Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 768/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-07-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 64e i art. 151a par. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 35 ust. 1 i 3, art. 33 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Agnieszka Nawara - Dubiel po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 lipca 2018 r. sprzeciwu R. C. od decyzji Wojewody z dnia [...] maja 2018 r. r., znak [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Starosta Wadowicki decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] orzekł o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu R. C. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego z lokalem handlowym wraz z instalacjami oraz utwardzeniem terenu, na działkach nr [...], [...], [...]. [...], [...], [...]. [...],[...], [...], [...], [...], [...] i [...] w Wadowicach.

Wojewoda decyzją z [...] października 2017 r. znak: [...] uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Starosta Wadowicki decyzją z [...] lutego 2018 r. znak: [...], nr [...] ponownie orzekł o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu R. C. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego z lokalem handlowym wraz z instalacjami oraz utwardzenie terenu, na działkach nr [...], [...], [...]. [...] [...], [...]. [...],[...], [...], [...], [...], [...] i [...] w Wadowicach.

Od decyzji tej odwołał się M. B..

Wojewoda decyzją z dnia [...] maja 2018 r., znak [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Jako podstawę prawną tej decyzji wskazał art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 23 - w związku z art. 16 ustawy z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw Dz.U. z 2017 r. poz. 935), zwanej dalej k.p.a.

Uzasadniając to rozstrzygnięcie Wojewoda wskazał, że organ I instancji przeprowadził postępowanie i wydał zaskarżoną decyzję z [...] lutego 2018 r. bez posiadania akt sprawy. Akta te nie zostały bowiem zwrócone przez Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie do organu I instancji do chwili obecnej, po decyzji kasacyjnej Wojewody z [...] października 2017 r. znak: [...], z powodu możliwości wniesienia sprzeciwu od decyzji Wojewody, a następnie prowadzonego postępowania, zakończonego postanowieniem Wojewody z [...] grudnia 2017 r. znak: [...] o odmowie wyjaśnienia wątpliwości, co do treści decyzji. Postanowienie to zostało utrzymane w mocy przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego postanowieniem z [...] stycznia 2018 r. znak: [...]

Organ I instancji nie występował do organu odwoławczego o wypożyczenie albo o zwrot akt sprawy. Bez akt sprawy nie da się prawidłowo prowadzić postępowania administracyjnego. Organ administracji publicznej zobowiązany jest rozstrzygać sprawy na podstawie akt i całokształtu materiału dowodowego zawartego w aktach, przy czym akta te muszą być w toku postępowania udostępnione wszystkim stronom postępowania, które mogą wnosić uwagi i zastrzeżenia oraz nowe dowody w sprawie. Dodać należy, że organ I instancji, po otrzymaniu decyzji kasacyjnej Wojewody z [...] października 2017 r. nie zawiadomił stron, w trybie art. 10 § 1 k.p.a., o ponownym podjęciu postępowania w przedmiotowej sprawie i możliwości zapoznania się z aktami oraz zgłaszania ewentualnych uwag i zastrzeżeń. Nota bene, zawiadomienie to i tak byłoby bezprzedmiotowe, ponieważ organ I instancji nie posiadał akt sprawy. Jakkolwiek, organ I instancji, działając w trybie art. 10 § 1 k.p.a., dopiero pismem z 11 stycznia 2018 r. zawiadomił strony o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym, to i tak zawiadomienie to nie było wykonalne, z powodu braku dysponowania przez organ całością akt przedmiotowej sprawy.

Przeprowadzenie postępowania i wydanie decyzji przez organ I instancji bez akt sprawy, podważa art. 7 i art. 8 § 1 oraz art. 10 k.p.a., stanowiące obowiązujące zasady ogólne postępowania, a przede wszystkim podważa zaufanie uczestników postępowania do władzy publicznej, co w żadnej mierze nie może być tolerowane.

Zaskarżona decyzja obarczona tak poważnymi i ciężkimi wadami proceduralnymi, nie może pozostać w obiegu prawnym.

Niezależnie od powyższego Wojewoda dodał, że postanowienie z [...] listopada 2017 r., wydane w trybie art. 35 ust. 3 Pb, nie zostało poprzedzone przez organ I instancji własną, obiektywną analizą całokształtu sprawy, w świetle decyzji kasacyjnej Wojewody z [...] października 2017 r. znak: [...] Organ w pkt 1 i 2 tego postanowienia jednostronnie zażądał wykazania, a więc potwierdzenia, iż projektowany budynek jest budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym i wykazania zgodności planowanej inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Należy tutaj zauważyć, że zgodnie z art. 35 ust. 1 Pb, oba obowiązki należą do zadań organu administracji architektoniczno-budowlanej, a nie do inwestora. Organ I instancji, wbrew zatem dyspozycji art. 35 ust. 1 Pb, nie dokonał żadnych własnych ustaleń, tylko zażądał od inwestora potwierdzenia z góry przyjętych tez, wskazanych w pkt 1 i 2 postanowienia, a następnie, po otrzymaniu odpowiedzi od inwestora pismem z 10 stycznia 2018 r., w decyzji oparł się w całości na stanowisku projektanta, cytując bardzo obszernie fragmenty części opisowej projektu budowlanego, zamiast dokonać własnych ustaleń i przeprowadzić szczegółową analizę zarzutów zgłoszonych przez stronę skarżącą.

Na rysunku projektu zagospodarowania terenu (k. 64 projektu budowlanego) brak jest podpisu potwierdzającego jego zatwierdzenie, dokonanego przez osobę działającą z upoważnienia Starosty Wadowickiego, dlatego nie wiadomo, czy projekt ten faktycznie został zatwierdzony.

Ponadto, projekt budowlany nie odpowiada w pełni przepisom Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r., w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U.2012.462 ze zm.), skoro np. na stronie tytułowej projektu brak jest wykazu załączonych do projektu wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień, pozwoleń lub opinii, także specjalistycznych; nazwy części projektu i zakres rzeczowy nie odpowiadają nazwom przyjętym w ww. rozporządzeniu; w metrykach rysunków projektu brak jest podpisów projektantów i sprawdzających, itp.

Planowana inwestycja znajduje się w obszarze objętym obowiązującą Uchwałą Nr XV/124/2008 Rady Miejskiej w Wadowicach z dnia 14 marca 2008 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru położonego w Wadowicach - centrum i śródmieście (Dz.Urz.Woj.Małop.2008.269.1679), w jednostce strukturalnej planu oznaczonej symbolem: 1/MN51 -tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej. Dla terenu tego obowiązują zasady określone w § 23 ustaleń planu, którego treść Wojewoda przytoczył.

Ponadto, z przepisów § 4 ust. 1 pkt 8 i 9 oraz § 8 ust. 1 pkt 3 ustaleń planu miejscowego wynika, że przy wszelkich działaniach inwestycyjnych oraz innych, związanych ze zmianą funkcji i sposobu użytkowania terenów lub obiektów, nakazuje się przestrzeganie zasad określonych w obowiązujących przepisach odrębnych, a ponadto ustala się możliwość prowadzenia wyłącznie takiej działalności gospodarczej i usługowej, której uciążliwość dla środowiska powodowana przez hałas oraz zanieczyszczenia powietrza, wody i gleby nie przekroczy wartości dopuszczalnych norm poza terenem, do którego prowadzący ją posiada tytuł prawny; przy czym przez usługi nieuciążliwe lub nieuciążliwą działalność gospodarczą rozumie się działalność i usługi nie powodujące szkodliwości i uciążliwości dla użytkowników sąsiednich terenów oraz środowiska, przy czym uciążliwość dla środowiska to działania lub stany utrudniające życie albo dokuczliwe dla otaczającego środowiska (zwłaszcza hałas, wibracje, odory, zanieczyszczenie powietrza, wód i zanieczyszczenie odpadami), które stwarzają możliwość pogorszenia standardów jakości środowiska, w rozumieniu przepisów odrębnych.

Planowana inwestycja, zgodnie z wnioskiem inwestora i przedłożonym projektem budowlanym, ma dotyczyć budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego z lokalem handlowym.

W ocenie organu odwoławczego, projektowany budynek nie jest jednak budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym, w rozumieniu art. 3 pkt 2a Pb. Zgodnie z tym przepisem przez budynek mieszkalny jednorodzinny należy rozumieć budynek wolno stojący albo budynek w zabudowie bliźniaczej, szeregowej lub grupowej, służący zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych, stanowiący konstrukcyjnie samodzielną całość, w którym dopuszcza się wydzielenie nie więcej niż dwóch lokali mieszkalnych albo jednego lokalu mieszkalnego i lokalu użytkowego o powierzchni całkowitej nieprzekraczającej 30% powierzchni całkowitej budynku.

Jakkolwiek, w projekcie budowlanym projektant wprowadził drobne zmiany w stosunku do projektu pierwotnego, który nota bene, był już przedmiotem oceny organu odwoławczego, wyrażonej w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej Wojewody z [...] października 2017 r. znak: [...]; to jednak nie są one wystarczające, aby uznać projektowany obiekt za budynek mieszkalny jednorodzinny.

W ocenie organu odwoławczego, sposób zaprojektowania poddasza budynku, z długim wspólnym korytarzem w środku, z którego prowadzą trzy wejścia do odrębnych wydzielonych pomieszczeń w budynku wskazuje, że na poddaszu zaprojektowane zostały trzy lokale mieszkalne, a zatem projektowany budynek mieszkalny nie jest budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym.

Z projektu ponadto wynika, że projektowany jest duży budynek (o wym. zewn. 20,41 m x 11,61 m), przy czym prawie cały wysoki parter, na który prowadzi klatka schodowa z 3-biegowymi schodami, przeznaczony został na lokal handlowy, do sprzedaży artykułów przemysłowych [...]. Zauważyć zatem należy, że nie jest możliwe funkcjonowanie takiego lokalu i sprzedaży tego rodzaju artykułów, bez zapewnienia niezbędnego zaplecza magazynowo-transportowego. Jest rzeczą oczywistą, zgodną z zasadami logicznego myślenia, że duże ilości, ciężkich i obszernych artykułów [...] nie będą dostarczane samochodami ciężarowymi pod klatkę schodową i wynoszone po schodach i gromadzone w lokalu handlowym, aby następnie klienci znosili je z powrotem po schodach do swoich samochodów zaparkowanych pod klatką schodową, tylko będą gromadzone w dużym magazynie, który właśnie znajduje się w przyziemiu budynku, i który posiada bezpośrednie połączenie z odpowiednio dużymi garażami do rozładunku i załadunku tego typu towaru. Z tego powodu należy uznać, że lokal handlowy obejmuje także dodatkowe pomieszczenia przyziemia, integralnie związane z funkcjonowaniem części handlowej budynku. Za stanowiskiem takim przemawia także czytelny i funkcjonalny sposób zaprojektowania pomieszczeń przyziemia, które logicznie wiążą się z projektowanym lokalem handlowym, a nie mają nic wspólnego z częścią mieszkalną na poddaszu.

Powyższe rozumowanie potwierdza także sposób zaprojektowania elewacji frontowej budynku od strony północnej, z dużymi bramami garażowymi i dużymi oknami lokalu handlowego, a w elewacji tej dominuje przemysłowy charakter lokalu handlowego. Zwrócić należy uwagę, że w elewacji frontowej budynku w ogóle nie ma wejścia do części mieszkalnej budynku, które zaprojektowane zostało w narożniku elewacji bocznej, jakby przypadkowo na uboczu.

W tym kontekście należy także stwierdzić, że projektowany budynek mieszkalny jednorodzinny może nie spełniać wymogów określonych w § 5 ust. 7 ustaleń planu miejscowego, zgodnie z którymi gabaryty i forma architektoniczna budynków powinny być kształtowane w sposób nawiązujący harmonijnie do cech lokalnego krajobrazu i sąsiadującej zabudowy, z uwzględnieniem położenia i ekspozycji; ale szczegółowo w tej kwestii nie wypowiedział się organ I instancji.

Reasumując, biorąc pod uwagę rozmiary projektowanego lokalu użytkowego, którego powierzchnia całkowita przekracza 30% powierzchni całkowitej budynku, projektowany obiekt nie jest budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym, ponieważ nie spełnia ustawowej definicji określonej w art. 3 pkt 2a Pb.

W związku z przywołanymi wyżej, rygorystycznymi ustaleniami planu miejscowego, należy wskazać, że uciążliwość projektowanego obiektu budowlanego powinna być oceniana w aspekcie całej działki budowlanej, na której funkcjonuje już w bezpośrednim sąsiedztwie Hurtowni [...], nota bene powstała w wyniku samowolnej zmiany przez inwestora sposobu użytkowania budynku mieszkalnego na Hurtownię [...], do której dobudowano garaż, zmieniony następnie na magazyn [...], tym bardziej, że planowana inwestycja ma ścisły i bezpośredni związek funkcjonalny z tym budynkiem, co wynika z projektu budowlanego (cyt: W części handlowej zlokalizowanej na kondygnacji parteru, planuje się prowadzić sprzedaż artykułów przemysłowych [...], fabrycznie pakowanej w hermetyczne pojemniki ([...]), i może stanowić jego rozbudowę w rozumieniu funkcji tego obiektu, a więc rozbudowę Hurtowni [...].

Biorąc zatem pod uwagę bezpośrednie sąsiedztwo projektowanego obiektu z istniejącą hurtownią i wzajemne powiązania wspólnym placem dojazdowym, parkingami oraz wspólnym asortymentem sprzedawanych towarów, oczywiste jest, że projektowany obiekt przyczyni się do utrwalenia i dominacji na tym terenie funkcji całkowicie odmiennej i sprzecznej z przeznaczeniem terenu określonym w ustaleniach miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jako: MN - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej.

W ocenie organu odwoławczego, przedmiotowa działalność inwestora i budowa tego rodzaju nowego obiektu może wywołać skutki powodujące szkodliwości i uciążliwości dla użytkowników sąsiednich terenów, a zwłaszcza hałas, wibracje, odory, zanieczyszczenie powietrza, co nie spełnia kryteriów ustalonych w tym zakresie w przepisach § 4 ust. 1 pkt 8 i 9 oraz § 8 ust. 1 pkt 3 ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W aktach brak jest dowodów, w zakresie całościowego oddziaływania na otoczenie, w tym na działki skarżącego, wszystkich obiektów budowlanych, w tym Hurtowni [...], i projektowanego w bezpośrednim sąsiedztwie nowego dużego obiektu budowlanego z lokalem handlowym przeznaczonym do sprzedaży artykułów przemysłowych [...]

Zauważyć także należy, że z rysunku projektu zagospodarowania terenu wynika, że powierzchnia zabudowy działek budowlanych przekracza wskaźnik 30% określony w § 6 ust. 1 pkt 3 ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Reasumując, projekt budowlany jest niezgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, dlatego zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., należało decyzję uchylić i przekazać sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Organ odwoławczy nie może przeprowadzić tego postępowania, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia ustawowej, podstawowej dyspozycji przepisu art. 15 k.p.a., stanowiącej, że postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne. Sprawa musi być na nowo rozpatrzona i orzeczona przez organ I instancji, co umożliwi stronom ewentualne zastosowanie środka odwoławczego i ponowne zbadanie tej sprawy przez organ odwoławczy.

W ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji uwzględni wszystkie naprowadzone wyżej okoliczności, w tym zbierze wyczerpujący materiał dowodowy a zapewniając stronom czynny udział w postępowaniu zbada i wyjaśni wszechstronnie wszystkie zarzuty stron mogące mieć wpływ na sposób i wynik załatwienia sprawy, i podejmie decyzję rozstrzygającą sprawę, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Opisaną wyżej decyzję zaskarżył sprzeciwem do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie R. C.. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

< rażące naruszenie prawa materialnego, a to m.in.: przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (Dz.U. z 2003 r., nr 207, poz. 2013 z późn. zm.) wraz z przepisami wykonawczymi na skutek błędnego przyjęcia nieprawidłowości postępowania przed organem I instancji w zakresie spełnienia przesłanek do wydania skarżącemu decyzji o pozwoleniu na budowę;

< rażące naruszenie przepisów postępowania a to m.in.: art. 7, art. 12, art. 35, art. 36, art. 75, art 77 § 1,art. 80 , art. 84 § 1,art. 104 § 2 , art. 107 § 3 k.p.a. wobec uchylenia decyzji organu I instancji, która została poprzedzona dogłębnym zbadanie materiału dowodowego sprawy oraz na skutek wadliwego uzasadnienia zaskarżonego postanowienia polegające na braku podania wystarczającej podstawy faktycznej wydania orzeczenia negatywnego dla strony, a zwłaszcza wobec nie podania przyczyn braku przeprowadzenia miarodajnego postępowania dowodowego w sprawie, a ponadto wobec nie podania szczegółowej podstawy prawnej zaskarżonej decyzji wraz z jej uzasadnieniem - uzasadnienie prawne, poza ogólnym i nie całościowym przytoczeniem przepisów prawa;

< błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego postanowienia poprzez przyjęcie, iż decyzja o udzieleniu pozwolenia na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego była obarczona jakąkolwiek wadliwością pomimo, iż została ona poprzedzona wszystkimi koniecznymi czynnościami oraz ustaleniami potwierdzającymi prawidłowość dokumentacji projektowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

W dniu 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935; powoływana dalej jako "ustawa nowelizująca"), która w art. 9, zmieniającym ustawę z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm.- dalej zwana p.p.s.a.), w pkt 7 - dziale III, po rozdziale 3 dodała rozdział 3a o tytule "Sprzeciw od decyzji". Powyższe przepisy obowiązują od dnia 1 czerwca 2017 r. i mają zastosowanie do postępowań przed sądami administracyjnymi wszczętych od tej daty. Zgodnie bowiem z art. 17 ustawy nowelizującej do postępowań przed sądami administracyjnymi, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy ustawy zmienianej, w brzmieniu dotychczasowym.

W myśl art. 64d p.p.s.a., sąd rozpoznaje sprzeciw od decyzji na posiedzeniu niejawnym. Biorąc pod uwagę ustawę nowelizującą, należy przede wszystkim podnieść, że w myśl art. 64e p.p.s.a. sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Wynika to również z treści art. 151a § 1 zd. 1 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd uwzględniając sprzeciw od decyzji uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. Zatem obowiązkiem sądu administracyjnego jest ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienia od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy przez organ odwoławczy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych: orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej powoływanej jako "CBOSA").

W myśl art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Zatem organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15, CBOSA). Kasatoryjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1427/16, CBOSA).

Należy przy tym zaznaczyć, że wszystkie okoliczności mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej muszą zostać ustalone w toku prawidłowo przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego. Zgodnie zaś z art. 7 k.p.a., w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Ponadto, stosownie do art. 10 § 1 k.p.a., organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, zaś w myśl art. 81 k.p.a. okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możliwość wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, chyba że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 10 § 2 k.p.a.

Dalej wskazać należy na specyfikę postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Zgodnie z art. 35 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.), przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza (między innymi) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego. W razie stwierdzenia naruszeń w tym zakresie, organ administracji architektoniczno-budowlanej nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. W postępowaniu w sprawie wydania pozwolenia na budowę projekt budowlany podlega sprawdzeniu przez organ administracji. Zakres sprawdzenia jest inny w odniesieniu do projektu zagospodarowania działki lub terenu, a inny w odniesieniu do projektu architektoniczno-budowlanego, który dotyczy bezpośrednio obiektu budowlanego. Projekt budowlany podlega weryfikacji organu pod względem zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (w braku miejscowego planu). Wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego może zatem nastąpić wyłącznie po sprawdzeniu przez organ przede wszystkim zgodności planowanej inwestycji z obowiązującym na danym terenie porządkiem planistycznym.

Wskazać przy tym należy, że to organ jest obowiązany samodzielnie dokonać sprawdzenia zgodności projektu z ustaleniami planu miejscowego i dokonać oceny w zakresie tej zgodności.

Tymczasem w niniejszej sprawie, organ I Instancji, po otrzymaniu pierwszej decyzji kasacyjnej Wojewody z dnia [...] października 2017 r. wydał na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy prawo budowlane postanowienie z dnia [...] listopada 2017 r. w którym w pkt. 1 i 2 wezwał nie tyle do usunięcia stwierdzonych przez siebie nieprawidłowości (a właściwie nieprawidłowości wskazanych w decyzji Wojewody) ile wezwał inwestora do: "wykazania, iż projektowany budynek jest budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym", "wykazania, iż na poddaszu nie zaprojektowano dwóch lokali mieszkalnych", "wykazania zgodności planowanej inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego", "wykazania, iż projektowany lokal użytkowy, związany będzie z usługami nieuciążliwymi, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 8 i 9 ustaleń planu miejscowego", przedłożenia dowodu, że "prowadzona przez inwestora działalność na działce inwestycyjnej, powiększona o projektowany obiekt, nie spowoduje przekroczenia standardów określonych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego".

Ocena i ustalenie, czy przedłożony projekt jest zgodny z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, należy do organu, który ma obowiązek dokonać tej oceny samodzielnie. Postanowienie o nałożeniu na inwestora obowiązku w tym zakresie wydawane jest dopiero wówczas, kiedy organ dostrzeże usuwalną niezgodność. Celem nakazu jest wyeliminowanie stwierdzonego przez organ naruszenia, a nie przymuszanie inwestora do podjęcia z organem dyskusji na temat wykładni zapisów planu i to pod rygorem odmowy udzielenia pozwolenia na budowę. Sformułowanie sentencji postanowienia wydanego na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy prawo budowlane winno być spójne z treścią tego przepisu, który jasno stanowi, że organ: "nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości", co oznacza, że wezwanie ma konkretnie wskazywać nieprawidłowości wynikające z przedłożonych przez inwestora dokumentów- załączonych do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę. Skierowane do inwestora w niniejszej sprawie wezwanie, dotyczące zobowiązania go do prowadzenia polemicznych dowodów na okoliczność zgodności projektowanej inwestycji z planem jest nieporozumieniem.

W tym miejscu wskazać należy, że zdaniem Sądu organ II Instancji rozpatrując sprawę nie mógł uzupełnić postępowania w trybie art. 136 Kpa i samodzielnie ponowić wezwania w trybie art. 35 ust. 3 ustawy prawo budowlane, gdyż nie byłoby to uzupełnienie dowodów, ale prowadzenie postępowania w zasadzie od nowa, co stawiałoby pod znakiem zapytania istotę zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażoną w art. 15 Kpa.

Dodatkowo wskazać należy, że zgodnie z art. 33 ust. 2 ustawy prawo budowlane, do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę należy dołączyć (między innymi) cztery egzemplarze projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7, aktualnym na dzień opracowania projektu; nie dotyczy to uzgodnienia i opiniowania przeprowadzanego w ramach oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko albo oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000.

Projekt ten podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę. Jak słusznie wskazał Wojewoda, organ I Instancji nie orzekał na podstawie całości akt sprawy, które nie zostały przez Wojewodę zwrócone organowi I Instancji (ani od Wojewody wypożyczone przez organ I Instancji) po wydaniu decyzji kasacyjnej Wojewody z dnia [...] października 2017 r.

Z akt sprawy wynika (k.131), że w dniu 20 grudnia 2017 r. odebrane zostały 3 egzemplarze projektu budowlanego (podpis pod potwierdzeniem jest nieczytelny, jak się wydaje jest to podpis architekta M. P.), na których naniesiono poprawki w dniu 9 stycznia 2018 r., co odnotowano (z również nieczytelnym podpisem) na karcie tytułowej projektu. Oznacza to, że organ wydał decyzję, którą zatwierdził projekt budowlany, z którego na trzech egzemplarzach naniesiono poprawki (zmiany), a na czwartym nie, albowiem pozostawał w posiadaniu Wojewody. W aktach sprawy nie odnotowano zresztą daty zwrotu tych projektów. Oznacza to, że w przypadku utrzymania w mocy decyzji organu I Instancji w obrocie prawnym pozostawałyby dwa różne projekty budowlane, co jest niemożliwe do zaakceptowania. Tym samym rację ma organ II Instancji, że przeprowadzenie postępowania i wydanie decyzji przez organ I instancji bez akt sprawy, podważa art. 7 i art. 8 § 1 oraz art. 10 k.p.a., stanowiące obowiązujące zasady ogólne postępowania, a przede wszystkim podważa zaufanie uczestników postępowania do władzy publicznej, co w żadnej mierze nie może być tolerowane.

Analizując zatem podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. przez Wojewodę należy stwierdzić, że przepis ten został zastosowany przez organ odwoławczy prawidłowo. Decyzja organu I instancji dotknięta jest tak istotnymi wadami, że uzupełnienie ich przez organ II instancji nie było możliwe.

Wobec powyższego sprzeciw na zasadzie art. 151a § 2 p.p.s.a. został oddalony.