Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 951/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-02-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6079 Inne o symbolu podstawowym 607
Skarżony organ: Prezydent Miasta
Treść wyniku: oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Magda Froncisz (spr.) Sędziowie: WSA Mirosław Bator WSA Agnieszka Nawar-Dubiel Protokolant: st. sekr. sąd. Dorota Solarz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi "B." sp. z o.o. Spółka komandytowa w K. na zarządzenie Nr [...] Prezydenta Miasta [...] z dnia 2 sierpnia 2011 r., w sprawie określenia zasad udzielania zgody na czasowe zajęcie nieruchomości lub przestrzeni będących własnością Gminy Miejskiej [...] oraz nieruchomości lub przestrzeni będących własnością Skarbu Państwa a położonych w obrębie Gminy Miejskiej [...] skargę oddala.


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta Krakowa w dniu 2 sierpnia 2011 r. wydał zarządzenie nr 1712/2011 w sprawie określenia zasad udzielania zgody na czasowe zajęcie nieruchomości lub przestrzeni będących własnością Gminy Miejskiej Kraków oraz nieruchomości lub przestrzeni będących własnością Skarbu Państwa a położonych w obrębie Gminy Miejskiej Kraków.

Jako podstawę prawną zarządzenia Prezydent wskazał art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, uchwałę nr XXIII/220/95 Rady Miasta Krakowa z dnia 7 czerwca 1995 r. w sprawie prowadzenia handlu okrężnego w Krakowie, uchwałę nr C/1011/06 Rady Miasta Krakowa z dnia 25 stycznia 2006 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miejskiej Kraków z późn. zm., uchwałę nr CXV/1547/10 z dnia 3 listopada 2010r. w sprawie utworzenia parku kulturowego pod nazwą Park Kulturowy Stare Miasto, dalej: "uchwała w sprawie utworzenia parku kulturowego" oraz zarządzenie Prezydenta Miasta Krakowa nr 20/2004 z dnia 12 stycznia 2004 r. w sprawie zasad użytkowania i ochrony przestrzeni publicznej historycznego zespołu Miasta Krakowa z późn. zm..

W dniu 3 marca 2016 r. została wprowadzona do systemu teleinformatycznego Biuletynu Informacji Publicznej procedura SA-44 ws. "zawarcia umowy na udostępnienie miejsca w celu zorganizowania letniego ogródka kawiarnianego/gastronomicznego w Rynku Głównym, Małym Rynku oraz na Placu Szczepańskim w Krakowie".

[....] sp. z o.o. Spółka komandytowa w K. , dalej: "skarżąca" lub "Spółka", wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na ww. zarządzenie Prezydenta Miasta Krakowa nr 1712/2011 z dnia 2 sierpnia 2011 r. oraz bezpośrednio z nim powiązane zarządzenie - procedurę SA-44 pn. "Zawarcie umowy na udostępnienie miejsca w celu zorganizowania letniego ogródka kawiarnianego/gastronomicznego w Rynku Głównym, Małym Rynku oraz na Placu Szczepańskim w Krakowie (zw. dalej ogródkiem)", opublikowane w dniu 3 marca 2016 r. w Biuletynie Informacji Publicznej.

Sprawa ze skargi na procedurę SA-44 została wyłączona do odrębnego rozpoznania i zarejestrowana do sygn. II SA/Kr 1444/16. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie postanowieniem z 2 lutego 2017 r. odrzucił tę skargę jako niedopuszczalną.

Jako podstawę niniejszej skargi na zarządzenie Prezydenta Miasta Krakowa nr 1712/2011 z dnia 2 sierpnia 2011 r. skarżąca wskazała art. 3 § 2 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; obecnie Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), dalej: "P.p.s.a.", w zw. z art. 101 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.; obecnie Dz.U. z 2016 r., poz. 446 ze zm., dalej: "u.s.g.") w zw. z art. 54 § 1 w zw. z art. 57 § 1 P.p.s.a.

Zaskarżonemu w całości zarządzeniu Prezydenta Miasta Krakowa nr 1712/2011 z dnia 2 sierpnia 2011 r. zarzucono naruszenie niżej wymienionych przepisów:

1. art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2014 r., poz. 1446 ze zm.), dalej: "u.o.z.", w zw. z § 5 pkt 5 uchwały w sprawie utworzenia parku kulturowego, poprzez ich błędne zastosowanie, w stopniu skutkującym stwierdzeniem nieważności przedmiotowego zarządzenia, polegające na przekroczeniu granic upoważnienia do jego wydania, co przejawia się w tym, iż:

a) regulacje zarządzenia nr 1712/2011 wykraczają poza ochronę krajobrazu, która może stanowić wyłączny cel utworzenia parku kulturowego, wprowadzając ograniczenia i zakazy w podejmowaniu i prowadzeniu działalności gospodarczej, które nie są związane z powyższym celem wynikającym z art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 1 u.o.z. oraz § 5 pkt 5 uchwały ws. utworzenia parku kulturowego;

b) zarządzenie nr 1712/2011 w § 2 ust. 4 określa zadania Wydziału Spraw Administracyjnych Urzędu Miasta Krakowa, podczas gdy tworzenie nowych zadań stanowi materię ustawową;

c) zarządzeniem nr 1712/2011, które stanowi akt podustawowy, wprowadza się ograniczenia w korzystaniu przez przedsiębiorców z konstytucyjnej wolności działalności gospodarczej, podczas gdy ograniczenia w korzystaniu z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane wyłącznie w aktach prawnych posiadających co najmniej rangę ustawową;

2. naruszenie zasady kompetencyjności, wynikającej z ogólnej zasady działania organów administracyjnych wyłącznie na podstawie i w granicach prawa, poprzez regulowanie zarządzeniem nr 1712/2011 kompetencji Dyrektora Wydziału Spraw Administracyjnych Urzędu Miasta Krakowa, działającego z upoważnienia Prezydenta Miasta Krakowa, w zakresie udzielania zgody na czasowe zajęcie powierzchni, podczas gdy uprawnienie to nie pokrywa się z regulacją § 5 pkt 5 uchwały ws. utworzenia parku kulturowego, która nie określa organu właściwego w sprawie uchylenia zakazów i ograniczeń obowiązujących na terenie Parku Kulturowego Stare Miasto w Krakowie;

3. naruszenie art. 45 ust. 1 Konstytucji w zw. z art. 2 P.p.s.a. poprzez pozbawienie adresatów rozstrzygnięć podejmowanych na podstawie zarządzenia nr 1712/2011 prawa do sądu, a to w związku z przyjęciem wadliwej procedury polegającej na pominięciu etapu administracyjnego wyrażenia zgody na udostępnienie powierzchni, następującego w formie uchwały Rady Miasta;

4. art. 30 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 41 ust. 1 w zw. z art 40 ust. 2 u.s.g. w zw. z art. 94 i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. z 1997 r., nr 78, poz. 483 ze zm.) poprzez ich błędne zastosowanie, w stopniu skutkującym stwierdzeniem nieważności przedmiotowego zarządzenia, polegające na wydaniu zarządzenia 1712/2011 przez Prezydenta Miasta Krakowa, tj. organ nie posiadający do tego umocowania prawnego, podczas gdy organem właściwym była Rada Miasta Krakowa;

5. art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 u.s.g. poprzez ich błędne zastosowanie, w stopniu skutkującym stwierdzeniem nieważności przedmiotowego zarządzenia, polegające na wydaniu powołanego aktu prawa miejscowego bez wyraźnej podstawy prawnej, lecz na podstawie ogólnego i niewłaściwie zastosowanego przepisu kompetencyjnego;

6. art. 42 u.s.g. w zw. z art. 3 i art. 13 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1484 ze zm.; obecnie Dz.U. z 2016 r., poz. 296), dalej: "u.o.a.n.", w stopniu skutkującym stwierdzeniem nieważności przedmiotowego zarządzenia, polegające na braku opublikowania zarządzenia nr 1712/2011 w Dzienniku Urzędowym Wojewody Małopolskiego, mimo iż jako akt prawa miejscowego o mocy powszechnie obowiązującej podlegał takiej publikacji.

Mając powyższe na uwadze skarżąca wniosła na podstawie art. 147 § 1 P.p.s.a., o stwierdzenie nieważności w całości zarządzenia nr 1712/2011 oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że działając na podstawie ww. zarządzenia oraz procedury SA-44, Dyrektor Wydziału Spraw Administracyjnych Urzędu Miasta Krakowa — z upoważnienia Prezydenta Miasta Krakowa — w dniu 28 kwietnia 2016 r. odmówił skarżącej zgody na udostępnienie wnioskowanej i dotychczas użytkowanej powierzchni przed budynkiem nr [....] w [....] w K. pod organizację letniego ogródka gastronomicznego. W rezultacie skarżąca zamiast 50% ogólnie dostępnej powierzchni przed kamienicą nr [....] otrzymała zgodę na zawarcie umowy obejmującej wyłącznie 25% powierzchni ogółem dostępnej, zaś co do reszty wnioskowanej powierzchni, tj. 25% powierzchni ogółem dostępnej, odmówiono zawarcia umowy.

Zdaniem skarżącej jedyną i wyłączną przyczyną, z powodu której odmówiono udostępnienia jej całości wnioskowanej powierzchni było zastosowanie niezgodnej z prawem, a wynikającej bezpośrednio z treści zarządzenia nr 1712/2011 oraz procedury SA-44, procedury konkurencyjnej. Skarżąca podniosła, że zgoda Dyrektora dotyczyła jednego z uprawnień Spółki, jakie przysługiwało jej na podstawie przepisów prawa. Jako podmiot prowadzący działalność gastronomiczną Spółka miała prawo ubiegać się o zawarcie umowy na udostępnienie powierzchni w celu zlokalizowania ogródka gastronomicznego jako podmiot, który prowadzi lokal gastronomiczny w budynkach nr [....] i [....] w [....] , który to lokal posiada własne zaplecze gastronomiczne oraz wejście od strony ulicy (§ 5 pkt 5 uchwały ws. utworzenia parku kulturowego). Wszystkie zatem warunki, konieczne do uzyskania zgody, a wynikające z przepisów powszechnie obowiązujących (ustawy i aktów prawa miejscowego wydanych przez Radę Miasta Krakowa), Spółka spełniała.

Skarżąca podkreśliła, że uchwała ws. utworzenia parku kulturowego — chociaż przewiduje po stronie podmiotu prowadzącego działalność gastronomiczną prawo do zajęcia nieruchomości pod organizację letniego ogródka gastronomicznego — nie określa, na jakich zasadach i w jakiej procedurze wyrażenie zgody na takowe zajęcie miałoby nastąpić. Szczegóły dotyczące sposobu i trybu rozpatrywania wniosków zostały uregulowane w zaskarżonych zarządzeniach. To właśnie w oparciu o ich postanowienia wyrażona została odmowa udostępnienia wnioskowanej powierzchni, mimo spełniania przez Spółkę ku temu warunków, co zdaniem skarżącej narusza jej interes prawny.

Zarządzenie nr 1712/2011 oraz procedura SA-44 określają procedurę i zasady ubiegania się przez podmioty prowadzące działalność gastronomiczną o udostępnienie powierzchni pod organizację ogródków. Podobnie, ww. akty określają procedurę i zasady postępowania organów Miasta Krakowa w związku z załatwianiem ww. spraw. Tymczasem uprawnienie podmiotu prowadzącego działalność gastronomiczną do ubiegania się o udostępnienie powierzchni pod organizację ogródka należy wiązać z następującymi regulacjami: § 5 pkt 5 uchwały ws. utworzenia parku kulturowego, art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2015 r., poz. 584 ze zm.; obecnie Dz.U. z 2016 r., poz. 1829 ze zm., dalej: "u.s.dz.g."); art. 22 Konstytucji.

Skarżąca przywołała art. 6 ust. 1 u.s.dz.g. oraz § 5 pkt 5 uchwały ws. utworzenia parku kulturowego, podnosząc, że jej interes prawny należy wywodzić z regulacji statuujących swobodę działalności gospodarczej, w tym w obszarze działalności gastronomicznej polegającej na podawaniu posiłków i napojów w ogródkach gastronomiczno-kawiarnianych. Na podstawie wskazanych uregulowań skarżąca dysponuje prawem do podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gastronomicznej w opisanym wyżej zakresie.

Do materii związanej z podejmowaniem działalności gospodarczej przez spółkę w zakresie usług gastronomicznych świadczonych w ogródku przed kamienicą nr [....] — odnoszą się również przepisy skarżonych aktów, tj. zarządzenia nr 1712/2011 oraz procedury SA-44.

Dalej skarżąca podniosła, że zadośćuczyniła wymogom związanym z uprzednim wezwaniem Prezydenta Miasta Krakowa do usunięcia naruszenia prawa. Pismem z dnia 18 maja 2016 r. (data wpływu do Urzędu Miasta Krakowa: [....] maja 2016 r.) [....] sp. z o. o. S.k. w K. wezwała Prezydenta Miasta Krakowa m.in. do usunięcia naruszenia prawa dokonanego zarządzeniem nr 1712/2011, a także procedurą SA-44. Zarządzeniem nr [....] z dnia 16 czerwca 2016 r. Prezydent Miasta Krakowa nie znalazł podstaw do uwzględnienia ww. wezwania w zakresie zarządzenia nr 1712/2011. Jednocześnie Prezydent nie ustosunkował się do wezwania w zakresie obejmującym procedurę SA-44.

Chcąc wykazać, że zaskarżone zarządzenie nr 1712/2011 ma charakter aktu prawa miejscowego skarżąca wyjaśniła, że Dyrektor Wydziału Spraw Administracyjnych UMK, działający z upoważnienia Prezydenta Miasta Krakowa, wskazał, że wyrażenie zgody na udostępnienie powierzchni pod organizację letniego ogródka gastronomicznego oraz zawarcie umowy cywilnoprawnej regulują m.in. przepisy zarządzania nr 1712/2011 określającego zasady udzielania zgody na czasowe zajęcie nieruchomości, uchwały ws. utworzenia parku kulturowego, uchwały nr XII/131 /11 Rady Miasta Krakowa z dnia 13 kwietnia 2011 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Stare Miasto". Dodatkowo kwestia ta zostaje opisana zarządzaniami Prezydenta Miasta Krakowa: nr 20 2004 z dnia 12 stycznia 2004 r. ze zm., nr 1104/2009 z dnia 21 maja 2009 r. ze zm., nr 1348/2009 z dnia 18 czerwca 2009 r. ze zm., nr 1712/2011 z dnia 18 czerwca 2009 r.). Dyrektor wyjaśnił, że do ujednolicenia oraz uregulowania działań na styku podmiotów: Gmina Miejska Kraków — Kontrahent (.....) służą karty usług, czyli procedury zewnętrzne. Jedną z nich jest procedura Wydziału Spraw Administracyjnych UMK o numerze SA-44. Procedura ta zawiera szereg przydatnych informacji dla zainteresowanych wnioskodawców (.....). Umożliwia im w sposób przejrzysty i czytelny zapoznać się z aktami prawnymi (wymienionymi powyżej), sposobem rozpatrywania wniosków, formą załatwienia sprawy, jak również z warunkami i zasadami zawarcia umów cywilnoprawnych. (...) Procedura (w tym wypadku nr SA-44) nie jest aktem prawa, ale wyłącznie narzędziem pomocniczym dla wszystkich zainteresowanych tą tematyką.

Odnośnie zewnętrznego charakteru zarządzenia nr 1712/2011 skarżąca wyliczyła, że po pierwsze w myśl § 1 ust. 1 pkt 1 in principio przedmiotowe zarządzenie określa zasady udzielania zgody na czasowe zajęcie nieruchomości lub przestrzeni m.in. dla przedsięwzięć polegających na organizacji ogródków gastronomicznych. Nie powinno zaś umknąć uwadze, że zgoda na czasowe zajęcie nieruchomości odnosi się i jest adresowana do podmiotów ubiegających się o wyrażenie zgody i zawarcie umowy w przedmiocie udostępnienia nieruchomości pod organizację letniego ogródka gastronomicznego, jakim jest przedsiębiorca prowadzący działalność gastronomiczną. Podmioty te nie wpisują się pod względem organizacyjnym w strukturę administracji publicznej, lecz stanowią grupę podmiotów zewnętrznych prawa administracyjnego (podmiotów administrowanych). Już zatem określenie w treści zarządzenia nr 1712/2011 zakresu jego normowania przesądza, że nie ma ono wyłącznie charakteru wewnętrznego, lecz reguluje ono działania podejmowane przez organy Miasta Krakowa w stosunkach zewnętrznych.

Odnosząc się do poszczególnych regulacji zarządzenia nr 1712/2011 skarżąca podkreśliła, że samo zarządzenie, a w szczególności stanowiący jego integralną część załącznik nr 2, określa zasady postępowania w sprawach udzielania zgody na czasowe zajęcie nieruchomości (§ 2 ust. 5). Zgodnie z § 2 ust. 6 sprawy dotyczące czasowego zajęcia nieruchomości rozpatruje Dyrektor Wydziału lub Dyrektor ZBK, na podstawie odrębnych pełnomocnictw Prezydenta Miasta Krakowa. Ustęp 7 tego samego paragrafu precyzuje, że Dyrektor może odmówić zawarcia-umowy w przypadkach uzasadnionych ważnymi okolicznościami, w tym takich jak: zagęszczenie prowadzonej na danym terenie działalności; ewentualna uciążliwość wnioskowanej działalności dla otoczenia (środowiska); ewentualne ryzyko dotyczące bezpieczeństwa osób i mienia; charakter przedsięwzięcia.

Uprawnienia Dyrektora w zakresie rozpoznawania wniosków reguluje także § 5 ust. 4 zarządzenia nr 1712/2011, stanowiąc, że "W przypadku, gdy o jedno miejsce ubiega się więcej niż jeden wnioskodawca kwalifikujący się do zawarcia umowy, Dyrektor może dokonać oceny co do zasadności i sposobu udostępniania nieruchomości oraz podziału powierzchni ogródka". Nadto sposób rozpoznawania wniosków przez Dyrektora oraz sposób postępowania podmiotów ubiegających się o wyrażenie zgody na udostępnienie powierzchni pod organizację ogródka, a w konsekwencji ubiegających się o zawarcie umowy, regulują postanowienia załącznika nr 2. W punkcie 1 przedmiotowego załącznika uregulowane zostało częściowo zagadnienie terminów, w jakich wnioski powinny być kierowane do Wydziału Spraw Administracyjnych. W punkcie 2 załącznika wskazano z kolei na dokumenty, które wnioskodawca jest obowiązany dołączyć do wniosku. Punkt 3 załącznika określa dalsze stadia postępowania z wnioskiem — otóż Wydział winien wystąpić o opinie do Głównego Plastyka Miasta oraz innych służ i podmiotów, jeżeli jest to uzasadnione charakterem sprawy. Tym samym również charakter regulacji zawartych w zarządzeniu nr 1712/2011 przesądza o jego zewnętrznym charakterze. Otóż przedmiotowe zarządzenie określa zasady i sposób postępowania Dyrektora Wydziału Spraw Administracyjnych działającego w imieniu Prezydenta Miasta Krakowa w odniesieniu do podmiotów zewnętrznych, jakimi są przedsiębiorcy ubiegający się o wyrażenie zgody na udostępnienie powierzchni pod organizację ogródka, jak również zasady i sposób postępowania samych przedsiębiorców.

Po drugie, regulacje zawarte w zarządzeniu nr 1712/2011 przesądzają o jego generalnym charakterze, odnoszą się bowiem do wszystkich podmiotów, tj. osób fizycznych, osób prawnych i jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej ubiegających się lub chcących ubiegać się o udostępnienie powierzchni pod organizację ogródka.

Po trzecie, normy odkodowywane z przedmiotowych przepisów nie wyczerpują się przez jednokrotne zastosowanie, lecz dotyczą czynności powtarzalnych, związanych z Udzielaniem przez Organy Miasta Krakowa zgody na udostępnienie powierzchni pod ogródki gastronomiczne i zawieraniem umów w przedmiocie udostępnienia powierzchni.

Po czwarte, regulacje zarządzenia nr 1712/2011 odnoszą się do sfery praw i obowiązków przedsiębiorców prowadzących działalność w postaci ogródków gastronomicznych. Postanowienia zarządzenia ograniczają bowiem przysługującą przedsiębiorcy konstytucyjną swobodę działalności gospodarczej, wywodzoną z art. 22 Konstytucji, a to w związku z wprowadzeniem warunków, od których uzależnione jest podjęcie tego typu działalności. Otóż lokalizacja ogródków może nastąpić tylko w takich miejscach, w których nie spowoduje to zakłócenia ruchu wjazdu, wejścia i ładu przestrzennego (§ 3 ust. 1), zaś wyłączną odpowiedzialność w związku z lokalizacją i rodzajem przedsięwzięcia ponosi przedsiębiorca (§ 3 ust. 2). Zgodnie z § 4 i 5 zarządzenia zajęcie nieruchomości, jak również prowadzenie działalności handlowej, podlega odpowiednio — opłacie za udostępnienie nieruchomości oraz opłacie targowej. Na swobodę prowadzenia działalności gospodarczej istotnie wpływa również określenie maksymalnych terminów, na jakie może zostać zawarta umowa w przedmiocie udostępnienia nieruchomości — rok i 3 lata odpowiednio w przypadku pierwszej umowy oraz umów kolejnych. Wreszcie Zarządzenie określa warunki, od których uzależnione jest pozytywne rozpatrzenie wniosku (§ 4 ust. 2 — tj. termin złożenia i uzyskania kompletu dokumentów, jak również ocena prawidłowości i terminowości wywiązywania się z warunków dotychczasowych umów), a także określa szczególne przesłanki decyzji odmownej (§ 2 ust. 7).

Argumentując możliwość zaskarżenia zarządzenia nr 1712/2011 do sądu administracyjnego skarżąca podniosła, że uznanie za prawidłowe rozważań skarżącej związanych z kwalifikacją zarządzenia nr 1712/2011 jako aktu prawa miejscowego, powinno czynić zasadnym odpowiedź na pytanie dotyczące możliwości zaskarżenia go do sądu administracyjnego w przypadku, w którym ww. zarządzenie nie zostało opublikowane zgodnie z zasadami i trybem określonym w art. 42 u.s.g. oraz odnośnymi przepisami u.o.a.n i niektórych innych aktów prawnych.

Za orzecznictwem administracyjnym skarżąca podała, że brak publikacji powoduje, że podlegający temu obowiązkowi akt nie wchodzi w życie. Ta okoliczność nie stanowi jednak przeszkody do objęcia uchwały kontrolą w postępowaniu sądowoadministracyjnym, gdyż przepisy prawa nie uzależniają dopuszczalności tej kontroli od wejścia w życie kontrolowanego aktu.

Mając na względzie brzmienie art. 101 u.s.g., zdaniem skarżącej zarządzenie nr 1712/2011 dotyczy spraw z zakresu administracji publicznej. W jego treści zostały określone zasady gospodarowania mieniem komunalnym. Ponadto zostało ono wydane przez Prezydenta Miasta Krakowa.

Określenie zasad udostępniania przestrzeni stanowiącej własność lub będącej w zarządzie Miasta Krakowa stanowi sprawę z zakresu administracji publicznej. Potwierdzeniem powyższego są, zdaniem skarżącej, poglądy przedstawicieli doktryny. Zdaniem skarżącej gospodarowanie mieniem komunalnym jest jednym ze sposobów realizowania przez gminę jej zadań z zakresu administracji publicznej. Akt ustanawiający zasady gospodarowania mieniem stanowi akt z zakresu administracji publicznej.

Skarżąca przywołała uchwałę Trybunału Konstytucyjnego z dnia 27 września 1994 r. w sprawie do sygn. W 10/93, w której Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że cała działalność komunalna wykonywana w formach publicznoprawnych i mająca na celu realizację zadań publicznych mieści się w zakresie administracji publicznej, a przez, to może być poddawana kontroli sądu administracyjnego dokonywanej w trybie art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie terytorialnym (obecnie - gminnym).

Skarżąca podkreśliła, że udostępnienie powierzchni pod organizację ogródka następuje w postępowaniu składającym się wyraźnie z dwóch etapów. W pierwszym etapie wnioskujący o udostępnienie powierzchni składa wniosek, który podlega przeanalizowaniu i weryfikacji przez Dyrektora. Następnie wniosek rozpatruje Dyrektor, który rozstrzyga o zakwalifikowaniu wnioskującego przedsiębiorcy do zawarcia umowy. W drugim etapie postępowania, w razie zakwalifikowania przedsiębiorcy do zawarcia umowy, wnioskodawca zawiera umowę najmu powierzchni z zarządzającym.

Działanie Dyrektora w pierwszym etapie nie stanowi ani oferty zawarcia umowy, ani negocjacji umowy, ale ma charakter administracyjnoprawny, ponieważ rozstrzyga o tym, czy określonej osobie może być udostępniona powierzchnia stanowiąca mienie komunalne. Akt odmawiający (lub po prostu odmowa) zakwalifikowania określonego przedsiębiorcy do udostępnienia powierzchni z przeznaczeniem na organizację ogródka gastronomicznego nie ma charakteru cywilnoprawnego, a wręcz rozstrzyga o tym, iż ta osoba nie spełnia warunku do ubiegania się o udostępnienie powierzchni stanowiącej mienie komunalne. Kwalifikowanie przedsiębiorców do zawarcia umowy udostępnienie powierzchni pod organizację ogródka gastronomicznego nie jest podejmowaniem czynności cywilnoprawnej, nie kreuje bowiem stosunku cywilnoprawnego najmu powierzchni, lecz jest wykonywaniem publicznoprawnych zadań gminy i poprzedza podjęcie czynności cywilnoprawnych. Przyjęcie odmiennego poglądu powodowałoby, że osoba, która nie uzyskała zgody na udostępnienie powierzchni pod organizację ogródka (nie została zakwalifikowana do zawarcia umowy najmu powierzchni) jest pozbawiona na tym etapie postępowania ochrony prawnej.

Skarżąca przywołała orzeczenia, zgodnie z którymi art. 101 u.s.g. powinien być interpretowany na rzecz ochrony praw obywatelskich, a tym samym na rzecz prawa do sądu.

Jako wady zarządzenia nr 1712/2011 skarżąca wskazała po pierwsze, że merytoryczna treść aktu powinna być odnoszona do przepisów stanowiących rzeczywistą, a nie tylko tę wskazaną przez organ podstawę prawną do jego wydania.

Podstawą prawną zarządzenia nr 1712/2011 Prezydent Miasta Krakowa uczynił m.in. uchwałę ws. utworzenia parku kulturowego. Powyższa uchwała została z kolei podjęta na podstawie art. 16 i 17 u.o.z. w zw. z art. 16 ust. 1 u.o.z.

Tym samym celem przyświecającym utworzeniu parku kulturowego jest ochrona krajobrazu, mającego istotne znaczenie kulturowe i odznaczającego się dużą liczbą zabytków. Z powyższą regulacją koresponduje przepis art. 17 ust. 1 u.o.z., który wymienia zakazy i ograniczenia, jakie mogą zostać ustanowione na terenie parku kulturowego. Zakazy i ograniczenia mogą dotyczyć m.in. prowadzenia działalności handlowej i usługowej, w którą wpisuje się podawanie napojów i posiłków w ogródkach gastronomicznych. Skarżąca podkreśliła, że powyższe ograniczenia, chociaż dopuszczalne, muszą wpisywać się w cel, jakim jest ochrona krajobrazu kulturowego. Ograniczenia te nie wykraczać poza ochronę krajobrazu. Tymczasem w zarządzeniu nr 1712/2011 podstawą ograniczenia w lokalizacji ogródków gastronomicznych Prezydent Miasta Krakowa uczynił wartości i cele, wskazując, iż lokalizacja ogródków jest dopuszczalna wyłącznie w miejscach, w których nie powoduje to zakłócenia ruchu, wjazdu, wejścia i ładu przestrzennego. Co więcej, w zakresie lokalizacji ogródków, Prezydent powołał się na zasady i standardy określone w odrębnych zarządzeniach Prezydenta Miasta Krakowa oraz uchwałach Rady Miasta Krakowa, bez bliższego sprecyzowania, o jakie zasady i standardy chodzi (§ 3 ust. 1).

Nadto w przepisie § 2 ust. 7 zarządzenia możliwość odmowy zawarcia umowy na udostępnienie powierzchni, a w konsekwencji ograniczenie w prowadzeniu działalności gastronomicznej, uzależniono od dalszych przesłanek, całkowicie oderwanych od celu, jakim jest ochrona krajobrazu. Odmowę może uzasadniać: zagęszczenie prowadzonej na danym terenie działalności (tj. ład przestrzenny, bezpieczeństwo publiczne, względy sanitarne), ewentualna uciążliwość wnioskowanej działalności dla otoczenia i środowiska (tj. ochrona zdrowia, komfortu mieszkańców i osób odwiedzających Kraków, ochrona środowiska, jego walorów i zasobów), ewentualne ryzyko dotyczące bezpieczeństwa osób i mienia (tj. bezpieczeństwo, ochrona życia i zdrowia, ochrona mienia). Tym samym w powyższym zakresie zarządzenie nr 1712/2011 nie stanowi wykonania uchwały ws. utworzenia parku kulturowego, bowiem regulacje zarządzenia nr 1712/2011 nie wpisują się w cel, któremu służyć ma ustanowienie Parku Kulturowego Stare Miasto, jakim jest ochrona krajobrazu kulturowego, ponadto zarządzenie nr 1712/2011 nie zawiera jakichkolwiek przepisów, które pozostawałyby w związku z materią normowaną uchwałą ws. utworzenia parku kulturowego.

Dalej skarżąca wskazała, że materię szczególnie istotną z punktu widzenia obywateli reguluje ustawa. Do wyłączności ustawy należy ustalanie nowych zadań i kompetencji dla organów samorządu terytorialnego. Wynika to m.in. z art. 166 ust. 2 Konstytucji, który stanowi, że ustawa może zlecić jednostkom samorządu terytorialnego wykonywanie innych zadań publicznych, niż zadania własne, jeżeli wynika to z uzasadnionych potrzeb państwa. Ustawa określa wtedy tryb przekazywania i sposób wykonywania zadań zleconych (wyrok Trybunału Konstytucyjnego dnia z 13 stycznia 1998 r., sygn. K 5/97). Tymczasem w przepisie § 2 ust. 4 zarządzenia nr 1712/2011 określono, że zadania związane z udzielaniem zgody na czasowe zajęcie nieruchomości pod organizację ogródków gastronomicznych należą do Wydziału Spraw Administracyjnych Urzędu Miasta Krakowa. Tym samym Prezydent Miasta Krakowa niejako sam, aktem prawa miejscowego o charakterze podustawowym, kreuje nowe zadanie publiczne należące do jednostki samorządu terytorialnego, jaką jest Miasto Kraków.

Zdaniem skarżącej powyższe w sposób jaskrawy narusza zasadę kompetencyjności. Przepisy uchwały ws. utworzenia parku kulturowego wprowadzają ograniczenia w lokalizowaniu ogródków gastronomicznych, nie określają jednak, kto miałby powyższe zakazy uchylać. Innymi słowy uchwała ws. utworzenia parku kulturowego nie określa organu właściwego w sprawach weryfikacji, czy ogródek spełnia wymagania związane z ochroną krajobrazu kulturowego. W tym więc zakresie zarządzenie nr 1712/2011 nie koresponduje z ww. uchwałą, gdyż uchwała nie określa organu właściwego, podczas gdy zarządzenie takim organem czynią Prezydenta Miasta Krakowa.

W rzeczywistości zaskarżone zarządzenie przyznaje kompetencję do udzielenia zgody na czasowe zajęcie powierzchni pod ogródek, co samo w sobie stanowi naruszenie zasady wyłączności ustawy. Do materii ustawowej należy bowiem m.in. określanie funkcji, zadań oraz kompetencji organów administracji publicznej. W konsekwencji Prezydent Miasta Krakowa nie mógł określać zarządzeniem nr 1712/2011 - będącym aktem podustawowym - zakresu swoich własnych kompetencji.

Ustawodawca nie może upoważnić do uregulowania w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów materii zastrzeżonych do uregulowania ustawowego w zakresie określania zadań i kompetencji samorządu terytorialnego. W konsekwencji, niedopuszczalne jest tym bardziej regulowanie zadań i kompetencji samorządu terytorialnego przez samą zainteresowaną jednostkę samodzielnie w aktach prawa miejscowego (a maiori ad minus).

Po trzecie, uprawnienie podmiotu prowadzącego działalność gastronomiczną do ubiegania się o udostępnienie powierzchni pod organizację ogródka skarżąca wiąże z następującymi regulacjami: § 5 pkt 5 uchwały ws. utworzenia parku kulturowego; art. 6 ust. 1 u.s.dz.g., art. 22 Konstytucji.

W myśl art. 6 ust. l u.s.dz.g. działalność gospodarcza może być co do zasady wykonywana bez ograniczeń. Z kolei Konstytucja ograniczenia działalności gospodarczej, podobnie jak ograniczenia w korzystaniu z innych konstytucyjnych wolności i praw, traktuje jako materię ustawową.

Tymczasem w zarządzeniu nr 1712/2011, które jest aktem podustawowym — organ wydający wprowadza liczne ograniczenia konstytucyjnej wolności działalności gospodarczej, co kwalifikuje skarżone zarządzenie jako nielegalne.

Zdaniem skarżącej zakwalifikowanie bądź odmowa zakwalifikowania przedsiębiorcy do zawarcia umowy na udostępnienie powierzchni pod organizację ogródka powinna następować w drodze uchwały podjętej przez Radę Miasta Krakowa. W konsekwencji, w zarządzeniu nr 1712/2011 przyjęto wadliwą procedurę zawarcia umowy cywilnej na udostępnienie rzeczonej powierzchni, gdyż nie przewidziano uprzedniego podjęcia przez Radę uchwały.

Skarżąca zwróciła uwagę na uchwałę NSA z dnia 21 lipca 2008 r., sygn. I OPS 4/08, której rozważania, zdaniem skarżącej, należy w całej rozciągłości odnieść do niniejszej sprawy.

W tym kontekście szczególnego znaczenia nabiera okoliczność, że zarządzenie nr 1712/2011 nie przewiduje trybu odwoławczego w sytuacji, gdy przedsiębiorca spotka się z niezasadną odmową udostępnienia powierzchni po organizację ogródka. Tymczasem wyraźny rozdział procedury na dwa etapy — administracyjny oraz cywilny — ochronę taką gwarantuje, poprzez umożliwienie zaskarżenia uchwały do sądu administracyjnego.

Dalej skarżąca, zarzucając wydanie zarządzenia bez podstawy prawnej, przez niewłaściwy organ oraz brak ogłoszenia, podkreśliła, że obowiązująca ustawa zasadnicza wymienia w art. 87 ust. 2 jako osobną kategorię źródeł prawa akty prawa miejscowego, do których wydawania upoważnione są organy administracji publicznej mające status organów samorządu terytorialnego lub terenowych organów administracji rządowej. Podniosła, że art. 7 Konstytucji zawiera normę zakazującą domniemywania kompetencji organu władzy publicznej. Ustawowe upoważnienie do wydania aktu prawa miejscowego nie może się opierać na domniemaniu objęcia swym zakresem materii w nim niewymienionych.

Dokument będący przedmiotem skargi, został wydany przez organ wykonawczy gminy - Prezydenta Miasta Krakowa.

Zdaniem skarżącej jedynym przepisem, który upoważnia Prezydenta do gospodarowania mieniem komunalnym, jest art. 30 ust. 2 pkt. 3 u.s.g..

Powołując się na piśmiennictwo skarżąca podkreśliła konieczność zachowania ustawowo określonego podziału kompetencji pomiędzy organem wykonawczym, a organem stanowiącym (radą). Podniosła, że wykonywanie bezpośredniego zarządu mieniem komunalnym należy do wyłącznej właściwości wójta, natomiast rada gminy, jako organ stanowiący, jest bezpośrednio upoważniona do ustanawiania ogólnych zasad gospodarowania tym mieniem.

Tymczasem określenie procedury oraz zasad udostępniania powierzchni pod ogródki gastronomiczne nosi, zdaniem skarżącej, wszelkie znamiona ogólnego gospodarowania mieniem komunalnym, do czego w sposób generalny upoważniona jest rada gminy rada miejska jako organ uchwałodawczy i kontrolny, nie stanowi zaś bezpośredniego zarządu, który leży w kompetencjach organu wykonawczego. Przy tym w kwestii określenia zasad gospodarowania mieniem gminnym decydujące znaczenie ma organ stanowiący, jakim jest rada gminy.

Potwierdzeniem przyjętego przez skarżącą założenia, zgodnie z którym art. 30 ust. 2 pkt 3 u.s.g. nie może być podstawą wydania przez Prezydenta Miasta Krakowa zarządzenia nr 1712/2011 jest fakt, iż zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych podstawą prawną wydawania aktów prawa miejscowego nie mogą być ogólne przepisy kompetencyjne lub normy zadaniowe, tj. chociażby art. 18 ust. 1 u.s.g., czy też art. 30 ust. 2 pkt. 3 u.s.g.

Mimo, że art. 40 ust. 2 u.s.g. w zw. z art. 41 ust. 1 u.s.g. daje co prawda prawo do wydawania aktów prawa miejscowego w zakresie "zasad zarządu mieniem gminy" oraz "zasad i trybu korzystania z gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej", niemniej jednak generalna kompetencja do stanowienia tego rodzaju aktów została przyznana radzie gminy.

Dalej skarżąca wskazała, że akty prawa miejscowego o charakterze porządkowym mogą być wydawane na terenie gminy, jeżeli wydanie jest niezbędne dla zapewnienia spokoju, bezpieczeństwa i porządku publicznego. W zarządzeniu wyraźnie wskazano, że przy rozpatrywaniu spraw Dyrektor może odmówić zawarcia umowy w przypadkach uzasadnionych ważnymi okolicznościami, w tym zwłaszcza takimi jak: zagęszczenie prowadzonej na danym terenie działalności; ewentualna uciążliwość wnioskowanej działalności dla otoczenia (środowiska); ewentualne ryzyko dotyczące bezpieczeństwa osób i mienia. Zatem w przypadku zaskarżonego zarządzenia zarysowuje się jego "ochronny" charakter, który winien znaleźć zastosowanie w sytuacjach nadzwyczajnych, niosących zagrożenie dla istotnych dóbr prawnych. Zdaniem skarżącej treść zarządzenia nr 1712/2011 nie daje podstaw do jego zakwalifikowania jako aktu normatywnego o charakterze porządkowym.

W odpowiedzi na skargę Prezydent Miasta Krakowa wniósł o jej odrzucenie, ewentualnie o jej oddalenie.

Wskazał, że uchwała nr XXIII/220/95 Rady Miasta Krakowa z dnia 7 czerwca 1995 r. w sprawie prowadzenia handlu okrężnego w Krakowie w § 1 i 2 stanowi, iż prowadzenie handlu możliwe jest jedynie w miejscach enumeratywnie w niej wymienionych, tj. na targowiskach oraz w miejscach udostępnionych przez właściciela (zarządcę) terenu, a udostępnianie miejsc należących do gminnych jednostek organizacyjnych lub znajdujących się w pasie drogi odbywa się na zasadach określonych przez Zarząd Miasta Krakowa (w chwili obecnej - Prezydenta Miasta Krakowa).

Rada Miasta Krakowa, na podstawie upoważnienia zawartego w art. 16 ust. 1 u.o.z., podjęła uchwałę nr CXV/1547/10 o utworzeniu parku kulturowego pn. "Park Kulturowy Stare Miasto".

Zgodnie ze wskazanym przepisem rada gminy, po zasięgnięciu opinii wojewódzkiego konserwatora zabytków, na podstawie uchwały, może utworzyć park kulturowy w celu ochrony krajobrazu kulturowego oraz zachowania wyróżniających się krajobrazowa terenów z zabytkami nieruchomymi charakterystycznymi dla miejscowej tradycji budowlanej i osadniczej. Na terenie parku kulturowego mogą być ustanawiane zakazy i ograniczenia dotyczące m.in. prowadzenia działalności handlowej lub usługowej oraz umieszczania tablic, napisów, ogłoszeń reklamowych i innych znaków niezwiązanych z ochroną parku kulturowego oraz zasad i warunków sytuowania obiektów małej architektury (art. 17 ust. 1 ustawy).

W wykonaniu powyższych uchwał Prezydent Miasta Krakowa działając w ramach posiadanych kompetencji obejmujących m.in. gospodarowanie mieniem komunalnym, zarządzeniem nr 1712/2011 określił zasady udzielania zgody na czasowe zajęcie nieruchomości lub przestrzeni m.in. dla organizacji ogródków gastronomicznych (§ 1 ust. 1). Odnosi się ono jedynie do nieruchomości lub przestrzeni będących własnością Gminy Miejskiej Kraków oraz nieruchomości lub przestrzeni będących własnością Skarbu Państwa, a położonych na terenie Gminy Miejskiej Kraków (§ 2 ust. 1). Nie dotyczy jednak pasa drogowego, targowisk, terenów objętych umowami użytkowania wieczystego, użytkowania i dzierżawy (§ 2 ust. 2). Uchwała ws. utworzenia parku kulturowego ustanowiła ograniczenia i zakazy dotyczące prowadzenia działalności usługowej w ogródkach gastronomicznych (kawiarnianych). I tak zgodnie z § 5 ust. 5 uchwały ogródki gastronomiczne (kawiarniane), z wyłączeniem ogródków urządzanych w podwórcach oraz na czas trwania imprez, mogą być lokalizowane przed budynkiem, w którym znajduje się lokal gastronomiczny, posiadający własne zaplecze oraz wejście od strony ulicy, przy której jest zlokalizowany, przy czym pierwszeństwo mają lokale posiadające bezpośrednie wejście z ulicy lub placu (rynku). Urządzenie ogródka wymaga spełnienia wymogów określonych ww. uchwałą oraz zawarcia stosownej umowy z Gminą Miejską Kraków (§ 5 ust. 8). Przedmiotowa uchwała weszła w życie po 12 miesiącach od momentu jej opublikowania w Dzienniku Urzędowym Województwa Małopolskiego (tj. 6 grudnia 2010 r.), a jej wykonanie zostało powierzone Prezydentowi Miasta Krakowa (§ 13).

Prezydent wskazał na brzmienie art. 3 P.p.s.a. Podniósł, że zaskarżone zarządzenie nie jest aktem prawa miejscowego. Ponadto jego zdaniem zaskarżony akt nie został podjęty w sprawie z zakresu administracji publicznej, jak tego wymaga regulacja z art. 3 § 2 pkt 6 P.p.s.a.

Zarządzenie wraz z procedurą SA-44 określa zasady udzielania zgody na czasowe zajęcie nieruchomości, wprowadzone w ww. aktach kryteria regulują wyłącznie wewnętrzne zasady działania związane z zajęciem nieruchomości lub przestrzeni będących własnością Gminy Miejskiej Kraków lub przestrzeni będących własnością Skarbu Państwa, a położnych w obrębie Gminy Miejskiej Kraków, w tym nieruchomości zarządzanych przez Zarząd Budynków Komunalnych oraz terenów oddanych w zarząd lub utrzymanie Zarządowi Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. , w tym zieleni miejskiej oraz nieruchomości i przestrzeni. Charakter norm zawartych w przedmiotowych aktach nie kształtuje sytuacji prawnej skarżącej.

Wszystkie elementy związane z określeniem sytuacji prawnej ustalane są w umowie cywilnoprawnej zawieranej z przedsiębiorcą. W literaturze wskazuje się, że zakresem skargi na podstawie art. 101 u.s.g. nie są objęte akty, które "same w sobie" stanowią oświadczenie woli w sferze stosunków majątkowych gminy, jak również akty zawierające upoważnienia dla właściwego organu gminy do złożenia takiego oświadczenia woli, gdyż w obu przypadkach odnoszą się one do istniejącego lub kształtowanego stosunku cywilnoprawnego.

Prezydent wskazał, że zarządzenie oraz procedura nie stanowiły podstawy jakiegokolwiek rozstrzygnięcia wobec podmiotów zewnętrznych. Stosunek bowiem łączący zarządzającego Rynkiem Głównym (Dyrektora Wydziału Spraw Administracyjnych Urzędu Miasta Krakowa, działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Prezydenta Miasta Krakowa, zwanego dalej "zarządzającym") oraz kontrahenta jest stosunkiem cywilnoprawnym. Charakter tego stosunku prawnego wyraża się w równości pozycji podmiotów w nim uczestniczącym. Udostępnienie miejsca pod organizację ogródków gastronomicznych (kawiarnianych), o ile nie leży w pasie drogi, następuje nie w formie decyzji administracyjnej, a na podstawie umowy cywilnoprawnej. Nie jest to zatem sprawa administracyjna. Stroną takiego stosunku prawnego jest Gmina Miejska Kraków oraz przedsiębiorca, zainteresowany zorganizowaniem na terenie Gminy lub Skarbu Państwa przedsięwzięcia określonego w cytowanych wyżej przepisach. Zgodnie z nimi udostępnienie miejsca odbywa się odpłatnie na podstawie zawartej z kontrahentem umowy.

Zarządzający zasadnie podnosił w korespondencji ze skarżącą, że informacje zawarte w procedurze nie mogą stanowić podstawy decyzji wobec podmiotu zewnętrznego, gdyż nie jest to akt prawa miejscowego. Takim aktem nie jest również zaskarżone zarządzenie, gdyż określa ono zasady udzielania zgody i procedurę rozpatrywania wniosków o udostępnienie miejsca, a skierowany jest do jednostek organizacyjnie podległych Prezydentowi - Urzędu Miasta Krakowa oraz Zarządu Budynków Komunalnych w K. Ustanawia ono jednolity model postępowania w przedmiocie podejmowania decyzji o zawarciu umowy na udostępnienie miejsca. Z drugiej jednak strony zarządzenie oraz opracowana na jego podstawie procedura SA-44 stanowią cenne źródło informacji dla potencjalnych kontrahentów Gminy. Dokumenty te w sposób czytelny prezentują zasady, na jakich zarządzający udziela zgody i zawiera umowy na udostępnienie miejsca.

Ustawa z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 296) w art. 13 zawiera katalog aktów podlegających publikacji w wojewódzkim dzienniku urzędowym. W szczególności wymienia się w nim akty normatywne będące aktami prawa miejscowego, a także inne akty prawne, jeżeli przepisy szczególne tak stanowią. Zarządzenie nie stanowi aktu prawa miejscowego, gdyż nie jest aktem zawierającym przepisy powszechnie obowiązujące na terenie Gminy Miejskiej Kraków.

Prezydent podważył również warunek wyczerpania przez skarżącą środków zaskarżenia w sprawie. Wskazał na 14 dniowy termin do wezwania o usunięcie naruszenia prawa przez organ. Mając na względzie fakt, iż skarżone zarządzenie obowiązuje od dnia 7 grudnia 2011 r., a skarżąca w przeszłości miała zawartą z Gminą umowę na udostępnienie miejsca pod organizację ogródka gastronomicznego, nie sposób jest uznać, iż powołany wyżej 14-dniowy termin został dochowany. Skarżąca spółka korzystała już (i nadal korzysta) z nieruchomości położonej w [....] i znała treść obowiązujących aktów, a postanowiła je zaskarżyć dopiero w momencie odmówienia jej udostępnienia takiej powierzchni, o jaką wnioskowała. Nie można więc uznać, że przekroczenie tego terminu było przez skarżącą niezawinione i można je usprawiedliwić okolicznościami sprawy.

Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd stanowiska i poglądów wskazanych powyżej, Prezydent wniósł o oddalenie skargi z niżej wymienionych powodów.

Wskazał, że istotę legitymacji skargowej stanowi uprawnienie do żądania przeprowadzenia kontroli określonego aktu, czynności organu administracji publicznej, bezczynności lub przewlekłego prowadzenia postępowania przez sąd administracyjny w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. Skarga może przy tym dotyczyć jedynie własnej sprawy administracyjnej skarżącego, zatem interes prawny, o którym mowa, ma charakter materialnoprawny w tym znaczeniu, że musi być oparty na normach administracyjnego prawa materialnego. W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że skarżący musi wykazać związek pomiędzy jego prawnie gwarantowaną sytuacją, a zaskarżonym aktem lub czynnością, polegający na tym, że akt lub czynność narusza jego interes prawny lub uprawnienie. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 sierpnia 2007 r., II OSK 1033/07, podkreślił, że skarga uregulowana wart. 101 ust. 1 u.s.g. jest przysługującym mieszkańcom gminy prawnym środkiem ochrony realnego, własnego interesu prawnego i realnych, własnych uprawnień przed rzeczywistym nielegalnym wkroczeniem w te interesy i uprawnienia organu gminy wydającego akt generalny z zakresu administracji publicznej.

Interes prawny skarżącego, co do którego wprost nawiązuje art. 101 ust. 1 u.s.g., musi wynikać z normy prawa materialnego kształtującej sytuacje prawną wnoszącego skargę. W orzecznictwie i doktrynie eksponuje się przede wszystkim bezpośredniość, konkretność i realny charakter interesu prawnego strony kształtowanego aktem stosowania prawa materialnego. Przy takim związku należy eliminować sytuacje, w których dopiero kolejne skutki wcześniejszej konkretyzacji normy prawnej w odniesieniu do jednego podmiotu, pośrednio wpływają na sytuacje prawną drugiego podmiotu, wynikająca z zastosowania do niego innej już normy prawnej.

W przedmiotowej sprawie uprawnionym do wniesienia skargi z art. 101 u.s.g. może być jedynie ten podmiot, którego interes prawny lub uprawnienie zostały naruszone. A zatem przepis ten daje prawo skargi każdemu, czyj interes prawny lub uprawnienie zostało naruszone uchwałą organu gminy, podjętą w sprawie z zakresu administracji publicznej.

Ze sformułowania powyższego wynika, że nie jest to skarga powszechna, służąca każdemu, kto zarzuca wyłącznie naruszenie obiektywnego porządku prawnego. Podkreślono, że skoro w świetle art. 101 ust. 1 u.s.g. do wniesienia skargi legitymuje wyłącznie fakt naruszenia interesu prawnego, podmiot wnoszący skargę winien wykazać, w jaki sposób doszło do naruszenia jego prawem chronionego interesu lub uprawnienia, polegającego na istnieniu bezpośredniego związku pomiędzy zaskarżoną uchwałą, a własną, indywidualną i prawnie gwarantowaną sytuacją (nie zaś określoną sytuacją faktyczną).

Ustalenie interesu prawnego konkretnego podmiotu nie odbywa się wyłącznie na poziomie normatywnym oraz teoretycznych rozważań prawnych, lecz wymaga skonfrontowania treści danej normy prawnej z określonym stanem faktycznym. W rozpoznawanej sprawie wydane zarządzenie w żaden sposób negatywnie nie wpłynęło na sferę prawnomaterialną skarżącej.

Korzystanie z nieruchomości w ścisłym centrum Krakowa w obrębie Starego Miasta jest co do zasady regulowane poprzez jego częściową reglamentację (ustawy, przepisy prawa miejscowego), a określone w zarządzeniu postanowienia dotyczące zawierania z przedsiębiorcami umów cywilnoprawnych nie stanowiły żadnej przeszkody w zawarciu ze skarżącą umowy z dnia [....] 2016 r. na zorganizowanie ogródka gastronomicznego mieszczącego się w [....] nr [....] .

Celem podjętego przez Prezydenta Miasta Krakowa uregulowania było określenie transparentnych reguł i możliwości korzystania ze ścisłego centrum Krakowa, dla wszystkich zainteresowanych, na jednakowych zasadach. Udzielając odpowiedzi skarżącej, pismem z dnia 8 kwietnia 2016 r. Dyrektor Wydziału Spraw Administracyjnych poinformował pełnomocnika skarżącej, iż nie widzi żadnych przeszkód, by obie firmy zainteresowane urządzeniem ogródka gastronomicznego na [....] [....] podjęły próbę porozumienia się co do sposobu zajęcia terenu przed przedmiotową [....] . W przypadku zaistnienia porozumienia, Dyrektor jako Zarządzający Rynkiem Głównym w Krakowie, nie będzie wnosił sprzeciwu do innego, niż proponowany przez zarządzającego, podziału terenu pod ogródki gastronomiczne w przedmiotowej lokalizacji.

W związku z tym w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o naruszeniu jakichkolwiek praw skarżącej, ewentualnym twierdzeniu, że działający w imieniu PMK Dyrektor Wydziału SA w sposób arbitralny odmówił zawarcia umowy, ewentualnie uzależnił jej zawarcie od spełnienia dodatkowych warunków.

Ze skarżącą została zawarta umowa cywilnoprawna w odniesieniu do mniejszej powierzchni, niż pierwotnie wnioskowała, co było podyktowane koniecznością uwzględnienia uprawnień także innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w Rynku Głównym.

Przy ostatecznej konstrukcji umowy w zakresie udostępnianej powierzchni, Zarządzający powinien kierować się nie tylko potrzebami i oczekiwaniami danego przedsiębiorcy, ale mieć na względzie przesłanki merytoryczne wynikające z innych przepisów oraz uchwał Rady Miasta oraz brać pod uwagę interes innych przedsiębiorców handlujących na Rynku.

Zgodnie z przepisami podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa, które mogą ograniczać takie prowadzenie przez zainteresowaną osobę.

Prezydent wskazał, że w orzecznictwie sądowym podnosi się, że źródłem interesu prawnego nie może być konstytucyjna zasada wolności gospodarczej, określona w art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, gdyż norma mająca charakter zasady prawnej nie stanowi normy prawa materialnego kształtującej w sposób bezpośredni sytuację prawną osoby wnoszącej skargę. Uwaga ta odnosi się także do ogólnej normy wynikającej z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Prezydent stwierdził, że uchwała ws. utworzenia parku kulturowego w § 5 pkt 5 nie przyznaje jakiemukolwiek podmiotowi uprawnienia do zorganizowania ogródka gastronomicznego (kawiarnianego), a stanowi wyłącznie o ograniczeniach w ich organizowaniu (szczególnych wymaganiach, jakie musi spełnić przedsiębiorca oraz ogródek, aby było możliwe jego zorganizowanie na terenie parku kulturowego). Istotne dla rozstrzygnięcia w przedmiocie interesu prawnego jest to, na jakiej podstawie odmówiono skarżącej zawarcia kolejnej umowy o dotychczasowej treści. Kluczowa jest tutaj treść § 5 ust. 5 uchwały ws. utworzenia parku kulturowego, który jest przyczyną odmowy wyrażenia zgody na zawarcie umowy (z uwagi na pierwszeństwo innego podmiotu). To uchwała o utworzeniu parku kulturowego kształtuje sposób korzystania z nieruchomości, jak również sposób wykonywania prawa własności, a interes prawny, który ewentualnie mógłby być naruszony, ma swoje źródło w przepisach prawa materialnego regulujących prawo własności nieruchomości. Zawierając umowę Prezydent działa tutaj jako właściciel nieruchomości i nie zmienia to faktu, że zawierana umowa cywilna musi być w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa materialnego. Przedmiotowe zarządzenie w żaden sposób nie narusza interesu prawnego, może najwyżej wkraczać w interes faktyczny strony, bowiem przy uwzględnieniu przepisów prawa materialnego umowa została zawarta na mniejszą powierzchnię terenu, niż pierwotnie była wnioskowana.

Skarga wniesiona w trybie art. 101 ust. 1 u.s.g. nie może mieć charakteru actio popularis. Oznacza to, że do jej wniesienia nie legitymuje ani sprzeczność z prawem zaskarżonego aktu z zakresu administracji publicznej, ani sam stan zagrożenia naruszenia interesu prawnego lub uprawnienia, ani też działania w tzw. interesie publicznym.

Ze wskazanych przepisów nie można wywieść istnienia interesu prawnego jaki mógłby przysługiwać skarżącej, a sama skarżąca nie wskazuje takich przepisów, powołując się jedynie na ogólne zasady.

Dalej Prezydent wskazał, że zaskarżone zarządzenie nie statuuje jakichkolwiek uprawnień dla podmiotów zewnętrznych do zawarcia umowy udostępnienia miejsca pod organizację ogródka gastronomicznego, jedynie określa w sposób negatywny (poprzez wyliczenie zakazów) warunki, jakim muszą odpowiadać ogródki gastronomiczne, aby były zgodne z uchwałą ws. parku kulturowego. Ustanowienie wymogów dotyczących lokalizacji ogródków w przedmiocie dojść do budynków są zgodne m.in. z normami wynikającymi z zarządzenia 20/2004, które w § 2 ust. 2 pkt 3 stanowią, że działania w obszarze chronionym nie mogą stwarzać uciążliwości dla ruchu pieszego i pojazdów. Ograniczenia w wykonywaniu działalności gospodarczej zostały ustanowione przez Miasta Krakowa w uchwale o utworzeniu parku kulturowego, która podjęta została na podstawie delegacji zawartej w ustawie o ochronie zabytków. Zatem jest to prawnie dopuszczalne ograniczenie swobody prowadzenia działalności gospodarczej, uzasadnione koniecznością ochrony przestrzeni publicznej okalającej zabytki architektury.

Zdaniem Prezydenta skarżąca dokonuje błędnej oceny stron stosunku obligacyjnego, jaki jest kształtowany w związku z zawarciem umowy o udostępnienie miejsca pod ogródki gastronomiczne. Nie jest to stosunek administracyjnoprawny, lecz cywilnoprawny. Nie ma tutaj nadrzędności i władztwa, które charakteryzują stosunek administracyjnoprawny. Pomimo tego, iż Prezydent Miasta Krakowa jest organem administracji publicznej, to w tym przypadku występuje jako właściciel gruntu i strona stosunku cywilnoprawnego, która nie ma jakiegokolwiek władztwa nad kontrahentem. Z charakteru stosunku zobowiązaniowego wynika bowiem dowolność jego kształtowania przez strony, dlatego też ustalenie pewnych zasad udostępniania miejsca należy właśnie do wspomnianej swobody umów, co potwierdza treść korespondencji prowadzonej ze skarżącą, w której Dyrektor oświadczył, iż jest otwarty na propozycje zainteresowanych, negocjacje i zawarcie kompromisu w sprawie.

Charakter zarządzenia odnosi się właśnie do zasady swobody kształtowania stosunku prawnego i wyznacza elementy, jakie musi wziąć pod uwagę Zarządzający Rynkiem Głównym przy ocenie wniosku o zawarcie umowy. Jest to również podyktowane chęcią ustalenia jednolitych zasad udostępniania miejsc będących przestrzenią publiczną. W ocenie organu społecznie pożądane jest takie działanie, które w klarowny sposób ustala zasady podejmowania decyzji, aby wniosek każdego kontrahenta był oceniany z zastosowaniem jednolitych kryteriów. Katalog wymaganych dokumentów ułatwia i przyspiesza procedurę, ponieważ już przed złożeniem wniosku zainteresowany podmiot wie, czego będzie wymagał Zarządzający do oceny, czy spełnia on wszystkie kryteria i kwalifikuje się do zawarcia umowy, ale nie są to kryteria, czy regulacje, mające charakter władztwa publicznoprawnego, czemu dał wyraz Dyrektor Wydziału Spraw Administracyjnych m.in. w piśmie z dnia 8 kwietnia 2016 r. proponując różne formy zawarcia kompromisu.

Prezydent podniósł, że zgodnie z § 2 pkt 5 zarządzenia, załącznik nr 2 do zarządzenia reguluje jedynie zasady postępowania w sprawach udzielania zgody na czasowe zajęcie "nieruchomości", a więc kierowany jest do podległych Prezydentowi Miasta jednostek. Załącznik określa terminy instrukcyjne, w jakich powinny być składane wnioski o udostępnienie nieruchomości, gdyż brak jest w przepisach prawa jakichkolwiek konsekwencji za ich przekroczenie.

Stwierdził, że regulacje zarządzenia nie dotyczą sfery praw i obowiązków przedsiębiorcy, tym bardziej nie ograniczają konstytucyjnej swobody wykonywania działalności gospodarczej, gdyż w żadnym punkcie nie wprowadzają warunków, od których uzależnione jest podjęcie tego typu działalności.

Zgodnie z § 5 pkt 5 uchwały ws. utworzenia parku kulturowego ogródki gastronomiczne (kawiarniane) mogą być lokalizowane przed budynkiem, w którym znajduje się lokal gastronomiczny, posiadający własne zaplecze oraz wejście od strony ulicy przy której jest zlokalizowany. A zatem, żeby można było ubiegać się o organizację ogródka gastronomicznego, podmiot (przedsiębiorca) musi już prowadzić lokal gastronomiczny w kamienicy, przed którą chce zorganizować ogródek. Nadto, określenie terminów, na jakie zawierane są umowy, podyktowane jest obiektywnymi przesłankami - dbaniem o umożliwienie zawarcia umowy przez potencjalnych nowych przedsiębiorców. Przede wszystkim jednak uprawnienie do kształtowania stosunku prawnego wynika z istoty swobody umów i Prezydent Miasta, w ramach swoich kompetencji związanych z gospodarowaniem mieniem komunalnym oraz w granicach upoważnienia ustawowego wynikających m.in. z ustawy o gospodarce nieruchomościami, ma prawo określić termin, na jaki są umowy zawierane.

Podkreślono, iż ustalenie terminów składania wniosków podyktowane jest koniecznością rozpatrzenia wniosków przed rozpoczęciem nowego sezonu, biorąc pod uwagę ewentualną konieczność uzupełnienia dokumentacji, zasięgnięcia opinii i dostosowania projektów do zaleceń odrębnych organów.

Wymogi zawarte w zarządzeniu wynikają z przepisów prawa, w szczególności z ustawy o ochronie zabytków, a także uchwały ws. utworzenia parku kulturowego. Wskazać bowiem należy, że § 5 pkt 3 i 4 uchwały brzmią następująco:

"3) na terenie Rynku Głównego, poza ustaleniami opisanymi w pkt 2, odległość ogródków gastronomicznych od fasady budynków wyznacza linia brukowana w nawierzchni chodnika wokół Rynku, a odległość ogródka od jezdni nie może być mniejsza niż 0,5 m, przy jednoczesnym zapewnieniu dojścia do budynku na szerokości portalu bramy wjazdowej, z zastrzeżeniem pkt 4 lit. b,

4) możliwość lokalizacji ogródków gastronomicznych (kawiarnianych) na pozostałych chodnikach Parku z zachowaniem min. 1,5 m wolnej przestrzeni chodnika umożliwiającej swobodne poruszanie się pieszych oraz dojście do budynków na szerokości bramy wejściowej lub wjazdowej, z zastrzeżeniem, że :

a) należy zachować wolną przestrzeń skrajni drogowej min. 0,5 m, zgodnie z przepisami odrębnymi,

b) zarządca drogi lub placu (rynku) nie wniesie zastrzeżeń do wnioskowanej lokalizacji z uwagi na istniejące uwarunkowania (np. wynikające z organizacji ruchu, natężenia ruchu pieszych i pojazdów, szerokości chodnika, sposobu parkowania pojazdów)".

Nie jest zatem prawdą, że wskazane wymogi zostały określone przez zarządzenie, gdyż wskazują na normę wynikającą z aktu prawa miejscowego, jakim jest cytowana uchwała Rady Miasta, wydana na podstawie delegacji ustawowej.

Konieczność dbania o bezpieczeństwo i wprowadzenie tego kryterium uwarunkowane jest brzmieniem zarządzenia 20/2004, które w § 2 pkt 2 ppkt 3) stanowi, iż działania w obszarze chronionym nie mogą stwarzać uciążliwości dla ruchu pieszego i pojazdów, zakłócać widoczności na drogach, pogarszać warunków bezpieczeństwa ruchu. Także pozostałe ograniczenia wynikają z treści cytowanego zarządzenia. Ustanowione ograniczenia wynikają zatem nie tylko z uchwały Rady Miasta, ale podyktowane są szczególnymi przepisami innych ustaw, uchwał i zarządzeń - w szczególności właśnie ustalających wymogi sanitarne dla prowadzonej działalności gastronomicznej, bezpieczeństwa osób oraz ruchu, a także związane z ochroną przestrzeni publicznej, zabytków i ładu przestrzennego.

Podsumowując Prezydent podkreślił, że wydane zarządzenie jest wydane w wykonaniu uchwały ws. utworzenia parku kulturowego, ale również innych przepisów, które powołane zostały w podstawie prawnej. Nie można bowiem zapominać o innych przepisach, które obowiązują Prezydenta Miasta, a także zobowiązują do określonego działania i podejmowania określonych czynności. Zarządzenie, jako kompleksowa instrukcja procedury postępowania dla jednostek podległych, stanowi wykonanie kilku aktów prawnych i jest kompleksowym zbiorem warunków, których spełnienie upoważnia Zarządzającego do zawarcia umowy w imieniu Prezydenta Miasta Krakowa. Ograniczenie prowadzenia działalności gastronomicznej w ogródkach wynika li tylko z przepisów uchwały Rady Miasta, która skorzystała z upoważnienia zawartego w ustawie o ochronie zabytków.

Prezydent podkreślił, że uchwała ws. utworzenia parku kulturowego określa organ właściwy w § 13, w którym stwierdza, że wykonanie uchwały powierza się Prezydentowi Miasta Krakowa. Koresponduje to również z art. 30 ust. 2 u.s.g., jak i art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomościami, który stanowi, że organem reprezentującym Skarb Państwa w sprawach gospodarowania nieruchomościami jest starosta, wykonujący zadanie z zakresu administracji rządowej, a organami reprezentującymi jednostki samorządu terytorialnego są ich organy wykonawcze. Kompetencje Prezydenta Miasta Krakowa wynikają zatem z cytowanej wyżej ustawy oraz uchwały Rady Miasta Krakowa. Nadto uchwała XXIII/220/95 Rady Miasta Krakowa z dnia 7 czerwca 1995 r. w § 2 stanowi, że organem właściwym do udostępniania miejsc jest Prezydent Miasta Krakowa.

Co do twierdzenia skarżącej, że zarządzenie wprowadziło opłatę za korzystanie z terenu udostępnionego pod ogródek gastronomiczny, Prezydent podniósł, że opłaty takie zostały wprowadzone zarządzeniem nr 1348/2009, wydanym na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 31 i 46 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 11 ust. 1 i art. 23 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami.

Procedura zawarcia umowy na udostępnienie nieruchomości została cząstkowo określona w uchwale Rady Miasta, która wskazuje, że udostępnienie miejsca następuje na podstawie zawartej umowy. Rada Miasta nie podjęła decyzji o uzależnieniu zawarcia umowy od uprzedniego wyrażenia na to zgody przez nią samą, cedując te zadanie w całości na Prezydenta Miasta Krakowa, jako organ właściwy do czasowego udostępnienia ternu obejmującego Rynek Główny. W związku z tym nie jest konieczne uprzednie wyrażanie zgody przez Radę Miasta Krakowa w formie uchwały. Procedowanie w przedmiotowej sprawie opiera się na zasadach określonych uchwałą Rady Miasta Krakowa w/s utworzenia parku kulturowego i jest zgodne z pozostałymi przepisami prawa. Rada Miasta określa jedynie zasady gospodarowania mieniem komunalnym, natomiast zadania wykonawcze - zarządzające - wykonywane są właśnie, zgodnie z ww. przepisami, przez organ gminy, jakim jest Prezydent Miasta Krakowa.

W piśmie z dnia 17 stycznia 2017 r. skarżąca podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko i wnioski skargi oraz przedstawiła polemikę z argumentacją powołaną w odpowiedzi na skargę.

Na rozprawie w dniu 24 stycznia 2017 r. skarżąca podkreśliła, że zaskarżony akt jest aktem prawa miejscowego. Oświadczyła, że doszło do zawarcia umowy odnośnie powierzchni mniejszej i skarżąca wywodzi swój interes prawny do wniesienia skargi z pominięcia części powierzchni, a dokładnie z faktu, że zawarta umowa dotyczy powierzchni mniejszej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), dalej "P.p.s.a.", odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy.

W ramach kontroli działalności administracji publicznej przewidzianej w art. 3 § 1 P.p.s.a. sąd administracyjny, stosując środki określone w ustawie, jest uprawniony do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania.

Na podstawie art. 3 § 2 pkt 5 i 6 P.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na: akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej oraz na akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej.

Stosownie do art. 147 § 1 P.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na akt, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 5 i 6, stwierdza nieważność aktu w całości lub w części albo stwierdza, że zostały wydane z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie ich nieważności.

Zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie (wobec wyłączenia do odrębnego rozpoznania sprawy ze skargi na procedurę SA-44) jest zarządzenie nr 1712/2011 Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 2 sierpnia 2011 r. w sprawie określenia zasad udzielania zgody na czasowe zajęcie nieruchomości lub przestrzeni będących własnością Gminy Miejskiej Kraków oraz nieruchomości lub przestrzeni będących własnością Skarbu Państwa a położonych w obrębie Gminy Miejskiej Kraków.

Jako podstawę prawną zarządzenia Prezydent wskazał art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, uchwałę nr XXIII/220/95 Rady Miasta Krakowa z dnia 7 czerwca 1995 r. w sprawie prowadzenia handlu okrężnego w Krakowie, uchwałę nr C/1011/06 Rady Miasta Krakowa z dnia 25 stycznia 2006 r. z późn. zm. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miejskiej Kraków, uchwałę nr CXV/1547/10 z dnia 3 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia parku kulturowego pod nazwą Park Kulturowy Stare Miasto oraz zarządzenie Prezydenta Miasta Krakowa nr 20/2004 z dnia 12 stycznia 2004 r. z późn. zm. w sprawie zasad użytkowania i ochrony przestrzeni publicznej historycznego zespołu Miasta Krakowa.

W pierwszej kolejności należy rozważyć dopuszczalność skargi ze względu na jej przedmiot.

Zaskarżone zarządzenie dotyczy nieruchomości lub przestrzeni będących własnością Gminy Miejskiej Kraków oraz nieruchomości lub przestrzeni będących własnością Skarbu Państwa a położonych w obrębie Gminy Miejskiej Kraków.

Autorem zaskarżonego aktu jest Prezydent Miasta Krakowa, a więc miasta na prawach powiatu. Akt ten wydany został "w ramach" ustawowo powierzonego ( art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, dalej "u.g.n.) starostom wykonywania zarządu nieruchomościami należącymi do Skarbu Państwa oraz "w ramach" ustawowo powierzonego (art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, dalej u.s.g.) wójtom/burmistrzom/prezydentom miast gospodarowania mieniem komunalnym.

Zdaniem autora aktu skarżony akt nie jest aktem z zakresu administracji publicznej. Takiego poglądu zaakceptować nie można. Nie można bowiem założyć, że określony akt, tylko z tego powodu, że pozostaje w związku ze stosunkami cywilnoprawnymi, czy ma wywrzeć wpływ na treść tych stosunków, jest aktem spoza zakresu administracji publicznej. Działania i akty prawne podejmowane przez organy mogą być kwalifikowane jako działania z zakresu wykonywania administracji publicznej mimo, że zmierzają do wywołania w przyszłości skutków cywilnoprawnych.

Zaskarżonego zarządzenia Prezydenta Miasta Krakowa z całą pewnością nie można zakwalifikować jako czynności cywilnoprawnej – oświadczenia woli w sprawie zarządzania nieruchomościami. Dotyczy ono bowiem właśnie zarządzania nieruchomościami stanowiącymi własność publiczną/komunalną – Skarbu Państwa i Gminy Miejskiej Kraków, które to kwestie regulują przepisy prawa administracyjnego, publicznego. Zawiera warunki, pod jakimi może być udzielona zgoda na czasowe zajęcie tych nieruchomości i przestrzeni. Zasady regulujące tę kwestię to sfera prawa administracyjnego, gdyż prawo to może być ustanowione tylko na gruntach własności publicznej – Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego, a unormowania tej sfery znajdują się w prawie materialnym administracyjnym. Z tego względu Zarządzenie Prezydenta jest aktem z zakresu administracji publicznej. Zarządzenie to nosi cechy aktu generalnego, abstrakcyjnego, dotyczy bowiem wszystkich nieruchomości Gminy Miejskiej Kraków i Skarbu Państwa na terenie Gminy Miejskiej Kraków, zarządzanych przez Prezydenta. Odnosi się do wszystkich obecnych "realizatorów", a także przyszłych wnioskodawców (realizatorów). Takie ukształtowanie Zarządzenia spełnia rolę taką jak akt prawa miejscowego, ma bowiem wszystkie cechy temu aktowi właściwe.

Skarżone zarządzenie określa generalnie sposób postępowania co do kwestii czasowego zajęcia nieruchomości lub przestrzeni, w tym będących własnością Skarbu Państwa, a położonych w obrębie Gminy Miejskiej Kraków. Zawarte w zarządzeniu normy mają charakter jednostronny i dotyczą działalności organizatorskiej w sferze publicznej - administrowania nieruchomościami lub przestrzeniami Gminy Miejskiej Kraków oraz będącymi własnością Skarbu Państwa, a położonymi w obrębie Gminy Miejskiej Kraków.

Mając na uwadze regulację art. 101 ust. 1 u.s.g. (każdy, czyj interes prawny lub uprawnienie zostały naruszone uchwałą lub zarządzeniem podjętymi przez organ gminy w sprawie z zakresu administracji publicznej, może - po bezskutecznym wezwaniu do usunięcia naruszenia - zaskarżyć uchwałę lub zarządzenie do sądu administracyjnego) oraz art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (każdy, czyj interes prawny lub uprawnienie zostały naruszone uchwałą podjętą przez organ powiatu w sprawie z zakresu administracji publicznej, może, po bezskutecznym wezwaniu do usunięcia naruszenia, zaskarżyć uchwałę do sądu administracyjnego) należy stwierdzić, że z punktu widzenia przedmiotu zaskarżonego zarządzenia należy uznać, że skarga jest dopuszczalna. Nie można bowiem skutecznie bronić tezy, że taki sam akt, wydany przez taki sam organ (prezydenta miasta na prawach powiatu), tylko dlatego nie będzie mógł być kontrolowany przez Sąd, że jego regulacje dotyczą nieruchomości Skarbu Państwa, a nie nieruchomości komunalnej. W obu przypadkach powód, dla którego wydanemu aktowi należy nadać charakter aktu z zakresu administracji publicznej, jest tożsamy.

Faktem jest, że zaskarżony w sprawie niniejszej akt nie jest uchwałą, a jego autor nie został zaliczony wprost do "organów powiatu". Nie oznacza to jednak, że akt ten nie może być poddany sądowej kontroli. Nie może o tym w szczególności przesądzać sama nazwa aktu, lecz jego materia. Sąd podziela, jako nadal aktualny, pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 28 kwietnia 1998 r., II SA/Kr 2021/96 i z dnia 8 czerwca 2001 r., II SA/Kr 1797/99, wg. którego zarządzenie starosty powiatu, mające charakter generalny, może być zaskarżone do sądu na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Nie może być wątpliwości, że zapisy zaskarżonego zarządzenia taki generalny walor posiadają: dotyczą bowiem generalnie udzielania zgody na czasowe zajęcie wszystkich nieruchomości i przestrzeni będących własnością Skarbu Państwa a położonych w obrębie Gminy Miejskiej Kraków oraz nieruchomości lub przestrzeni będących własnością Gminy Miejskiej Kraków. Zawiera normy określające, kiedy może zostać udzielona zgoda na czasowe zajęcie nieruchomości lub przestrzeni. Chodzi zatem o regulację materii administrowania mieniem publicznym i komunalnym w obrębie Gminy Miejskiej Kraków. Zatem niniejsza sprawa jest sprawą sądowadministracyjną, a skarga jest dopuszczalna, jako podlegająca kognicji sądów administracyjnych. Konstatacji tej nie neguje w żaden sposób to, że – istotnie – sama umowa dotycząca zgody na czasowe zajęcie nieruchomości i przestrzeni na zorganizowanie ogródka gastronomicznego, między prawnie równorzędnymi podmiotami jest sprawą cywilnoprawną. Czym innym jest jednak zawarcie, między indywidualnie oznaczonymi stronami, konkretnej umowy cywilnoprawnej dotyczącej "ogródka", a czym innym akt – jak niniejsze zarządzenie – określający zasady udzielania zgody na czasowe zajęcie nieruchomości lub przestrzeni, wydany jednostronnie przez Prezydenta Miasta. Ten drugi stanowi bowiem akt organu jednostki samorządu terytorialnego, podejmowany w sprawie z zakresu administracji publicznej, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 6 P.p.s.a. Jeżeli jednak zawiera on normy generalne i abstrakcyjne bezpośrednio (a nie li tylko pośrednio) określające prawa i obowiązki jednostek niepodporządkowanych służbowo, czy organizacyjnie, podmiotowi ów akt wydającemu, a przy tym reguluje materię lokalną na wyznaczonym terytorium jednostki samorządu terytorialnego (por. D. Dąbek, Prawo miejscowe, Warszawa 2007, s. 70-79), wówczas może być kwalifikowany jako materialnie – choćby wadliwy – akt prawa miejscowego, a zatem podlegać zaskarżeniu z art. 3 § 2 pkt 5 P.p.s.a..

W kontekście gwarantowanego przepisem art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej prawa do sądu nie można odmówić podmiotowi zainteresowanemu poddania ocenie sądowej w/w aktu.

Zdaniem Sądu akt wywołujący skutki cywilnoprawne (czy też zmierzający do ich wywołania w przyszłości) może równocześnie być aktem z zakresu administracji publicznej. Obie te okoliczności wzajemnie się nie wykluczają (vide uchwła NSA sygn. I OPS 1/09).

Sąd w składzie rozpoznającym niniejsza sprawę stoi zatem na stanowisku, że zaskarżone zarządzenie dotyczy sprawy z zakresu administracji publicznej.

Można też wskazać na zagadnienie pozornego aktu prawa miejscowego. Zakwestionowane zarządzenie Prezydenta wywołuje skutki prawne analogiczne, jak akt prawa miejscowego. Prezydent Miasta, wykorzystując swoje generalne kompetencje do wydawania zarządzeń w przedmiocie gospodarki nieruchomościami/gospodarowania mieniem komunalnym, wydał akt, który w swej treści spełnia przesłanki normatywności w tym sensie/znaczeniu, że zawiera normy generalne i abstrakcyjne odnoszące się do podmiotów spoza ustroju administracji publicznej.

Zatem można to Zarządzenie zakwalifikować zarówno jako mieszczące się w art. 3 § 2 pkt 5, jak i pkt 6 P.p.s.a.

Akt organu administracji publicznej o takim charakterze z zakresu administracji publicznej podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego, dlatego też Sąd uznał skargę za dopuszczalną, gdyż wniesioną w sprawie mieszczącej są w katalogu wskazanym w art. 3 § 2 P.p.s.a.

W dalszej kolejności obowiązkiem Sądu było zbadanie, czy skarżąca wykazała interes prawny, legitymujący ją do złożenia skargi w niniejszej sprawie.

Kontrola sądu administracyjnego musi bowiem zostać zainicjowana przez podmiot, którego interes prawny skarżonym aktem został naruszony (art. 87 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym; art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym).

Sąd w tym miejscu zauważa, że w przeciwieństwie do postępowania prowadzonego na podstawie K.p.a., w którym stroną może być każdy, czyjego interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy postępowanie, stroną w postępowaniu toczącym się na podstawie art. 101 ust. 1 u.s.g. i art. 87 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym może być jedynie taki podmiot, którego interes prawny lub uprawnienie zostały naruszone. Skarga złożona w trybie ww. przepisów nie ma bowiem charakteru actio popularis, zatem do jej wniesienia nie legitymuje ani sprzeczność z prawem zaskarżonej uchwały, ani też stan zagrożenia naruszenia interesu prawnego lub uprawnienia. Skarżący, na podstawie ww. przepisów, musi wykazać się nie tylko indywidualnym interesem prawnym lub uprawnieniem, ale także zaistniałym w dacie wnoszenia skargi, nie w przyszłości, naruszeniem tego interesu prawnego lub uprawnienia. Legitymacja skargowa do zaskarżenia uchwał i zarządzeń wymaga bowiem wykazania naruszenia interesu prawnego lub uprawnienia postanowieniami zaskarżanego aktu, a nie tylko interesu prawnego, czy interesu faktycznego. Interes prawny skarżącego, o jakim traktuje art. 101 ust. 1 u.s.g. i art. 87 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym musi wynikać z normy prawa materialnego, kształtującej sytuację prawną wnoszącego skargę.

O interesie prawnym można mówić wtedy, gdy ma on oparcie w przepisach prawa. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z 11 kwietnia 2005 r., sygn. akt OPS 1/04 wyraził pogląd, że kryterium interesu prawnego, na którym oparta jest legitymacja do wniesienia skargi oznacza, że akt, czynność lub bezczynność organu administracji musi dotyczyć interesu prawnego skarżącego; musi to być interes własny, indywidualny i wynikający z konkretnego przepisu prawa powszechnie obowiązującego. W orzecznictwie przyjmuje się, że mieć interes prawny to tyle, co wskazać przepis prawa uprawniający dany podmiot do wystąpienia z określonym żądaniem w stosunku do organu administracji publicznej (wyrok NSA z 22 lutego 1984 r., I SA 1748/83).

O ile jednak w postępowaniu administracyjnym interes ten musi być wywodzony przede wszystkim z przepisów prawa materialnego, o tyle w postępowaniu sądowoadministracyjnym może być on oparty także na przepisach prawa procesowego lub ustrojowego. Ze skargą więc może wystąpić, co do zasady, podmiot, który wykaże związek między chronionym przez przepisy prawa materialnego interesem prawnym a aktem lub czynnością organu administracji publicznej (v. B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, Warszawa 2003, s. 424).

W tej sytuacji jedynie osoba mogąca wykazać się interesem prawnym - w przedstawionym wyżej rozumieniu - może poszukiwać ochrony na gruncie postępowania sądowoadministracyjnego. Z kolei sąd administracyjny, do którego została wniesiona skarga, jest nie tylko uprawniony, ale i zobowiązany do oceny, czy wnoszący skargę posiada interes prawny do jej wniesienia.

Skarżąca, jako źródło swojego naruszonego zaskarżonym zarządzeniem interesu prawnego, wskazała powołane w skardze przepisy Konstytucji i ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz uchwały Nr CXV/1547/10 z dnia 3 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia parku kulturowego pod nazwą Park Kulturowy Stare Miasto. Skarżąca przywołała art. 6 ust. 1 u.s.dz.g. oraz § 5 pkt 5 uchwały o parku kulturowym podnosząc, że jej interes prawny należy wywodzić z regulacji statuujących swobodę działalności gospodarczej, w tym w obszarze działalności gastronomicznej polegającej na podawaniu posiłków i napojów w ogródkach gastronomiczno-kawiarnianych. W ocenie skarżącej, na podstawie wskazanych uregulowań, skarżąca dysponuje prawem do podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gastronomicznej w opisanym wyżej zakresie.

Jak wskazała skarżąca na rozprawie w dniu [....] stycznia 2017 r., wprawdzie doszło do zawarcia umowy odnośnie organizacji przez skarżącą ogródka w [....] w K. , jednakże umowa dotyczy powierzchni mniejszej i skarżąca wywodzi swój interes prawny do wniesienia skargi z pominięcia części powierzchni, a dokładnie z faktu, że zawarta umowa dotyczy powierzchni mniejszej.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, iż skarżonym zarządzeniem interes prawny skarżącej został naruszony. Co więcej, Sąd stoi na stanowisku, że po stronie skarżącej w ogóle brak interesu prawnego w zaskarżeniu zarządzenia nr 1712/2011 Prezydenta Miasta Krakowa.

Przedstawiając w dalszej części niniejszego uzasadnienia rozważania w kwestii braku interesu prawnego skarżącej, w tym miejscu Sąd wskazuje, że nie ulega kwestii, iż jednym z warunków dopuszczalności skargi jest jej wniesienie przez uprawniony (legitymowany) podmiot. Ponadto zasadą jest, że - stosownie do treści art. 58 § 1 pkt 5a P.p.s.a. sąd odrzuca skargę jeżeli interes prawny lub uprawnienie wnoszącego skargę na uchwałę lub akt, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 5 i 6, nie zostały naruszone stosownie do wymagań przepisu szczególnego. Jednakże Sąd podkreśla, że stoi na stanowisku, iż brak interesu prawnego może uzasadniać oddalenie skargi, kiedy dotyczy to sytuacji, gdy kwestia ta wymaga wnikliwego badania, a zatem merytorycznych ustaleń, a w konsekwencji merytorycznego rozstrzygnięcia.

W niniejszej sprawie stwierdzony przez Sąd brak interesu prawnego skarżącej, a w konsekwencji brak naruszonego interesu prawnego, to nie brak oczywisty. Wymagał wnikliwego badania, także na rozprawie z udziałem stron postępowania, a zatem - w konsekwencji - merytorycznego rozstrzygnięcia. W niniejszej sprawie nie można było bowiem a limine stwierdzić, że skarga została wniesiona przez podmiot nie mający legitymacji skargowej.

Odnosząc się w tym miejscu do argumentów skargi w kwestii interesu prawnego skarżącej należy podkreślić, że ma rację skarżąca twierdząc, że jako podmiot prowadzący działalność gastronomiczną skarżąca spółka miała prawo ubiegać się o zawarcie umowy na udostępnienie powierzchni w celu zlokalizowania ogródka gastronomicznego jako podmiot, który prowadzi lokal gastronomiczny w [....] w K. , który to lokal posiada własne zaplecze gastronomiczne oraz wejście od strony ulicy (§ 5 pkt 5 uchwały ws. utworzenia parku kulturowego).

Z prawa tego skarżąca skorzystała, skutkiem czego jest zawarcie w [....] 2016r. umowy (znajduje się w aktach administracyjnych) dotyczącej udostępnienia skarżącej miejsca w [....] na zorganizowanie ogródka gastronomicznego, jednakże powierzchni mniejszej, niż chciałaby tego skarżąca.

W kontekście niniejszej sprawy należy podkreślić, że – wbrew stanowisku skarżącej (podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą – działalność gastronomiczną) – zaskarżone zarządzenie w żaden sposób nie zamyka, ani nie ogranicza skarżącej swobody działalności gospodarczej. Nie można wywieść interesu prawnego skarżącej ze wskazanego w skardze art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej który stanowi, że podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa.

W stanie faktycznym niniejszej sprawy możliwość podejmowania, wykonywania, czy zakończenia działalności gospodarczej skarżącej nie uległa jakiemukolwiek naruszeniu, czy ograniczeniu.

Argument skarżącej dotyczący zawarcia umowy z dnia [....] 2016 r. na zorganizowanie ogródka gastronomicznego, obejmującego powierzchnię mniejszą, niż chciałaby tego skarżąca, co może skutkować, czy nawet skutkuje zmniejszeniem dochodów z prowadzonej przez skarżącą działalności gospodarczej – gastronomicznej, należy zakwalifikować jako twierdzenia dotyczące wyłącznie sfery faktów - interesu faktycznego, finansowego, gospodarczego skarżącej, a w żadnej mierze jej interesu prawnego legitymizującego wniesienie niniejszej skargi.

W świetle zapisów zaskarżonego zarządzenia skarżąca nadal ma nieograniczoną możliwość (uprawnienie) prowadzenia działalności gospodarczej w obszarze działalności gastronomicznej, polegającej na podawaniu posiłków i napojów w ogródkach gastronomiczno-kawiarnianych. Skarżąca w dalszym ciągu dysponuje prawem do podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gastronomicznej w opisanym wyżej zakresie tyle, że zgoda na czasowe zajęcie nieruchomości i przestrzeni obejmie powierzchnię mniejszą, niż oczekiwana przez skarżącą.

Podsumowując, zdaniem Sądu, należało uznać, że w świetle art. 22 Konstytucji, czy art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie sposób stwierdzić istnienia po stronie skarżącej interesu prawnego w niniejszej sprawie.

Z uwagi na oddalenie skargi z wyżej wskazanych przyczyn zbędne jest odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.