Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 28/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2019-03-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 16, art. 5 ust. 2a
journal: Dz.U. 2017 poz 1851
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marek Leszczyński, Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, sędzia WSA Małgorzata Roleder (spr.), Protokolant sekretarz sądowy Katarzyna Derewońko, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 marca 2019 r. sprawy ze skargi P. B. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Prezydenta Miasta B. z dnia [...] października 2018 roku numer [...].


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] października 2018 r. nr [...], wydaną przez Inspektora Działu Świadczeń Rodzinnych Miejskiego Ośrodka Pomocy Rodzinie

w B., działającego z upoważnienia Prezydenta Miasta B., uzupełnioną postanowieniem z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...], przyznano P. B. świadczenie wychowawcze na J. B. na okres od 1 października 2018 r. do 30 września 2019 r. oraz na A. B. na okres od 1 do 31 października 2018 r. (pkt 1 decyzji) oraz odmówiono P. B. świadczenia wychowawczego na: A. B. na okres od 1 listopada 2018 r. do 30 września 2019 r., M. B. na okres od 1 października 2018 r. do

30 września 2019 r. oraz na P. B. na okres od 1 do 31 października 2018 r.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że dokonał rozpoznania wniosku P. B. z dnia [...] lipca 2018 r. o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na dzieci: M. B., P. B., A. B. i J. B., w okresie świadczeniowym 2018/2019. Powołał przy tym przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2017 r., poz. 1851 ze zm., zwanej dalej "ustawą pomocową"), w tym m.in.: art. 4 ust. 2, art. 2 pkt 16, art. 5 ust. 3 i 4 oraz art. 18 ust. 6 tej ustawy. Organ wskazał, że wyrokiem Sądu Okręgowego w B. z dnia [...] czerwca 2015 r., sygn. [...], zmienionym wyrokiem Sądu Apelacyjnego w B. z dnia [...] lutego 2016 r., sygn. akt [...]., został orzeczony rozwód A. B. z P. B. Miejsce pobytu ich dzieci: P. B. oraz M. B., zostało ustalone przy matce, z ustaleniem P. B. osobistych kontaktów z dziećmi. Nie orzeczono jednak opieki naprzemiennej nad dziećmi, zatem w świetle ww. przepisów ustawy pomocowej, M. B. i P. B. nie zaliczają się do członków rodziny wnioskodawcy, a w związku z tym pierwszym dzieckiem w rodzinie wnioskodawcy, jest córka A. B.

Dalej organ I instancji wskazał, że świadczenie na pierwsze dziecko przysługuje pod warunkiem spełniania kryterium dochodowego 800 zł w przeliczeniu na osobę w rodzinie. Organ wskazał, że na podstawie zgromadzonej w aktach sprawy dokumentacji, dochód rodziny wynosi 658,83 zł na osobę, jednakże od

1 września 2018 r. P. B. uzyskał dochód z tytułu umowy o pracę świadczonej w Zespole Szkół Technicznych im. [...] w B. oraz w Szkole Podstawowej Nr [...] im. [...] w B. Po uwzględnieniu dochodu uzyskanego za miesiąc październik 2018 r. w wysokości 1.850,55 zł oraz w wysokości 1.671,43 zł i po odliczeniu alimentów świadczonych na rzecz innych osób spoza rodziny, od miesiąca listopada 2018 r. dochód rodziny wnioskodawcy w przeliczeniu na osobę wynosi 1.364,32 zł i przekracza kryterium dochodowe uprawniające do przyznania świadczenia wnioskowanego na pierwsze dziecko. Odmówiono zatem wnioskodawcy prawa do świadczenia wychowawczego wnioskowanego na A. B. na okres od 1 listopada 2018 r. do 30 września 2019 r. Jednocześnie organ uznał, że wnioskodawca spełnia przesłanki do przyznania świadczenia wychowawczego na drugie i kolejne dziecko w okresie od 1 października 2018 r. do 30 września 2019 r.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył P. B., który zawnioskował

o uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i przyznanie świadczenia wychowawczego proporcjonalnie do zakresu sprawowanej opieki. Wywiódł, że od 2015 r. sprawuje

z byłą żoną opiekę naprzemienną nad dziećmi P. i M. zgodnie z treścią wyroku rozwodowego (według szczegółowego podziału dni kalendarzowych

w każdym miesiącu):

1. W każdy pierwszy weekend miesiąca oraz w dniach następujących po nim: od soboty do wtorku włącznie (4 dni).

2. W każdy trzeci weekend miesiąca oraz w dniach następujących po nim: od soboty do wtorku włącznie (4 dni).

3. W każdy piąty weekend miesiąca: od soboty do niedzieli włącznie (2 dni).

4. W tygodniach następujących po 2 weekendzie każdego miesiąca: od poniedziałku do wtorku (2 dni).

5. W tygodniach następujących po 4 weekendzie każdego miesiąca: od poniedziałku do wtorku (2 dni).

6. W wakacje ojciec sprawuje opiekę przez 2 tygodnie w każdym miesiącu wakacji,

tj. przez okres pełnego miesiąca.

7. Ferie i przerwy poświąteczne również zostały podzielone - patrz treść wyroku sądu.

Jak wskazał, w praktyce oznacza to sprawowanie przez niego opieki 14 dni

w każdym miesiącu, a przez byłą żonę 16 dni w każdym miesiącu. Zakres faktycznego sprawowania opieki jest stały przez oboje rodziców i nie podlega zmianom. Zdaniem strony, organ pierwszej instancji ustalił jedynie brak wskazania w wyroku rozwodowym terminu "opieka naprzemienna", natomiast zignorował treść uzasadnienia tego wyroku wskazującego na faktyczne sprawowanie opieki naprzemiennej oraz nie zwrócił uwagi, że pojęcie "opieki" jest pojęciem różnym od "miejsca stałego pobytu dziecka". Odwołujący się wywodził, że dopiero nowelizacja przepisów w 2016 r. doprowadziła do orzekania o miejscu pobytu dzieci przy obojgu rodzicach. Wskazał, że potwierdzenie jego roli w sprawowaniu opieki nad dziećmi

z pierwszego małżeństwa organ mógł uzyskać drogą wywiadu środowiskowego lub na podstawie oświadczenia matki dziecka, jednakże z tych możliwości dowodowych nie skorzystano. Wyjaśnił, że czuje się dyskryminowany, postępowanie organów zmusza go do wystąpienia na kosztowną drogę sądową celem zmiany zapisu wyroku, z którego uzasadnienia wprost wynika sprawowanie przez rodziców "opieki naprzemiennej". Wniósł o przyznanie świadczenia wychowawczego na M. i P. oraz w pełnym zakresie na A., która – wbrew ustaleniom organu – nie jest pierwszym dzieckiem w jego rodzinie.

Decyzją z dnia [...] listopada 2018 r. znak [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B. utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnianiu decyzji organ odwoławczy powołał analogiczne przepisy ustawy pomocowej, co organ I instancji, wskazując, że kwestią sporną w sprawie jest skład rodziny odwołującego się, a przede wszystkim liczba dzieci wchodząca w skład aktualnej rodziny. W ocenie organu odwoławczego rozważenia wymagało, czy M. i P. B. z pierwszego małżeństwa, pozostają pod opieka naprzemienną obojga rozwiedzionych rodziców, w sytuacji, gdy odwołujący nie legitymuje się orzeczeniem sadu powszechnego o pozostawaniu dzieci pod opieką naprzemienną obojga rozwiedzionych rodziców. Odwołując się do art. 2 pkt 16 ustawy pomocowej, zawierającego definicję rodziny, Kolegium wskazało, że zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny, a tylko wyjątkowo można zaliczyć dziecko jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Następuje to wówczas, gdy zgodnie z orzeczeniem sądu dziecko jest pod opieką naprzemienną rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu. Pojęcie zaś opieki naprzemiennej wprowadzone zostało z dniem 1 kwietnia 2016 r. wraz z wejściem

w życie ustawy pomocowej, natomiast z dniem 29 sierpnia 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r. poz. 1062) wprowadzająca instytucję opieki naprzemiennej do polskiego porządku prawnego.

W ocenie organu odwoławczego art. 2 pkt 16 ustawy pomocowej należy interpretować ściśle, gdyż ma on charakter wyjątku od ogólnej reguły, w związku

z czym fakt ustanowienia opieki naprzemiennej obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, musi wynikać z orzeczenia sądu, aby wywołać określony w tym przepisie skutek prawny. Na poparcie prezentowanego stanowiska, organ odwoławczy przytoczył tezy z orzecznictwa NSA.

Skargę na ww. decyzję wniósł do tut. Sądu P. B., zaskarżając ją

w całości i zarzucając jej obrazę prawa materialnego przez błędną jego wykładnię

i niewłaściwe zastosowanie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 17 ust. 1 k.p.a. oraz art. 1, art. 2 pkt 14 i 16, art. 4, art. 5, art. 7 ustawy pomocowej, w zakresie ustalenia sprawowania faktycznej opieki naprzemiennej przez rodziców małoletnich, nieorzeczonej literalnie orzeczeniem sądu w wyroku rozwodowym. Skarżący wniósł

o uchylenie decyzji wydanych w obu instancjach oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu skargi, skarżący podniósł m.in., że

o formie sprawowania przez niego opieki, Sąd Okręgowy w B. orzekł

w wyroku z dnia [...] czerwca 2015 r., podczas gdy pojęcie opieki naprzemiennej weszło do obrotu prawnego w 2016 r. wraz z wejściem w życie ustawy pomocowej. Nieracjonalne przy tym, byłoby w jego ocenie, występowanie do sądu powszechnego o oddzielny wyrok, orzekający o opiece naprzemiennej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego i procesowego, które to naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Niniejsze postępowanie zostało zainicjowane wnioskiem skarżącego z dnia

[...] lipca 2018 r. o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko – M. B. i kolejne dzieci – P. B., A. B. i J. B. na okres świadczeniowy 2018/2019. Organ oceniły, że powierzenie w wyroku rozwodowym z dnia [...] czerwca 2015 r. w sprawie [...] (zmienionym wyrokiem Sądu Apelacyjnego z dnia [...] lutego 2016 r, sygn. akt [...]) obojgu rodzicom władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi M. i P., ustalenie w tym wyroku miejsca pobytu dzieci przy matce oraz ustalenie skarżącemu kontaktów z małoletnimi dziećmi, nie jest wystarczające do przyjęcia, że skarżący i jego była żona sprawują opiekę naprzemienną uprawniającą oboje do uzyskania części świadczenia wychowawczego. Wobec braku orzeczenia w ww. wyroku rozwodowym o opiece naprzemiennej nad dziećmi, M. B. i P. B. nie zaliczają się do członków rodziny skarżącego, a pierwszym dzieckiem

w rodzinie skarżącego jest A. B., przy czym omawiane świadczenie na pierwsze dziecko przysługuje o ile spełnione jest kryterium dochodowe.

Sąd nie zgadza się z powyższymi ustaleniami, albowiem wyrażona

w okolicznościach niniejszej sprawy ocena organów obu instancji prowadzi do skutków niedających się zaakceptować w demokratycznym państwie prawa. Tym samym Sąd w składzie obecnym w pełni podziela swoje wcześniejsze stanowisko wyrażone w sprawie zakończonej prawomocnym wyrokiem tutejszego Sądu z dnia 17 maja 2018 r., sygn. akt II SA/Bk 130/18, w którym to orzeczeniu - na tle sprawy skarżącego dotyczącej świadczenia wychowawczego, w tym samym stanie faktycznym i prawnym, ale dotyczącym innego okresu świadczeniowego (2017/2018), wyrażono pogląd, że: "czynienie automatycznie założenia, w okolicznościach niniejszej sprawy, a więc w stosunku do wyroku rozwodowego wydanego przed 29 sierpnia 2015 r., że z opieką naprzemienna mamy do czynienia wyłącznie wówczas, gdy orzeczenie o tej opiece znajduje się w tym wyroku, jest założeniem zbyt daleko idącym." Sąd ten stwierdził, że w takiej sytuacji "uzasadnione jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego na okoliczność formy sprawowanej opieki przez skarżącego i jego byłą żonę nad wspólnymi małoletnimi dziećmi M. i P."

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że zgodnie z art. 5 ust. 2a ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U.

z 2017 r., poz. 1851 ze zm.), dalej: ustawa, w przypadku gdy dziecko, zgodnie

z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, sprawowaną

w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego. Stosownie zaś do treści art. 2 pkt 16 zdanie ostatnie ustawy, w przypadku gdy dziecko, zgodnie

z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu, sprawowaną

w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Z powyższego niewątpliwie wynika, że kluczowe dla zaliczenia małoletniego dziecka do obydwu rodzin rozwiedzionych rodziców i uzyskiwania przez oboje rodziców prawa do części świadczenia wychowawczego jest sprawowanie przez tychże rodziców opieki w formie opieki naprzemiennej (w porównywalnych

i powtarzających się okresach).

Pojęcie opieki naprzemiennej nie zostało zdefiniowane w polskim porządku prawnym. Po raz pierwszy termin ten został użyty w ustawie o pomocy państwa

w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie w dniu 1 kwietnia 2016 r. A zatem, co istotne w niniejszej sprawie, także przepisy art. 2 pkt 16 i art. 5 ust. 2a ustawy,

w których uzależniono wypłatę świadczenia wychowawczego obojgu rodzicom

w częściach od dysponowania przez rodziców orzeczeniem sądu ustalającym opiekę naprzemienną nad ich wspólnym małoletnim dzieckiem (dziećmi) - zaczęły obowiązywać w dniu 1 kwietnia 2016 r.

Zwrócić także należy uwagę na przepis art. 58 § 1 i § 1a Kodeksu rodzinnego

i opiekuńczego (dalej: "K.r.o."), którego brzmienie uległo zmianie w dniu 29 sierpnia 2015 r.

Zgodnie z art. 58 § 1 i § 1a K.r.o., w brzmieniu sprzed 29 sierpnia 2015 r.,

w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzygał o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i o kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzekał, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględniał porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli było ono zgodne z dobrem dziecka. Ustawodawca także wskazał, że rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. Sąd mógł powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka. Sąd mógł pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie, o którym mowa w § 1, i było zasadne oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka.

Zmiana powyższego przepisu, która nastąpiła z dniem 29 sierpnia 2015 r., dotyczyła § 1 i § 1a oraz polegała na dodaniu § 1b. Zgodnie z nowym brzmieniem

§ 1, porozumienie między rodzicami powinno mieć formę pisemną. Zgodnie z nowym brzmieniem § 1a, w braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu

z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków

i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. Stosownie do treści nowego przepisu § 1b, na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem.

Powyżej przedstawiona zmiana art. 58 K.r.o. wskazuje, że w obecnym stanie prawnym (tj. po 29 sierpnia 2015 r.) sąd – gdy nie zachodzi taka potrzeba i gdy rodzice współpracują ze sobą w wychowywaniu małoletnich dzieci oraz gdy złożą stosowny wniosek - może nie wkraczać w sferę dokładnego regulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestiach dotyczących sprawowania opieki na dzieckiem (dziećmi), poza orzeczeniem o pozostawieniu władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom. Przed dniem 29 sierpnia 2015 r. sąd miał obowiązek orzec w wyroku rozwodowym o kontaktach z dzieckiem (vide G. Jędrejek, komentarz do art. 58 K.r.o., System Informacji Prawnej Lex, część C, teza 3). Nie oznaczało to jednakże, zdaniem składu orzekającego w sprawie niniejszej, że w takim przypadku nie może dojść faktycznie do wykonywania opieki naprzemiennej pomiędzy rodzicami, którzy

w taki sposób układali wzajemne stosunki związane z opieką nad dzieckiem (dziećmi), że dzieci naprzemiennie pozostają pod ich wyłączną pieczą.

Zauważyć należy, że z dniem 29 sierpnia 2015 r. doszło również do zmiany przepisów Kodeksu postępowania cywilnego, bowiem w art. 582¹ § 4, art. 598²² i art. 756² po raz pierwszy nawiązano do orzeczenia wskazującego, że "dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach".

A zatem, zdaniem Sądu, przepisy prawa obowiązujące przed 29 sierpnia

2015 r. nie przewidywały wprost możliwości orzeczenia o mieszkaniu dziecka

z każdym z rodziców w powtarzających się okresach, jak też w wyroku rozwodowym nie było możliwości odstąpienia od orzeczenia o utrzymywaniu kontaktów

z dzieckiem, co jest możliwe obecnie na zgody wniosek stron. Tym samym, nieco inaczej należy postrzegać fakt ustalenia kontaktów z dzieckiem w wyroku rozwodowym wydanym przed 29 sierpnia 2015 r. oraz w wyroku wydanym po tej dacie. Różnica polega na tym, że wyrok rozwodowy wydany przed 29 sierpnia

2015 r. ustalający kontakty żyjących w rozłączeniu rodziców z ich wspólnym małoletnim dzieckiem (dziećmi) nie zawsze oznacza, że skoro rodzice nie zawarli porozumienia, to też nie wychowują faktycznie dziecka (dzieci) naprzemiennie.

W stosunku zatem do wyroków rozwodowych wydanych przed ww. cezurą czasową okoliczność sprawowania opieki naprzemiennej powinna podlegać ocenie organów. W przypadku takich wyroków rozwodowych (sprzed 29 sierpnia 2015 r.) fakt ustalenia dużej częstotliwości kontaktów dziecka z jednym z rodziców może być, choć nie musi, przejawem sprawowania opieki naprzemiennej. Pamiętać bowiem należy o treści art. 58 § 1b K.r.o., który umożliwił sądowi nieorzekanie

o kontaktach na zgodny wniosek stron, a której to możliwości nie było przed ww. datą.

Odnosząc powyższe do sprawy niniejszej wskazać należy, że rację ma skarżący twierdząc, iż treść wyroku rozwodowego wydanego w stosunku do niego i jego byłej żony w dniu [...] czerwca 2015 r., w którego punkcie IV ustalono,

z dużą częstotliwością, osobiste kontakty skarżącego z jego małoletnimi dziećmi M. i P., nie zaprzecza sprawowanej przez niego opiece naprzemiennej, zaś fakt nieorzeczenia w tym wyroku o mieszkaniu dzieci z każdym z rodziców

w powtarzających się okresach nie jest przesłanką uniemożliwiającą ustalenie, że faktycznie opieka naprzemienna w tej konkretnej sprawie ma miejsce i jest sprawowana wspólnie przez skarżącego i jego byłą żonę.

Jak wskazano w orzecznictwie sądów administracyjnych, opiekę naprzemienną cechuje względna równość pomiędzy rodzicami w sprawowaniu pieczy nad dzieckiem, które mieszka i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców. Opiekę naprzemienną należy wiązać z sytuacją,

w której rodzice rozwiedzeni sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem (dziećmi) na przemian, w mniej więcej równych powtarzających się okresach. Wiąże się to - w konsekwencji - z faktycznym zamieszkiwaniem dziecka z obojgiem rodziców - na przemian (vide np. wyrok z dnia 26 lipca 2017 r., IV SA/Gl 196/17 oraz orzecznictwo tam powołane, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej jako CBOSA).

Tymczasem z analizy uzasadnienia wydanego w stosunku do skarżącego wyroku rozwodowego pierwszej instancji wynika, że Sąd ten już w stanie fatycznych ustalił, że strony cyt.: "po rozstaniu pomimo istniejącego pomiędzy nimi konfliktu i braku porozumienia, wypracowały model przemiennego sprawowania opieki na dziećmi" (k. 4 uzasadnienia ww. wyroku), a następnie

w rozważaniach prawnych wskazywał na sprawowanie opieki naprzemiennej nad dziećmi przez rodziców (k. 6 uzasadnienia). Sąd ten podkreślił, że w zakresie ustalenia sposobu opieki nad dziećmi, kluczowym dowodem stanowiła opinia sporządzona przez Rodzinny Ośrodek Diagnostyczno – Konsultacyjny, z treści której wynika, że "system opieki naprzemiennej nad dziećmi funkcjonuje od półtora roku. Dzieci zaadoptowały się do zmiany formy życia rodzinnego, czują się dobrze zarówno u mamy jak i u taty, zaakceptowały system opieki jaki był realizowany przez rodziców". Wnioski płynące z tej opinii zostały zaakceptowane przez Sąd, który dodatkowo uznał, że fakt sprawowania opieki naprzemiennej nad dziećmi znajduje potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, w tym zeznaniach przesłuchiwanych w charakterze strony A. B. i P. B. (k. 8 uzasadnienia). Końcowo Sąd uznał, że mając na uwadze, że przez okres blisko 1,5 roku forma opieki naprzemiennej sprawowanej przez rodziców sprawdziła się, właściwą formą kontaktów z dziećmi będzie kontynuowanie sprawowania opieki naprzemiennej". (...) "z prawem zabierania ich poza miejsce zamieszkania z możliwością noclegów (k. 9 uzasadnienia). Powyższy sposób ustalenia kontaktów skarżącego z dziećmi przełożył się także na wysokość zasądzonych alimentów uwzgledniających: szeroki zakres kontaktów, prawo zabierania dzieci poza miejsce zamieszkania wraz z noclegami na kilka dni (k. 10 uzasadnienia). Zdaniem Sądu, powyższe okoliczności mają znaczenie dla rozstrzygnięcia konkretnej sprawy i nie zostały należycie wzięte pod uwagę przez organy.

Budzi również wątpliwości Sądu kwestia oceny przez organy treści wyroku Sądu Apelacyjnego w sprawie [...]. Z treści sentencji tego wyroku znajdującej się w aktach administracyjnych sprawy wynika, że został – na skutek apelacji skarżącego – zmieniony wyrok rozwodowy sądu pierwszej instancji

w zakresie orzeczenia o kontaktach. Zakres zmiany zdaje się potwierdzać stanowisko skarżącego, który wskazuje, że wyrok Sądu Apelacyjnego nie dotyczył formy sprawowania opieki a jedynie doprecyzowania orzeczenia o kontaktach. Treści uzasadnienia tego wyroku nie włączono jednak do akt sprawy administracyjnej, co uniemożliwia sądowi weryfikację stanowisk obydwu stron.

Mając powyższe na uwadze, jeszcze raz powtórzyć należy za powołanym na wstępie wyrokiem o sygn. akt II SA/Bk 130/18, że czynienie w opisanym stanie faktycznym (który nie odstaje od okoliczności ustalonych w ww. wyroku) automatycznego założenia w stosunku do wyroku rozwodowego wydanego przed 29 sierpnia 2015 r., że z opieką naprzemienną mamy do czynienia wyłącznie wówczas, gdy orzeczenie o tej opiece znajduje się wprost w tym wyroku, jest założeniem zbyt daleko idącym. Przede wszystkim podnieść należy, że charakter i częstotliwość kontaktów skarżącego z dziećmi z pierwszego małżeństwa, przy wskazaniu przez skarżącego, że sprawowana przez niego opieka w miesiącu trwa prawie tyle samo co opieka byłej żony oraz że dzieci posiadają w jego nowym miejscu zamieszkania swój własny pokój, wymagały co najmniej przeprowadzenia wywiadu środowiskowego, o którym mowa w art. 15 ustawy. Jeżeli bowiem rzeczywista opieka jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach rodzic sprawuje wyłączną opiekę nad dzieckiem, to będą podstawy do uznania, że mamy w sprawie do czynienia z opieką naprzemienną. Zwrócić też należy uwagę na treść uzasadnienia wyroku rozwodowego, które w konkretnej sprawie nie wyklucza tej właśnie formy sprawowania opieki nad dziećmi przez rodziców i to nie tylko w okresie ich separacji, ale i wskazuje tę właśnie formę opieki jako podstawę ustalenia kontaktów skarżącego z dziećmi.

Dodać należy, że podobne stanowisko prezentują sądy administracyjne pierwszej instancji, w tym co do możliwości dokonywania oceny charakteru formy sprawowanej opieki przez organy właściwe w sprawie przyznania świadczenia wychowawczego, jeśli chodzi o wyroki rozwodowe wydane przed 29 sierpnia 2015 r. (np. prawomocne wyroki w sprawach III SA/Kr 376/17, z dnia 26 maja 2017 r.; II SA/Ol 1304/16, z dnia 22 grudnia 2016 r.; II SA/Bk 456/17, z dnia

12 września 2017 r., CBOSA).

Sąd orzekający w sprawie niniejszej dostrzega, że w orzeczeniach Naczelny Sąd Administracyjny formułuje stanowisko odmienne (np. w sprawie

I OSK 2088, wyrok z dnia 11 kwietnia 2018 r.; I OSK 1669/17 z dnia 17 stycznia 2018 r.; I OSK 1046/17 z dnia 17 listopada 2017 r., CBOSA), jednakże każda sprawa jest indywidualna i podlega odrębnej ocenie, zależnej od okoliczności konkretnej sytuacji. W powołanym zaś przez Kolegium uzasadnieniu wyroku NSA w sprawie I OSK 947/17 z dnia 22 sierpnia 2017 r. wskazano, że ubiegający się

o świadczenie wychowawcze ojciec nie posiada orzeczenia sądowego ani porozumienia świadczących o sprawowaniu przez niego opieki naprzemiennej. Nie sposób jednak ustalić, czy sytuacja w tej sprawie była identyczna jak

w sprawie niniejszej (tj. czy w ogóle nie było orzeczenia o opiece naprzemiennej, czy nie było orzeczenia wydanego po dniu 29 sierpnia 2015 r.). Co prawda NSA wskazuje, że organy administracji publicznej realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego nie są uprawnione do badania w jaki sposób jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców, jednakże stanowisko to – zdaniem składu orzekającego w sprawie niniejszej – podlega weryfikacji z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy odnośnie orzeczeń sądu powszechnego wydanych przed dniem 29 sierpnia 2015 r.

Dodatkowo wskazać należy, że zobowiązywanie skarżącego w sprawie niniejszej, przy przedstawionej treści wyroku rozwodowego, a zwłaszcza jego uzasadnieniu, do wystąpienia do sądu powszechnego o ustalenie opieki naprzemiennej tylko dlatego, że w wyroku rozwodowym sprzed 29 sierpnia

2015 r. nie orzeczono wprost opieki naprzemiennej, byłoby nadmiernym formalizmem. Stanowiłoby również rodzaj zaskoczenia obywatela nowymi regulacjami prawnymi. A takie sytuacje, jak trafnie wskazał skarżący na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, nie powinny mieć miejsca

w demokratycznym państwie prawa (vide orzeczenie z dnia 3 grudnia 1996 r.,

K 25/95, www.ipo.trybunal.gov.pl).

Organy w toku ponownego rozpoznania sprawy powinny zatem przeprowadzić postępowanie wyjaśniające mające na celu ustalenie

i rozstrzygnięcie sposobu sprawowania opieki nad małoletnimi M. i P.

W tym celu powinny rozważyć przeprowadzenie wywiadu środowiskowego zarówno u skarżącego, jak i u jego żony, na podstawie art. 15 ustawy. Jeżeli okazałoby się, że ma miejsce sprawowanie opieki w sposób wyłączny,

w powtarzających się okresach rozdzielnie przez oboje rodziców, byłyby podstawy do uznania, że mamy do czynienia z opieką naprzemienną oraz że ww. dzieci należy zaliczyć jednocześnie do rodzin skarżącego i jego byłej żony. Ustaleń w tym zakresie jednak zabrakło, co stanowi o naruszeniu art. 7, 77 § 1

i art. 80 K.p.a. w związku z art. 107 § 3 K.p.a., a także stanowi o naruszeniu art. 2 pkt 16 i art. 5 ust. 2a ustawy. Stąd też sąd, z uwagi na zakres koniecznego postępowania wyjaśniającego i zasadę dwuinstancyjności postępowania, orzekł

o uchyleniu decyzji zaskarżonej jak i decyzji pierwszoinstancyjnej, bowiem zapadły z naruszeniem prawa mogącym mieć wpływ na treść końcowego rozstrzygnięcia.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c"

w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.