Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1233/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1-5, ust. 6-7, art. 8, art 23b u.g.h.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Szymanowicz-Nowak Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Leszek Kobylski (spr.) Protokolant ref. staż. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2014 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o uznaniu gier prowadzonych na urządzeniu za gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...]; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz skarżącej H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2014r. wydaną na podstawie art. 233§1 pkt.1 w związku z art.221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa ( Dz U z 2012r. poz.749 ze zm., dalej określana jako "Op"), art.2 ust.6 w związku z art.2 ust.3-4 oraz art.8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ( Dz U nr 201 poz. 1540 ze zm., dalej określana jako "ugh"), po rozpatrzeniu odwołania H. sp. z o.o z siedzibą w W. ( dalej "skarżąca", "spółka", "strona"), Minister Finansów utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] listopada 2013r. rozstrzygającą, że gry prowadzone na urządzeniach [...] o numerach [...],[...],[...]należącymi do skarżącej, są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ na wstępie szczegółowo przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania administracyjnego. W szczególności wskazał, że postanowieniem z dnia [...] marca 2012r. wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na należących do skarżącej trzech ww. automatach są grami na automatach w rozumieniu przepisów ugh. Pismem z dnia [...] maja 2012r. organ wezwał spółkę do przedstawienia zindywidualizowanych badan technicznych ww. urządzeń w terminie 60 dni od dnia doręczenia wezwania.

Pismem z [...] lipca 2012 r. skarżąca poinformowała organ, że wystąpiła do upoważnionych jednostek badających z zapytaniem dotyczącym badań przedmiotowych urządzeń i wciąż oczekuje na odpowiedź.

Natomiast pismem z [...] września 2012 r. organ zwrócił się z zapytaniem do jednostek badających, czy skarżąca zwracała się do nich o przeprowadzenie badań technicznych. Z uzyskanych informacji wynikało, że spółka zwracała się do jednostek badających w kwestii przeprowadzenia badań, jednakże nie doszło do ich przeprowadzenia, ponieważ nie uzgodniono i nie wyznaczono warunków oraz terminów badań.

Minister Finansów ponownie zwrócił się do spółki (pismem z [...] września 2012 r.) do wskazania w terminie 7 dni, do jakich jednostek badających i w jakim terminie wystąpiła o przeprowadzenie badań technicznych ww. automatu, czy uzyskała odpowiedź i jakiej treści, a także do przesłania opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier z przeprowadzonego badania przedmiotowego automatu.

W dniu [...] października 2012 r. do organu wpłynęła odpowiedź skarżącej, iż wystąpiła do czterech jednostek badających i uzyskała dwie odpowiedzi: od W.w L.(jednak w związku z informacją o cofnięciu upoważnienia tej jednostce, nie ustalała szczegółów badania) oraz Politechniki [...] (ta druga jednostka wskazała, że możliwe jest badanie urządzeń w siedzibie jednostki). Spółka poinformowała zatem organ, iż nie może przesłać opinii jednostki badającej, ponieważ żadna jednostka nie wyraziła chęci do przeprowadzenia przedmiotowych badań w miejscu składowania urządzenia. Skarżąca nie wystąpiła do Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...], gdyż w jej ocenie jednostka ta nie spełnia kryteriów zawartych w art. 23f ust. 1 pkt ugh.

Minister Finansów kilkukrotnie przedłużał prowadzone postępowanie, podając przyczyny niedotrzymania terminów oraz wyznaczając kolejne terminy załatwienia sprawy.

W toku prowadzonego postępowania ustalił, że przedmiotowe urządzenia [...] zostały zajęte do sprawy karnej skarbowej [...]prowadzonej przez Urząd Celny w [...]Powyższe urządzenia postanowieniem Sądu Rejonowego w K. z dnia [...]października 2011r. zostały wydane spółce.

W związku z nieprzedłużeniem żądanych badań, postanowieniem z dnia [...] listopada 2013r. organ nałożył na spółkę karę porządkową w kwocie 2.700 zł w celu przymuszenia do wykonania i przedłożenia wymaganych badań.

Z uwagi na brak opinii jednostki badającej organ zwrócił się pismem z [...] czerwca 2013 r. do Naczelnika Urzędu Celnego w G., jako organu prowadzącego postępowanie karne skarbowe, w którym automaty stanowiły dowód rzeczowy, o przekazanie zebranej w toku postępowania dokumentacji mogącej wskazywać na charakter gier urządzanych na ww. automatach. Przy piśmie z dnia [...] lipca 2013r. Prokuratura Okręgowa w G. przekazała kopie ww. dokumentów.

Minister Finansów postanowieniem z [...] sierpnia 2013 r. włączył tę dokumentację do prowadzonego postępowania w sprawie niniejszej, a pismem z [...] września 2013 r. powiadomił spółkę o uprawnieniu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji. Wypowiadając się w sprawie zebranego materiału dowodowego (w piśmie z [...] października 2013 r.) skarżąca oświadczyła, że materiał ten nie daje podstaw do zakończenia postępowania oraz wniosła o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu na okoliczność wykazania braku losowego charakteru gier dwóch opinii: biegłego sądowego J. K. z [...] sierpnia 2010 r. i prof. dr hab. M. C. z [...] maja 2010 r., ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P. oraz oświadczenia z [...] czerwca 2010 r. producenta, czeskiej firmy [...] Jednocześnie skarżąca zakwestionowała walor dowodowy opinii sporządzonej przez biegłego sądowego W.K. do ww. sprawy karnej (dotyczącej automatów [...] będących przedmiotami postępowania ww. sprawie ), a na potwierdzenie wadliwości tej opinii przedłożyła opinię dr hab. B.S.

Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że gry prowadzone na ww. automatach [...]należącymi do skarżącej są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W odwołaniu skarżąca nie zgodziła się z tą decyzją, zarzucając organowi m.in. rozstrzygnięcie w sprawie przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona (bezprzedmiotowość postępowania) oraz nieoparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zdaniem skarżącej zakończenie przedsięwzięcia nastąpiło w dniu [...] sierpnia 2010 r., tj. w momencie zatrzymania przedmiotowych urządzeń [...] w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych (w sprawie karnej skarbowej). Zakwestionowała też ustalenie organu o możliwości uzyskania na tym urządzeniu wygranych rzeczowych.

Decyzją powołaną na wstępie, Minister Finansów utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję i podkreślił, że badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą jest dokumentem, w oparciu o który Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. czy gra posiadająca cechy wymienione w ust. 3-5 prowadzona na danym automacie jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Minister Finansów, odniósł się również do wniosków dowodowych strony w postaci opinii prawnych, zaświadczenia producenta oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, kryminalistyki i cybernetyki. Dokonał merytorycznej analizy treści w nich zawartych nie zgadzając się z wynikającymi z nich wnioskami.

Minister Finansów wskazał, że w świetle art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe z występującym elementem losowości. Wyposażenie spornych automatów opisane w sprawozdaniach z badania świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne. Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się zatem do ustalenia, czy gry urządzane na spornych urządzeniach elektronicznych zawierają element losowości oraz czy są to gry o wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Minister Finansów przytoczył wnioski z badań jednostki badającej zawarte w sprawozdaniach dotyczących takich samych programów, jak ten który zainstalowany był w spornym urządzeniu. W świetle opisu zawartych w tych sprawozdaniach gier, wynik gry nie zależy od zręczności gracza, gdyż grający nie ma żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na monitorze automatu - nie ma możliwości przewidzenia rezultatu gry (ustawienia w trakcie gry kart, znaków graficznych w układ wygrywający). W związku z tym organ uznał, że gry na spornym automacie zawierają element losowy.

Minister Finansów następnie wskazał, że kwota wpłacona na początku nie jest jedynie przeliczana na czas udostępniany graczowi do korzystania z automatu, ale przede wszystkim na punkty kredytowe używane do rozgrywania poszczególnych gier. Skoro jedna gra polega na wykonaniu powyższych czynności, to bez wątpienia punkty uzyskane w takiej pojedynczej grze można wykorzystać do rozpoczęcia nowej gry, a to, zdaniem organu administracji, wypełnia definicję wygranej rzeczowej określoną w art. 2 ust. 4 u.g.h. W niniejszej sprawie nie może mieć zastosowania wyrok Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007 r., sygn. akt IV KK 215/07, gdyż na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie było takiej definicji wygranej rzeczowej, jaka znajduje się w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Minister Finansów nie dał wiary dowodom przedłożonym przez spółkę wskazując, że przedłożone opinie, mają charakter komercyjnych opinii prywatnych, a w orzecznictwie przyjęto, że opinie sporządzone na zlecenie strony traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie jej stanowiska, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych. Organ podniósł, że sporządzone opinie były elementem argumentacji, stanowiąc wyjaśnienia w sprawie.

Ponadto Minister Finansów wskazał, że kompetencje biegłego sądowego W. K. były adekwatne do przedmiotu badania, zatem jego opinia z [...] stycznia 2011 r. wydana w postępowaniu karnym skarbowym, posiadała walor dowodu w niniejszym postępowaniu. Organ wyjaśnił dodatkowo, że powyższe stwierdzenia biegły wyprowadził na podstawie bezpośrednich badan ww. automatów, które były zabezpieczone jako dowody rzeczowe do postępowania karnego skarbowego.

Ponadto powyższe oceny zostały wyprowadzone z protokołu kontroli urządzania gier na ww. automatach sporządzonego przez funkcjonariuszy celnych. Wymienieni funkcjonariusze Urzędu Celnego w G. przeprowadzili na podstawie art.32 ust.1 pkt.13 ustawy o Służbie Celnej, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na urządzeniach [...] zakwestionowanych do postępowania. Przebieg eksperymentu kontrolnego opisany we wspomnianym protokole, w ocenie organu pozwala przyjąć ocenę, że gry na ww. automatach zawierają element losowości, gdyż wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od "trafienia" na wygrywający układ symboli. Gracz uczestniczący w grach na tych automatach nie ma realnego wpływu na wynik gry, bowiem zatrzymanie obracających się na monitorze bębnów z symbolami z prędkością, która uniemożliwia rozróżnienie układu symboli, powoduje że ich zatrzymanie przez gracza w określonym układzie jest wynikiem wyłącznie przypadku. Gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry co dowodzi, że gra na ww. automatach ma charakter losowy, zawierający jednocześnie element przypadkowości.

H.sp. z o.o. w złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skardze na powyższą decyzję, zarzuciła jej naruszenie:

- art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wszczęciem postępowania, w którym wydano zaskarżoną decyzję w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania przez organ z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona;

- art. 208 § 1 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez odmowę jego zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia;

- art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, iż urządzenie umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać za wygraną rzeczową;

- art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na niewystarczającym odniesieniu się do zaoferowanych przez stronę dowodów, których celem było udowodnienie braku możliwości uzyskania na urządzeniach będących przedmiotem decyzji wygranych rzeczowych w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. i kwalifikację urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h., przy jednoczesnym zaniechaniu przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego oraz poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w opinii biegłego sądowego W.K. pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy oraz na protokole z kontroli urządzania gier na automatach z [...] października 2010 r., w ramach której funkcjonariusze celni z uwagi na brak specjalistycznej wiedzy dokonali błędnej oceny wyników przeprowadzonego przez nich eksperymentu, z m. in. wyciągając bezpodstawne wnioski;

- art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, a w szczególności uznaniu, że gra na przedmiotowych urządzeniach umożliwia graczowi uzyskanie wygranych rzeczowych, co łącznie z rzekomym wystąpieniem elementu losowości w grze umożliwiło organowi kwalifikację przedmiotowego urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h.;

- art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez lakoniczne ustosunkowanie się do zastrzeżeń i sprzeczności występujących w opinii sporządzonej przez biegłego sądowego W. K. oraz pominięcie w procesie orzekania wniosków wypływających z orzeczenia Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt IV KK 215/07) ze względu na fakt, iż w mniemaniu organu wyroku tego nie sposób wprost odnosić do rozpatrywanej sprawy, a w konsekwencji uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia;

- art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h w zw. z art. 23b u.g.h. poprzez wydanie decyzji mimo braku opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier;

- art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W oparciu o powyższe, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji

w całości i poprzedzającej ją decyzji z [...] listopada 2013 r. także w całości, alternatywnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

W uzasadnieniu skargi, szeroko odnosząc się do postawionych zarzutów przywołała m.in. orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku (sygn. akt I SA/Gd 738/12 z 6 listopada 2012 r.) oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu (z 7 marca 2012 r. sygn. akt III SA/Po 757/11). Badając przepis art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. pomocniczo przywołała treść uzasadnienia do projektu ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779).

Zdaniem skarżącej, postępowanie wszczęte zostało przez Ministra Finansów z urzędu nieprawidłowo tj. po zatrzymaniu symulatora gier przez Służbę Celną, co z kolei spowodowało, że postępowanie toczyć się w ogóle nie powinno, i należało je umorzyć zgodnie z art. 208 § 1 O.p. jako bezprzedmiotowe.

Uzasadniając pozostałe zarzuty skargi, strona za nietrafny uznała pogląd jakoby ww. automat umożliwiał rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, wyjaśniając przy tym, że jedynym czynnikiem, od którego zależy możliwość kontynuowania gry, jest wspomniany już wykupiony czas gry. Skarżąca podniosła, że zaskarżona decyzja została oparta wybiórczo jedynie o opinię biegłego sądowego oraz o ustalenia protokołu kontroli.

Jak podkreślała, w toku postępowania przedstawiła dowody przeciwne, w postaci zaświadczenia producenta urządzenia oraz opinii sporządzonej przez inż. J. K., a także opinii prof. dr hab. M. C. i prof. dr hab. S. P., z których wynika, iż przedmiotowe urządzenie nie premiuje graczy żadną wygraną pieniężną, ani rzeczową, lecz Minister pominął je jako nie mające wpływu na rozstrzygnięcie i nie wziął ich pod uwagę wydając skarżoną decyzję.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wnosząc o oddalenie skargi, podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Argumentację podnoszoną w skardze, strona rozwinęła w piśmie procesowym z [...] października 2014 r., wnosząc jednocześnie o dopuszczenie szeregu dowodów z fotokopii dokumentów, na okoliczność braku podstaw do zastąpienia sprawozdania upoważnionej jednostki badającej, opinią biegłego sądowego W.K., który nie posiadał uprawnień do przeprowadzania badań technicznych automatów do gier.

Minister Finansów w piśmie procesowym z dnia [...] listopada 2014 r. nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej stwierdzając, że w sprawie zostały podjęte wszystkie wymagane działania procesowe w celu pozyskania opinii technicznej o automacie i rodzaju gier na nim prowadzonych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skargę strony należało uwzględnić, gdyż – w ocenie Sądu – w postępowaniu przed organem – Ministrem Finansów doszło do, mogącego mieć wpływ na podjęte w sprawie przez organ rozstrzygnięcie, naruszenia art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych (ugh) poprzez nie oparcie tego rozstrzygnięcia na opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Stosownie do tych przepisów Minister Finansów rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 ugh są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (ust. 6 art. 2), przy czym do wniosku o wydanie takiej decyzji należy załączyć, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier; Minister "może zażądać" przedłożenia tego (m.in.) dokumentu przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (ust. 7 art. 2). Użycie w podanym przepisie sformułowania "może zażądać" nie oznacza, że dokument ten jest jednym tylko z możliwych dowodów służących ustaleniu charakteru gry na automacie. Organ "może zażądać" przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą w tym tylko znaczeniu, że ma takie prawo. Nie ma więc obowiązku permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Jeżeli natomiast zamierza cofnąć rejestrację automatu z powodu niezgodności stanu rzeczywistego automatu i urządzanych na nim gier z warunkami rejestracji bądź rozstrzygnąć o charakterze gier urządzanych na automacie (tj. czy są grami na automacie w rozumieniu ustawy), który nie został zarejestrowany i jest wykorzystywany w prowadzonej przez dany podmiot działalności gospodarczej, musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej. Zawsze bowiem, gdy chodzi o rozstrzygnięcie o charakterze gier podstawą takiego rozstrzygnięcia jest (musi być) badanie techniczne przeprowadzone przez jednostkę badającą, od czego w świetle przepisów ugh i przepisów wykonawczych do tej ustawy nie ma wyjątków, gdyż przepisy te nie przewidują, żeby organ ten mógł w określonej sytuacji wypowiedzieć się o charakterze gier na automacie bez takiego badania.

Rozstrzygnięcie podejmowane przez Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 ugh jest rozstrzygnięciem administracyjnym, którego elementem, w ramach ustaleń faktycznych będących podstawą do wydania decyzji, są wyniki badania technicznego automatu objętego decyzją, ustalone przez właściwą jednostkę badającą. Zatem, podstawą ustalenia przez organ niespełnienia przez automat do gier o niskich wygranych warunków przewidzianych w zezwoleniu, regulaminie lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia, jest wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie lub niespełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego (por. co do tego również wyroki NSA: z 29 listopada 2011 r. II GSK 1031/11 i z 13 czerwca 2013 r. II GSK 111/12). W drugim z wymienionych wyroków NSA stwierdził, że potwierdzeniem takiego stanowiska jest wprowadzenie przez ustawodawcę do nowelizacji z ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) do przepisów ustawy o grach hazardowych przepisu art. 23b określającego procedurę "badania sprawdzającego" automatu, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia wymogów określonych w ustawie. Badanie to przeprowadza specjalistyczna jednostka badająca. Zgodnie z art. 23b ust. 1 ugh na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23b ust. 3 ugh).

Wprawdzie w art. 23b ust. 1 ugh użyto sformułowania "zarejestrowany automat", jako automat, który podmiot eksploatujący ma poddać badaniu, jednak wykładnia systemowa tego przepisu, dokonywana w świetle pozostałych uregulowań ustawy, a zwłaszcza w świetle cytowanych wyżej przepisów art. 2 ust. 6 i 7 ugh, prowadzi do wniosku, co zresztą już wyżej podkreślono, że badaniu przez jednostkę badającą podlega każdy automat (także niezarejestrowany), gdy w okolicznościach jego wykorzystania przez podmiot eksploatujący organ poweźmie wątpliwość co do charakteru urządzanych na nim gier i podejmie czynności sprawdzające co do legalności używania automatu. W takiej sytuacji bowiem, badanie automatu pod kątem charakteru urządzanych na nim gier, ma takie samo w konsekwencji znaczenie jak badanie automatu przy ubieganiu się o jego rejestrację czy przy cofnięciu tej rejestracji, zatem winno nastąpić w takich samych warunkach. Poza tym żaden przepis prawa nie jest oderwaną jednostką, lecz występuje w pewnym kontekście systemowym, jako część określonego aktu normatywnego (tu ustawy ugh). Zatem wykładając przepis prawa należy brać pod uwagę jego relacje z innymi przepisami aktu normatywnego, a szerzej - nawet z przepisami innych aktów prawa. Tylko dochowanie zadość tej zasadzie gwarantuje zupełne i niesprzeczne z intencją ustawodawcy odczytanie danej instytucji prawa z przepisami prawa.

Skoro, w myśl powyższego, w procesie rozstrzygania, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (ugh) ustawa ta przypisuje szczególny walor badaniu technicznemu jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, opinie innych specjalistów w temacie problemu (biegłych sądowych, naukowców), czy też wyniki eksperymentu funkcjonariuszy celnych, mają drugorzędne znaczenie, w tym sensie, że mogą stanowić materiał uzupełniający badania jednostki badającej, ale nigdy nie mogą tych badań zastąpić.

Oparcie - w tej sytuacji – przez Ministra Finansów rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie na dowodach uzyskanych w ww. sprawie karnej skarbowej, a w szczególności na ww. opinii biegłego sądowego W.K., było wadliwe. Tylko bowiem jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych spełniająca warunki, o których mowa w art. 23f ustawy o grach hazardowych (ugh), może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem. Skoro więc w niniejszej sprawie ustalenia stanu faktycznego, dotyczące zasad funkcjonowania przedmiotowego automatu, Minister Finansów wywodzi z innych dowodów, które nie mogą zastąpić sprawozdania z badań technicznych sporządzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i spełniającą wymagania przewidziane dla tej jednostki, wymienione w art. 23f ustawy o grach hazardowych, to zaskarżona decyzja narusza prawo i nie może się ostać. W sprawie nie został bowiem zgromadzony wymagany materiał dowodowy.

Rozpoznając ponownie sprawę Minister Finansów podda przedmiotowe urządzenie badaniu technicznemu, które powinno być przeprowadzone przez upoważnioną do tego jednostkę badającą.

Akcentowane w sprawie przez organ trudności, w tym brak współdziałania strony skarżącej w zakresie przedstawienia ww. automatu do badań przez jednostkę badającą i niewykonanie/niemożliwość uzyskania z tego powodu wyników takich badań, nie mogą stanowić przesłanki do odstąpienia stosowania w sprawie ww. przepisów ustawy o grach hazardowych, które rozstrzygnięcie o charakterze gier na automatach uzależniają od wyniku badania technicznego automatu przeprowadzonego przez jednostkę badającą i mają charakter przepisów bezwzględnie obowiązujących; zatem nie pozwalających w tym zakresie na jakiekolwiek odstępstwa. Nie można podzielić poglądu organu, że poczynił wszelkie niezbędne kroki w celu uzyskania badań technicznych jednostki badającej, ale wobec braku współpracy ze strony skarżącej tj. nie przedstawienia badań technicznych oraz zignorowania wezwania do dostarczenia automatów do jednostki badającej, organ był uprawniony do wydania decyzji w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dowody zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym, a włączone do materiału dowodowego w ramach prowadzonego w sprawie postępowania.

Rzeczą organu jest doprowadzenie do wymuszenia na stronie poddaniu się obowiązkowi prawnemu dokonania czynności dowodowej. Organ zastosował w toku postępowania wobec skarżącej karę porządkową w celu przymuszenia do określonego zachowania się. Przepis art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji stanowi o dopuszczalności dyscyplinowania strony nałożeniem kary porządkowej w przypadku bezzasadnej odmowy dokonania czynności dowodowej, i jak to wyżej zasygnalizowano, organ z tej możliwości skorzystał. Przytoczone uregulowanie prawne daje organowi uprawnienie do wielokrotnego stosowania określonych kar porządkowych w celu podporządkowania się strony rygorom postępowania. Organ w toku uzupełniającego postępowania powinien rozważyć celowość skorzystania z tych uprawnień.

Zdaniem Sądu, zarzut skarżącej bezprzedmiotowości postępowania w tej sprawie nie jest trafny. Sąd podziela rozważania organu w tym przedmiocie. Przede wszystkim, z treści art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych nie wynika, aby kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych do rozstrzygnięcia, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, została uzależniona od etapu danego przedsięwzięcia, tj. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane, zwłaszcza w sytuacji sprawy niniejszej, gdy faktycznie zostało ono przerwane na skutek działań kontrolnych organu celnego, a więc było prowadzone. Istniały zatem podstawy faktyczne i prawne do merytorycznego rozpoznania sprawy przez Ministra Finansów. W sprawie nie doszło więc do naruszenia art. 208 § 1 Ordynacji.

W zaistniałej sytuacji ustosunkowanie się do pozostałych zarzutów skargi, w tym naruszeń przepisów prawa materialnego, byłoby przedwczesne. Dotyczą one bowiem kwestii materialnych. Te zaś nie mogą być przedmiotem oceny Sądu przed dokonaniem ustaleń faktycznych zgodnie z zasadami przewidzianymi przez ustawę o grach hazardowych.

Oddalając na rozprawie wniosek dowodowy strony skarżącej Sąd działał na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., zgodnie z którym to przepisem sąd administracyjny może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

W niniejszej sprawie Sąd uznał, iż uwzględnienie wniosku wskazanego przez stronę skarżącą, nie było niezbędne dla końcowego rozstrzygnięcia sprawy, albowiem dotychczas zgromadzony materiał dowodowy stwarzał Sądowi możliwość dokonania oceny legalności zaskarżonej decyzji. Nie oznacza to oczywiście, że strona skarżąca nie może w toku ponownego rozpatrywania sprawy zwrócić uwagi organu na materiały dowodowe wskazywane Sądowi, celem uzasadnienia swojego stanowiska.

Mając powyższe na uwadze i na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – p.p.s.a. (Dz. U. 2012.270 j.t. ze zm.) Sąd orzekł jak w pkt 1 wyroku. O wykonalności uchylonej decyzji sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a( pkt.2 wyroku). O kosztach postępowania sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a ( pkt.3 wyroku).