzonego operatu wskazano natomiast, że obiektem pomiaru jest działka nr 259/21. Ponadto uzasadnienie organu nie wprowadza w kwestię numeracji działek odpowiedniego wyjaśnienia i jest skutkiem omyłki, a utrudnieniem w sprawie jest okoliczność, że strona na skutek niezachowania jej prawa do uczestniczenia w czynnościach biegłego, nie może zweryfikować, jakie nieruchomości faktycznie badał biegły. W ocenie skarżącego organ pierwszej instancji nie tylko nie ustalił w sposób bezsprzeczny, z jakich nieruchomości było prowadzone nielegalne wydobycie kruszywa, a podstawą rozważań organu wskazania na działkę 259/31 nie może być opinia biegłego. Skarżący wskazał również, że w decyzji organ podkreślił, że zgodnie z art. 10 i 73 k.p.a. zapewnił uczestnikom postępowania czynny udział w każdym stadium postępowania. W szczególności zwrócił uwagę, że organ doręczał korespondencję bezpośrednio do strony pomimo ustanowienia pełnomocnika, a decyzja z dnia 30 września 2010 r. została natomiast równocześnie nadana do strony i pełnomocnika, a więc sprzecznie z art. 40 § 2 k.p.a. Dodatkowo strona, niezgodnie z normą art. 79 k.p.a. została pozbawiona możliwości uczestniczenia w czynnościach podjętych przez biegłego, organ nie zawiadomił też strony o oględzinach przeprowadzonych w dniu 29 grudnia 2009 r. Skarżący stwierdził zatem, że strona została pozbawiona możliwości uczestniczenia w postępowaniu, co stanowi naruszenie podstawowej gwarancji prawnej wyrażonej w art. 10 k.p.a. a czynności oględzin w dniu 29 grudnia 2009 r. oraz czynności podjętej przez biegłego, wobec braku zawiadomienia strony o ich podjęciu, nie mogą być przez stronę ocenione w sposób merytoryczny. Wskazał dodatkowo, że czynności biegłego podjęte bez wiedzy i zgody strony stanowiły naruszenie prawa własności. W odwołaniu zostało również podniesione, że dowodem był dowód z opinii biegłego. Organ nie powołał dowodu zgodnie z procedurą przewidzianą przez Kodeks postępowania administracyjnego, nie wydał postanowienia, nie zawiadomił strony o powołaniu biegłego, ale również powołał biegłego w sposób nieznany proceduralnie. Naruszenie art. 123 k.p.a. w związku z art. 84 k.p.a. ma dla sprawy o tyle istotne znaczenie, że bez wydania postanowienia o dopuszczeniu dowodu strona nie miała możliwości wskazania, czy biegły podlega wyłączeniu zgodnie z art. 24 k.p.a.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w J.G. wydając zaskarżoną decyzję stwierdziło na wstępie, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie choć nie sposób zgodzić się z całą argumentacją w nim zawartą. Zgodnie z przepisem art. 85a ust.1 ustawy z dnia 4 lutego 1995 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz.U. z 2005 r. Nr 228. póz. 1947 ze zm.), zwana dalej "ustawą", w razie wydobywania kopaliny bez wymaganej koncesji lub z rażącym naruszeniem jej warunków, właściwe organy ustalają, w drodze decyzji, prowadzącemu taką działalność, opłatę eksploatacyjną w wysokości osiemdziesięciokrotnej stawki opłaty eksploatacyjnej dla danego rodzaju kopaliny, pomnożonej przez ilość wydobytej w ten sposób kopaliny, stosując stawki obowiązujące w dniu wszczęcia postępowania. Na mocy przepisu art. 85a ust- 2 ustawy, organami właściwymi w sprawie ustalania opłat, o których mowa w ust. 1 są:

1) za wydobywanie bez wymaganej koncesji:

a) kopalin, o których mowa w art. 5 ust. 2a - minister właściwy do spraw środowiska,

b) pozostałych kopalin - właściwy starosta;

2) za wydobywanie kopaliny z rażącym naruszeniem warunków koncesji - właściwy

organ koncesyjny.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w J. G. podtrzymało w całości ustalenia wskazane w decyzji Kolegium z dnia [...] r. sygn.[...]. W ocenie Kolegium sam fakt wydobywania przez J.S. kopaliny na terenie działki [...]w B. w okresie od kwietnia do lipca 2008r., bez wymaganej przepisami koncesji był bezsporny. Skarżący przyznawał ten fakt wyraźnie w trakcie postępowania administracyjnego, jak również w trakcie dochodzenia prowadzonego przez Prokuraturę Rejonową w B. pod sygn. [...] Ponadto, pomimo podnoszenia szeregu zarzutów w swoim odwołaniu, skarżący nie zaprzecza co do zasady faktowi pozyskiwania kopalin z działki 259/34 bez wymaganej koncesji. W tym zakresie Kolegium nie podzieliło zarzutów odwołania, dotyczących naruszenia przepisów o właściwości w zakresie organu prowadzącego postępowanie. Tym bardziej, że obrocie prawnym pozostaje decyzja nr 40/2009 z dnia 9 października 2009 r. wydana przez działającego z upoważnienia Marszałka Województwa D. Dyrektora Wydziału Geologii, umarzająca postępowanie przed tym organem jako bezprzedmiotowe. W uzasadnieniu tej decyzji wskazano, że eksploatacja prowadzona była w nowym wyrobisku, nie graniczącym z obszarem górniczym B, a oddzielonym od niego pasem gruntu z drogą, a zatem nie doszło do naruszenia ciągłości granic obszaru górniczego, ale do powstania nowego wyrobiska. Samorządowe Kolegium Odwoławcze podzieliło te stwierdzenia wskazując, że stan faktyczny ustalony w przedmiotowej sprawie wskazuje, że mamy do czynienia z wydobywaniem bez wymaganej koncesji. Sam fakt posiadania przez skarżącego koncesji na wydobywanie kopaliny nie przesądza o prostej kwalifikacji sprawy jako dotyczącej naruszenia warunków koncesji, gdyż w ocenie organu taka sytuacja miałaby miejsce wyłącznie w przypadku, gdyby przekroczenie to dotyczyło istniejącego wyrobiska, na co słusznie zwrócił uwagę Marszałek Województwa D.. Wobec natomiast prowadzenia prac na innym wyrobisku w przedmiotowej sprawie zastosowanie winien mieć przepis art. 85a ust. 2 pkt 1 lit. b) ustawy. Organ odwoławczy podzielił natomiast zarzut skarżącego dotyczący braku powołania biegłego zgodnie z regułami wynikającymi z przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, a co za tym idzie pozbawienie stron uprawnień wynikających z przepisów k.p.a. Kolegium podzieliło w całości wypracowane w orzecznictwie reguły, podniesione również w odwołaniu, przytaczając w szerokim zakresie w uzasadnieniu motywy rozstrzygnięcia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 2 lutego 2009 r. sygn. akt III SA/Kr 1114/08. Podzielając w całości pogląd Sądu wyrażony w tej sprawie organ odwoławczy wskazał, że w przedmiotowej sprawie mimo wskazywania sporządzonego operatu jako opinii biegłego, nie spełnia on cech takiej opinii, osoba go sporządzająca nie została powołana jako biegły, operat nie został oceniony w toku postępowania, a organ nie poinformował o powołaniu biegłego w postępowaniu i uniemożliwił zadawanie pytań biegłemu. Stanowi to uchybienie mające wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, skład orzekający Kolegium stwierdził, że zarzut dotyczący braku zastosowania przepisu art. 101 ust. 3 ustawy jest zasadny wyłącznie częściowo. Przepis ten stanowi bowiem, że organami administracji geologicznej są starostowie działający przy pomocy geologów powiatowych- co jednak nie zmienia faktu, że organem właściwym pozostaje starosta. Samo naruszenie tego przepisu nie powoduje zatem nieważności postępowania, gdyż decyzja została wydana przez organ właściwy. Dodatkowo wskazano, na co zwrócił uwagę Sąd w cytowanym przez skarżącego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 22 stycznia 2009 r. sygn. akt III SA/Gd 91/08, iż "z treści przepisów ustawy - Prawo geologiczne i górnicze wynika, że intencją ustawodawcy, mającego na uwadze specyfikę materii regulowanej tą ustawą, było zapewnienie działania organów administracji geologicznej, ale i też podmiotów, do których przepisy ustawy mają zastosowanie, przy udziale osób posiadających odpowiednią wiedzę i uprawnienia zawodowe". W przedmiotowej sprawie, w przypadku prawidłowego korzystania z opinii biegłego, posiadającego odpowiednie uprawnienia zawodowe, zarzut ten nie prowadziłby do uchylenia decyzji, gdyż decyzja taka byłaby oparta na należycie zgromadzonym materiale dowodowym. Jednak wobec uchylenia decyzji z uwagi na nieprawidłowości w przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego, powyższe uchybienie powinno być naprawione w toku ponownego badania sprawy.

W zakresie zarzutu dotyczącego stron postępowania, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w J.G. wskazało, że nie widzi podstaw do rozszerzenia kręgu stron postępowania poza zakres określony przez organ pierwszej instancji. Niewątpliwie bowiem osobą, która dysponowała nieruchomością i zezwoliła na wydobycie z tej nieruchomości, był skarżący. Dla rozpatrywania sprawy nie ma znaczenia, czy wydobycia dokonywał osobiście, czy zlecił lub umożliwił wydobycie osobie trzeciej. Ustalenia te wynikają również bezpośrednio z akt sprawy, w tym przesłuchania skarżącego w postępowaniu karnym z dnia 6 sierpnia 2008 r., w którym wskazał on, iż "prace wydobywcze odbywały się w ten sposób, że ja na terenie swoich gruntów w obrębie działki [...] obmierzyłem określoną powierzchnię i tylko z tej powierzchni maszyny [...] mogły wybierać kopalinę". Tym bardziej skarżący otrzymywał wynagrodzenie za pozyskaną kopalinę. Oznacza to, że skarżący jest jedyną osobą, która ma interes prawny w toczącym się postępowaniu, gdyż tylko na niego może być nałożony obowiązek uiszczenia opłaty, o której mowa w art. 85a ust. 1 ustawy. Odnośnie zarzutu dotyczącego kwestii numeracji nieruchomości, zarzut ten winien podlegać rozważeniu w toku ponownego badania sprawy, gdyż kwestie dowodowe w przedmiotowej sprawie winny być wyjaśnione przez organ pierwszej instancji w ponownym postępowaniu.

Za zasadny uznano natomiast zarzut dotyczący braku wypełnienia normy przepisu art. 79 kpa, który stanowi, iż strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem, a także stwierdza, że strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia. Brak zachowania normy tego przepisu zawsze musi być traktowany jako naruszenie uprawnienia strony do brania czynnego udziału w postępowaniu, czego nie może sanować wyłącznie umożliwienie zapoznania się z materiałem dowodowym. Strona nie może bowiem zostać pozbawiona gwarancji uczestnictwa w postępowaniu, jakie zakreśla jej kodeks postępowania administracyjnego.

J.S. zaskarżył w ustawowym terminie wskazane wyżej rozstrzygnięcie do tut. Sądu. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 28 kpa poprzez nieustalenie pełnego stanu faktycznego i niepodjęcie działań zmierzających do wyjaśnienia w jakim zakresie wydobycie na działce nr 259/34 było prowadzone przez inne niż strona podmioty oraz przekroczenie normy proceduralnej wyrażonej w art. 138 § 2 k.p.a. poprzez wskazanie na brak podstaw do prowadzenia postępowania we wskazanym przez stronę zakresie. W uzasadnieniu skargi powołując się na poglądy wyrażone w orzecznictwie i literaturze podkreślono m.in., że organ odwoławczy nie może ani przesądzać o sposobie załatwienia prawy przez organ pierwszej instancji, ani nawet wywierać wpływu na treść rozstrzygnięcia sprawy przekazanej do ponownego rozpoznania. Wskazano, że wydając rozstrzygnięcie w tej sprawie Kolegium z jednej strony słusznie uchyliło decyzję dnia 30 września 2009r. i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia z konicznością ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, wskazując na realizację przesłanek z art. 138 §2 kpa, przy jednoczesnym merytorycznym rozstrzygnięciu o zarzutach podniesionych przez stronę. Dokonując tego rozstrzygnięcia organ II instancji naruszył także art. 28 kpa pomijając przywołane w odwołaniu okoliczności, że tej sprawie występują również inne niż skarżący strony, zgodnie bowiem z materialną podstawą rozstrzygnięcia art. 85a ustawy prawo geologiczne i górnicze – obowiązek określony w ustawie ciąży na podmiocie prowadzącym wydobycie. Zdaniem strony wskazanie przez organ odwoławczy braku podstaw do rozszerzenia kręgu stron postępowania było niedopuszczalne, przy orzekaniu o uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko wskazało m.in. że charakter rozstrzygnięcia organu odwoławczego, który na nowo rozstrzyga sprawę w pełnym zakresie, wymaga odniesienia się do zarzutów odwołania, a konieczność odniesienia się do zarzutu naruszenia art. 28 kpa wymusiło samo badanie sprawy przez organ II instancji, który w przypadku ustalenia innego kręgu stron postępowania byłby zobowiązany do powiadomienia o toczącym się postępowaniu i doręczenia treści wydanej decyzji tym osobom, które nie brały do tej pory udziału w postępowaniu. Nadto w sposób niesporny decyzja organu odwoławczego nie wiąże wykładnią przepisów w nim zawartą.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Rozstrzygnięcie organu odwoławczego podjęte zostało na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.. Dopuszczalność wydania przez organ odwoławczy tego typu rozstrzygnięcia kasacyjnego jest ograniczona przez to, że art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 136 k.p.a. przyjmuje jako przesłankę wydania tego typu rozstrzygnięć określony zakres czynności postępowania wyjaśniającego, a mianowicie "rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części". Sytuacja taka mogłaby zaistnieć, gdyby organ pierwszej instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego bądź przeprowadził je w sposób wadliwy z naruszeniem przepisów kodeksu postępowania administracyjnego lub prawa materialnego. W takich przypadkach organ odwoławczy, aby dokonać oceny prawidłowości ustalenia stanu faktycznego, musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, co prowadziłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażonej w art. 15 k.p.a. Prowadzi to do wniosku, iż decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 k.p.a. Ten rodzaj rozstrzygnięć organu odwoławczego jest dopuszczony zatem wyjątkowo, stanowi on bowiem wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy.

W rozpoznawanej sprawie w ocenie Sądu, organ odwoławczy właściwie uznał, że zachodziła uzasadniona konieczność ponownego przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego.

Rozpatrując odwołanie, stosownie do treści przepisu art. 127 K.p.a., organ odwoławczy rozstrzyga sprawę, wydając jedną z decyzji przewidzianych w przepisie art. 138 K.p.a. Przepis ten stanowi w § 1, iż organ odwoławczy wydaje decyzję, w której utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy bądź uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji, albo umarza postępowanie odwoławcze. W myśl natomiast art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Decyzja organu II instancji którą zaskarżono do tutejszego Sądu wydana została właśnie na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. i ma charakter tzw. decyzji kasacyjnej. Do wydania decyzji kasacyjnej powinno dojść zawsze, gdy decyzja organu I instancji jest niezgodna z prawem albowiem utrzymanie w mocy decyzji wydanej w I instancji i nieusunięcie naruszeń prawa popełnionych przez organ pierwszej instancji oznacza, że organ odwoławczy wydaje decyzję również naruszającą prawo (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 lipca 1986r., sygn. akt II SA 1829/85 - ONSA 1986, nr 2, poz. 43).

Podkreślić należy, że wydanie przez organ odwoławczy decyzji uchylającej zaskarżoną decyzję i rozstrzygającej sprawę co do meritum, powinno być zasadą przy rozstrzygnięciu sprawy w postępowaniu odwoławczym, decyzja kasacyjna zaś - wyjątkiem, ściśle rozumianym według przytoczonego wyżej przepisu art. 138 § 2 K.p.a. Organ odwoławczy przekazując sprawę do ponownego rozstrzygnięcia może wskazać, jakie okoliczności, mające prawne znaczenie, należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ ten nie może natomiast przesądzić treści rozstrzygnięcia poprzez określony nakaz jej załatwienia - pozytywnie lub negatywnie (por. B. Adamiak, J. Borkowski komentarz do Kodeksu Postępowania Administracyjnego, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2004 r., str. 599-601).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należało, że kontrola Sądu badającego decyzję wydaną na podstawie art. 138 § 2 kpa dotyczy przede wszystkim zbadania legalności rozstrzygnięcia decyzją kasacyjną pod kątem oceny, czy zachodzą okoliczności wymienione w tym przepisie. W ocenie Sądu takie okoliczności w niniejszej sprawie zachodzą, a stanowisko reprezentowane przez organ odwoławczy jest co do zasady prawidłowe.

Treść art. 138 § 2 kpa musi być odczytywana i interpretowana łącznie z przepisem art. 136 kpa, określającym granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym. Granice te zostały zakreślone przez umożliwienie organowi odwoławczemu przeprowadzenia na żądanie strony lub z urzędu, dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, bądź zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego z przekroczeniem granic wynikających z art. 136 kpa powodowałoby naruszenie opisanej wyżej zasady dwuinstancyjności. Przyjąć więc należy, że organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 zdanie 1 kpa tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. W sytuacji, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art. 136 umożliwiłoby temu organowi prawidłowe załatwienie sprawy, podjęcie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej z tym uzasadnieniem, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania w całości lub w znacznej części, jest równoznaczne z naruszeniem obu tych przepisów (tak M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego Komentarz, Wydanie II, Zakamycze 2005, komentarz do art. 138 ustawy). Powszechnie przyjmuje się, że wydanie decyzji kasacyjnej uzasadnione jest wówczas, gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, bądź przeprowadził je z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu czyniącym sprawę niewyjaśnioną w całości, co z kolei nie pozwala na skorzystanie przez organ odwoławczy z możliwości przewidzianej w art. 136 kpa. Odnosząc powyższe rozważania do zaskarżonej decyzji SKO, Sąd uznał, że organ ten prawidłowo odczytał treść art. 138 § 2 kpa i zasadnie przyjął, iż istniały podstawy do wydania decyzji kasacyjnej uznając, że organ pierwszej instancji winien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości.

Niewątpliwie uzasadnienie zaskarżonej decyzji nasuwało w części zastrzeżenia jako nieprecyzyjne i niezupełnie konsekwentne. Nie stanowiło to jednak w ocenie Sądu uchybienia procesowego organu istotnego w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 c p.p.s.a. Organ I rozstrzygał bowiem w sprawie zakończonej decyzją merytoryczną, kiedy niewyjaśnione zostały okoliczności decydujące o prawidłowym sposobie jego zakończenia. Nie samo więc naruszenie art. 79 k.p.a., wskazane przez organ jako podstawowa przyczyna przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, ale w rzeczywistości wszystkie okoliczności sygnalizowane przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w sumie uzasadniały przyjęcie, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości. W nin. sprawie nie była istotna dopuszczalność zaskarżenia jedynie fragmentu uzasadnienia decyzji, lecz dopuszczalność lub zasadność uwzględnienia żądania skargi. Kwestionowane przez skarżącego uzasadnienie, rozstrzygnięcia niewątpliwie korzystnego dla niego, wskazywało bowiem na przedwczesność oceny dokonanej przez organ I instancji wyrażonej poprzez wydanie decyzji ustalającej skarżącemu opłatę eksploatacyjną stanowiącą osiemdziesięciokrotność stawki opłaty eksploatacyjnej za wydobycie kopaliny bez koncesji na działkach nr [...] oraz [...] w obrębie B., gmina B. będących własnością zobowiązanego. Przedwczesność ta związana była z nieprawidłowościami w przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego poprzez naruszenie art. 75 §1, 79, 84 § 1 kpa, przez organ I instancji, które w konsekwencji spowodowało także naruszenie wyrażonej w art. 10 kpa zasady udziału stron w każdym stadium postępowania, co z koleii znalazło bezpośrednie przełożenie na wynik tej sprawy i uchybienia zaistniałe w tej sprawie zauważone przez organ odwoławczy takie jak np. brak zastosowania art. 101 ust.3 ustawy prawo geologiczne i górnicze. Pozostała część uzasadnienia klasyfikowana przez stronę jako rozstrzygnięcie merytoryczne w zakresie stanowiska organu co do zastosowania w tej sprawie art. 85a ust. 1 Prawa geologicznego i górniczego nie mają znaczenia z punktu widzenia interesu prawnego skarżącego widzianego przez pryzmat skutków zaskarżonego orzeczenia kasatoryjnego, a przede wszystkim nie uzasadniały przyjęcia przez Sąd wadliwości prawnej decyzji według kryteriów z art. 145 § 1 p.p.s.a. Fragmenty te były częścią jednolitego wywodu organu zawartego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dyskusyjne było jedynie przeświadczenie organu, że ich zachowanie decydowało o wewnętrznej spójności decyzji. W ocenie Sądu za nie zasadny okazał się zarzut dotyczący bezpodstawnego wskazania przez organ odwoławczy okoliczności, jakie organ pierwszej instancji powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy także w konfrontacji z treścią art. 11 k.p.a.. Zgodnie z wyrażoną w nim "zasadą przekonywania" na organy administracji państwowej jest nałożony obowiązek starannego i możliwie najbardziej pełnego uzasadnienia orzeczenia pod względem prawnym i faktycznym. Przekonywanie polega na informowaniu stron postępowania o stanie prawnym oraz o wszystkich okolicznościach faktycznych mających znaczenie dla sprawy oraz na interpretowaniu tych informacji w sposób zmierzający do wykazania racjonalności, słuszności i skuteczności rozstrzygnięcia.

Trafnie wskazał zatem organ odwoławczy, w zakresie ewentualnego poszerzenia kręgu stron postępowania o spółkę S., która faktycznie dokonywała wydobycia, ze względu na posiadanie odpowiedniego parku maszynowego, podczas gdy skarżący otrzymywał wynagrodzenie za pozyskaną kopalinę, że w sprawie nie doszło do naruszenia art. 28 kpa. Stroną postępowania administracyjnego jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu, ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. Interes prawny w postępowaniu administracyjnym posiada ten, na którego sytuację prawną (uprawnienia i obowiązki) może wpłynąć rozstrzygnięcie. W rozpatrywanej sprawie taka sytuacja nie zachodzi względem Spółki A. Jak prawidłowo zauważył organ odwoławczy, w odpowiedzi na skargę, konieczności odniesienia się do tego zarzutu wymagało samo badanie sprawy przez ten organ, który w przypadku poszerzenia kręgu stron postępowania byłby zobowiązany do powiadomienia o postępowaniu i doręczenia decyzji tym osobom, które nie brały do tej pory udziału w postepowaniu.

Ponadto z akt sprawy nie wynika aby doszło do przeniesienia koncesji (art. 26a prawa geologicznego i górniczego).Także powoływanie się przez skarżącego w tym kontekście na regulację art. 85a (wydobywanie kopaliny) w części określającej hipotezę tej normy i wywodzenie z niej legitymacji do bycia stroną przez spółkę, która faktycznie dokonywała wykopów, pozostaje w sprzeczności z regulacją tej ustawy zawartą w art. 6 pkt 6 i art. 15 tej ustawy.

Organ odwoławczy dokonując sprawdzeń, trafnie wskazał na istotne braki w przedłożonej dokumentacji. Uchybienie to powoduje, że zarówno organ odwoławczy, jak i Sąd nie był w stanie skontrolować, czy w istocie wypełnione zostały wymogi do podjęcia decyzji o kwestionowanej w odwołaniu treści. Skoro zatem powyższe uchybienia organu pierwszej instancji doprowadziły do naruszenia przepisów proceduralnych (art. 75 §1, 79, 84 §1 kpa a pośrednio także art. 10, art. 7, art. 77 Kpa), w stopniu nie pozwalającym na należyte wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, to należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, gdyż sprawa w istocie wymaga ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości. Nie był również uzasadniony z tej perspektywy zarzut skarżącego, wedle którego nastąpiło związanie organu I instancji ocenami materialnoprawnymi zawartymi w zaskarżonej decyzji, w części niekorzystnej dla skarżącego, które byłyby co namniej przedwczesne, organ odwoławczy uznał bowiem, że postępowanie wyjaśniające winno być przeprowadzone w całości. Bezpodstawny był zatem zarzut naruszenia opisanego w skardze art. 138 § 2 kpa.

Skarga okazała się zatem nieuzasadniona i dlatego oraz zgodnie z art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.