Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3193/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.59 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia NSA Joanna Sieńczyło- Chlabicz Protokolant Marcin Chojnacki po rozpoznaniu w dniu 13 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 czerwca 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1513/12 w sprawie ze skargi T. S.A. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia 18 [...] 2012 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od T. S.A. w W. na rzecz Ministra Finansów 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 21 czerwca 2013 r., oddalił skargę T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia 18 [...] 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów bukmacherskich.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

Minister Finansów decyzją z dnia 8 [...] 2006 r. udzielił skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów bukmacherskich "T." w [...] punktach.

Decyzją z dnia 10 [...] 2011 r. Minister Finansów, powołując się na art. 2 ust. 2 i art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) cofnął skarżącej zezwolenie z dnia 8 [...] 2006 r. w części dotyczącej pkt [...]. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał na wykryte podczas kontroli nieprawidłowości polegające na przyjmowaniu przez spółkę w wyżej wymienionych punktach, zakładów wzajemnych przez Internet w ramach E-Promocji. Podniósł, że zawarcie zakładu musi odbywać się w punkcie przyjmowania zakładów, a na podstawie przywołanych przepisów nie ma możliwości oddzielenia czynności przyjmowania zakładu od czynności przyjmowania dyspozycji - doprecyzowania zakładu przez Internet. Zawarcie zakładu to zarówno złożenie dyspozycji, jak i przyjęcie zakładu. Ponadto organ wskazał, że zatwierdzone przez Ministra Finansów regulaminy zakładów wzajemnych prowadzonych przez skarżącą nie zawierają zapisów umożliwiających stosowanie takiego mechanizmu. Minister Finansów odmówił skarżącej zatwierdzenia projektów zmian regulaminów zakładów wzajemnych z uwagi na zapisy dotyczące E-Promocji i przyjmowania zakładów za pośrednictwem drogi elektronicznej, jednoznacznie wskazując, że są one niezgodne z przepisami prawa (pisma z dnia: 26 [...] 2006 r.; 15 [...] 2008 r., i 22 [...] 2009 r.). Minister Finansów przyznał wprawdzie, że przepisy dopuszczają przyjmowanie zakładów wzajemnych w punktach, lecz dopiero od dnia 14 lipca 2011 r. także przez sieć Internet, z tym zastrzeżeniem, że strona uzyskała stosowne zezwolenie, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Z uwagi na powyższe Minister Finansów uznał, że zawieranie zakładów wzajemnych w ramach E-Promocji stanowi rażące naruszenie, o którym mowa w art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki od powyższej decyzji, Minister Finansów decyzją z dnia 18 [...] 2012 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia 10 [...] 2011 r.

Minister Finansów za bezsporne uznał, że skarżąca uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zakładów bukmacherskich w określonych w zezwoleniu punktach przyjmowania zakładów wzajemnych (pkt III zezwolenia). Zatwierdzone przez Ministra Finansów regulaminy zakładów wzajemnych nie przewidywały i nie umożliwiały jednak zawierania zakładów wzajemnych poza wskazanymi w zezwoleniu punktami przyjmowania zakładów wzajemnych. Tymczasem analiza materiałów i ustaleń organów Służby Celnej z kontroli przeprowadzonych w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych należących do spółki wykazała możliwość zawierania zakładów wzajemnych bukmacherskich w ramach E-Promocji za pośrednictwem Internetu.

Zdaniem organu, prowadzenie przez skarżącą działalności w zakresie zakładów wzajemnych z zastosowaniem mechanizmu E-Promocji stało w oczywistej sprzeczności z warunkami prowadzenia działalności określonymi w udzielonym zezwoleniu, zatwierdzonymi regulaminami zakładów wzajemnych oraz w przepisach prawa. Zawieranie zakładów wzajemnych w ramach E-Promocji stanowi rażące naruszenie warunków, o których mowa w art. 59 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do kwestionowanej przez skarżącą możliwości zastosowania art. 59 pkt 2 u.g.h. z uwagi na wskazywane wątpliwości interpretacyjne, organ podkreślił, że prezentowane przez niego stanowisko pozostaje niezmienne od 2006r., kiedy to odmówiono skarżącej zatwierdzenia regulaminu przyjmowania zakładów wzajemnych za pośrednictwem środków elektronicznych (pisma z dnia 26 [...] 2006 r., z dnia 15 [...] 2008 r. i z dnia 22 [...] 2009 r.).

Organ nie zgodził się także ze stanowiskiem skarżącej oddzielającym czynność przyjmowania zakładu od czynności przyjmowania dyspozycji – doprecyzowania zakładu przez Internet. Zawarcie zakładu to zarówno złożenie dyspozycji, jak i przyjęcie zakładu. Czynności tych nie można rozdzielać, gdyż stanowią jedną całość, na co powołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt II GSK 263/07.

Za chybiony Minister Finansów uznał zarzut dotyczący naruszenia przepisów postępowania poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jak również zarzut o zastosowaniu przez organ niewspółmiernych do sytuacji środków. Wskazał, że to właśnie Minister Finansów dokonując oceny działalności skarżącej, stwierdza zakres naruszeń, ich charakter i podejmuje adekwatne działania, do których został umocowany przepisami prawa, a mianowicie art. 58 i art. 59 u.g.h. Jeżeli wystąpiła przesłanka wynikająca z art. 59 pkt 2 u.g.h,. a więc rażące naruszenie przepisów prawa, organ jest zobligowany do zastosowania powyższego przepisu, czyli wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia lub koncesji, a nie, jak sugerowała strona, na podstawie art. 58 cyt. ustawy - wezwania do usunięcia nieprawidłowości.

Organ podkreślił również, że jego stanowisko w zakresie odnoszącym się do dopuszczalności stosowania mechanizmu E-Promocji przy zawieraniu zakładów wzajemnych wynikało z korespondencji kierowanej do spółki przez organ i pozostawało ono niezmienne od 2006 r. Tym samym, zbędne było przeprowadzanie dowodów na tę okoliczność.

W skardze na powyższą decyzję, wnosząc o jej uchylenie oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji z dnia 10 [...] 2011 r., T. S.A. z siedzibą w W., zarzuciła błędne przyjęcie, że nawet ewentualna błędna interpretacja przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 14 ust. 3 tej ustawy, w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 26 maja 2011 r., dokonana przez skarżącą może być uznana za rażące naruszenie warunków zezwolenia i przepisów prawa. W ocenie skarżącej, nie może być mowy o rażącym naruszeniu warunków zezwolenia z uwagi na wyraźny spór na tle interpretacji przepisów wskazanych przez organ. Interpretacja art. 4 ust. 1 pkt. 2, art. 14 ust. 3 oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 u.g.h. w zakresie rozumienia pojęcia "przyjmowanie zakładów" nie jest jednoznaczna. Skarżąca nie zgodziła się z opinią organu, że oferowanie przez nią E-Promocji było rażącym naruszeniem prawa, w sytuacji, gdy na podstawie przepisów ustawy nowelizacyjnej zmieniony m.in. przepis art. 14 ust. 3 u.g.h. dopuścił możliwość zawierania zakładów wzajemnych w całości za pośrednictwem Internetu. Ponadto na dzień wydania decyzji z dnia 18 [...] 2012 r. nie obowiązywały już przepisy ustawy o grach hazardowych, które nie zezwalały (zdaniem Ministra) na zawieranie zakładów wzajemnych przez Internet, jak też Spółka od kilku miesięcy zrezygnowała z oferowania usługi E-Promocji we wszystkich swoich punktach przyjmowania zakładów wzajemnych, o czym poinformowała organ pismem z dnia 1 [...] 2011 r. przez co organ dopuścił się naruszenia zasady praworządności wyrażonej w art. 120 O.p., art. 6 k.p.a. i art. 8 Konstytucji RP.

Dalej skarżąca wskazała, że wobec istnienia uzasadnionych wątpliwości co do prawidłowości implementacji ustawy o grach hazardowych, Minister Finansów powinien był z urzędu zawiesić postępowanie i zwrócić się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, celem ostatecznego przesądzenia, na tle konkretnej sprawy, istniejących wątpliwości. Zdaniem skarżącej

art. 14 ust. 3 u.g.h. (w brzmieniu sprzed nowelizacji), zgodnie z którym przyjmowanie zakładów wzajemnych dozwolone jest wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych, należało uznać za przepis techniczny. W konsekwencji art. 59 u.g.h., dotyczący cofania zezwoleń z uwagi na funkcjonalny związek tego przepisu z urządzaniem gier, o którym mowa w art. 14 ust. 3 powołanej ustawy, również jest przepisem technicznym. Przepisy te powinny być zatem notyfikowane Komisji na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Skarżąca zarzuciła również, że nie doręczono jej ani upoważnienia do kontroli, ani pouczenia o prawach i obowiązkach. Nie był więc jej znany zakres przedmiotowy kontroli, oraz kwestia, czy upoważnienie do kontroli zostało wydane przez osobę uprawnioną. Spółka nie została również pouczona o prawach i obowiązkach związanych z prowadzoną kontroli. Zdaniem skarżącej, powyższe uchybienia formalne w zakresie upoważnienia niweczą w całości walor dowodowy protokołu kontroli sporządzonego w dniu 31 [...] 2011 r., jak również walor dowodów zgromadzonych w toku postępowania kontrolnego. Oparcie decyzji na nieważnym protokole kontroli i nieważnej samej kontroli może wywołać skutek w postaci nieważności decyzji, wydanej na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Nadto, skarżąca wniosła o zawieszenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postępowania, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270), dalej: "p.p.s.a." w zw. z art. 8 u.g.h. i zwrócenie się przez Sąd z pytaniem prawnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o treści: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE z linia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurą udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy przepis ustawowy definiujący pojęcie zakładu wzajemnego oraz art. 14 ust. 3 ustawy o grach hazardowych regulujący miejsce prowadzenia zakładu wzajemnego, jak również art. 59 przedmiotowej ustawy, dotyczący cofnięcia zezwoleń z uwagi na funkcjonalny związek tego przepisu z urządzaniem gier, o którym mowa w art. 14 ust. 3 ust. 3 powołanej ustawy".

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Pismem z dnia 17 [...] 2013 r. skarżąca wniosła do Sądu replikę na odpowiedź na skargę, podtrzymując w całości zarzuty i wnioski zawarte w skardze z dnia 5 [...] 2012 r. Dodatkowo ponownie podkreśliła, że przepisy stanowiące materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia sprawy przez Ministra Finansów w zakresie cofnięcie zezwolenia tj. art. 2 ust. 2, art. 14 ust. 3 i art. 59 u.g.h. powinny podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, jako "przepisy techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE stosownie do art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd I instancji wskazał, że materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowił art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z tym przepisem organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Organem tym, na mocy art. 32 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jest Minister Finansów – jako organ właściwy do udzielenia zezwolenia. Jednakże ustawa o grach hazardowych (będąca podstawą wydania zaskarżonej decyzji), ani poprzedzająca ją ustawa o grach i zakładach wzajemnych (na mocy której wydano zezwolenie i na podstawie której do dnia 31 grudnia 2009 r. skarżąca prowadziła omawianą działalność) nie definiują pojęcia "rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności".

Sądu I instancji podał, że cofnięcie koncesji (zezwolenia) regulowane jest także w innych aktach prawnych. Przepis art. 58 ust. 2 pkt 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej stanowi, że organ koncesyjny cofa koncesję albo zmienia jej zakres, w przypadku gdy przedsiębiorca rażąco narusza warunki określone w koncesji lub inne warunki wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej, określone przepisami prawa. Przepis art. 58 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, podobnie jak art. 59 w pkt 1 i 2 u.g.h. wskazuje, jako dwie odrębne obligatoryjne przesłanki cofnięcia zezwolenia (koncesji): przedsiębiorca rażąco narusza warunki określone w koncesji lub inne warunki wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej, określone przepisami prawa albo w wyznaczonym terminie nie usunął stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z warunkami określonymi w koncesji lub z przepisami regulującymi działalność gospodarczą objętą koncesją. Zatem i ten przepis wskazuje, że od ustaleń organu zależy kwalifikacja naruszeń dokonanych przez przedsiębiorcę. W zależności od wagi stwierdzonych naruszeń, organ ma obowiązek podjęcia stosownych czynności: albo cofnięcia zezwolenia, albo uprzedniego wezwania do czynności naprawczych i dopiero wówczas podjęcia stosowanych działań. Podobne regulacje znajdują się np. w art. 22 ust. 2 pkt 2 (wcześniej pkt 4) ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 r. Nr 145, poz. 1221 z późn. zm.),

Sąd I instancji wskazał, że według art. 14 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od dnia 14 lipca 2011 r., przyjmowanie zakładów wzajemnych dozwolone było wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych (tak też art. 7 ust. 3 u.g.z.w.). Dopiero na podstawie ustawy nowelizacyjnej art. 14 ust. 3 u.g.h. dopuszczono możliwość przyjmowania zakładów przez sieć Internet. Jednakże mogło to nastąpić tylko po uzyskaniu zezwolenia, zgodnie z ogólnymi regułami ustawy o grach hazardowych. W tej sytuacji, dopóki spółka nie uzyskała zmiany zezwolenia i regulaminu, mimo zmiany unormowań ustawy o grach hazardowych, dopóty musiała działać na podstawie dotychczasowego zezwolenia i regulaminu. Jednakże skarżąca dopiero po wydaniu pierwszej – w dniu 10 [...] 2011 r. - decyzji cofającej jej zezwolenie i wszczęciu postępowania w przedmiocie cofnięcia całego zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych, zaprzestała działalności w zakresie E – promocji (pismo skarżącej z dnia 1 [...] 2011 r.).

Sąd I instancji podkreślił, że stanowisko organu było znane skarżącej co najmniej od 2006 r. i pozostawało ono niezmienne, mimo kilkukrotnych prób ze strony skarżącej uzyskania zgody na prowadzenie działalności także za pomocą środków elektronicznych (pismo Ministra z dnia 15 [...] 2008 r., wniosek o zmianę w regulaminie z dnia 20 [...] 2009 r., odpowiedź Ministra Finansów z dnia 22 [...] 2009 r.). Pomimo tego spółka dalej prowadziła działalność w takim zakresie (pisma innych przedsiębiorców: [...] z dnia 8 [...] 2009 r., F. z dnia 18 [...] 2009 r., Ministra Finansów z dnia 15 [...] 2009 r., spółki z dnia 4 [...] 2009 r., notatka służbowa z dnia 19 [...] 2010 r. wraz z załącznikami, pismo skarżącej z dnia 1 [...] 2011 r.). Ponadto w projekcie regulaminu złożonym wraz z wnioskiem o uzyskanie zezwolenia na prowadzenie omawianych zakładów wzajemnych spółka nie próbowała wprowadzić zapisów co do zawierania zakładów wzajemnych poprzez Internet. Dopiero uzyskawszy zezwolenie podjęła próbę zmiany regulaminu w celu zalegalizowania działalności prowadzonej wbrew uzyskanemu zezwoleniu, regulaminowi i przepisom prawa. Dodatkowo, będąc przekonana o zgodności z prawem zmian w przyjmowaniu zakładów nie podjęła próby poddania argumentacji organu ocenie sądu (choć uczyniły to inne podmioty, jak w sprawie o sygn. akt II GSK 263/07) i nadal prowadziła działalność nieakceptowaną przez organ, choć znała treść powołanego orzeczenia NSA (pismo Ministra Finansów z dnia 15 [...] 2008 r.).

Z uwagi na powyższe, Sąd I instancji, mając na uwadze długość okresu, przez który skarżąca prowadziła działalność wbrew warunkom określonym w zezwoleniu i regulaminie, a także przepisom prawa czyli, co najmniej od 2006 r. (odnośnie zakładów wzajemnych – zakładów bukmacherskich, co najmniej od daty uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności czyli od dnia 8 [...] 2006 r.) do dnia 1 [...] 2011 r., mimo braku zgody Ministra Finansów, który wydaje zezwolenia, zatwierdza regulaminy (będące warunkiem koniecznym podjęcia i prowadzenia działalności, a przy tym zakreślającymi granice tej działalności), czyniąc to w świadomy sposób, za prawidłowe uznał stanowisko Ministra Finansów, że naruszenie to miało charakter rażący.

Tym samym Sąd nie dopatrzył się naruszenia powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych i wcześniej obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, art. 7 Konstytucji RP i art. 120 ustawy Ordynacji podatkowa. Jednocześnie Sąd I instancji uznał, że zastosowanej sankcji nie można uznać za nieproporcjonalną. Odwołał się przy tym do oceny Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącej zakresu możliwych uregulowań krajowych w odniesieniu do gier losowych wyrażonej w wyroku z dnia 8 września 2010 r., w sprawie C - 46/08, w świetle którego nie jest sprzeczne z prawem unijnym regulowanie działalności w zakresie gier hazardowych, z wyłączeniem oferowania tych gier poprzez Internet.

Sad nie podzielił również stanowiska skarżącej, że przepis art. 14 ust. 3 u.g.h. sprzed nowelizacji był przepisem technicznym w rozumieniu uregulowań dyrektywy 98/34. Przepis ten wprowadzał bezwarunkowy, domyślny zakaz praktykowania formy gier losowych poprzez sieć Internet (określał pozytywnie, że przyjmowanie zakładów możliwe jest tylko w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych). Nie dotyczył ani produktu, ani usługi w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Odnosząc się zaś do zarzutu braku uznania przepisu art. 59 pkt u.g.h. za "przepis techniczny", Sąd wskazał, że z wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C – 213/11, C - 214/11, C - 217/11, nie można wywnioskować, iż należy go stosować do przepisów ustawy o grach hazardowych regulujących zakłady wzajemne, albowiem wyrok ten dotyczył przepisów ustawy regulujących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Także przywołanego przez skarżącą wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 października 2006 r. C - 65/05 zdaniem tego Sądu nie można zastosować w przedmiotowej sprawie, gdyż przedmiotowy wyrok na gruncie polskiej ustawy o grach hazardowych ma zastosowanie do gier na automatach, natomiast w żaden sposób nie znajduje zastosowania w doniesieniu do zakładów wzajemnych – bukmacherskich, które mają całkowicie inny charakter.

Sąd uznał, że wbrew podniesionym zarzutom, strona miała zapewniony czynny udział w postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutów, że Minister Finansów nie powiadomił skarżącej o dołączeniu do akt sprawy nowych dowodów, Sąd wskazał, że niektóre z nich pochodziły od samej spółki. Ponadto dokumenty te zostały dołączone przed wydaniem decyzji z dnia 10 [...] 2011 r., a postępowanie po złożeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie było uzupełniane o dodatkowe dowody i na tym etapie strona zapoznała się z nimi (protokół z dnia 12 [...] 2011 r., pismo skarżącej z dnia 5 [...] 2011 r.). Wnioski dowodowe skarżącej zostały rozpoznane w formie postanowień organu (z dnia: 13 [...] 2011 r., 10 [...] 2011 r., 18 [...] 2012 r.).

Sąd stwierdził również, że organy celne były uprawnione do przeprowadzenia kontroli w trybie, w jakim ich dokonały czyli o charakterze doraźnym po okazaniu legitymacji służbowej i imiennego upoważnienia do wykonywania kontroli, jednakże w podstawie prawnej nieprawidłowo podały rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, zamiast rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 188, poz. 1459). Nieprawidłowe powołanie tego ostatniego aktu jednakże zdaniem Sądu, nie miało wpływu na wynik kontroli, albowiem powołane w protokole kontroli rozporządzenie i prawidłowe rozporządzenie w § 3 miały takie samo brzmienie.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku T. S.A. w W. wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

1) art. 59 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 (w pierwotnym brzemieniu) oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 121 i art. 122 ustawy - Ordynacja podatkowa poprzez błędne uznanie przez Sąd I instancji, że działalność skarżącej tzw. E-Promocja, polegająca na doprecyzowaniu zakładu wzajemnego przez Internet, jest rażącym naruszeniem prawa, w sytuacji, gdy nie zostały wyczerpane przesłanki "rażącego naruszenia prawa", a tym samym brak było możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie dyspozycji art. 59 ust. 2 ustawy o grach hazardowych,

2) art. 59 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 121 i art. 122 i art. 180, art. 187, art. 188 i art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez błędne uznanie przez Sąd I instancji, że działalność skarżącej tzw. E-Promocja jest rażącym naruszeniem prawa w oparciu o dowody zebrane w sposób selektywny, wybiórczy, z pominięciem wszystkich dowodów składanych przez skarżącą. Tym samym, oparcie orzeczenia na niepełnym materiale dowodowym z naruszeniem zasady zaufania do organów podatkowych,

3) art. 59 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 4 ust. 1 pkt. 2, art. 14 ust. 3 (w pierwotnym brzemieniu) oraz art. 43 ust. 1 pkt. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne uznanie przez Sąd I instancji, że powołane przepisy ustawy o grach hazardowych artykułują całkowity zakaz wykorzystania Internetu przy zawieraniu zakładów wzajemnych, a ponadto gdy brak było podstaw do uznania, że E- Promocja jest tożsama z zawieraniem zakładów wzajemnych przez Internet,

4) art. 43 i art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz. U. UE C 321E/37) w zw. z art. 59 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 58 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 4 ust. 1 pkt. 2, art. 14 ust. 3 (w pierwotnym brzemieniu) poprzez błędne uznanie przez Sąd I instancji, że zaskarżone decyzje Ministra Finansów cofające zezwolenie nie zostały wydane z naruszeniem zasady proporcjonalności, w sytuacji gdy działalność skarżącej powinna była zostać uznana, co najwyżej, za uchybienie skutkujące wezwaniem do usunięcia naruszeń,

Ponadto, na podstawie art. 174 pkt. 2 p.p.s.a., zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy:

5) art. 145 § 1 pkt. 1 c) p.p.s.a. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt. 2, art. 14 ust. 3 - w pierwotnym brzemieniu oraz art. 43 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 59 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt. 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz.U. L 204, s. 37) zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) (dalej: dyrektywa 98/34) poprzez nieuchylenie decyzji Ministra Finansów z dnia 18 [...] 2012 r. oraz z dnia 10 [...] 2011 r. w sytuacji, gdy decyzje te zostały wydane na postawie "przepisów technicznych" nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, które były - wobec tego - nieskuteczne, a sądy krajowe zobowiązane były do zaniechania stosowania tych przepisów,

6) art. 124 § 1 pkt. 5 p.p.s.a. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt. 2, 14 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (w pierwotnym brzemieniu) oraz art. 43 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 59 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez odmowę zawieszenia postępowania i zwrócenia się przez sąd z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sytuacji, gdy zachodziła konieczność stwierdzenia, czy przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę do wydania decyzji Ministra Finansów z dnia 18 [...] 2012 r. oraz z dnia 10 [...] 2011 r. są "przepisami technicznymi" w rozumieniu dyrektywy 98/34,

7) art. 145 § 1 pkt. 1 c) p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 121 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 4 ust. 1 pkt. 2, art. 14 ust. 3 - w pierwotnym brzemieniu oraz art. 43 ust. 1 pkt. 4 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt. 3 i 20 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2011.134.779) w zw. z art. 59 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez nieuchylenie decyzji Ministra Finansów z dnia 18 [...] 2012 r. oraz z dnia 10 [...] 2011 r. w sytuacji, gdy wydając te decyzje organ naruszył zasadę przewidywalności działań organów administracji wynikającą z zasady praworządności oraz zasadę zaufania poprzez dokonanie nieuprawnionego zróżnicowania oceny wykorzystania Internetu do zawierania zakładów wzajemnych: w uzasadnieniu projektu nowelizacji ustawy o grach hazardowych jako zgodnego z prawem, a w przedmiotowej sprawie jako rażącego naruszenia prawa.

Niezależnie od powyższego, wniosła o zawieszenie postępowania, na podstawie art. 125 § 1 pkt. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a. i skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości UE następujących pytań prejudycjalnych:

1) Czy przepis art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w taki sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przyjmowania zakładów wzajemnych przez Internet?

2) Czy przepis art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w taki sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który określa zasady udzielania i cofania zezwoleń na usługi społeczeństwa informacyjnego?

3) Czy przepis art. 1 pkt. 2 dyrektywy 98/34/WE, definiujący pojęcie usługi społeczeństwa informacyjnego, powinien być interpretowany w taki sposób, że obejmuje on również usługi polegające na urządzaniu gier hazardowych przez Internet - w tym takiej jak oferowane przez Skarżącego zakłady wzajemne w ramach E- promocji?

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej spółka przedstawiła argumentację na potwierdzenie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz zwrot kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz Ministra Finansów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Ministra Finansów w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów bukmacherskich stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Istota tego sporu - jak to wynika z treści zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia – dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do ustaleń faktycznych, których niewadliwe przeprowadzenie przez organ administracji celnej, uzasadniało – zdaniem tego Sądu – po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że E-Promocja polegająca na doprecyzowaniu zakładu przez Internet, a więc zawarcie zakładu poza punktem przyjmowania zakładów, jest rażącym naruszeniem prawa, a w konsekwencji po trzecie, cofnięcie skarżącej kasacyjnie spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów bukmacherskich. Jednocześnie, Sąd I instancji stwierdził, że ustawa o grach hazardowych w zakresie w jakim nie dopuszczała możliwości przyjmowania zakładów przez sieć Internet nie jest sprzeczna z prawem unijnym, a ponadto, że przepisy ustawy o grach hazardowych, stanowiące oraz współstanowiące podstawę wydania kontrolowanej decyzji nie są przepisami technicznymi, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, że zaskarżona decyzja nie jest niezgodna z prawem.

Przede wszystkim za nieusprawiedliwiony uznać należało, adresowany wobec faktycznych postaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, zarzut naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych oraz ustawy Ordynacja podatkowa, które – jako wadliwie zastosowane, zdaniem strony skarżącej kasacyjnie, jako wzorce kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji – wymienione zostały w pkt 2) petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się do tych zarzutów, które zasadniczo, wbrew temu, jako opisał to autor skargi kasacyjnej, są zarzutami naruszenia przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy - co jasno i wyraźnie wynika zarówno ze sposobu ich skonstruowania, jak i uzasadnienia - nie zaś zarzutami niewłaściwego zastosowania, czy też błędnej wykładni prawa materialnego, podkreślić należy w punkcie wyjścia, że o ich skuteczności nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc, nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia w taki sposób, że w sytuacji, gdyby do nich nie doszło, wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku skarżącej spółki brak jest podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny wpływ na wynik sprawy. Z punktu widzenia uwag odnoszących się do konsekwencji wynikających z treści art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a., za nieusprawiedliwione uznać należało zarzuty zmierzające do wykazania wadliwości stanowiska Sądu I instancji, zarówno w zakresie odnoszącym się do prawidłowości przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie ustaleń faktycznych, jak i w zakresie odnoszącym się do oceny odnośnie do prawidłowości ich prawnej kwalifikacji. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika bowiem – a skarżąca kasacyjnie spółka nie wykazała, że jest jednak inaczej - iż, kontrolując legalność ostatecznej decyzji Ministra Finansów, Sąd I instancji pominął te wzorce kontroli jej zgodności z prawem, które zobowiązywały do dokonania oceny, czy organ administracji dokonał wszechstronnego zbadania sprawy pod względem faktycznym w celu ustalenia stanu rzeczywistego sprawy (art. 122 Ordynacji podatkowej), do skontrolowania zgodności z prawem tej decyzji z punktu widzenia potrzeby zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowy (art. 187 Ordynacji podatkowej), a ponadto, do kontroli realizacji obowiązku dokonania przez organ administracji swobodnej jego oceny, zobowiązującej do uwzględnienia kryteriów wiedzy, doświadczenia życiowego oraz zasad logiki (art. 191 Ordynacji podatkowej). Wobec braku skutecznego podważenia przez skarżącą kasacyjnie spółkę stanowiska Sądu I instancji odnośnie do oceny prawidłowości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w rozpatrywanej sprawie, a w konsekwencji stanowiska odnośnie do przyjęcia ich za podstawę wyrokowania, omawiane zarzuty uznać należało za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów kasacyjnych, według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, przede wszystkim za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw uznać należało zarzut naruszenia art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych polegający, zdaniem skarżącej kasacyjnie spółki, na błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji, że działalność skarżącej tzw. E-Promocja, polegająca na doprecyzowaniu zakładu wzajemnego przez Internet, jest rażącym naruszeniem prawa.

W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 59 ustawy o grach hazardowych, organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, m.in. w przypadku: 1) nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie; 2) rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia.

Jakkolwiek faktem jest, że dokonując wykładni rażącego naruszenia warunków, o których mowa w przytoczonym art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Sąd I instancji odwołał się do poglądów judykatury formułowanych na tle art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., a tak rozumianego przez ten Sąd pojęcia "rażącego naruszenia warunków zezwolenia" strona skarżąca kasacyjnie nie kwestionuje, to jednak nie sposób nie zwrócić uwagi na to, że zasady oceny rażącego naruszenia prawa przez organ wydający decyzję administracyjną nie mogą być stosowane wprost do oceny sankcjonowanych naruszeń warunków, o których mowa w art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Nie zmienia to jednak faktu, że naruszenie tych warunków, w rozumieniu przywołanego przepisu prawa, będzie miało rażący charakter wówczas, gdy działanie podmiotu pozostaje w sposób oczywisty w sprzeczności z treścią tych warunków, określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesję lub zezwolenie.

Z punktu widzenia rysującej się na tle omawianej regulacji prawnej kwestii spornej, której zasadniczy element, jak wynika to zarzutów kasacyjnych, stanowi zagadnienie odnoszące się do – niepożądanych i negatywnych zdaniem strony skarżącej kasacyjnie - konsekwencji wynikających z operowania przez ustawodawcę na gruncie przywołanego przepisu zwrotem "rażącego naruszenia warunków zezwolenia", stwierdzić należy, że brak jest podstaw, aby na tej tylko podstawie zasadnie można było podważyć prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Przede wszystkim, za oczywiste uznać należy to, że uwzględniając dynamikę szeroko rozumianych zjawisk i procesów społecznych, gospodarczych, czy też politycznych - z uwagi na funkcje prawa, jako regulatora tych procesów - prawodawca nie może nie zapewnić, poprzez stosowanie określonych technik prawodawczych, odpowiedniej dynamiki samemu systemowi prawa, a przez to jego elastyczności, uwzględniającej również i wymóg elastyczności jego stosowania, a przez to i jego efektywności. Stąd też, korzystanie przez prawodawcę ze stosownych i dopuszczalnych w tym zakresie środków techniki prawodawczej, o ile korzystanie z nich jest uzasadnione, racjonalne oraz wyraźnie i jednoznacznie służy realizacji konkretnie określonych i pożądanych celów, w tym zwłaszcza realizacji postulatu zapewnienia elastyczności prawa oraz elastyczności jego stosowania, uznać należy za pożądane, a nawet konieczne. Tym samym, o ile prawodawca uwzględnia obowiązujące w tym zakresie zasady i czyni zadość racjonalnemu modelowi tworzenia prawa – strona skarżąca kasacyjnie nie wykazała, aby w analizowanym zakresie miało być inaczej - to zwroty niedookreślone i nieostre oraz zwroty szacunkowe i ocenne, które tworzy na gruncie stanowionych przepisów prawa, czy też zawarte w tych przepisach odesłania pozasystemowe, z punktu widzenia wymogu zachowania precyzji wypowiedzi normatywnej i unikania jej wieloznaczności – wbrew stanowisku strony skarżącej - zasadniczo nie mogą być oceniane, jako niepożądana wadliwość, czy też ułomność tekstu danego aktu prawnego. Potwierdzeniem tego jest stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zaprezentowane w wyroku z dnia 7 marca 2012 r., w sprawie K 3/10. W uzasadnieniu tego judykatu, odwołując się do dotychczasowego orzecznictwa Trybunał wyjaśnił, że z punktu widzenia oceny konstytucyjności regulacji, której stawiany jest zarzut braku określoności, nie wystarcza tylko i wyłącznie abstrakcyjne stwierdzenie nieokreśloności tekstu prawa. Niejasność lub nieprecyzyjność przepisu może uzasadniać stwierdzenie jego niezgodności z konstytucją, o ile jest tak daleko posunięta, że wynikających z niej rozbieżności nie da się usunąć za pomocą zwyczajnych środków mających na celu wyeliminowanie niejednolitości stosowania prawa. Pozbawienie mocy obowiązującej określonego przepisu z powodu jego niejasności czy nieprecyzyjności powinno być traktowane jako środek ostateczny, stosowany wtedy, gdy inne metody usuwania wątpliwości dotyczących treści przepisu, w szczególności przez jego interpretację, okażą się niewystarczające. W rezultacie, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że nie każdy nieprecyzyjny, niejasny lub nielogiczny pod względem językowym przepis (lub grupa przypisów), może być automatycznie uznany za niekonstytucyjny. Co przy tym istotne, Trybunał Konstytucyjny zwrócił uwagę na potrzebę dokonywania oceny zachowania wymogu jego określoności w relacji do praktyki stosowania aktu prawnego poddawanego testowi hierarchicznej zgodności. Podkreślił, że posługiwanie się pojęciami pozaprawnymi, a nawet nieostrymi, nie narusza samo przez się zasady poprawnej legislacji (wymogu określoności prawa), o ile ich dookreślenie nastąpi we względnie jednolitej praktyce orzeczniczej.

Z powyższego wynika, że podejście do pojęć niedookreślonych wiążę się z potrzebą podjęcia konkretnych działań interpretacyjnych, a w ich rezultacie, zajęcia - zindywidualizowanego okolicznościami rozpatrywanego przypadku - stanowiska wobec danego zwrotu niedookreślonego (nieostrego), zwrotu szacunkowego (ocennego), którym na gruncie przepisu prawa operuje prawodawca, czy też wobec zawartego w stosowanym przepisie prawa odesłania pozasystemowego, a mianowicie stanowiska zawierającego konkretną propozycję jego rozumienia na gruncie rozpatrywanego przypadku, co innymi słowy wiąże się z kwalifikowaniem lub oceną określonych i stwierdzonych w danym postępowaniu faktów (zdarzeń, zachowań, zjawisk), jako podpadających albo niepodpadających pod daną normę prawną oraz, jako objętych albo nieobjętych zakresem normowania i zastosowania danej normy prawnej.

Wobec tego, okoliczności stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy nie mogą być uznane za obojętne dla oceny prawidłowości zastosowania przez Sąd I instancji art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako wzorca kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji dla oceny prawidłowości stanowiska tego Sądu, że cofnięcie zezwolenia T. S.A. na prowadzenie działalności w zakresie zakładów bukmacherskich w związku z rażącym naruszeniem warunków określonych w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie zakładów bukmacherskich oraz określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, nastąpiło bez naruszenia prawa.

Jak na wstępie już to podkreślono, w rozpoznawanej sprawie żaden z zarzutów naruszenia przepisów procesowych, nie podważył skutecznie prawidłowości ustaleń faktycznych odnośnie do sposobu zawierania zakładów bukmacherskich - takich jak fakt rejestrowania, otrzymania indywidualnej karty w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych, dokonywanie wpłaty środków pieniężnych - od 10 do 1000 zł - w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych, logowanie się na podstawie jednorazowego hasła, możliwość - po zalogowaniu - zawierania zakładów do kwoty posiadanych środków pieniężnych, otrzymywanie wygenerowanego przez system numer dowodu zawarcia zakładu, realizacja - w razie wygranej - w punkcie przyjmowania zakładów, możliwość doprecyzowania "otwartego zakładu" wyłącznie drogą elektroniczną. W tak ustalonym i przyjętym za podstawę wyrokowania stanie faktycznym - wbrew wywodom autora skargi kasacyjnej – za uzasadnione uznać należało więc stanowisko, że skarżąca spółka rażąco naruszyła określone w zezwoleniu i w przepisach prawa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu zakładów wzajemnych.

Przedstawiony sposób zawierania zakładów w ramach tzw. E-Promocji, nie odpowiadał bowiem ustawowej definicji zakładu wzajemnego. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 2 ustawy o grach hazardowych zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe, polegające na odgadywaniu: 1) wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek - totalizatory; 2) zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego, między przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej - bukmacherstwo. Przepis art. 14 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym do 13 lipca 2011 r., w ogóle nie dopuszczał przyjmowania zakładów wzajemnych poza punktami przyjmowania takich zakładów. Po zmianie, która weszła w życie 14 lipca 2011 r., przyjmowanie zakładów wzajemnych przez Internet zostało dozwolone, stosownie do udzielonego zezwolenia (wymagało więc zezwolenia). Po tej dacie spółka nie uzyskała jednak zezwolenia na przyjmowanie zakładów wzajemnych przez Internet. Definiując pojęcie punktu przyjmowania zakładów wzajemnych, ustawodawca za taki punkt uznaje wydzielone miejsce, w którym przyjmowane są zakłady totalizatora lub bukmacherstwa, na podstawie zatwierdzonego regulaminu (art. 4 ust. 1 pkt 2). Niewątpliwie chodzi tu więc o miejsce w rozumieniu przestrzeni fizycznej, a nie wirtualnej. W związku z tym, podzielić należy zasadność stanowiska wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawach sygn. akt II GSK 2558/15 oraz II GSK 3025/15, że tym miejscem - punktem przyjmowania zakładów - nie mogła być witryna internetowa (strona internetowa), co na gruncie aktualnie obowiązującego stanu prawnego potwierdza treść art. 14 ust. 3 przywołanej ustawy, rozróżniając dwie drogi przyjmowania zakładów, a mianowicie w punkcie przyjmowania zakładów lub przez Internet.

Skoro istotą zakładu wzajemnego jest "obstawianie" przyszłych wyników współzawodnictwa lub innych zdarzeń, a czynność tę, w ramach E-Promocji, można było wykonać wyłącznie po zalogowaniu się w witrynie internetowej Totolotka, kierując ją drogą elektroniczną do tego podmiotu przyjmującego zakłady wzajemne, to znaczy, że Totolotek przyjmował zakłady za pośrednictwem Internetu. Zaprezentowana przez spółkę konstrukcja "zakładu otwartego" nie oddaje zaś istoty zakładu wzajemnego i nie znajduje żadnego oparcia w przepisach ustawy. Nie można się bowiem zgodzić ze stroną wnoszącą skargę kasacyjną, że skoro zawarcie zakładu wzajemnego składa się z kilku elementów - to działanie uczestnika, polegające jedynie na "doprecyzowaniu" zakładu, stanowi tylko jedną z faz zawierania zakładu i przez to nie może rzutować na całościową ocenę zakładu jako przyjmowanego poza punktem przyjmowania zakładów (z naruszeniem art. 14 ust. 3 ustawy).

Uwzględniając ustawową definicję zakładu wzajemnego, brak jest więc podstaw, aby przyjąć, że skarżąca kasacyjnie spółka przyjmowała zakłady w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych ponieważ za przyjęcie zakładu w rozumieniu ustawy nie może być uznane samo zarejestrowanie uczestnika i wystawienie indywidualnej karty w punkcie przyjmowania zakładów, wraz z wydaniem mu dowodu przyjęcia dokonanej wpłaty oraz dowodu zawarcia tzw. "zakładu otwartego".

Wobec powyższego, brak jest jakichkolwiek usprawiedliwionych podstaw, aby zasadnie można było przypisać Sądowi I instancji naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, uchybienie których powiązano z zarzutem wadliwego zastosowania art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie - art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 i art. 43 ust. 1 pkt 3 (od 14 lipca 2011r. art. 43 ust. 1 pkt 4). W odniesieniu do omawianej kwestii, niezależnie od dotychczas przedstawionych argumentów, nie sposób nie zwrócić uwagi i na to, że skoro ustawodawca jednoznacznie odróżnia zasadność cofnięcia koncesji lub zezwolenia w przypadku nieusunięcia w wyznaczonym terminie niezgodności (art. 59 pkt 1) od przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w art. 59 pkt 2, to prowadzi to do wniosku, że stwierdzenie rażącego naruszenia tych warunków wyklucza możliwość wezwania do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości.

W świetle powyższego, za uzasadnione uznać należy więc stanowisko, że skarżąca spółka dopuściła się naruszenia omawianych powyżej przepisów prawa oraz warunków zezwolenia, a stopień tego naruszenia ocenić należało jako rażący. Po pierwsze, przywołane regulacje, nie budzą bowiem istotnych wątpliwości interpretacyjnych. Po drugie, spółka czyniła to świadomie, a w końcu po trzecie, stan naruszania prawa trwał przez dłuższy czas. Ponadto, zasadność twierdzeń spółki, że urządzała zakłady wzajemne w ramach E-Promocji bez świadomości bezprawności swego działania, podważa treść korespondencji spółki z Ministrem Finansów - co stanowiło przedmiot oceny Sądu I instancji – a ponadto i ta okoliczność, że podejmując poprzez wystąpienie do Ministra Finansów (sierpień 2009 r.), działania zmierzające do wprowadzenia zmian w regulaminie zakładów w zakresie przyjmowania zakładów (składania dyspozycji) przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, skarżąca spółka nie korzystała jednocześnie z przysługujących jej środków prawnych zmierzających do wyegzekwowania od organu zajęcia wiążącego i w prawnie przewidzianej formie stanowiska w sprawie dotyczącej jej wystąpienia, prowadząc działalność, której przedmiot nie korespondował, ani z treścią udzielonego spółce zezwolenia, ani też z dotychczasowym – i znanym jej – stanowiskiem organu administracji.

Przedstawione elementy charakteryzujące działanie T. S.A. stanowiły więc wystarczającą podstawę do zakwalifikowania tego działania, jako rażącego naruszenia warunków prowadzenia działalności w rozumieniu art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Ponadto, stanowisku skarżącej kasacyjnie spółki, że przyjmowanie zakładów wzajemnych przez Internet nie mogło być uznane za rażące naruszenie prawa ze względu na skutki społeczno - gospodarcze, skoro ustawodawca zmieniając ustawę o grach hazardowych w 2011 r. dopuścił ten sposób przyjmowania zakładów, przeciwstawić należy ten argument (por. wyrok w sprawie sygn. akt II GSK 2558/15), że w tym przypadku można by jedynie mówić o negatywnych skutkach społecznych, przypisując je prowadzeniu takiej działalności wbrew prawu, bez kontroli państwa, niezbędnej w przypadku sfery tak wrażliwej, jaką jest hazard. Innej natury kwestią jest natomiast ocena skutków społecznych działalności hazardowej kontrolowanej przez państwo. Inaczej mówiąc, nie można tą samą miarą oceniać skutków urządzania hazardu poza prawem i w ramach prawa. W związku z tym nie ma również podstaw do uwzględnienia zarzutu skargi kasacyjnej co do naruszenia zasady proporcjonalności w sposobie potraktowania spółki T. naruszającej warunki urządzania zakładów wzajemnych, wywiedzionej z art. 43 i 49 TWE.

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia wymienionych powyżej przepisów ustawy o grach hazardowych, przez ich zastosowanie w rozpatrywanej sprawie podczas, gdy zdaniem strony skarżącej kasacyjnie, są one nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, stwierdzić należy że nie jest on usprawiedliwiony, podobnie jak i argumentacja, która przedstawiona została w jego uzasadnieniu, a której istota wyrażała się w odwołaniu do stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w wyroku z 19 dnia lipca 2012 r., C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11, a w konsekwencji w próbie zaadaptowania zawartej w jego uzasadnieniu argumentacji na potrzeby rozpatrywanej sprawy. Zabieg tego rodzaju nie może być oceniony jednak inaczej, jak tylko jako nieskuteczny. Przede wszystkim dlatego, że przedmiotem wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości w przywołanych sprawach było zagadnienie odnoszące się do interpretacji postanowień dyrektywy transparentnej na tle oceny charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były przedmiotem pytań prejudycjalnych i dodatkowo - poza zakresem pytania - na temat art. 14 ust. 1 tej ustawy. W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów (norm) technicznych, nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). W związku z powyższym, zbędne jest rozważanie, czy istnieją jakiekolwiek analogie pomiędzy art. 14 ust. 3 i innymi przepisami ustawy zakwestionowanymi w skardze kasacyjnej, a tymi przepisami ustawy krajowej, odnośnie do których wypowiadał się TSUE w przywołanym judykacie, pozwalające uznać te pierwsze za przepisy techniczne. Przepis art. 14 ust. 3 oraz inne przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące zakłady wzajemne, nie dotyczą bowiem produktów. Przede wszystkim jednak, nie dotyczą usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE. Zgodnie z tym przepisem bowiem, usługą społeczeństwa informacyjnego jest każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Z definicji tej wynika, że usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która normalnie, a więc według pewnej normy, prawidłowo albo zwykle, charakteryzuje się: odpłatnością, świadczeniem jej na odległość, drogą elektroniczną i na żądanie odbiorcy usług. Przyjmowanie zakładów wzajemnych na odległość, drogą elektroniczną nie było i nie jest, nie tylko w polskim porządku prawnym normą (zasadą). Świadczą o tym zarówno przepisy poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (art. 7 i 9 pkt 2), jak i art. 4 ust. 1 pkt 2, 14 ust. 3 i 43 ust. 1 pkt 3 (obecnie pkt 4) nowej ustawy o grach hazardowych. Nie było i nie powinno być normą, ponieważ oznaczałoby wprowadzenie hazardu "do domu" gracza, potęgujące ryzyko wystąpienia negatywnych jego skutków zarówno w wymiarze indywidualnym, jak i ogólnospołecznym.

Brak podstaw do przyjęcia, że urządzanie zakładów wzajemnych nie stanowi świadczenia usług społeczeństwa informacyjnego, o których mowa w art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE, czyni więc omawiany zarzut kasacyjny nieusprawiedlionym, a ocenę tę odnieść należy również do tego zarzutu naruszenia przepisów postępowania, poprzez który strona skarżąca kasacyjnie zmierzała do wykazania wadliwości zaskarżonego wyroku w związku z niezasadnym, jej zdaniem, niewystąpieniem przez Sąd I instancji z pytaniem prejudycjalnym do TSUE i niezawieszeniem, w związku z tym, postępowania sądowoadministarcyjnego w rozpatrywanej sprawie do czasu udzielenia odpowiedzi na to pytanie przez Trybunał Sprawiedliwości. Podkreślając, w kontekście istoty spornego w sprawie zagadnienia, brak ziszczenia się przesłanki funkcjonalnej uzasadniającej wystąpienie w rozpatrywanej sprawie - w trybie prejudycjalnym - o rozstrzygnięcie przez Trybunał Sprawiedliwości "sporu prawnego" o treść prawa unijnego, wniosek skarżącej kasacyjnie spółki o zainicjowanie tego rodzaju postępowania w odniesieniu do kwestii we wniosku tym wskazanej, w świetle powyżej przedstawionych argumentów uznać należało za nieuzasadniony.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.