Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1169/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-03-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6193 Funkcjonariusze Straży Granicznej
Hasła tematyczne: Straż graniczna
Skarżony organ: Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: par.28 ust.3 pkt 2
journal: Dz.U. 2002 nr 118 poz 1015
law: Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzania postępowania  dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej
article: art.1 ust.1
journal: Dz.U. 1990 nr 78 poz 462
law: Ustawa z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Marcinkowska, Sędziowie WSA Andrzej Góraj (spr.), Stanisław Marek Pietras, Protokolant spec. Ewa Kielak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2018 r. sprawy ze skargi G. S. na orzeczenie dyscyplinarne Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary dyscyplinarnej wydalenia ze służby oddala skargę


UZASADNIENIE

Orzeczeniem dyscyplinarnym nr [...] z dnia [...] stycznia 2017 r. Komendant Główny Straży Granicznej uznał [...] SG G. S. winnym tego, że w dniu [...] lipca 2016 r. stawił sie do miejsca pełnienia służby w Placówce SG w [...], wprowadziwszy się w stan uniemożliwiający wykonywanie zadań służbowych, będąc w stanie nietrzeźwości (I badanie z godz. 07:32 - 0,45 mg/l, II badanie z godz. 07:46 - 0,44 mg/l), co stanowi naruszenie § 10 zarządzenia Nr KG-BP-77/13 Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia 25 października 2013 r. w sprawie sposobu pełnienia służby granicznej i prowadzenia działań granicznych, tj. naruszył art. 135 ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1643, z późn. zm.) w zw. z pkt III ppkt 1 Zasad etyki zawodowej funkcjonariusza Straży Granicznej wprowadzonych Zarządzeniem Nr 11 Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia 20 marca 2003 r. w sprawie zasad etyki zawodowej funkcjonariusza Straży Granicznej (Dz. Urz. KGSG Nr 1, poz. 7), i wymierzył mu karę dyscyplinarną wydalenia ze służby.

Ww. rozstrzygnięcie zostało wysłane do obwinionego oraz jego obrońcy odpowiednio na adres domowy oraz adres kancelarii adwokackiej. [...] SG G. S. odebrał przedmiotowe orzeczenie w dniu 2 lutego 2017 r. Pełnomocnik strony odebrał rozstrzygnięcie w dniu 26 stycznia 2017 r., o czym organ odwoławczy powziął wiedzę w dniu 7 czerwca 2017 r. w związku z rozpatrzeniem przez państwowego operatora pocztowego - Pocztę Polską - reklamacji dotyczącej zwrotnego potwierdzenia odbioru przesyłki zawierającej przedmiotowe orzeczenie.

W dniu 6 lutego 2017 r. do Komendy Głównej Straży Granicznej wpłynęło odwołanie od ww. orzeczenia, w którego treści obrońca obwinionego zarzucił skarżonemu rozstrzygnięciu:

1) naruszenie art. 135 ust. 2 pkt 9 ustawy o Straży Granicznej poprzez stwierdzenie, że obwiniony jest winny popełnienia zarzucanego mu czynu, w sytuacji, gdy z dowodów zgromadzonych w niniejszej sprawie wynika, że obwiniony w dniu zdarzenia był po zażyciu leku o nazwie Amol, który zawiera alkohol, a zatem nie wprowadził się w stan nietrzeźwości uniemożliwiający wykonywanie zadań służbowych,

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- § 8 ust. 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej poprzez brak wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności popełnienia czynu, w szczególności niewyjaśnienie wpływu na wynik badania alkomatem faktu zażycia przez obwinionego leku Amol, który mógł błędnie wprowadzić wynik wskazujący na stan nietrzeźwości obwinionego,

- § 18 ust. 2 pkt 3 cyt. rozporządzenia poprzez bezpodstawne oddalenie wniosku dowodowego o przeprowadzeniu dowodu z opinii retrospektywnej biegłego toksykologa celem ustalenia jaki wpływ na wynik badania dokonanego alkomatem miał fakt zażycia przez obwinionego leku o nazwie Amol oraz czy na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego da się stwierdzić, czy stężenie alkoholu w wydychanym powietrzu było wynikiem spożytego alkoholu, czy też wynikiem zażytego leku,

- § 8 ust. 2 pkt 3 cyt. rozporządzenia poprzez ustalenie, że obwiniony został wcześniej ukarany karą dyscyplinarną jedynie na podstawie informacji zasięgniętej przez osobę prowadzącą postępowanie bez dołączenia odpisu orzeczenia dyscyplinarnego, czym uniemożliwiono prawo obwinionego do obrony,

- § 42 cyt. rozporządzenia w zw. z art. 73 § 1 Kpa poprzez odmowę zezwolenia obrońcy obwinionego na wykonanie fotokopii akt niniejszego postępowania podczas zaznajomienia się z aktami postępowania czym naruszono prawo do obrony,

- § 21 ust. 3 ww. rozporządzenia poprzez brak zawieszenia postępowania w sytuacji, gdy w jego trakcie została wniesiona skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku na postanowienie o odmowie zezwolenia na wykonanie fotokopii akt postępowania,

3) Dodatkowo obrońca zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. nieuzasadnione stwierdzenie, że obwiniony w nocy poprzedzającej zdarzenie spożył alkohol w postaci dwóch litów piwa, w sytuacji gdy z akt postępowania wynika, że wypił jedynie dwa piwa o pojemności 0,5 litra.

Analizując niniejszą sprawę, Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji orzeczeniem z dnia [...] czerwca 2017 r. utrzymał w mocy zaskarżone orzeczenie dyscyplinarne.

W uzasadnieniu wskazał, że podstawowe elementy postępowania dyscyplinarnego zostały uregulowane w art. 134 - 140 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. 2016 r., poz. 1643, z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą o SG - oraz w rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. U. Nr 118, poz. 1015 z późn. zm.) - zwanym dalej rozporządzeniem w sprawach dyscyplinarnych. Powoduje to, iż podstawy wymierzenia kary, właściwość organów i podstawowe zasady postępowania dyscyplinarnego funkcjonariuszy Straży Granicznej są w zasadzie w całości uregulowane materią ustawową, zaś przepisy zawarte w rozporządzeniu w sprawach dyscyplinarnych nie tworzą de facto żadnych nowych przesłanek odpowiedzialności dyscyplinarnej (vide: wyrok NSA w Warszawie z 17.11.2005 r., IOSK 263/05).

Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej, funkcjonariusz podlega odpowiedzialności dyscyplinarnej za naruszenie dyscypliny służbowej, nieprzestrzeganie zasad etyki zawodowej, a zwłaszcza honoru, godności i dobrego imienia służby, oraz w innych przypadkach określonych w ustawie.

Stosownie do art. 136 b ust. 1 ustawy o Straży Granicznej wymierzanie kar dyscyplinarnych, z zastrzeżeniem art. 59, należy do: 1) komendantów oddziałów Straży Granicznej, komendantów ośrodków szkolenia Straży Granicznej, komendantów ośrodków Straży Granicznej oraz kierowników komórek organizacyjnych Komendy Głównej; 1a) dowódcy kontyngentu Straży Granicznej wydzielonego do realizacji zadań poza granicami państwa; 2) Komendanta Głównego Straży Granicznej.

W myśl art. 136 b ust. 4 i 5 ustawy o SG, od orzeczenia dyscyplinarnego wydanego w pierwszej instancji przez Komendanta Głównego Straży Granicznej odwołanie przysługuje do ministra właściwego do spraw wewnętrznych (ust. 4). Na orzeczenie kończące postępowanie dyscyplinarne funkcjonariuszom przysługuje skarga do sądu administracyjnego (ust. 5).

Zgodnie z delegacją zawartą w art. 136 b ust. 6 ustawy o SG, minister właściwy do spraw wewnętrznych określił, w drodze rozporządzenia, tryb przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego, przesłanki wymierzania kar, ich wykonywanie, tryb odwoływania się od kar, a także właściwość przełożonych w sprawach dyscyplinarnych, uwzględniając zakres władzy dyscyplinarnej przełożonych, przypadki, w których postępowania dyscyplinarnego nie wszczyna się, czas trwania postępowania dyscyplinarnego, prawa obwinionego, podstawy zawieszania postępowania oraz okoliczności jego wznawiania, rodzaje wydanych orzeczeń, a także dokumenty wymagane w tych sprawach.

W ocenie organu odwoławczego w przedmiotowej sprawie postępowanie dyscyplinarne zostało przeprowadzone zgodnie z procedurą określoną w powyższych przepisach ustawy i rozporządzenia.

Nadto organ II instancji wskazał, że jak wynika z akt sprawy, [...] SG G. S. w okresie od dnia 3 lipca 2016 r. do 3 sierpnia 2016 r. był delegowany do czasowego pełnienia służby w Placówce SG w [...]. W tym czasie był zakwaterowany w pokojach gościnnych Placówki SG (dalej PSG) w [...], do służby dojeżdżał jako pasażer samochodem służbowym wraz z innymi funkcjonariuszami. W dniu [...] lipca 2016 r. w godzinach popołudniowych w pokojach gościnnych PSG w [...] miało miejsce spotkanie integracyjne funkcjonariuszy przebywających na czasowym delegowaniu do pełnienia służby w PSG w [...], podczas którego obwiniony spożywał alkohol. W dniu [...] lipca 2016 r. udał się jednak na zaplanowaną służbę w godzinach 6:15 - 19:45. Około godziny 6:05 Komendant PSG w [...], w związku z faktem, że na korytarzu, w którym stali funkcjonariusze wyczuł woń alkoholu, przeprowadził kontrolę zdolności funkcjonariuszy do pełnienia służby. W ramach tej kontroli kierownik zmiany, jego pomocnik, oraz funkcjonariusze, którzy stawili się na służbę w godzinach 6:15 - 19:45 zostali poddani badaniu na obecność alkoholu w wydychanym powietrzu za pomocą urządzenia Alcoblow. Najpierw zostali przebadani kierownik zmiany i jego pomocnik, a następnie, w ich obecności, funkcjonariusze przybyli na służbę pojedynczo wchodzili do pomieszczenia kierownika zmiany w celu poddania się badaniu. Obwiniony poddał się badaniu jako ostatni, w jego przypadku urządzenie zasygnalizowało czerwoną diodą obecność alkoholu w wydychanym powietrzu. Ponowne badanie potwierdziło wynik pierwszego. [...] SG G. S. nie zgłaszał żadnych dolegliwości, które uniemożliwiłyby mu przystąpienie do służby w tym dniu, jak również w oczekiwaniu na przedmiotowe badanie na korytarzu nie mówił, żaby coś mu dolegało.

Mając na względzie zaistniałe okoliczności, kierownik zmiany na polecenie Komendanta Placówki skontaktował się telefonicznie z dyżurnym operacyjnym Komendy Miejskiej Policji w [...], celem dokonania weryfikacji stanu trzeźwości obwinionego z wykorzystaniem urządzenia wykrywającego dokładną zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu. W wyniku poczynionych ustaleń około godziny 7:00 zastępca komendanta Placówki w [...] wraz z [...] SG G. S. i jeszcze jednym funkcjonariuszem udali się do Komendy Miejskiej Policji w [...]. Przeprowadzone na miejscu badanie na zawartość alkoholu, przeprowadzone z użyciem analizatora wydechu [...] wykazało o godzinie 7:32 - 0,45 mg/l, a następnie o godzinie 7:46 - 0,44 mg/l. Na tę okoliczność został sporządzony protokół, w którym odnotowano także oświadczenie obwinionego, że w ciągu ostatnich 24 godzin spożywał alkohol w postaci dwóch litrów piwa. [...] SG G. S. nie wniósł żadnych uwag do badania, nie zażądał przeprowadzenia badania krwi, nie informował także o spożywaniu przed służbą środków medycznych zawierających alkohol. Funkcjonariusz podpisał także przedmiotowy protokół.

W ocenie organu odwoławczego, zebrany w sprawie materiał dowodowy został w pełni zebrany i prawidłowo oceniony przez organ dyscyplinarny. Ustalony w toku postępowania stan faktyczny znajduje pełne oparcie w zebranym materiale dowodowym, a ocena mocy i wiarygodności dowodów jest zgodna z regułami procedury dyscyplinarnej i została przeprowadzona w sposób rzetelny, w ramach swobodnej oceny dowodów.

Zeznania świadków w tej materii są spójne i wzajemnie korelują ze sobą. [...] SG G. S. przesłuchany w trakcie postępowania dyscyplinarnego w dniu 16 września 2016 r. przyznał się, że poprzedniego dnia pił alkohol i w nocy zażywał lek Amol.

Uwzględniając dokonane ustalenia faktyczne i prawne, organ uznał, że wina ww. w zakresie przypisanych mu czynów została w całości udowodniona, natomiast charakter i ciężar tego czynu w pełni uzasadniają wymiar orzeczonej w stosunku do niego kary dyscyplinarnej.

W ocenie organu odwoławczego, nieodpowiedzialne zachowanie funkcjonariusza rodzić może uzasadnione obawy, że pozostawienie w służbie funkcjonariusza wyznaczonego do pełnienia służby, który spożył alkohol, może spowodować nieodwracalne, negatywne skutki dla kształtowania prawidłowych postaw wobec wymogów dyscypliny służbowej.

Nadto organ zauważył, że zgodnie z § 25 ust. 1 i § 28 ust. 1 ww. rozporządzenia, przełożony właściwy w sprawach dyscyplinarnych - Komendant Główny Straży Granicznej - orzekł na podstawie zebranego materiału dowodowego oraz wymierzył obwinionemu karę dyscyplinarną wydalenia ze służby. Z przepisów tych wynika, iż to przełożony właściwy w sprawach dyscyplinarnych samodzielnie w sposób obwarowany jedynie przepisami dokonuje oceny zebranego materiału dowodowego i wymierza karę, uzależniając jej wymiar od wagi popełnionego czynu. Otóż na zagadnienie relacji, jaka zachodzi w przedmiotowej sprawie pomiędzy wymierzoną karą a popełnionym czynem, należy w ocenie Ministra spojrzeć przez pryzmat zawodu, jaki skarżący wykonuje. Straż Graniczna w myśl art. 1 ust. 1 ustawy o SG jest umundurowaną i uzbrojoną formacją powołaną do ochrony granicy państwowej na lądzie i na morzu oraz kontroli ruchu granicznego, której funkcjonariusze zobowiązani są do wykonywania powierzonych zadań w reżimie szczególnej dyscypliny służbowej. Granice powyższego reżimu wyznaczone są między innymi obowiązkami wynikającymi ze złożonego ślubowania, przepisów ustawy o Straży Granicznej i przepisów wydanych na jej podstawie. Funkcjonariusz Straży Granicznej, składając ślubowanie, zobowiązuje się między innymi do przestrzegania obowiązującego porządku prawnego, dyscypliny służbowej, strzeżenia dobrego imienia służby, honoru i godności.

Bezsprzecznym w ocenie organu odwoławczego jest, iż stawienie się do służby po spożyciu alkoholu pozostaje w oczywistej sprzeczności z przepisami obowiązującego porządku prawnego. Postępowanie to należy uznać za wielce naganne. Funkcjonariusz, który naruszył dyscyplinę służbową w opisany sposób, naruszający obowiązujący porządek prawny, w dalszej perspektywie nie daje rękojmi właściwego pełnienia służby w Straży Granicznej.

Nie można, zdaniem organu, zgodzić się z twierdzeniem, iż zastosowanie w takiej sytuacji, jak w niniejszej sprawie, najsurowszej z kar dyscyplinarnych, tj. usunięcia z zawodu, jest rygorystyczne w skutkach oraz nieproporcjonalne do wagi popełnionego czynu. Z ustawy o SG wynika wprost prawo do wymierzenia kary z ustawowo zakreślonego katalogu kar dyscyplinarnych. Wymiar kary należy do wyłącznej kompetencji organu orzekającego, który wydając orzeczenie o ukaraniu, miał na uwadze okoliczności i charakter popełnionego czynu oraz skutki naruszenia dyscypliny służbowej mającej wpływ na postawę obwinionego wobec formacji, w której pełni służbę.

W ocenie organu odwoławczego, szczególnie, mając na względzie dobro służby, należy napiętnować przypadki, w których przewinienie dyscyplinarne nie wynika z błędu popełnionego w toku pełnionej służby, lecz ze świadomego i zaplanowanego działania funkcjonariusza, który z niskich pobudek przedkłada działanie nad obowiązki służbowe.

W świetle powyższego stwierdzono, że stawienie się [...] SG G. S. do służby po spożyciu alkoholu z zamiarem podjęcia przydzielonych obowiązków jest niedopuszczalne i świadczy o braku odpowiedzialności funkcjonariusza. Trudno bowiem sobie wyobrazić, aby funkcjonariusz wykonywał zadania służbowe po spożyciu alkoholu. Tym samym skarżący dopuścił się czynu nie tylko nieakceptowanego społecznie, ale też szczególnie zwalczanego przez formację, w której służy. Od funkcjonariuszy publicznych wymaga się bowiem zachowania w służbie szczególnej dyscypliny i daleko idącej odpowiedzialności. Wymogi stawiane funkcjonariuszom w zakresie dyscypliny służby są przy tym dużo bardziej restrykcyjne niż w stosunku do pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Zatem w sytuacji, gdy Straż Graniczna prowadzi politykę prewencyjną mającą na celu zapewnienie porządku publicznego w terytorialnym zasięgu działalności służbowej, w zakresie swojej właściwości, niedopuszczalne jest stawianie się funkcjonariusza do pełnienia służby po spożyciu alkoholu. [...] SG G. S. poprzez swoje nieodpowiedzialne działanie utracił zaufanie, niezbędne do skutecznego wykonywania obowiązków funkcjonariusza mogącego samodzielnie i bez nadzoru rozwiązywać problemy związane z bezpieczeństwem innych osób. Nie do przyjęcia jest sytuacja, by funkcjonariusz SG, który ma skutecznie egzekwować prawo, sam tego prawa nie przestrzegał.

Mając na uwadze ustalony stan faktyczny, stwierdzono, że podniesione przez obrońcę zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 135 ust. 2 pkt 9 ustawy o Straży Granicznej, poprzez stwierdzenie, że obwiniony jest winny popełnienia zarzucanego mu czynu, w sytuacji, gdy z dowodów zgromadzonych w niniejszej sprawie wynika, że w dniu zdarzenia był po zażyciu leku o nazwie Amol, który zawiera alkohol, a zatem nie wprowadził się w stan nietrzeźwości uniemożliwiający wykonywanie zadań służbowych, organ odwoławczy wskazał, że jest on bezpodstawny. W toku postępowania dyscyplinarnego funkcjonariuszowi zarzucono wprowadzenie się w stan uniemożliwiający wykonanie obowiązków służbowych. W tym przypadku nie jest istotne, przy użyciu jakiego środka funkcjonariusz wprowadził się w ten stan, czy był to alkohol w postaci np. piwa czy też lek (Amol), w którego skład wchodzi alkohol (etanol 67%). Istotny jest sam fakt wprowadzenia się stan nietrzeźwości. Przepisy regulujące kwestię odpowiedzialności dyscyplinarnej funkcjonariusza Straży Granicznej nie uzależniają jej od charakteru winy. Organ zatem w toku postępowania dyscyplinarnego nie odnosi się do tego, czy miała ona charakter umyślny, czy nie. Stopień winy ma wpływ jedynie na wymiar orzekanej kary (§ 28 ust. 2 cyt. rozporządzenia). Niezależnie od powyższego stwierdzono, że funkcjonariusz, spożywając w dniu poprzedzającym służbę, w godzinach wieczornych alkohol, powinien zdawać sobie sprawę z faktu, że zażywając dodatkowo lek zwierający w składzie alkohol etylowy, może wprowadzić się w stan nietrzeźwości, uniemożliwiający wykonywanie obowiązków służbowych. Ulotka wskazanego leku (dołączona do akt postępowania), obok m. in. dawkowania wskazuje wyraźnie, że ze względu na zawartość etanolu, lek może wywierać wpływ na ośrodkowy układ nerwowy, co jednoznacznie powinno wzbudzić uwagę funkcjonariusza, który niewątpliwie bierze na siebie odpowiedzialność za sposób wykonywania obowiązków służbowych. Dlatego też podniesiono, że prowadzący postępowanie słusznie odrzucił wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego celem ustalenia, jaki wpływ na wynik badania dokonanego alkomatem miał fakt zażycia przez niego środka leczniczego pod nazwa Amol i czy na podstawie dowodów w sprawie da się sprawdzić, czy obwiniony był pod wpływem alkoholu, czy też zażytego leku.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia § 8 ust. 2 pkt 3 cyt. rozporządzenia, poprzez ustalenie, że obwiniony został wcześniej ukarany karą dyscyplinarną jedynie na podstawie informacji zasięgniętej przez osobę prowadzącą postępowanie bez dołączenia odpisu orzeczenia dyscyplinarnego, czym uniemożliwiono prawo obwinionego do obrony, wskazano, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Zgodnie z § 28 ust. 3 pkt 2 cytowanego rozporządzenia na zaostrzenie wymiaru kary ma wpływ w szczególności popełnienie czynu przez obwinionego w czasie odbywania uprzednio wymierzonej kary dyscyplinarnej, jak również w czasie próby określonej w orzeczeniu o warunkowym zawieszeniu wykonania kary lub warunkowym umorzeniu postępowania karnego. Wobec faktu, że obwinionemu w dniu [...] października 2014 r. wymierzono karę dyscyplinarną ostrzeżenia o niepełnej przydatności do służby, a karę tę wykonano w dniu [...] lutego 2015 r. organ pierwszej instancji musiał powyższe uwzględniać przy określaniu wymiaru kary w niniejszym postępowaniu. Niedołączenie wspomnianego orzeczenia do akt postępowania dyscyplinarnego, nie ograniczyło prawa do obrony funkcjonariusza. Obwiniony bowiem znał jego treść, a w trakcie wykonania kary został szczegółowo poinformowany o konsekwencjach kolejnego potencjalnego naruszenia dyscypliny służbowej.

Odnosząc się natomiast do kwestii odmowy zezwolenia obrońcy na wykonanie fotokopii akt postępowania dyscyplinarnego, co miało stanowić naruszenie § 42 cytowanego rozporządzenia, art. 73 Kpa oraz konstytucyjnego prawa do obrony, zważono, że uprawnienie zarówno obwinionego, jak i jego obrońcy w toku postępowania dyscyplinarnego, zostały szczegółowo uregulowane w § 17 wymienionego wyżej rozporządzenia. Zgodnie z ww. przepisem obwiniony ma prawo do odmowy składania wyjaśnień, zgłaszania wniosków dowodowych, przeglądania akt postępowania dyscyplinarnego oraz sporządzania z nich notatek, wnoszenia zażaleń na postanowienia, o których mowa w § 21 ust. 5, § 22 ust. 2, § 24 ust. 4 i § 39 ust. 5 rozporządzenia. Wymieniony katalog uprawnień ma charakter wyczerpujący, zapewniający gwarancję ochrony prawa do obrony. Dlatego też w tym przypadku nie znajduje zastosowania § 42 rozporządzenia wskazujący, że w sprawach nieuregulowanych rozporządzeniem stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym art. 73 Kpa stanowiący, o tym że strona ma prawo wglądu w akta sprawy, sporządzania z nich notatek, kopii i odpisów. Zatem w niniejszej sprawie prowadzący postępowanie dyscyplinarne zasadnie odmówił obrońcy wykonania fotokopii akt postępowania. Powyższe rozstrzygnięcie w żaden sposób nie ograniczyło prawa obwinionego do obrony. Na każdym stadium postępowania mógł on skorzystać z prawa do przejrzenia akt i sporządzić z nich notatki.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie organu II instancji brak był również podstaw do zawieszania niniejszego postępowania do czasu zakończenia przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Białymstoku sprawy ze skargi obrońcy na odmowę sporządzenia fotokopii akt postępowania dyscyplinarnego. Postępowanie sądowo - administracyjne jest całkowicie odrębną procedurą od postępowania dyscyplinarnego. Nie mamy tutaj do czynienia z zagadnieniem wstępnym, od którego zależy możliwość rozpatrzenia sprawy głównej.

Odnosząc się natomiast do ostatniego zarzutu dotyczącego błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez stwierdzenie, że obwiniony w nocy poprzedzającej zdarzenie wypił alkohol w postaci dwóch litrów piwa, w sytuacji gdy z akt postępowania wynika, że wypił on jedynie dwa piwa, każde o pojemności 0,5 litra, zauważono, że w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia organ pierwszej instancji dokonał szczegółowej analizy stanu faktycznego, w tym szczególnie odniósł się do rozbieżności w wyjaśnieniach obwinionego w zakresie ilości alkoholu spożytego przez niego w dniu poprzedzającym zdarzenie. Przedmiotowa analiza pozwoliła na stwierdzenie, że funkcjonariusz wypił piwo w ilości 2 l. Wskazuje na to bezpośrednio oświadczenie obwinionego złożone w dniu [...] lipca 2016 r. do protokołu z przebiegu badania trzeźwości urządzeniem elektronicznym (str. 3 TAPD). Potwierdzają to również zeznania [...] SG P. M. (str. 10 tapd). Niezależnie od powyższego, jak wskazano powyżej, istotnym w sprawie jest fakt, że niezależnie od ilości spożytego alkoholu, czy zażytych leków, bezsprzecznie funkcjonariusz wprowadził się w stan uniemożliwiający wykonywanie obowiązków służbowych. Ten fakt potwierdziły zaś niezbicie badania alkomatem wykonane w dniu [...] lipca 2016 r. na urządzeniu [...].

Reasumując, stopień szkodliwości przewinienia dyscyplinarnego ww. dla służby jest znaczny, a dotychczasowy przebieg służby nie daje gwarancji, że w przyszłości będzie on wystrzegał się łamania dyscypliny służbowej. Z tego też powodu organ odwoławczy podzielił stanowisko Komendanta Głównego Straży Granicznej o celowości wymierzenia funkcjonariuszowi kary dyscyplinarnej wydalenia ze służby.

W ocenie organu, wymierzona kara jest zaś współmierna do wagi czynu. Kara powinna być dolegliwa dla sprawcy, jak i pełnić rolę prewencyjną wobec innych funkcjonariuszy. Celem kary jest bowiem zarówno odsunięcie od pełnienia służby osoby, która sprzeniewierzyła się ustawowym zasadom służbowym, jak również ostrzeżenie innych funkcjonariuszy (funkcja prewencyjna). Społeczne oddziaływanie kary polega na odstraszeniu potencjalnych sprawców oraz na utwierdzaniu prawidłowych postaw wobec wymogów dyscypliny służbowej.

Od powyższego orzeczenia skargę do tutejszego Sądu wywiódł G. S. zarzucając mu:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art 39 kpa w zw. z art. 40 §2 kpa i 46 §1 kpa poprzez sprzeczny z zasadą oficjalności doręczeń brak doręczenia orzeczenia Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] stycznia 2017 r. pełnomocnikowi skarżącego, czego dowodzi brak zwrotnego pocztowego dowodu doręczenia adresatowi przesyłki, co powinno skutkować uznaniem, iż orzeczenie organu I instancji nie zostało doręczone stronie postępowania i uchyleniem zaskarżonego orzeczenia,

b) § 8 ust. 2 rozporządzenia ministra spraw wewnętrznych i administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej poprzez brak wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności popełnienia czynu, w szczególności nie wyjaśnienie wpływu na wynik badania alkomatem faktu zażycia przez obwinionego leku Amol, który mógł błędnie wprowadzić wynik wskazujący na stan nietrzeźwości obwinionego,

c) § 18 ust. 2 pkt 3 oraz §28 ust 1 rozporządzenia ministra spraw wewnętrznych i administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej poprzez bezpodstawne pominięcie wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z opinii retrospektywnej biegłego toksykologa celem ustalenia wpływu na wynik badania dokonanego alkomatem wobec obwinionego faktu zażycia przez niego leku Amol, w sytuacji, gdy zażyty lek ma wpływ na stężenie alkoholu w wydychanym powietrza i co ma wpływ na wymierzaną karę dyscyplinarną, która powinna być współmierna do czynu obwinionego, w szczególności do stopnia winy, która w niniejszej sprawie jest nieumyślna,

d) 8 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia ministra spraw wewnętrznych i administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej, poprzez uznanie, że niedołączenie odpisu orzeczenia z innego postępowania dyscyplinarnego do akt sprawy nie jest niezbędne, przy przyjęciu, że prawo do obrony zostało zachowane dzięki domniemanej znajomości treści orzeczenia przez obwinionego,

e) art. 73 § 1 kpa w zw. z § 42 i § 17 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej polegającym na ich błędnym niezastosowaniu i uznaniu, że rozporządzenie dot. postępowania dyscyplinarnego w sposób wyczerpujący reguluje uprawnienia skarżącego, zaś katalog tych uprawnień jest zamknięty, w sytuacji, gdy instytucja uzyskania zgody na wykonanie fotokopii akt postępowania dyscyplinarnego nie została uregulowana w rozporządzeniu, co powinno prowadzić do odpowiedniego zastosowania art. 73 § 1 kpa,

f) art. 10 § 2 kpa w zw. z art. 73 § 1 kpa i § 42 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej polegającym na ich błędnym niezastosowaniu, w sytuacji gdy prawo dostępu do akt postępowania administracyjnego jest urzeczywistnieniem prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu,

g) § 21 ust. 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej poprzez nie zawieszenie niniejszego postępowania, w sytuacji gdy w trakcie postępowania została wniesiona skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku przez obrońcę obwinionego na postanowienie o odmowie zezwolenia na wykonanie fotokopii z akt postępowania, co stanowi przeszkodę uniemożliwiającą prowadzenie postępowania, ponieważ wniesiona następnie skarga kasacyjna może mieć wpływ na przebieg postępowania dyscyplinarnego,

i) art. 80 kpa w zw. z art. 81a kpa i § 42 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej poprzez dokonanie sprzecznej z zasadą prawdy obiektywnej oraz swobodnej oceny materiału dowodowego skutkującej uznaniem, że obwiniony spożył w dniu poprzedzającym zdarzenie dwa litry piwa, w sytuacji gdy zeznania świadków w tym zakresie są sprzeczne, co powinno skłonić organy dyscyplinarne do rozstrzygnięcia tejże okoliczności na korzyść obwinionego i skutkować łagodniejszym wymiarem kary,

3. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynika sprawy, a mianowicie:

- art. 135 ust. 2 pkt 9 ustawy o Straży Granicznej oraz § 28 ust. 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej poprzez ich błędne zastosowanie, wyrażające się w niedostosowaniu wymiaru orzeczonej kary do stopnia winy obwinionego, która w niniejszej sprawie była winą nieumyślną.

W związku z powyższymi zarzutami wniósł o:

- uchylenie zaskarżonego orzeczenia dyscyplinarnego Ministra Spraw Wewnętrznych nr [...] z dnia [...] czerwca 2017 r. oraz orzeczenia dyscyplinarnego Komendanta Głównego Straży Granicznej nr [...] z dnia [...] stycznia 2017 r. w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania,

- zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu podniesiono że zgodnie z przepisami kpa nie doręczono pełnomocnikowi obwinionego orzeczenia dyscyplinarnego Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...]. Organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia napisał, że powziął wiedzę o odebraniu przez pełnomocnika pisma w związku z rozpatrzeniem przez Pocztę Polską reklamacji dotyczącej zwrotnego potwierdzenia odbioru przesyłki. Jednak tylko pocztowy dowód doręczenia adresatowi przesyłki korzysta z domniemania prawdziwości (tak- Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 stycznia 2017 r., sygn. akt I OSK 449/16). Czynność doręczenia musi być odpowiednio udokumentowana. To organ, a nie adresata obciąża wadliwość w braku dokonania doręczenia(tak - Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 29 grudnia 2016 r., sygn. akt II SAB/Sz 134/16). Nieprawidłowe doręczenie pisma jest sprzeczne z zasadą oficjalności doręczeń i prowadzi do naruszenia prawa do obrony (tak - Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2017 r., sygn. akt I OSK 447/16). Rozpatrzenie reklamacji nie w ocenie strony jest wystarczającym dowodem takowego doręczenia.

Niezależnie od powyższego podniesiono w skardze, że w postępowaniu nie dokonano wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy. Zignorowano fakt, że przed przyjściem na służbę obwiniony spożył nie napój alkoholowy tylko lek Amol, który owszem zawiera alkohol, ale ma właściwości lecznicze. W związku z czym koniecznym było przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego toksykologa celem ustalenia wpływu leku na stężenie alkoholu w wydychanym powietrzu u obwinionego. Zgodnie z § 28 ust. 1 rozporządzenia ministra spraw wewnętrznych i administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec i funkcjonariuszy Straży Granicznej kara powinna być współmierna do popełnionego czynu. Błędnie przy tym także zastosowano prawo materialne, a mianowicie art. 135 ust. 2 pkt 9 ustawy o Straży Granicznej oraz §28 ust. 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej. Na wymiar kary ma wpływ stopień winy. Jako, że obwiniony zażył lek, należy przyjąć jego nieświadome działanie i winę nieumyślną.

Podkreślono też, iż do akt sprawy nie dołączono także orzeczenia z innego postępowania dyscyplinarnego, które toczyło się przeciwko obwinionemu. Organ błędnie uznał za wystarczające to, że obwiniony wcześniej się zapoznał z orzeczeniem i przez to domniemał, że orzeczenie jest mu dobrze znane, w sytuacji gdy możliwość zapoznania się z aktami dotyczącymi obwinionego jest elementarnym przykładem zachowania prawa do obrony.

Odnośnie odmowy wykonania fotokopii akt skarżący zauważył, że wydanie fotokopii akt postępowania dyscyplinarnego nie jest uregulowane w § 17 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej, co oznacza, że zgodnie z § 42 rozporządzenia powinno się odpowiednio stosować art. 73 § 1 kpa, który gwarantuje skarżącemu uzyskanie kopii akt. Zgodnie z orzecznictwem sądowoadministracyjnym powyższy przepis odnosi się także do możliwości sporządzenia fotokopii akt(tak WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 29 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 122/12). Odmowa wydania fotokopii narusza także jedną z podstawowych zasad postępowania administracyjnego, tj. prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu. Zgodnie z przyjętym poglądem w doktrynie "prawo strony do czynnego udziału w postępowaniu jest realizowane w szczególności poprzez prawo dostępu do akt postępowania administracyjnego" przy czym prawo te przysługuje na każdym etapie postępowania administracyjnego (tak - Hanna Knysiak- Molczyk,Kodeks Postępowania Administracyjnego, Komentarz 2015 r.). Nadto prawo każdej osoby do dostępu do dotyczących go dokumentów i zbiorów danych wynika z art. 51 ust. 3 Konstytucji. Odmowa wykonania fotokopii z obszernych mających ponad 100 kart sprawy narusza prawo zagwarantowane w Konstytucji, zaś samo ich przejrzenie i sporządzenie z nich notatek jest niewystarczające.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zaprezentowaną w skarżonym orzeczeniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

zgodnie z treścią przepisu art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem skarżonej decyzji administracyjnej. Jest więc to kontrola legalności rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu administracyjnym, z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i procesowym. Oceniając przedmiotowe orzeczenie według powyższych kryteriów, uznać należało, iż nie narusza ona prawa.

Istota sprawy w niniejszym postępowaniu sprowadzała się do oceny tego, czy organ w sposób poprawny ustalił stan faktyczny sprawy i czy w sposób prawidłowy dokonał jego analizy.

W ocenie tutejszego Sądu na obydwa powyższe pytania należało udzielić twierdzącej odpowiedzi. Okolicznością niesporną i wynikającą z całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie było to, że badanie skarżącego alkomatem, przeprowadzone w dniu [...] lipca 2016 r., w krótce po rozpoczęciu przez stronę służby wykazało 0,45 mg/l a po ok. 15 minutach – 0,44 mg/l.

Poza sporem pozostawało również to, że skarżący bezpośrednio po zapoznaniu się z wynikami badań alkomatem:

- nie podniósł by spożywał preparat medyczny na bazie alkoholu,

- nie żądał przeprowadzenia dodatkowego badania krwi na obecność alkoholu w organizmie w celu wykazania, że znajduje się w stanie umożliwiającym mu pełnienie służby,

- przyznał, że wieczorem przed podjęciem służby spożywał alkohol w postaci piwa.

W świetle powyższego, jako trafne jawiły się konkluzje organu, iż skarżący podejmując służbę w stanie uniemożliwiającym jej pełnienie, postąpił w sposób nieodpowiedzialny i sprzeczny z wymogami stawianymi funkcjonariuszom Straży Granicznej. W tym zakresie organ trafnie przypomniał, że "Straż Graniczna w myśl art. 1 ust. 1 ustawy o SG jest umundurowaną i uzbrojoną formacją powołaną do ochrony granicy państwowej na lądzie i na morzu oraz kontroli ruchu granicznego, której funkcjonariusze zobowiązani są do wykonywania powierzonych zadań w reżimie szczególnej dyscypliny służbowej. Granice powyższego reżimu wyznaczone są między innymi obowiązkami wynikającymi ze złożonego ślubowania, przepisów ustawy o Straży Granicznej i przepisów wydanych na jej podstawie. Funkcjonariusz Straży Granicznej, składając ślubowanie, zobowiązuje się między innymi do przestrzegania obowiązującego porządku prawnego, dyscypliny służbowej, strzeżenia dobrego imienia służby, honoru i godności".

Za uprawnione należało też uznać wnioski organu, iż stawienie się funkcjonariusza do służby po spożyciu alkoholu pozostaje w oczywistej sprzeczności z przepisami obowiązującego porządku prawnego i że jest wielce naganne. Funkcjonariusz, który naruszył dyscyplinę służbową w opisany sposób, naruszający obowiązujący porządek prawny, w dalszej perspektywie nie daje rękojmi właściwego pełnienia służby w Straży Granicznej. Zgodzić należało się również z organem, że G. S. poprzez swoje nieodpowiedzialne działanie utracił zaufanie, niezbędne do skutecznego wykonywania obowiązków funkcjonariusza mogącego samodzielnie i bez nadzoru rozwiązywać problemy związane z bezpieczeństwem innych osób. Nie do przyjęcia jest sytuacja, by funkcjonariusz SG, który ma skutecznie egzekwować prawo, sam tego prawa nie przestrzegał.

Za okoliczność pozostającą bez wpływu na trafność skarżonego rozstrzygnięcia należało uznać to, przy pomocy jakich środków funkcjonariusz wprowadził się w stan uniemożliwiający mu pełnienie służby, a więc czy było to piwo, czy też również preparat medyczny na bazie alkoholu, jak też to, czy funkcjonariusz wprowadził się w taki stan umyślnie, czy w też nieświadomie. Organ w skarżonym orzeczeniu zarzucił bowiem funkcjonariuszowi to, że podjął służbę mimo, iż nie był w pełni trzeźwy. Nie zarzucał zaś stronie wprowadzenia się w stan nietrzeźwości przy użyciu określonych używek czy leków, ani tego, ze umyślnie wprowadziła się w taki stan na czas pełnienia służby.

Niezależnie od powyższego, w realiach faktycznych sprawy twierdzenia strony, iż wprowadziła się w stan uniemożliwiający jej pełnienie służby wskutek zażycia środka leczniczego o nazwie Amohl, uznać należało za w pełni niewiarygodne.

Przede wszystkim nie sposób przyjąć, aby funkcjonariusz Straży Granicznej z długoletnim doświadczeniem, a poprzez to z całą pewnością świadom tego, że nie powinien pełnić służby w stanie nietrzeźwości – konsekwentnie też z całą pewnością świadom skutków dla możliwości dalszego pełnienia służby, wyników badania przeprowadzonego w dniu [...] lipca 2016 r. alkomatem, nie żądał przeprowadzenia badania krwi na obecność alkoholu – gdyby choć podejrzewał, że odczyt alkomatu może być zakłócony przez spożyty środek medyczny.

Nie sposób również uznać, aby funkcjonariusz, który racjonalnie myśli i jest świadom swojej sytuacji, bezpośrednio po badaniu przeprowadzonym alkomatem, nie próbował wyjaśniać wyniku tego badania powołując się w tym momencie na fakt przyjęcia środka medycznego, a jedynie ograniczył się do przyznania, iż poprzedniego wieczora spożywał alkohol w postaci piwa.

Tego typu nieporadność życiowa funkcjonariusza Straży Granicznej, którą pełnomocnik skarżącego kreuje w treści skargi, w żadnej mierze nie poddaje się pozytywnej weryfikacji przy zastosowaniu zasad racjonalnego i logicznego rozumowania. Stąd też twierdzeń strony dotyczących spożycia przed służbą środka medycznego na bazie alkoholu, nie sposób traktować inaczej, niż jako przyjętej przez niego linii obrony. Z uwagi zaś na nielogiczność tej linii obrony, a także jej sprzeczność z pozostałym materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, nie mogła ona wywołać zamierzonego przez skarżącego skutku w postaci uchylenia skarżonego orzeczenia. Stąd więc również zarzuty skargi dotyczące omawianej materii, a związane z problematyką prowadzenia przez organ postępowania dowodowego na okoliczność wpływu na wynik badania alkomatem, spożycia leku na bazie alkoholu, jawiły się jako niezasadne.

W ocenie składu orzekającego kara wymierzona funkcjonariuszowi, jest adekwatna do stopnia zawinienia. Organy obydwu instancji zasadnie wzięły bowiem pod uwagę to, że Straż Graniczna w myśl art. 1 ust. 1 ustawy o SG jest umundurowaną i uzbrojoną formacją powołaną do ochrony granicy państwowej na lądzie i na morzu oraz kontroli ruchu granicznego, której funkcjonariusze zobowiązani są do wykonywania powierzonych zadań w reżimie szczególnej dyscypliny służbowej. Granice powyższego reżimu wyznaczone są między innymi obowiązkami wynikającymi ze złożonego ślubowania, przepisów ustawy o Straży Granicznej i przepisów wydanych na jej podstawie. Funkcjonariusz Straży Granicznej, składając ślubowanie, zobowiązuje się między innymi do przestrzegania obowiązującego porządku prawnego, dyscypliny służbowej, strzeżenia dobrego imienia służby, honoru i godności.

Nadto zasadnie przyjęto, że wobec faktu wymierzenia skarżącemu w dniu [...] października 2014 r. kary dyscyplinarnej ostrzeżenia o niepełnej przydatności do służby, przy rozpoznawaniu badanej sprawy należy zaostrzyć funkcjonariuszowi nowo wymierzaną karę. Zgodnie z § 28 ust. 3 pkt 2 cytowanego rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. U. Nr 118, poz. 1015, z późn. zm.) na zaostrzenie wymiaru kary ma wpływ w szczególności popełnienie czynu przez obwinionego w czasie odbywania uprzednio wymierzonej kary dyscyplinarnej, jak również w czasie próby określonej w orzeczeniu o warunkowym zawieszeniu wykonania kary lub warunkowym umorzeniu postępowania karnego. Skoro wiec funkcjonariusz, jeszcze przed upływem dwóch lat od uprzedniego ukarania go poważną karą dyscyplinarną, ponownie dopuszcza się przewinienia służbowego, to istnieją przesłanki do uznania, że nie rokuje on już poprawy, a w konsekwencji nie daje rękojmi należytego wykonywania obowiązków służbowych. Stąd więc biorąc pod uwagę szczególny charakter służby pełnionej przez skarżącego, a także konieczność posiadania przez funkcjonariusza wyjątkowych predyspozycji do jej pełnienia, zasadnym było usunięcie skarżącego z szeregów funkcjonariuszy Straży Granicznej.

Wbrew zarzutom skargi, na przeszkodzie wymierzeniu tak dotkliwej kary nie stała okoliczność niedołączenia do akt niniejszego postępowania odpisu orzeczenia dyscyplinarnego z października 2014 r. Nie sposób bowiem przyjąć, aby obwiniony w niniejszej sprawie nie miał świadomości ukarania go dotkliwą karą dyscyplinarną przed niespełna dwoma laty. Pełnomocnik skarżącego nie kwestionował zaś faktu istnienia w obrocie prawnym owego wcześniejszego orzeczenia dyscyplinarnego a więc także faktu jego doręczenia skarżącemu.

Jeśli by zaś nawet przyjąć za prawdziwe twierdzenia skargi, iż strona po upływie niespełna dwóch lat, nie była już świadoma faktu wcześniejszego jej ukarania karą dyscyplinarną, to tym bardziej przemawiałoby to za usunięciem ze służby funkcjonariusza, który takim zachowaniem prezentowałby nonszalancki czy lekceważący stosunek do wydawanych wobec niego orzeczeń dyscyplinarnych. Takie zachowanie funkcjonariusza świadczyłoby bowiem o tym, że nie rokuje on poprawy, gdyż nie potrafi a nawet nie stara się zdobyć na refleksję nad własnym postępowaniem, które jest negatywnie oceniane przez organy prowadzące postępowanie dyscyplinarne.

W ocenie tutejszego Sądu, w niniejszej sprawie nie doszło także do zarzucanego w pkt 1 a skargi, naruszenia zasady oficjalności doręczeń. W realiach sprawy brak jest bowiem przesłanek świadczących o tym, aby orzeczenie organu I instancji nie zostało doręczone pełnomocnikowi skarżącego za pośrednictwem operatora publicznego. Pełnomocnik strony nie zaprzeczył bowiem temu, aby otrzymał drogą listowną wspomniane orzeczenie. Z tego wiec już można wywieść wniosek, iż doszło jednak do skutecznego doręczenia owego rozstrzygnięcia. W takiej więc sytuacji, bez znaczenia pozostaje to, jakim dowodem na potwierdzenie niekwestionowanej okoliczności doręczenia pełnomocnikowi strony orzeczenia pierwszo instancyjnego, dysponuje organ. Dowód na powyższą okoliczność mógłby mieć jedynie kluczowe dla sprawy znaczenie w razie, gdyby pełnomocnik strony zaprzeczył faktowi otrzymania orzeczenia organu I instancji.

Na marginesie dodać też należy, iż przepisy prawa pocztowego dopuszczają możliwość prowadzenia postępowania reklamacyjnego. Rezultat tego postępowania stanowi więc skuteczny dowód na okoliczność doręczenia konkretnej przesyłki, konkretnemu adresatowi. Należy go zatem traktować na równi z dowodem w postaci zwrotnego poświadczenia odbioru danej przesyłki. Skoro zatem w aktach administracyjnych niniejszej sprawy znajduje się pismo Poczty Polskiej z dnia 5 czerwca 2017 r. stanowiące odpowiedz na reklamację omawianej przesyłki i potwierdzające doręczenie jej pełnomocnikowi skarżącego, a także biorąc pod uwagę to, że pełnomocnik strony nie zaprzeczył temu bu otrzymał powyższą przesyłkę uznać należało, iż orzeczenie pierwszo instancyjne weszło skutecznie do obrotu prawnego.

Niezależnie od powyższego, omawiane orzeczenie pierwszo instancyjne zostało również doręczone samemu skarżącemu. Okoliczność, iż zostało przez niego w sposób skuteczny wywiedzione odwołanie do organu II instancji świadczy zaś nie tylko o wejściu pierwszo instancyjnego orzeczenia do obrotu prawnego, ale także o tym, że strona nie została pozbawiona prawa do obrony jej słusznego interesu prawnego.

Za pozostające bez wpływu na rozstrzygniecie należało też uznać zarzuty skargi dotyczące problematyki odmówienia stronie możliwości wykonania fotokopii akt postępowania dyscyplinarnego. Na tego rodzaju uchybienie Sąd administracyjny musi bowiem patrzeć przez pryzmat normy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. Musi zatem ocenić, czy zarzucane naruszenie przez organ przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W realiach niniejszego postępowania pełnomocnik skarżącego nie tylko nie wykazał zaś tego, aby podnoszone przez niego naruszenie miało taki istotny wpływ, ale nawet tego, aby miało jakikolwiek wpływ na wynik sprawy. Nie sprecyzował także tego, jakich działań nie podjął, wskutek braku sporządzenia fotokopii akt sprawy. Stąd więc nawet hipotetycznie przyjmując, iż organ rzeczywiście dopuścił się zarzucanego uchybienia przepisom procedury, to nie mogło ono stanowić podstawy do uchylenia kwestionowanego rozstrzygnięcia.

W tym stanie sprawy, nie podzielając argumentów zawartych w złożonej skardze, oraz uznając iż organ w sposób prawidłowy zebrał i ocenił materiał dowodowy, oraz iż przy wykonywaniu tych czynności nie naruszył przepisów prawa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.).