Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1009/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-03-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 10 § 1, art. 15, art 138 § 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Miron Sędziowie: sędzia NSA Roman Ciąglewicz (spr.) sędzia del. NSA Jerzy Stankowski po rozpoznaniu w dniu 24 marca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Gminy W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2020 r., sygn. akt VII SA/Wa 2704/19 w sprawie ze skarg Spółki Wodociągowej z siedzibą w W. oraz Gminy W. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2019 r., znak [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki 1. uchyla zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, z dnia [...] czerwca 2019 r., nr [...]; 2. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz Gminy W. kwotę 1570 (jeden tysiąc pięćset siedemdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Uzasadnienie.

Wyrokiem z dnia 1 grudnia 2020 r., sygn. akt VII SA/Wa 2704/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, oddalił skargi Spółki Wodociągowej z siedzibą w W. oraz Gminy W. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2019 r., znak [...], w przedmiocie nakazu rozbiórki.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym.

Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, dalej także jako: "ŚWINB", decyzją z dnia [...] czerwca 2019 r., na podstawie art. 104 K.p.a. oraz na podstawie art 67 ust. 1 i art. 83 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.), dalej także jako: "Prawo budowlane", w sprawie nieodpowiedniego stanu technicznego zapory czołowej zbiornika retencyjnego usytuowanego w km 2 + 300 potoku W. w W., nakazał Przedsiębiorstwu Gospodarki Wodnej Wody Polskie rozbiórkę zapory czołowej zbiornika W. w W. wraz z przepławką oraz urządzeniami stanowiącymi z nią całość techniczno-użytkową tj.: budowlą przelewowo-upustową z komorami czerpnymi i kanałem odprowadzającym, budynkiem sterowni, ubezpieczeniem czaszy zbiornika wraz z drogą technologiczną do celów pożarowych i uporządkowanie terenu po rozbiórce. Wskazał, że do wykonania rozbiórki należy przystąpić w terminie do 1 października 2019 r., natomiast zakończyć rozbiórkę i uporządkować teren do 30 listopada 2021 r.

W uzasadnieniu wskazał, że pismem z dnia 30 grudnia 2015 r. oraz załączonym do niego protokołem z kontroli okresowej rocznej obiektu "Zapora i zbiornik retencyjny na potoku W." wykonanej w dniu 23 grudnia 2015 r., przez R. P., pracownika Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej Ośrodka Technicznej Kontroli Zapór w Katowicach Sekcja Kraków, poinformowany został o realnym zagrożeniu utraty stateczności korpusu zapory czołowej ziemnej zaistniałym w wyniku występowania w nim nieprawidłowego procesu filtracji, która ma miejsce pomimo braku piętrzenia wody w zbiorniku.

W dniu 25 stycznia 2016 r. przeprowadził czynności kontrolne, przy udziale ówczesnego zarządcy obiektu Śląskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Katowicach, (ZMiUW w Katowicach) oraz R. P. autora protokołu z kontroli okresowej rocznej.

Zarządca obiektu podczas czynności kontrolnych przedłożył m.in. dokument "Ocena stanu technicznego i stanu bezpieczeństwa zapory zbiornika wodnego "W." położonego na cieku W. w m. W., gm. W." opracowany w maju 2015 r. przez mgr inż. R. P..

Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wszczął postępowanie administracyjne w sprawie nieodpowiedniego stanu technicznego zapory czołowej zbiornika retencyjnego usytuowanego w km 2 + 300 potoku W. w W. i w dniu 16 lutego 2016 r. przeprowadził rozprawę administracyjną.

Postanowieniem z dnia 7 marca 2016 r. ŚWINB nałożył na ZMiUW w Katowicach, obowiązek dostarczenia oceny stanu technicznego zapory czołowej zbiornika retencyjnego usytuowanego w km 2 + 300 potoku W. w W., w szczególności zawierającej określenie przyczyny nieprawidłowej filtracji - w terminie do 31 października 2016 r.

ZMiUW w Katowicach przedłożył wykonaną przez Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie, Ośrodek Technicznej Kontroli Zapór z siedzibą w Katowicach (IMGW OTKZ) mgr inż. R. P. "Ocenę stanu technicznego zbiornika W." w m. W., gm. W. - etap I i II".

Organ nadzoru budowlanego przeprowadził w dniu 1 grudnia 2016 r. rozprawę administracyjną przy udziale mgr inż. R. P..

ZMiUW w Katowicach w likwidacji przy piśmie z dnia 5 grudnia 2017 r. przedłożył opracowania: "Badania geofizyczne metodami sejsmiczną i elektrooporową lewego brzegu i zbocza zapory ziemnej na potoku W. w m. W., gm. W." - z września 2017 r. oraz "Ocena stanu technicznego zbiornika "W." w m. W., gm. W. etap II - Aktualizacja sporządzonej oceny stanu technicznego i stanu bezpieczeństwa w oparciu o ponownie wykonane pomiary kierunków i prędkości wody filtrującej przez korpus zapory" - z listopada 2017 r. Dokumenty opracowane zostały przez IMGW OTKZ, zespół pod kierunkiem mgr inż. R. P., a następnie przedłożył dokument "Raport. Ocena i ustalenia przyczyn niekorzystnych zjawisk występujących na zbiorniku W. w W. w trakcie jego eksploatacji wraz z określeniem działań mających doprowadzić obiekt do wymaganego stanu technicznego" opracowany w grudniu 2017 r. przez zespół autorów z Politechniki Wrocławskiej pod kierunkiem dr hab. inż. S. K..

W związku z niejednoznacznym wskazaniem w przedłożonych opracowaniach przyczyn nieprawidłowej filtracji i sposobu jej usunięcia, organ przeprowadził w dniu 22 lutego 2018 r. kolejną rozprawę administracyjną przy udziale m.in. mgr inż. R. P. oraz przedstawicieli ZMiUW w Katowicach w likwidacji.

W rozprawie wzięli również udział przedstawiciele Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody (PGW Wody Polskie), po wejściu w życie ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1566 ze zm.), podmiotu zobowiązanego do przedłożenia oceny technicznej, który przejął od marszałka województwa ustawowe obowiązki dotyczące utrzymania wód oraz pozostałego mienia Skarbu Państwa związanego z gospodarka wodną - art. 526 ww. ustawy.

Zarządca obiektu - PGW Wody Polskie, przedłożył opracowanie: "Ocena stanu podłoża geotechnicznego w rejonie zapory zbiornika retencyjnego w W." z września 2018 r. autorstwa firmy EKOID z Katowic, pod kierownictwem mgr I. M.-D.

W dniu 15 maja 2019 r. przeprowadzono oględziny - na podstawie art. 85 K.p.a. oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 30 sierpnia 2004 r. w sprawie warunków i trybu postępowania w sprawach rozbiórek nieużytkowanych lub niewykończonych obiektów budowlanych (Dz.U. Nr 198, poz. 2043).

W dniu 31 maja 2019 r. przeprowadzono kolejną rozprawy administracyjną, zgodnie z 5 2 pkt 3 ww. rozporządzenia.

ŚWINB stwierdził, że przedmiotowa zapora czołowa znajduje się w nieodpowiednim stanie technicznym i może zagrażać bezpieczeństwu ludzi i mienia, ze względu na nadmierną, wykraczającą poza założenia projektowe, niekontrolowaną filtrację, co z kolei prowadzi do obniżenia parametrów geotechnicznych gruntów budujących korpus zapory i możliwości utraty stateczności.

Organ prowadził postępowanie w trybie art. 66 Prawa budowlanego. Następnie wobec faktu, że zarządca obiektu (PGW Wody Polskie) uznał, że jedynym słusznym rozwiązaniem jest jego rozbiórka, organ zmienił tryb postępowania i wdrożył procedurę rozbiórki nieużytkowanego obiektu, określoną w art. 67 Prawa budowlanego.

Dalej organ wskazał, że nałożony obowiązek nie narusza przepisów odrębnych oraz nie zwalnia zobowiązanego od dokonania stosowych uzgodnień z Regionalną Dyrekcją Ochrony Środowiska. W związku z rozbiórką przedmiotowej zapory wraz z urządzeniami stanowiącymi z nią całość techniczno-użytkową, w ramach uporządkowania terenu należy wykonać prace odtwarzające stan pierwotny doliny.

Poza zakresem rozbiórki znajdują się te części obiektu, co do których nie stwierdzono nieprawidłowości i które mogą być bezpiecznie użytkowane tj. niecka wypadowa i zapora przeciwrumowiskowa.

Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gliwicach i Gmina W. wnieśli odwołania od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] czerwca 2019 r.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego, dalej także jako: "GINB", decyzją z dnia [...] września 2019 r., znak [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a.:

1) uchylił decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] czerwca 2019 r. Nr [...] w części określającej termin rozpoczęcia robot na dzień 1 października 2019 r. i w tej części orzekł o wyznaczaniu nowego terminu na dzień 1 grudnia 2019 r.,

2) w pozostałej części utrzymał w mocy decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] czerwca 2019r. Nr [...].

W ocenie organu odwoławczego, nie budzi wątpliwości, że budowla hydrotechniczna stanowiąca przedmiot postępowania jest nieużytkowana, w rozumieniu art. 67 Prawa budowlanego. Z protokołów kontroli okresowych wynikało że obiekt znajdował się "w stanie permanentnej awarii" i "nieprzydatności do użytkowania", występującym już "po próbnym uruchomieniu". Poza napełnieniem zbiornika w celu próbnego piętrzenia, a następnie przeprowadzenia badań, zbiornik ten de facto nie był nigdy użytkowany zgodnie ze swoją funkcją, a jedynie dochodziło (przy wodach wezbraniowych) do jego samoczynnego napełniania.

Szereg ekspertyz, wykonywanych od 2015 r., nie dało jednoznacznej oceny przyczyn przesiąków korpusu zapory i skarp oraz sposobu ich wyeliminowania. Natomiast w ekspertyzie wykonanej przez zespół z Politechniki Wrocławskiej z grudnia 2017 r. wskazano szereg nieprawidłowości popełnionych na etapie projektowania, wykonawstwa i nadzoru przy budowie zbiornika oraz zaproponowano skomplikowane działania mające na celu ich usunięcie.

W ocenie GINB, należało zmienić jedynie termin rozpoczęcia robót rozbiórkowych, termin ich zakończenia był wystarczająco odległy.

Dalej GINB wskazał, że obowiązki nałożone w trybie art. 66 czy 67 ustawy Prawo budowlane zwalniają podmiot zobowiązany z podejmowania dodatkowych czynności formalno-prawnych. Jedyną czynnością do wykonania jest wyłonienie wykonawcy, który przygotuje rozbiórkę i ją wykona zgodnie ze sztuką budowlaną. Jednocześnie nie wyklucza to konieczności uzyskania zgód innych organów przed rozbiórką obiektu, o ile zajdzie taka konieczność (np. w oparciu o przepisy ustawy Prawo wodne), co nie wyłącza kompetencji organu nadzoru budowlanego do podjęcia decyzji na podstawie art. 67 Prawa budowlanego.

Organ podkreślił, że niecka wypadowa oraz elementy czaszy zbiornika stanowiące jednocześnie zabezpieczenie drogi gminnej - ulicy H. i mostu w jej ciągu na wysokości zbiornika nie zostały objęte rozbiórką.

Z decyzji udzielającej pozwolenia na budowę zapory i zbiornika wynika, że podstawową planowaną funkcją zbiornika było retencjonowanie wód dla zaopatrzenia mieszkańców, a jedynie w ograniczonym zakresie ochrona przeciwpowodziowa. Dlatego zarówno Gmina W., jak i Spółka Wodociągowa z siedzibą w W. legitymują się interesem prawnym.

Jakkolwiek Spółka Wodociągowa w W. i Gmina W. zostały pozbawione czynnego udziału w postępowaniu pierwszoinstancyjnym i nie otrzymały decyzji Śląskiego WINB z dnia [...] czerwca 2019 r., to GINB rozpoznał wniesione odwołanie Gminy oraz wziął pod uwagę argumentację podnoszoną w pismach procesowych Spółki. Tym samym, wskazane uchybienie w ocenie organu, konwalidowane zostało w toku postępowania drugoinstancyjnego i nie mogło uzasadniać wydania decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Bezzasadnym było twierdzenie, że nie przeprowadzono wszystkich niezbędnych dowodów, a przede wszystkim nie zlecono sporządzenia ekspertyzy biegłemu z zakresu budownictwa, wyjaśniającej rzeczywiste wady obiektu oraz sposoby i koszty usunięcia tych wad.

W aktach sprawy znajduje się "Ocena i ustalenie przyczyn niekorzystnych zjawisk występujących na zbiorniku W. w trakcie jego eksploatacji wraz z określeniem działań mających doprowadzić obiekt do wymaganego stanu technicznego" opracowana w grudniu 2017 r. przez zespół autorów z Politechniki Wrocławskiej pod kierunkiem dr hab. inż. S. K. Opracowanie to zawiera wszystkie ustalenia - wady obiektu oraz sposoby i koszty usunięcia tych wad.

Fakt, że zbiornik został wybudowany legalnie - uzyskano pozwolenie na budowę i pozwolenie na użytkowanie, nie wyklucza prowadzenia postępowania w przedmiocie stanu technicznego tego obiektu. Nie ma przy tym znaczenia przez jaki okres obiekt jest nieużytkowany i jakie są przyczyny jego nieużytkowania.

Kwestie związane z poborem wody na potrzeby gminy nie mogły wpłynąć na ocenę stanu technicznego budowli i treść podjętego rozstrzygnięcia o rozbiórce obiektu.

Spółka Wodociągowa w W. wniosła skargę na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2019 r. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

I. Naruszenia prawa materialnego poprzez:

1) błędne zastosowanie art. 67 ust. 1 ustawy Prawo budowlane i przyjęcie, iż zachodzą przesłanki jego zastosowania, a brak woli wykonania remontu przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodnej Wody Polskie, stanowi uzasadnienie dla decyzji nakazującej rozbiórkę, podczas gdy zapora nie spełnia ww. kryteriów i nadaje się do remontu, odbudowy lub wykończenia,

2) błędną wykładnię art. 389 pkt 6 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne, poprzez wydanie nakazu rozbiórki zbiornika, będącego urządzeniem wodnym, bez uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, bez analizy skutków rozbiórki dla stosunków wodnych oraz bez szczegółowych warunków rozbiórki;

II. Naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, które miały wpływ na wynik sprawy tj.:

1) art. 15 w zw. z art. 138 § 2 K.p.a. poprzez pozbawienie strony możliwości udziału w postępowaniu I instancji, pozbawianie prawa do rozpoznania sprawy w postępowaniu dwuinstancyjnym,

2) art. 7, 75 i 77 § 1 K.p.a., poprzez zaniechanie wszechstronnego wyjaśnienia sprawy i przyjęcie, iż obiekt budowlany nie był użytkowany podczas gdy rozpoczęto jego eksploatację, uznanie iż oświadczenie PGW Wody Polskie było wystarczające do wydania nakazu rozbiórki obiektu.

Skarżąca domagała się uchylenia zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Także Gmina W., dalej jako: "Gmina", wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2019 r.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności:

1. art. 10 K.p.a., art. 15 K.p.a., art. 78 K.p.a., art. 79 § 1 i § 2 K.p.a., przez uniemożliwienie udziału w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, brak dostępu do akt sprawy, brak możliwości składania wniosków dowodowych, zapoznania się z odwołaniem Państwowego Przedsiębiorstwa Gospodarki Wodnej Wody Polskie,

2. art. 10 K.p.a. poprzez brak poinformowania przez organ drugiej instancji o możliwości wypowiedzenia się co do materiału dowodowego, przed wydaniem decyzji w drugiej instancji,

3. art. 77 § 1 K.p.a. i art. 80 K.p.a., polegający braku zebrania całości materiału dowodowego, niewyjaśnieniu konieczność przeprowadzenia prac naprawczych, przyjęciu konieczności rozebrania zapory w oparciu o czynnik kosztowy i wolę inwestora,

4. art. 80 K.p.a. poprzez uznanie, iż zapora była "nieużytkowana" oraz w stanie "permanentnej awarii" podczas, gdy z woli zarządcy obiektu, zapora była nieeksploatowana lub niewłaściwie eksploatowana,

5. art. 138 § 2 K.p.a. i art. 15 K.p.a., poprzez wydanie decyzji kasacyjnej tylko w nieznacznym zakresie, pomimo oczywistego naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania, zapewnienie Gminie W. uczestnictwa jedynie w postępowaniu przed drugą instancją,

6. art. 138 § 2 K.p.a. i art. 15 K.p.a. poprzez domniemanie organu drugiej instancji, że Gmina W. nie domagała się ponownego przeprowadzenia dowodów, w których nie brała udziału,

7. art. 77 § 1 K.p.a. w zw. z art. 84 § 1 K.p.a. i art. 81c ust. 4 ustawy Prawo budowlane, poprzez pozyskanie wiadomości specjalnych w wyniku prywatnych analiz i ekspertyz realizowanych na zlecenie strony niezainteresowanej utrzymywaniem zapory, pominięcie opinii biegłego,

8. art. 80 K.p.a. poprzez ocenę zebranego materiału dowodowego z pominięciem protokołów odbioru obiektu z dnia 30.06.2014r., które potwierdzały że obiekt jest sprawny technicznie,

9. art. 107 § 3 K.p.a., poprzez niewyjaśnienie w jaki sposób "konwalidowano" brak zapewnienia Gminie W. możliwości udziału w postępowaniu.

Nadto naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. art. 66 ustawy Prawo budowlane, poprzez niezastosowanie w sytuacji, gdy zaistniała potrzeba wykonania robót naprawczych, umożliwiających utrzymanie obiektu,

2. art. 67 ustawy Prawo budowlane, poprzez uznanie, iż obiekt budowlany nie nadaje się do remontu, a także uznanie, że możliwe jest rozebranie istotnej części obiektu w sposób niezagrażający konstrukcji ul. H. (stanowiącej drogę gminną).

3 art. 67 ustawy Prawo budowlane, poprzez uznanie, że stanowisko strony podyktowane kwestiami ekonomicznymi jest równoznaczne z obiektywną przesłanką uzasadniającą decyzję o rozbiórce.

Skarżąca Gmina domagała się uchylenia decyzji Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2019 r. oraz poprzedzającej ją decyzji.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego w odpowiedzi na skargi wniósł o ich oddalenie.

Powołanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargi.

W ocenie Sądu, przesłanki zawarte w art. 67 ust. 1 Prawa budowlanego zostały spełnione, a organ nadzoru budowlanego, uwzględniając stanowisko zarządcy obiektu - Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, prawidłowo nakazał rozbiórkę części budowli hydrotechnicznej.

Sąd stwierdził, że kwestia ustalenia, kto jest właścicielem lub zarządcą obiektu stanowiła istotne zagadnienie w tym postępowaniu administracyjnym. W okolicznościach sprawy ustalenie to nie było skomplikowane i nie rodziło wątpliwości. Decyzja organu została skierowana do właściwego podmiotu, a zaistnienie określonych okoliczności faktycznych jako skutku nakazanej rozbiórki nie może stanowić naruszenia prawa.

W tym kontekście Sąd ocenił zarzuty stron skarżących, co do braku ich udziału w postępowaniu przed organem I instancji. Sąd stwierdził, że jakkolwiek interes prawny obu skarżących nie został zakwestionowany przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, to słusznie organ wskazał, iż przeprowadzenie postępowania odwoławczego z ich udziałem (mimo pominięcia w postępowaniu przed organem I instancji) konwalidowało wadliwość działania Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Nie można bowiem abstrahować od faktu, iż podmioty te biorą udział w sprawie jako uczestnicy postępowania, a nie jako adresat decyzji. Zatem ich interes prawny związany był z zastosowaniem normy art. 67 § 1 Prawa budowlanego.

W okolicznościach sprawy interes prawny uczestnika wynikać mógł tylko z wpływu ewentualnej rozbiórki na sytuację prawną uczetstniczącego w postępowaniu. Zatem interes Gminy związany był z prawem własności nieruchomości sąsiednich, natomiast interes Spółki Wodociągowej związany był z działalnością gospodarczą i urządzeniami, którymi zarządza Spółka.

W ocenie Sądu, kwestia nakazania rozbiórki zapory należącej do Skarbu Państwa, przy ustaleniu woli zarządcy obiektu - jego zniesienia, dawała podmiotowi uczestniczącemu w postępowaniu, prawo do obrony własnego interesu, poprzez wykazywanie negatywnych skutków takiej decyzji (do której potencjalnie mogłoby dojść również w trybie pozwolenia wydanego przez organ architektoniczno-budowlany), ale w odniesieniu do praw które przysługują uczestnikowi.

W tej sprawie zagrożeń dla własnych interesów i praw, skarżąca Spółka Wodociągowa nie wykazywała, wskazując jedynie na brak pozwolenia wodnoprawnego dla rozbiórki obiektu. Dlatego organ odwoławczy słusznie zauważył, że zgodnie z art. 2 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego przepisy ustawy nie naruszają przepisów odrębnych, a w szczególności prawa wodnego - w odniesieniu do urządzeń wodnych. Jednocześnie wskazał, że nie wyklucza to konieczności ewentualnego uzyskania zgód innych organów przed rozbiórką obiektu (np. w oparciu o przepisy ustawy Prawo wodne).

W odniesieniu do interesu prawnego Gminy W., Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego słusznie podkreślił, że zakres rozbiórki nie obejmuje drogi gminnej oraz innych nieruchomości stanowiących własność Gminy W.

Zakresem decyzji rozbiórkowej nie jest objęta zapora przeciwrumowiskowa w km 2 + 461 potoku W., niecka wypadowa oraz elementy czaszy zbiornika stanowiące jednocześnie zabezpieczenie drogi gminnej ulicy H. i mostu w jej ciągu na wysokości zbiornika. Kwestie związane z zamierzonym poborem wody na potrzeby gminy, nie mogły wpłynąć na ocenę stanu technicznego budowli i treść podjętego rozstrzygnięcia o rozbiórce obiektu.

Fakt, że zastosowany przepis art. 67 ust. 1 Prawa budowlanego umożliwia daleko idącą ingerencję organu administracji publicznej w konstytucyjnie chronione prawo własności (art. 64 Konstytucji RP), przemawiał przeciwko rozszerzającej wykładni i wymagał jego rozważnego stosowania. W tej sprawie nie może być jednak mowy o rozszerzającej wykładni art. 67 ust. 1 Prawa budowlanego, gdyż nakaz rozbiórki obiektu zgodny jest z wolą jego właściciela. Zarządca obiektu w trakcie postępowania kilkukrotnie, stanowczo i jednoznacznie wyraził wolę rozebrania zapory.

Nie ma zatem wątpliwości, że nieużytkowany obiekt nadaje się do rozbiórki i taka jest wola jego zarządcy.

Jakkolwiek Spółka Wodociągowa w W. i Gmina W. zostały pozbawione czynnego udziału w postępowaniu pierwszoinstancyjnym i nie otrzymały decyzji Śląskiego WINB z dnia [...] czerwca 2019 r., to GINB rozpoznał wniesione odwołanie Gminy oraz wziął pod uwagę argumentację podnoszoną w pismach procesowych Spółki. Tym samym wskazane uchybienie konwalidowane zostało w toku postępowania drugoinstancyjnego i nie mogło uzasadniać wydania decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a.

W skardze Gminy podnoszono, że nie miała ona możliwości zapoznania się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji ostatecznej. Nieprawidłowość ta nie miała wpływu na wynik sprawy. Naruszenie art. 10 § 1 K.p.a. oceniać należy z punktu widzenia uniemożliwienia stronie podjęcia konkretnie wskazanej czynności procesowej oraz wpływu tego uchybienia na wynik sprawy. W sprawie niniejszej uchybienie organu nie miało wpływu na prawidłowość rozstrzygnięcia, tj. nakaz rozbiórki.

W ocenie Sądu, bezzasadnym było również twierdzenie, że naruszono przepisy postępowania i nie przeprowadzono wszystkich niezbędnych dowodów, a zwłaszcza nie zlecono sporządzenia ekspertyzy biegłemu z zakresu budownictwa, co do wad obiektu oraz sposobów i kosztów ich usunięcia. Ocena organu w tym zakresie była pełna i oparta na obszernej dokumentacji technicznej sporządzonej przez osoby mające wiedzę specjalistyczną. Natomiast okoliczność, że zbiornik został wybudowany legalnie - uzyskano pozwolenie na budowę i pozwolenie na użytkowanie, nie wykluczała prowadzenia postępowania w przedmiocie stanu technicznego tego obiektu.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Gmina W. Wyrok zaskarżyła w całości. Zarzuciła naruszenie:

I. przepisów postępowania tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., art. 10 § 1 K.p.a., art. 15 K.p.a., art. 78 § 1 K.p.a. i art. 79 § 1 i § 2 K.p.a. oraz art. 40 § 1 K.p.a. poprzez nie uchylenie w całości ostatecznej decyzji Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2019 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] czerwca 2019 r., kwalifikujących się do uchylenia w całości podczas kontroli drugoinstancyjnej, mając na uwadze, iż uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, zalegalizowało bowiem fakt jednoinstancyjności postępowania administracyjnego dla jednej ze stron, pozbawienie prawa dokonywania wszelkich czynności dowodowych przez stronę w postępowaniu pierwszo instancyjnym, gdzie de facto odbyło się całe postępowanie dowodowe, a także pozbawienie prawa doręczenia stronie decyzji,

2) art. 133 § 1 i art. 134 P.p.s.a, w zw. z art. 7 i 77 § 1 K.p.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez niewyjaśnienie w szczególności, w jaki to sposób i poprzez jakie czynności organ drugiej instancji konwalidował uchybienie organu pierwszej instancji, dotyczące niezapewnienia udziału Gminie W., jako stronie oraz braki doręczenia decyzji, jako stronie w postępowaniu administracyjnym,

3) art. 106 § 5 P.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 K.p.c. poprzez uznanie za wiarygodne oświadczenia Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, iż organ drugiej instancji "konwalidował" uchybienie organu pierwszej instancji, choć w aktach sprawy brak jest jakichkolwiek dowodów na tę okoliczność, iż mając na uwadze, że uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy,

4) art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez niewyjaśnienie w uzasadnieniu wyroku, w jaki to sposób oraz na jakiej podstawie, Sąd przyjął za udowodnioną tezę, że doszło w postępowaniu przed organem drugiej instancji do "konwalidowania" uchybień organu pierwszej instancji, mając na uwadze, iż uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, naruszenie przez sąd pierwszoinstancyjny przepisów postępowania tj. art. 8 ust. 2, art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej a także art. 145 § 1 pkt 1c P.p.s.a. w zw. z art. 28 ust. 2 i art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ) oraz art. 28 K.p.a., mając na uwadze, iż uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez naruszenie przez sąd zasady bezstronności i uznanie, jakoby Gmina W. "występowała w sprawie administracyjnej jako uczestnik" nie zaś pełnoprawna strona postępowania administracyjnego, tym samym deprecjonując prawo i wagę oraz argumenty Gminy W., jako strony w postępowaniu administracyjnym (procesie orzekania o rozebraniu obiektu budowlanego),

5) art. 141 § 1 pkt 1c P.p.s.a. w zw. z art. art. 7 w związku z art. 77 § 1 K.p.a., art. 80 K.p.a. i art. 107 § 3 K.p.a. co miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez uznanie przez Sąd, że ustalenia faktyczne - "ocena organów nadzoru budowlanego, iż zapora nie nadaje się do remontu z przyczyn technicznych" były prawidłowe, choć nie wynika to z akt sprawy, a było jedynie podyktowane wolą i zaniechaniami inwestora.

II. przepisu prawa materialnego - art. 67 ustawy Prawo budowlane poprzez błędną wykładnię tego przepisu i uznanie, iż obiekt budowlany nie nadaje się do remontu, odbudowy, przez co należy też rozumieć stanowisko strony podyktowane kwestiami czysto ekonomicznymi (nadmiernymi kosztami naprawy).

W oparciu o powyższe zarzuty kasacyjne skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym.

Ponadto wniosła o:

1) dopuszczenie dowodu z dokumentu ekspertyzy "Dokumentacja Hydrologiczna określająca warunki eksploatacji zasobów wodnych w zlewni potoku W. w okresie suszy hydrologicznej" na okoliczność udowodnienia niebezpieczeństwo wyrządzenia Gminie W. znacznej szkody lub spowodowania trudnych do odwrócenia skutków;

2) wstrzymanie przez sąd wykonania zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2019 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] czerwca 2019 r.;

3) dopuszczenie uzupełniającego dowodu z dokumentu, w trybie art. 106 § 3 P.p.s.a w zw. z art. 193 P.p.s.a. oraz art. 61 § 3 i § 4 P.p.s.a. w zw. z art. tj. ekspertyzy "Dokumentacja Hydrologiczna określająca warunki eksploatacji zasobów wodnych w zlewni potoku W. w okresie suszy hydrologicznej" na okoliczność wykazania, iż brak wstrzymania wykonania decyzji naraża Gminę W. na stratę materialną znacznych rozmiarów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym po stwierdzeniu spełnienia ustawowych warunków przewidzianych w art. 182 § 2 P.p.s.a. Pełnomocnik skarżącej Gminy, który wniósł skargę kasacyjną, zrzekł się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy.

Przepis art. 183 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, dalej: "P.p.s.a.", stanowi, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak pod rozwagę nieważność postępowania. Nie zachodzą okoliczności skutkujące nieważność postępowania, określone w art. 183 § 2 pkt 1 – 6 P.p.s.a., należy zatem ograniczyć się do zagadnień wynikających z zarzutów wyartykułowanych w podstawach skargi kasacyjnej.

Zasadny jest zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 138 § 1 pkt 2, art. 10 § 1, art. 15 K.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Gmina W., której interes prawny w toczącym się postępowaniu administracyjnym nie został zakwestionowany przez GINB, a także przez Sąd pierwszej instancji, nie brała udziału w postępowaniu przed organem pierwszej instancji. Nie była powiadamiana o czynnościach procesowych, nie brała udziału w postępowaniu wyjaśniającym, nie zawiadomiono jej o możliwości wypowiedzenia się w sprawie, nie doręczono jej decyzji ŚWINB.

Takie potraktowanie podmiotu mającego przymiot strony niewątpliwie wyczerpuje przesłankę z art 145 § 1 pkt 4 K.p.a. Bez swej winy Gmina nie brała udziału w postępowaniu przed organem pierwszej instancji.

Nie jest wykluczone sanowanie tej wadliwości postępowania, poprzez przeprowadzenie postępowania odwoławczego w sposób umożliwiający stronie pozbawionej możliwości obrony swych praw przed organem pierwszej instancji, aktywny udział w postępowaniu i wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wymaga to, co do zasady, powtórzenia postępowania wyjaśniającego już przeprowadzonego przed organem pierwszej instancji, a także umożliwienia stronie zgłoszenia wniosków dowodowych i twierdzeń, po ponowieniu czynności procesowych w których strona ta poprzednio, tj. przed organem pierwszej instancji bez swej winy nie brała udziału.

Od razu warto jednak zastrzec, że ocena takiej sytuacji procesowej powinna uwzględniać indywidualne okoliczności konkretnej sprawy.

W kontrolowanym postępowaniu odwoławczym do takiego sanowania nie doszło. Rozpatrzono odwołanie Gminy (oraz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie), ale nie umożliwiono Gminie udziału w czynnościach procesowych w których nie brała udziału. Przeprowadzono postępowanie wyjaśniające ale tylko w zakresie uzupełniającym, tzn. GINB uzupełnił materiał dowodowy o decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę zapory, dokumentów dotyczących pozwolenia na użytkowanie, projektu budowlanego, które to dokumenty zostały opisane w piśmie ŚWINB z dnia 31 lipca 2019 r. i dołączone do akt sprawy.

W piśmie z dnia 26 lipca 2019 r. GINB poinformował nadto o przedłużeniu terminu załatwienia sprawy.

Tymczasem w postępowaniu przed organem pierwszej instancji przeprowadzono dowody z oględzin, a także dowody z szeregu ekspertyz, co do których Gmina nie miała możliwości wypowiedzenia się.

ŚWINB przeprowadził nadto rozprawy, wymagane przepisem § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 30 sierpnia 2004 r. w sprawie warunków i trybu postępowania w sprawach rozbiórek nieużytkowanych lub niewykończonych obiektów budowlanych (Dz. U. Nr 198, poz. 2043), ale jest oczywiste, że w rozprawach tych Gmina jako strona nie brała udziału.

Przesłanki materialnoprawne zaskarżonej decyzji, zawarte w art. 67 Prawa budowlanego, zostały przez organ odwoławczy ustalone na podstawie postępowania przeprowadzonego przed organem pierwszej instancji.

Nie doszło do ponowienia, w pełnym zakresie, postępowania przed organem odwoławczym. Pomijając zagadnienie posiadania przez Gminę (i Spółkę) przymiotu strony i ocenę, że strony te zostały w postępowaniu pierwszoinstancyjnym pozbawione czynnego udziału w postępowaniu, GINB stwierdził, że rozpoznał odwołanie Gminy i wziął pod uwagę argumentację podniesioną w odwołaniu Spółki. Następnie ocenił, że uchybienie zostało konwalidowane w postępowaniu odwoławczym. Nie zgodził się z zarzutem, według którego, w sprawie nie przeprowadzono wszystkich niezbędnych dowodów, przede wszystkim ekspertyzy biegłego. Powołał się na dokument: "Ocena i ustalenie przyczyn niekorzystnych zjawisk występujących na zbiorniku W. w trakcie jego eksploatacji wraz z określeniem działań mających doprowadzić obiekt do wymaganego stanu technicznego", opracowany w grudniu 2017 r. przez Zespół autorów z Politechniki Wrocławskiej pod kierunkiem dr hab. inż. S. K.

Samo rozpoznanie odwołania i odniesienie się do zarzutu dotyczącego niepowołania biegłego nie stanowiło sanowania, czy też konwalidacji wadliwości polegającej na pozbawieniu strony udziału w obszernym i długotrwałym postępowaniu przed organem pierwszej instancji.

Z punktu widzenia formalnego nie można mówić o naruszeniu zasady dwuinstancyjności ustanowionej w art. 15 K.p.a. Organ odwoławczy rozpatrzył przecież, wydając decyzję, odwołanie Gminy.

Z odwołania wynika jednak, że Gmina zakwestionowała nie tylko ocenę materialnoprawną, ale także materiał dowodowy, na podstawie którego ŚWINB uznał, że spełnione są przesłanki z art. 67 ust. 1 Prawa budowlanego. Jak skonstatował GINB, zawarte w ekspertyzach oceny o stanie technicznym zapory nie są jednolite. Stanowisko podmiotu zarządzającego zaporą, tj. PGW Wody Polskie akcentuje przywrócenie bezpieczeństwa w akceptowalnych ramach czasowych aspekt ekonomiczny.

Gmina natomiast nie tylko nie zgodziła się w odwołaniu z wnioskami, które organy wyciągnęły z ekspertyz, ale także zwróciła uwagę na wybudowanie obiektu na podstawie pozwolenia na budowę oraz nawiązała do decyzji ŚWINB z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [...], udzielającej pozwolenia na użytkowanie obiektu. Wskazała na to, że zapora i zbiornik retencyjny, według pozwolenia na budowę z 15 kwietnia 2005 r., miały spełniać funkcję retencyjną, zaopatrzenia w wodę i ochrony przeciwpożarowej. Podkreśliła, że nie można tych funkcji pominąć oceniając, czy obiekt jest użytkowany.

Nie można zatem uznać, że stan faktyczny, w tym także wynikający z ocen specjalistycznych, jest niekwestionowany. Stanowisko organu odwoławczego wobec zarzutów strony nieuczestniczącej w okresie gromadzenia ekspertyz nie powinno ograniczyć się do wypowiedzi o bezzasadności zarzutów w zakresie zbierania i oceny materiału dowodowego. Ocena stanu technicznego zapory nie może także abstrahować od tego, że obiekt został niedawno wybudowany i oddany do użytku na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. GINB trafnie uznał, że legalne wybudowanie obiektu nie stanowi przeszkody do prowadzenia postępowania opartego na art. 67 ust. 1. Jednak w aspekcie zarzutów dowodowych Gminy pozbawionej prawa do czynnego udziału w postepowaniu przed organem pierwszej instancji, okoliczności te potwierdzają konieczność ponownej weryfikacji materiału dowodowego z udziałem wszystkich stron.

W postępowaniu odwoławczym nie naprawiono więc wadliwości postępowania pierwszoinstacyjnego. To stanowi zaś o naruszeniu ustrojowej dyspozycji z art. 10 § 1 K.p.a. w związku z art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W konsekwencji podzielić należy tezę o naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 138 § 1 pkt 2, art. 10 § 1 K.p.a.

Taka ocena zasadności omówionego zarzutu procesowego skutkuje tym, że przedwczesne jest odnoszenie się do podniesionych w kasacji zarzutów merytorycznych, zarówno o charakterze procesowym, jak i materialnoprawnym.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 P.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Na podstawie art. 203 pkt 1 oraz art. 200 P.p.s.a. zasądzono od organu na rzecz skarżącej kwotę 1570 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego, w tym kwotę 1080 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania przed WSA oraz kwotę 490 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.