Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 745/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2013-10-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59 par. 4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Wojciech Jarzembski (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Grzegorz Saniewski Sędzia WSA Jarosław Wichrowski Protokolant starszy sekretarz sądowy Dominika Znaniecka po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 23 października 2013 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją [...] z dnia [...] października 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w T. na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749) w zw. z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.), orzekł o cofnięciu udzielonego Spółce A w N., decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w B. [...] z dnia [...] listopada 2007 r., zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w części dot. wskazanego w punkcie [...] decyzji pod numerem punktu: - Sklep [...] S. ul. M.. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, iż w udzielonym zezwoleniu, określono 36 punktów gier, w tym pod poz. [...] pkt [...] punkt gier o nazwie "B. ul. S. [...] B.", który decyzją Dyrektora Izby Celnej w T. nr [...] z [...] października 2008 r. zmieniono na "Sklep [...], S. ul. M." Dyrektor Izby Celnej w T. wskazał, że w dniu [...] listopada 2011 r. otrzymał pismo Naczelnika Urzędu Celnego w B. informujące, że ww. punkcie przekroczono 6-miesięczny termin niewykonywania działalności objętej zezwoleniem. W związku z tym wszczęto postępowanie, zwracając się do Naczelnika Urzędu Celnego o kopię akt weryfikacyjnych punktu. Z otrzymanych dokumentów wynikało, że Spółka rozpoczęła ww. punkcie działalność objętą zezwoleniem, eksploatując automat: [...] nr [...] i że dnia [...] października 2009 r. zawiadomiła Naczelnika Urzędu Celnego o wyłączeniu z eksploatacji od dnia [...]października 2009 r. wskazanego automatu. Następnie zwrócono się do Naczelnika Urzędu Celnego o wskazanie, czy po zaprzestaniu działalności, Spółka składała wnioski o ponowne podjęcie działalności w ww. punkcie. W odpowiedzi poinformowano o braku takich wniosków. Następnie wezwano Spółkę do złożenia wyjaśnień i przedstawienia przyczyn zaprzestania działalności. W odpowiedzi wyjaśniono, iż przyczyną było niezrealizowanie przez podmioty wykonujące władztwo administracyjne swoich obowiązków, na co Spółka nie miała wpływu; "co najmniej od połowy 2009 r., przez ponad 2 lata, upoważnione przez Ministra Finansów Jednostki Badające, kompetentne do prowadzenia poprzedzających badań rejestrację automatów do gier o niskich wygranych, nie realizowały swoich obowiązków, efektem czego spółka nie mogła wprowadzić do obrotu nowych urządzeń - w miejsce starych i wyeksploatowanych lub zniszczonych czy uszkodzonych. Konsekwencja tego był brak urządzeń gotowych do eksploatacji" i przedstawiła korespondencję z tymi jednostkami. Spółka wskazała też, iż zaprzestanie działalności spowodowane było przyczynami ekonomicznymi. Wg Dyrektora Izby Celnej z dokonanych ustaleń wynika, że Spółka zaprzestała działalności we wskazanym punkcie gier w dniu [...] października 2009 r. a podnoszone przez nią okoliczności o braku odpowiednich automatów nie odpowiadają prawdzie. Niewykonywanie tej działalności nie było również następstwem działania siły wyższej i dlatego na podstawie art. 59 pkt 4 ww. ustawy o grach hazardowych cofnięto zezwolenie.

Spółka złożyła odwołanie, domagając się uchylania decyzji oraz umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, zarzuciwszy naruszenie ww. art. 59 pkt 4, poprzez jego bezzasadne zastosowanie, bowiem ziściła się okoliczność wyłączająca możliwość jego zastosowania, tj. wystąpiła siła wyższa, całkowicie niezależna od strony, której istotą jest zaniechanie Ministra Finansów w zakresie uruchomienia sprawnego i wydolnego systemu badania i rejestracji automatów do gier w jednostkach badających.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w T. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 ww. ustawy Ordynacja podatkowa, decyzją z dnia [...] maja 2013 r. Nr, [...] utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] października 2012 r., podtrzymując stanowisko o zasadności cofnięcia zezwolenia. Wg organu Spółka miała możliwość przenoszenia automatów z punktów gier w których uprawnienia do działalności wygasły, do punktu gier objętego niniejszym postępowaniem, a wskazane przyczyny ekonomiczne nie spełniają kryteriów siły wyższej. Skarżąca własnym działaniem mogła zapobiec niewykonywaniu działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy i nie można uznać, że zaistniała negatywna przesłanka do cofnięcia zezwolenia z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.

Wnosząc skargę Spółka domagała się uchylenia obu decyzji oraz umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, zarzucając naruszenie: prawa pierwotnego - art. 34, 49 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przepisów procedury poprzez oparcia rozstrzygnięcia na art. 59 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, który na tle prawa Unii Europejskiej powinien być uznany za nieobowiązujący i niemożliwy do zastosowania, z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, co jest niezgodne z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., wywodząc że organ zignorował obciążający go obowiązek kontroli legalności przepisu prawa krajowego na tle nadrzędności na ustawami wewnętrznymi, obowiązujących uregulowań Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko. Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji oraz kwestii kontroli zgodności z prawem unijnym art. 59 ustawy w świetle kryteriów określonych w wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r., podkreślając że regulacja ta jest tożsama w skutkach w stosunku do analogicznej regulacji obowiązującej w dotychczasowym stanie prawnym oraz że nie wprowadza ona żadnych nowych warunków udzielonego zezwolenia, w związku z czym nie można wprowadzać ograniczania czy stopniowego uniemożliwiania prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry - organ stwierdził, iż nie było konieczne badanie czy w świetle dyrektywy 98/34/WE art. 59 pkt 4 mógł wprowadzić ograniczenia o jakich mowa w wyroku Trybunału. Treść art. 59 pkt 4 nie uległa bowiem zmianie, a wyrok Trybunału nie ma bezpośredniego związku z przedmiotową sprawą. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 34, 49 i 56 TFUE organ wskazał, że krajowe przepisy ograniczające działalność podmiotów prawa w sektorze gier są w orzecznictwie Trybunału rozpatrywane w aspekcie stopnia utrudnienia realizacji swobód traktatowych oraz że ograniczenia w korzystaniu ze swobód niemające dyskryminacyjnego charakteru wywodzone są przez Trybunał i uzasadniane tzw. wymogami imperatywnymi interesu publicznego. Trybunał oceniając krajowe regulacje o charakterze restrykcyjnym wielokrotnie wskazywał, że w przypadku gdy znajdują one zastosowanie do wszystkich osób lub przedsiębiorstw wykonujących działalność na terytorium danego państwa członkowskiego, mogą być one uzasadnione, jeżeli odpowiadają nadrzędnym względom interesu ogólnego o ile są właściwe do zagwarantowania realizacji celu, jaki mają osiągnąć i nie wykraczają ponad to, co jest konieczne do jego osiągnięcia, a także że w odniesieniu do gier o charakterze hazardowym Trybunał wręcz dostrzega potrzebę wprowadzania w ustawodawstwie krajowym odpowiednich ograniczeń które za nadrzędne w stosunku do interesu ogólnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie wynikającym z treści przepisów art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269 ze zm.), Sąd stwierdził, iż wniesiona w sprawie skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Bezspornym w sprawie jest, że przedmiotowe zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostało udzielone skarżącej Spółce w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Podstawę prawną zaskarżonej decyzji, stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz.1540 ze zm.) - art. 59 pkt 4 tej ustawy. Po myśli tego przepisu, organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Tak więc wystarczającą, jedyną przesłanką cofnięcia zezwolenia jest stwierdzenie przez organ, iż nastąpiło zaprzestanie lub niewykonywanie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem i w tej sytuacji organ zobligowany jest cofnąć udzielone wcześniej zezwolenie, chyba że zaistnieje w danym przypadku okoliczność wyłączająca w postaci siły wyższej, której efektem jest niemożliwość wykonywania działalności objętej zezwoleniem.

Wskazana klauzula wyłączająca w postaci siły wyższej nie została zdefiniowana w ustawie o grach hazardowych. Zarówno jednak w doktrynie jak i w judykaturze pojęcie to definiuje się jako zdarzenie zewnętrzne w stosunku do powołującego się na nie podmiotu, istniejące obiektywnie, którego nie można przewidzieć i któremu nie można zapobiec.

W tym stanie rzeczy dokonanie oceny legalności zaskarżonej decyzji sprowadza się do rozstrzygnięcia dwóch kwestii, tj. czy w przypadku skarżącej Spółki miało miejsce zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem i czy ewentualne zaprzestanie prowadzenia działalności było wynikiem siły wyższej.

Odnosząc się do pierwszej kwestii - należy stwierdzić, że nie stanowiła ona przedmiotu sporu między stronami. Skarżąca Spółka bowiem nie zakwestionowała tego faktu, tj. zaniechania od dnia [...] października 2009 r. przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w wskazanym w zezwoleniu miejscu urządzania gry. Okoliczność ta znajduje również potwierdzenie w pozostałym materiale dowodowym. Jest więc oczywiste, że zaistniały okoliczności objęte hipotezą art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, tj. zaprzestanie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy prowadzenia działalności objętej zezwoleniem.

Spornym natomiast zagadnieniem była druga z ww. kwestii - tj. zaistnienia podstawy do stwierdzenia zaprzestania prowadzenia działalności w wyniku siły wyższej, uzasadniającej zaniechanie zastosowania sankcji w postaci cofnięcia zezwolenia.

Z akt wynika, że wskazaną klauzulę wyłączającą skarżąca Spółka upatruje w okoliczności nierealizowania swoich obowiązków przez jednostki badające, upoważnione do przeprowadzania badań automatów do gier o niskich wygranych, do których zwróciła się Spółka, a także w przyczynach ekonomicznych, które zmusiły ją zaprzestać prowadzenia działalności w objętym decyzją punkcie gry.

W ocenie Sądu, pomimo że skarżąca Spółka argumentowała swoje stanowisko w tym zakresie przedkładając określone dokumenty na jego potwierdzenie, żadna z okoliczności wskazanych przez skarżącą Spółkę nie uzasadnia, zakwalifikowania ich jako zdarzeń stanowiących siłę wyższą.

Z przedłożonej przez skarżącą Spółkę korespondencji, wynika co prawda, iż zwracała się ona do określonych jednostek badających automaty do gier i wydających opinie niezbędne do ich rejestracji, z pytaniem dotyczącym przeprowadzanie przez te jednostki badań kontrolnych automatów do gier o niskich wygranych. Z uzyskanych odpowiedzi, wynika iż niektóre jednostki odmówiły skarżącej Spółce wykonania badań kontrolnych automatów do gier o niskich wygranych z różnych przyczyn, określając pewne warunki ich wykonania. Tak więc brak uzasadnionych podstaw do stwierdzenia iż wszystkie upoważnione jednostki uniemożliwiły spółce zlecenie badania automatów.

W ocenie Sądu również przywołany przez skarżącą Spółkę rachunek ekonomiczny, w żaden sposób nie może być zaliczony do zdarzeń, mających znamiona siły wyższej. Zdaniem Sądu należy stwierdzić, że skarżąca Spółka nie wykazała, iż w okresie od zawieszenia w dniu [...] października 2009 r. eksploatacji w wskazanym punkcie gry automatu do gier o niskich wygranych przez okres dłuższy niż kolejne 6 miesięcy, nie prowadziła ona działalności w tym punkcie z powodu siły wyższej. Ocena bowiem zewnętrznych i obiektywnych zdarzeń mogących mieć wpływ na działanie skarżącej w spornym punkcie gier, dokonana z uwzględnieniem konkretnej, indywidualnej sytuacji skarżącej w przypadku tego konkretnego punktu gier nie wykazała, iż skarżąca Spółka zmuszona została do zaprzestania prowadzenia w nim działalności z powodu obiektywnych, nieprzewidywalnych i niezapobiegalnych okoliczności zewnętrznych. Tych bowiem nie stanowią ani przyczyny ekonomiczne, ani też generalnie, nie odniesione do konkretnego przypadku przywoływane przez Spółkę trudności w przeprowadzeniu czy brak przeprowadzenia badań technicznych automatów do gier o niskich wygranych. W ocenie Sądu przedłożone przez skarżącą Spółkę w postępowaniu wyjaśniającym dokumenty nie potwierdzały, że wskazaywana przez stronę postawa jednostek badających miała bezpośredni wpływ na funkcjonowanie punktu gier.

Ponadto biorąc pod uwagę zakres i wymiar prowadzonej przez skarżącą Spółkę działalności dotyczącej automatów do gier o niskich wygranych oraz okoliczność, że w trakcie jej prowadzenia inne udzielone skarżącej Spółce zezwolenia wygasły, nie sposób uznać, że skarżąca Spółka nie mogła prowadzić działalności w przedmiotowym punkcie gier, bez zarejestrowania nowych automatów do gier.

Tak więc skoro bezspornym jest, że skarżąca zaprzestała przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem w wyżej wskazanym punkcie gry, a także skoro zaprzestanie prowadzenia działalności w ocenie Sądu nie było wynikiem bezpośrednio siły wyższej, lecz określonej polityki ekonomicznej Spółki, to tym samym wbrew twierdzeniom skarżącej Spółki zaistniały w ocenie Sądu w niniejszej sprawie określone w art. 59 pkt 4 ustawy hazardowej warunki upoważniające do cofnięcia udzielonego Spółce zezwolenia w części dotyczącej wskazanego w decyzji punktu gry, o czym słusznie rozstrzygnął organ w zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] października 2012 r. - [...].

W ocenie Sądu również stanowisko skarżącej Spółki o braku podstaw do zastosowania w sprawie art. 59 pkt 4 ustawy hazardowej, z powodu braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, nie zasługuje na uwzględnienie.

Skarżącej Spółce udzielono zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zaś zaskarżoną do Sądu decyzję o cofnięciu w części tegoż zezwolenia - z uwagi na zmianę stanu prawnego związaną z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - oparto na kwestionowanej przez skarżącą regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych (art. 59 pkt 4).

U podstaw zastosowanego w sprawie aktu prawnego oraz zawartej w nim podstawy prawnej w oparciu o którą cofnięto udzielone pod rządami dotychczasowej ustawy zezwolenie, legły regulacje przejściowe zawarte w rozdziale 12 (Przepisy przejściowe i dostosowujące) ustawy o grach hazardowych. Zamieszczony tam przepis art. 129 ust. 1 określa, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Tymczasem art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, że do podmiotów o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy.

Z tych przejściowych regulacji wynika więc, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona co do zasady według przepisów dotychczasowych, chyba że ustawa o grach hazardowych stanowi inaczej, tak jak ma to miejsce w przypadku art. 138 ust. 2 tej ustawy, w którym to ustawodawca wyraźnie odesłał do zawartej w nowej ustawie regulacji art. 59, przesądzając tym samym wymóg stosowania jej do przypadków cofnięciu koncesji lub zezwolenia.

Skoro więc po myśli przepisów przejściowych do sytuacji związanych z koniecznością cofnięcia zezwolenia udzielonego podmiotom prowadzącym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych pod rządami dotychczas obowiązującej ustawy, należy stosować przepis art. 59 ustawy o grach hazardowych, to tym samym zastosowana w sprawie podstawa prawna rozstrzygnięcia w oparciu o którą cofnięto przedmiotowe zezwolenie, tj. art. 59 ustawy o grach hazardowych, odpowiada regulacjom przejściowym zawartym w rozdziale 12 ustawy o grach hazardowych.

Ocena natomiast czy można było ją zastosować z punktu widzenia spełnienia w przypadku projektu ustawy o grach hazardowych wymogów notyfikacyjnych określonych w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. w sprawie ustanowienia procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r., ze zm.; dalej - w skrócie "dyrektywa 98/34/WE"), wiąże się z koniecznością rozstrzygnięcia kwestii czy zawarty w tej ustawie przepis art. 59 pkt 4, stanowi przepis techniczny, i tym samym zgodnie z art. 8 dyrektywy 98/34/WE wymagał poddania go notyfikacji Komisji Europejskiej.

W tej sytuacji należy odwołać się do powołanego przez skarżącą Spółkę wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, którym Trybunał udzielił odpowiedzi na pytania Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Dotyczyły one interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE co do ewentualnego technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej zakazujących: przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry. Trybunał orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Kwalifikując w uzasadnieniu wyroku będące przedmiotem oceny Trybunału przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, jako potencjalnie przepisy techniczne w postaci innych wymagań w rozumieniu art. 1 pkt 11 w zw. z pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (pkt 35 i 36 wyroku) oraz przesądzając de facto potencjalny wpływ tych przepisów na sprzedaż lub właściwości automatu do gier o niskich wygranych (pkt 36 wyroku), Trybunał zobowiązał sąd krajowy jedynie do dokonania oceny, czy wpływ ten może mieć istotny lub nieistotny wymiar (pkt 37 wyroku).

W świetle tego rozstrzygnięcia to ustalenie w przedmiocie istotnego wpływu objętych badaniem Trybunału przepisów ustawy hazardowej na sprzedaż lub właściwości automatu do gier, determinuje odpowiedź na pytanie czy przepisy te stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie przepisy techniczne w postaci innych wymagań (możliwość taką w stosunku do innych wyróżnionych kategorii przepisów technicznych Trybunał wykluczył w pkt 30 i 34 wyroku). Zatem Trybunał przyjął, iż za wymagające notyfikacji Komisji przepisy techniczne w postaci innych wymagań, można uznać jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki: 1) mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych (zawężając jednocześnie w uzasadnieniu wyroku zakres tych przepisów do przepisów przejściowych będących przedmiotem spraw w których zadano pytanie prejudycjalne) poza kasynami i salonami gry, oraz 2) wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Tylko więc stwierdzenie wystąpienia okoliczności, objętych takimi warunkami, uprawniałoby stwierdzenie, że określony przepis ustawy hazardowej, stanowi przepis techniczny w rozumieniu o jakim mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i tym samym jako nienotyfikowny, i w konsekwencji niezgodny z prawem unijnym, nie może być stosowany przez organy administracji publicznej. Wskazany skutek naruszenie obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych przepisów ustawy, które wymagały notyfikacji, w związku z czym sam fakt istnienia w ustawie nienotyfikowanych przepisów technicznych, nie oznacza, że cała ustawa, tj. także przepisy które notyfikacji nie wymagały, nie może być stosowana.

Zdaniem Sądu w przypadku przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych żaden ze wskazanych warunków stanowiących w świetle ww. wyroku Trybunału kryterium weryfikacji technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych nie występuje, bowiem zarówno z uzasadnienia wyroku, jak i zakresu przedstawionych Trybunałowi pytań, wynika iż problem ewentualnego braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie dotyczy wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych, lecz wyłącznie tych z nich - co podkreślił to Trybunał w sentencji wyroku - które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. W swoim uzasadnieniu zakres tych przepisów Trybunał zawęził do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, co - uwzględniając stan faktyczny spraw objętych pytaniami skierowanymi do Trybunału jak i ich przedmiot - pozwala na stwierdzenie, że Trybunał wypowiedział się o przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych, ustanawiających zakazy wydawania, przedłużania i zmiany (co do miejsca urządzania gry) zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc o określonych w art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 przepisach przejściowych ustawy hazardowej, zawierających zakazy prowadzące do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna, upatrując w tych regulacjach ewentualną możliwość ograniczenia obowiązującej w Unii Europejskiej zasady swobody przepływu towarów, a co za tym idzie samego rynku automatów do gier o niskich wygranych. W tych więc przepisach ustawy o grach hazardowych Trybunał upatrywał potencjalnie techniczny charakter (przepis techniczny w postaci innych wymagań) i tylko co do tych przepisów ustawy o grach hazardowych wprowadził on wymóg poczynienia ustalenia czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.

Tymczasem stanowiący podstawę prawną zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji, przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, przywoływany w związku z przepisami art. 129 ust. 1 i 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, ani nie jest przepisem zakazującym wydawanie, przedłużanie i zmianę zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak miało to miejsce w przypadku spraw w których zwrócono się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału, ani też nie wprowadza on jakichkolwiek nowych, w stosunku do tych istniejących w dotychczasowym stanie prawnym warunków mogących mięć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier, będąc w ten sposób obojętnym dla chronionej dyrektywą 98/34/WE zasady swobody przepływu towarów. Przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych stanowi bowiem, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Przepis ten de facto jest powtórzeniem art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych, która obowiązywała do 31 grudnia 2009 r., z tym że poprzednio skutek w postaci cofnięcia zezwolenia następował już po upływie 3 miesięcy od zawieszenia prowadzonej działalności, natomiast aktualnie ma to miejsce dopiero po upływie 6 miesięcy. To co oznacza nowa regulacja jest więc korzystniejsze dla podmiotu, który nie wykonuje działalności objętej zezwoleniem. Zatem wobec faktu, iż norma art. 59 pkt 4 nie ustanawia żadnych z ww. zakazów (wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych), i nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, oraz mając na uwadze, iż celem zarówno tej regulacji, jak i poprzednio obowiązującej zawartej w art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, było i jest wyłącznie dostosowanie określonego stanu prawnego wynikającego z udzielonego zezwolenia do występującego w konkretnym miejscu prowadzenia gier stanu faktycznego (zawieszenie, niewykonywanie lub zaprzestanie prowadzenia działalności objętej zezwoleniem), to w ocenie Sądu nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że taka regulacja może powodować jakiekolwiek ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, a w konsekwencji do stwierdzenia obowiązku organu czynienia ustaleń, do których zobligował Trybunał w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., czyli obowiązku badania czy wprowadzone nią warunki mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ze swej istoty bowiem przepis ten (brak wprowadzenia nim jakichkolwiek nowych warunków) nie może mieć wpływu, a tym bardziej istotnego, na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Analogiczne w omawianym zakresie rozwiązanie przyjęte w ustawie o grach hazardowych oraz ustawie o grach i zakładach wzajemnych, świadczy także, że podmiot, któremu udzielono zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, już w momencie ubiegania się o to zezwolenie, musiał mieć świadomość, iż zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż minimum 3 miesiące (aktualnie przez 6 miesięcy) skutkuje cofnięciem zezwolenia. Te same więc skutki prawne zaniechanie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, taka sama świadomość tego stanu rzeczy podmiotu prowadzącego taką działalność oraz ten sam cel i charakter regulacji zawartej w art. 59 pkt 4 ustawie o grach hazardowych oraz w dotychczas obowiązującej ustawie o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4), wyrażające się w braku wpływu tych regulacji na obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych, jako regulacji nie zawierających zakazów wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności na tych automatach, lecz sankcjonujących określony stan faktyczny związany z prowadzeniem działalności na tych automatach, powoduje iż w kontrolowanej sprawie nie wystąpiły i nie mogły wystąpić warunki, w oparciu o które Trybunał Sprawiedliwości we ww. wyroku, zobowiązał sąd krajowy do dokonywania oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zakwestionowany przez skarżącą przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych - jak wykazano wyżej - nie stanowi bowiem w swej istocie przepisu, który może powodować ograniczenie czy stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, tak jak ma to miejsce w przypadku przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych objętych pytaniami prejudycjalnymi (art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1). Nie wprowadza on także żadnych nowych warunków mogących mieć istotny wpływ, na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, co zwalnia organ z obowiązku dokonywania ustaleń w przedmiocie wpływu tych warunków na właściwości lub sprzedaż produktu.

Skoro więc nie ma podstaw, w świetle treści ww. wyroku Trybunału oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, do stwierdzenia technicznego charakteru przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, to nie wystąpiły przesłanki do poddania tego przepisu procedurze notyfikacyjnej określonej w art. 8 dyrektywy 98/34/WE, a w efekcie do odmowy zastosowania jego w sprawie ze względu na zaniechanie jego notyfikacji.

Mając więc na uwadze, że ocena czy art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny nie wymagała dokonywania jakichkolwiek ustaleń faktycznych, ani przeprowadzenia postępowania dowodowego, ponieważ okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z istoty regulacji art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych - Sąd uznał, iż brak wypowiedzenia się przez organ na etapie postępowania administracyjnego w przedmiocie wymogu poddania przedmiotowego przepisu procedurze notyfikacyjnej, nie stanowi przesłanki do uchylenia zaskarżonej decyzji, z uwagi na brak istotnego wpływu tego zaniechania na wynik sprawy. Pomimo więc, że przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej wskazuje, że to do organu administracji publicznej należy w pierwszej kolejności konieczność dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, to jednak mając na względzie okoliczność, że skarżąca podniosła zarzut braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych dopiero we wniesionej do Sądu skardze, i że organ szczegółowo odniósł się do tego zarzutu w odpowiedzi na skargę, obszernie przedstawiając, wyjaśniając i uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie, a także biorąc pod uwagę to, iż w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał uwarunkował techniczny charakter ocenianych przepisów od wyniku ustalenia czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, które to ustalenie dokonać można bez czynienia jakichkolwiek ustaleń faktycznych w tym zakresie (jako że wynik tego ustalenia wynika z samej istoty, celu i charakteru przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych), a także że wyrok Trybunału, a więc i co do zakresu oraz samej konieczności dokonywania takiego ustalenia, odnosił się de facto do przepisów przejściowych ustawy o grach określonych (w art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1), a więc przepisów prowadzących poprzez ustanowione w nich zakazy do stopniowego wygaszania działalności prowadzonej w dotychczasowej formie na automatach o niskich wygranych, co nie występuje w przypadku art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, jako że przepis ten nie wprowadza żadnych zakazów ani zmiany jakościowej w stosunku do analogicznej regulacji istniejącej pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych - uznać należy, że niewypowiedzenie się organu co wymogu notyfikacji, w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., nie miało żadnego wpływy na wynik sprawy. Zwłaszcza że art. 59 pkt 4 ustawy hazardowej, nie stanowi ze swej istoty przepisu, mogącego być objętym wypowiedzą Trybunału w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

Powyższe wywody dotyczące przepisu art. 59 pk 4 ustawy o grach hazardowych, wskazują również na całkowitą bezzasadność zarzutu naruszenia ww. regulacją prawa pierwotnego Unii Europejskiej, tj. wyrażonej w art. 49 i art. 56 TFEU zasady swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, czy określonego w art. 34 TFUE zakazu stosowania ograniczeń ilościowych w przywozie towarów i środków im równoważnych, gdyż przepis art. 59 pk 4 ustawy o grach hazardowych ani nie ustanawia żadnych zakazów, ani nie wprowadza żadnych nowych warunków, lecz wyłącznie sankcjonuje określony stan faktyczny tj. istniejącą sytuację długotrwałego zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej udzielonym zezwoleniem. Jest on więc całkowicie obojętny dla zasady swobody przepływu towarów i swobody przepływu usług i nie ma na nie żadnego wpływu.

W tym stanie rzeczy Sąd, uznając wniesioną w sprawie skargę za niezasadną, z powodu braku przesłanek określonych treścią przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - na podstawie przepisu art. 151 tej ustawy skargę oddalił.