Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1331/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-03-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: Art. 89
journal: Dz.U. 1997 nr 75 poz 471
law: Ustawa z dnia 22 maja 1997 r. o zmianie ustawy - Prawo o adwokaturze, ustawy o radcach prawnych oraz niektórych innych ustaw.

SENTENCJA

|Sygn. akt III SA/Kr 1331/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 16 marca 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Inga Gołowska (spr.), Sędzia: WSA Stanisław Grzeszek, Sędzia: WSA Waldemar Michaldo, Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2017 r., sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w N, na decyzję Dyrektora Izby Celnej, z dnia 15 lipca 2016 r. Nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, , - skargę oddala -,


UZASADNIENIE

I.

Zaskarżoną decyzją z 15 lipca 2016r. znak: [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z [...] 2015r. nr [...] wymierzającą A sp. z o.o. z siedzibą w N karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia powołano art. 233§1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015r. poz. 613 ze zm., dalej-O.p.) w zw z art. 8 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r. poz. 471 ze zm. dalej-u.g.h.).

W uzasadnieniu decyzji przedstawiono następujące ustalenia faktyczne:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 24 lipca 2015r., na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej przeprowadzili kontrolę w Kawiarni "L" w D.H. K, zlokalizowanym przy ul. K w T. Z protokołu kontroli nr [...] wynika, że w przedmiotowym lokalu stwierdzono dwa automaty do gry: Super Gamę nr [...], oraz Multigame nr [...], włączone do zasilania i gotowe do gry. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperymenty (gry kontrolne), w wyniku których ustalili, że na ww. automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ l instancji ustalił, że za urządzającego gry na przedmiotowych automatach uznać należy A sp. z o.o., prowadzącą działalność gospodarczą w lokalu znajdującym się przy ul. K w T. Organ wywiódł, że Spółka stworzyła odpowiednie warunki aby nielegalne gry na automatach mogły się odbywać w kontrolowanym punkcie poprzez udostępnienie firmie N z siedzibą w W, lokalu pod instalację tych automatów.

Naczelnik Urzędu Celnego na podstawie powyższych ustaleń wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzeniu którego decyzją z [...] 2015r. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu wniesionym od ww. decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia

kontroli u strony w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

poprzez błędne przyjęcie, że przepisy te mogą być stosowane przez sądy i inne

organy władzy publicznej wobec prywatnych podmiotów, gdy tymczasem przepisy te,

jako przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie mogą

być stosowane wobec prywatnych podmiotów z uwagi na brak notyfikacji przez

Rzeczpospolitą Polską projektu tych przepisów w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy

98/34/WE, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, bowiem organ w

oparciu o art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2

u.g.h. wymierzył stronie karę pieniężną;

art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną jego

wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry w rozumieniu tych

przepisów jest każdy podmiot, który wykonuje czynności, które w swoim efekcie

doprowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa, które to

naruszenie miało wpływ na wynik sprawy bowiem skutkowało uznaniem przez organ

strony za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw z art. 2 ust. 7 w zw z art. 2 ust. 3-5 w zw. z art. 14 ust. 1 w

zw z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez samodzielną ocenę

przez organ charakteru gry w oparciu o dowód w postaci eksperymentu

przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, gdy tymczasem materia ta jest

zastrzeżona dla Ministra Finansów i wymaga formy decyzji tegoż organu, które to

naruszenie miało wpływ na wynik sprawy bowiem w jego konsekwencji organ uznał,

że strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ww. ustawy poza kasynem gry i

wymierzył stronie za to karę pieniężną;

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie

ustawy o grach hazardowych poprzez wymierzenie stronie kary podczas gdy strona

objęta jest okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016r.

Dyrektor Izby Celnej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdził, w oparciu o zebrane dowody, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na każdym z nich w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, które wykazały, że w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na ich wynik, a więc mają one charakter losowy. Po włożeniu banknotów do akceptorów zainstalowanych w automatach (zakredytowaniu) i wybraniu jednej z dostępnych gier oraz stawki, kontrolujący przyciskiem "start" uruchamiali grę. Bębny widoczne na ekranie wykonywały ruch obrotowy, po czym zatrzymywały się bez udziału grającego. Wykonano szereg gier uzyskując wygrane pieniężne. Bez wątpienia gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. W wyniku analizy zgromadzonych w sprawie dowodów, Dyrektor Izby Celnej doszedł do przekonania, że eksperymenty przeprowadzone na omawianych urządzeniach dostatecznie potwierdziły fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu l instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniają ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach według ustawy o grach hazardowych. Oczywistym, w ocenie organu jest również, że gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej nie budzi również wątpliwości fakt, że to Spółka była urządzającym gry na automacie. W rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto dokonał naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z istoty swej będzie to więc zawsze konkretny podmiot.

W przedmiotowej sprawie bezspornie ustalono, że Spółka A w przedmiotowym lokalu przy ul. K w T, prowadziła działalność polegającą na udostępnieniu innym podmiotom możliwości prowadzenia nielegalnych gier na automatach. Organ podkreślił, że dla ustalenia zasadności wymierzenia kary pieniężnej istotne jest wyłącznie pozytywne stwierdzenie istnienia przesłanek obiektywnych, określonych przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., do których bez wątpienia nie należą subiektywne odczucia urządzającego gry, jego przekonanie o legalności podejmowanych działań, świadomość, staranność, wiedza, wina itp.

W tym kontekście organ podkreślił, że posiada wiedzę, iż w lokalu przy ul. K w T przeprowadzono kilkakrotnie kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, w tym m.in. w dniach 26.08.2014r., 09.12.2014r. oraz 22.09.2015r. Nadto ustalono, że Spółka prowadziła nielegalną działalność w zakresie gier hazardowych również w innych punktach zlokalizowanych na terenie miasta T, G, N, D i Ł. Każda kontrola zakończona była protokołem z którym Spółka była zapoznana, a więc miała wiedzę na temat braku legalności dla tego rodzaju działalności. Okoliczności tych spraw, dają podstawy aby twierdzić, że Spółka działała w porozumieniu z właścicielami automatów. Co więcej jak wynika, z przedłożonej przez Spółkę umowy agencyjnej, A sp. z o.o. działała w pełnym porozumieniu z właścicielem automatów, również tych zatrzymanych w trakcie kontroli w dniu 24 lipca 2015r.-firmą N gry zabawowe z siedzibą w W. Z przedłożonej przez Spółkę umowy wynika, że podjęła się współpracy z ww. właścicielem automatów, polegającej na zawieraniu w imieniu właściciela automatów, umów najmu powierzchni użytkowej dla urządzeń do gier, najmu lokali usługowych, biurowych, wprowadzania pracowników, rekrutacji, nadzoru, wykonywania rozliczeń finansowych pracowników, prowadzenia serwisu technicznego, niezbędnych rozliczeń finansowych wynikających z zawartych umów oraz odbioru faktur celem dostarczenia ich do firmy.

W zamian za podjęcie ww. współpracy, Spółka A miała otrzymywać stałą kwotę miesięczną w wysokości 2.000,00 zł z tytułu pozyskiwania miejsc i zawierania umów w imieniu N oraz wynagrodzenie ryczałtowe po 100,00 zł netto od każdego serwisowanego urządzenia (wynagrodzenie to po aneksowaniu umowy uległo zwiększeniu do 8.000,00 zł stałej kwoty + po 500,00 zł od serwisu każdego automatu). Zdaniem organu takie działanie wyczerpuje znamiona definicji urządzania gier. Niewątpliwie bowiem z procederu umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach w lokalu przy ul. K w T, oraz innych lokalizacjach Spółka uczyniła sobie stałe źródło dochodu. Taka aktywność, przejawiająca się w kontynuowaniu nielegalnego procederu pomimo wiedzy i świadomości jego bezprawności świadczy o współudziale Spółki w działalności sankcjonowanej przepisami ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organ pierwszej instancji słusznie wymierzył Spółce karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem.

Odnosząc się do stanowiska Spółki w sprawie braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znalazło potwierdzenie w uchwale 7 sędziów NSA z 16 maja 2016r. sygn. akt: II GPS 1/16, dlatego za prawidłowe należy uznać stanowisko organu l instancji zawarte w zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji RP, regulacji krajowych oraz sprzeczności tej decyzji z orzecznictwem TSUE w zakresie wskazanym w odwołaniu, nie mają uzasadnionych podstaw.

Odnośnie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, organ wyjaśnił, że możliwość pozyskiwania dowodów przez organy celne poszerzyła ustawa z 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), uprawniając funkcjonariuszy w art. 32 ust. 1 pkt 13 do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo, a wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślono, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie. Organ zaznaczył przy tym, że stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanych urządzeniach nie wymaga wiadomości specjalnych, gdyż kwestia ta jest na tyle oczywista, że każdy użytkujący automat może ją potwierdzić. Losowość gry jest walorem urządzenia dla gracza na tego typu automatach. Ten bowiem fakt, pozwala na uczestniczenie w grze praktycznie każdej osoby niezależnie od jej sprawności manualnej czy posiadanej wiedzy.

Organ nie zgodził się również z zarzutem odwołania dotyczącym naruszenia przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. mającym polegać na wydaniu decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy. Organ stwierdził, że w niniejszej sprawie nie występują wątpliwości, co do charakteru organizowanych gier. Innymi słowy rozstrzygnięcie Ministra Finansów nie ma znaczenia w sprawie w sytuacji, gdy organ podatkowy dysponuje wystarczającymi dowodami, co do losowego charakteru gier na automacie. Ponadto zdaniem Dyrektora Izby Celnej z analizy treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. wynika, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych.

Odnosząc się z kolei do zarzutu, że wymaganie od Spółki posiadania koncesji jest obecnie przedwczesne, a zatem działalność tej Spółki nie jest sprzeczna z prawem, Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych.

II.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie A sp. z o.o. z siedzibą w N zarzuciła naruszenie:

art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli

w Spółce, w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez

błędne przyjęcie, że przepisy te mogą być stosowane przez sądy i inne organy

władzy publicznej wobec prywatnych podmiotów, gdy tymczasem przepisy te

stanowiąc przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie

mogą być stosowane wobec prywatnych podmiotów z uwagi na brak notyfikacji przez

Rzeczpospolitą Polska projektu tych przepisów w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy

98/34/WE, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, bowiem organ w

oparciu o art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2

u.g.h. wymierzył stronie karę pieniężną;

2) art. 14 ust. 1 u.g.h., w zw z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną jego

wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry w rozumieniu tych przepisów jest każdy podmiot, który wykonuje czynności, które w swoim efekcie doprowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy bowiem skutkowało uznaniem przez organ Spółki za urządzającej gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw z art. 2 ust. 7 w zw z art. 2 ust. 3-5 w zw z art. 14 ust. 1 w

zw z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez samodzielną ocenę

przez organ charakteru gry w oparciu o dowód w postaci eksperymentu

przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, gdy tymczasem materia ta jest

zastrzeżona dla Ministra Finansów i wymaga formy decyzji tegoż organu, które to

naruszenie miało wpływ na wynik sprawy bowiem w jego konsekwencji organ uznał,

że Spółka urządzała gry na automatach w rozumieniu ww. ustawy poza kasynem gry i wymierzył Spółce karę pieniężną;

art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie

ustawy o grach hazardowych poprzez wymierzenie Spółce kary, podczas gdy Spółka

objęta jest okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016r.

Wskazując powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu l instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 16 marca 2017r. pełnomocnik skarżącego wniósł o przedstawienie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia pełnemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego w trybie art. 269§3 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016r. poz. 718 ze zm. dalej- p.p.s.a.) z uwagi na kwestionowanie stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartego w uchwale z 16 maja 2016r.,sygn. akt: II GPS 1/16. Pełnomocnik skarżącego powołał się na treść uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 19 stycznia 2017r. sygn. akt: l KZP 17/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Art. 3§2 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016r. poz. 718 ze zm. dalej- p.p.s.a.) określa, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne, postanowienia oraz inne akty administracyjne. W wyniku takiej kontroli rozstrzygnięcie może zostać uchylone w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145§1 pkt 1 lit. a, b i c p.p.s.a.).

Badając zaskarżoną decyzję w tak zakreślonej kognicji, Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa, które skutkowały koniecznością wyeliminowania jej z obrotu prawnego zatem skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Ocena stanu faktycznego ustalonego przez organ: należy podkreślić, że Sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie zatem oceniając stan faktyczny ustalony przez organ, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ administracji publicznej (organy celne) albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd.

W punkcie wyjścia, należało rozważyć zasadność zarzutu dotyczącego stosowania przepisów ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (dalej-u.g.h.) pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z 8 marca 2016r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15§1 pkt 2 w związku z art. 264§1-3 p.p.s.a., uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach

hazardowych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego- charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016r., sygn. akt: II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych".

Art. 269§1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014r. sygn. akt: II GSK 1518/14; wyrok NSA z 26 listopada 2014r. sygn. akt: II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a.-a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 4 lutego 2015r. sygn. akt: II OSK 1632/13).

W tej sytuacji wniosek pełnomocnika skarżącego o zwrócenie się do NSA o ponowne podjęcie uchwały w składzie siedmiu sędziów "odnośnie interpretacji art. 89 u.g.h." należało uznać za bezzasadny. Art. 269§1 p.p.s.a. ma jednak zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mógł w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego skutku zarzut dotyczący bezpodstawnego - wobec braku notyfikacji - zastosowania przepisów u.g.h.

Ustosunkowując się do uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 19 stycznia 2017r. sygn. akt: l KZP 17/16, to wskazać należy, że dotyczyła ona kwestii stosowania przez sądy karne, w sprawach o przestępstwa skarbowe z art. 107§1 k.k.s. przepisów nienotyfikowanych przez Komisję Europejską, w kontekście art. 91 ust. 3 Konstytucji RP-zatem problematyki odrębnej od tej, która była przedmiotem sądowej kontroli w przedmiotowej sprawie.

Za nieuzasadniony należało uznać w stanie faktycznym kontrolowanej sprawy zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię, której wynikiem jest uznanie że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry w rozumieniu powyższych przepisów. Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela stanowisko organów w kwestii uznania skarżącego za urządzającego gry hazardowe w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Trafnie wskazały organy, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada w u.g.h. definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Z zawartej przez skarżącego w dniu 13 maja 20l4r. umowy agencyjnej (aneksowanej 1 czerwca 2014r.) wynika, że skarżący zobowiązał się do stałego podejmowania wszelkich czynności mających na celu pozyskiwanie powierzchni dla instalacji automatów, najmu lokali w tym także biurowych, rekrutacji pracowników i prowadzenia rozliczeń finansowych z pracownikami, nadzoru, serwisu technicznego, rozliczeń finansowych wynikających z zawartych umów. Nie pozostawia zdaniem Sądu wątpliwości że działania, do których zobowiązał się skarżący wchodzą w zakres pojęcia "urządzanie gier", użytego przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Rodzaj aktywności skarżącego do której zobowiązał się na mocy zawartej umowy wskazuje na podejmowanie działań prowadzących bezpośrednio do stworzenia wszelkich niezbędnych i wystarczających warunków do odbywania gier i to w sposób nie ograniczający się do działań jednostkowych, ograniczonych w czasie, czy też wybiórczych. Skarżący podjął się wszelkich, można powiedzieć "kompleksowych" działań mających na celu umożliwienie odbywania gier hazardowych poza kasynem gry. Wszystkie te czynności niewątpliwie wyczerpują pojęcie urządzania gier w rozumieniu przepisów u.g.h. Wymaga też podkreślenia wobec stanowiska skarżącego, że z treści art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie wynika aby podmiot urządzający gry miał to czynić wyłącznie we własnym imieniu i na własny rachunek. Żaden też z pozostałych przepisów u.g.h nie zawiera takiego ograniczenia.

Regulacja u.g.h. wraz z niżej wskazanymi przepisami Ordynacji podatkowej, oraz ustawy z 20 sierpnia 2009r. o służbie celnej (dalej- u.s.c.) decydują o kompetencji organów podatkowych do czynienia własnych ustaleń w przedmiocie charakteru automatów do gier. W toku postępowania prowadzonego w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. organy prowadzą samodzielne ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia takiej kary, a rozstrzygnięcie Ministra Finansów w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zakresie charakteru automatu jest kwestią odrębną od postępowania w sprawie wymierzenia kary. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia (wyrok NSA z 24 września 2015r., sygn. akt: II GSK 1788/15, WSA w Gliwicach z 26 sierpnia 2014r. sygn. akt: III SA/GI 503/14, wszystkie dostępne w bazie orzeczeń www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nadto, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 5 listopada 2015r. sygn. akt: II GSK 2032/15 stwierdził : "W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie się toczyć na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej. Nie można się więc zgodzić się z poglądem, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie. Procedura przewidziana w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie służy ewentualnemu potwierdzaniu "niehazardowego" charakteru gier na automatach. Zatem w toku postępowania w przedmiocie wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry, zgodnie z art. 180§1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia, że gra urządzana poza kasynem stanowiła grę na automacie w rozumieniu powołanej u.g.h. Wymaga więc przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne muszą samodzielnie ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, l tak stosownie do treści art. 30 ust. 2 pkt. 3 u.s.c. Służbie Celnej podlega kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Art. 32 u.s.c. zawiera katalog uprawnień funkcjonariuszy wykonujących kontrolę. Zgodnie z brzmieniem art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. obowiązującym do 2 stycznia 2016r. tj. do dnia wejścia w życie art. 116 pkt. 4 u.g.h.: "Funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu." Protokół sporządzony z kontroli stanowi materiał dowodowy podlegający ocenie organu prowadzącego postępowanie administracyjne. Strona może podważać ustalenia dokonane w toku kontroli. W niniejszej sprawie, ustaleń dotyczących charakteru gry na spornym urządzeniu dokonał organ na podstawie danych zawartych w protokole kontroli z 24 lipca 2015r._Na tej podstawie ustalono, że sporne urządzenia są automatami do gry w rozumieniu u.g.h. Skarżący nie kwestionuje w skardze charakteru kontrolowanych automatów a jedynie sam tryb jego ustalenia, tj. brak decyzji Ministra Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. a w tym zakresie Sąd podziela stanowisko organu w całości. Ustalenia dokonane przez organy są wystarczające, nadto żaden z przepisów u.g.h. nie nakłada na organ prowadzący z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry obowiązku zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. także z przyczyn, o których była mowa wyżej.

Odnosząc się do zarzutu Skarżącego dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w związku z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015r. poz. 1201), to należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 4 ustawy zmieniającej podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1,w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do 1 lipca 2016r. a zatem z dobrodziejstwa ochrony w okresie dostosowawczym mogą korzystać jedynie te podmioty, które w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. 3 września 2015r. prowadziły legalnie działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, a taka sytuacja w niniejszej sprawie nie miała miejsca. Zatem wskazane naruszenie nie miało miejsca i Skarżącego w tej kwestii należało uznać za niezasadne.

Z wyżej przedstawionych względów zarzuty skargi należało uznać za nieuzasadnione. Nadto w toku kontroli sądowoadministracyjnej dokonywanej w granicach sprawy (art. 134§1 p.p.s.a.), sąd nie stwierdził z urzędu, aby zaskarżona decyzja naruszała prawo. Organ stwierdzając, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, trafnie wymierzył karę w wysokości 24.000,00 zł a to na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. tj. wysokości stanowiącej iloczyn wysokości kary od każdego automatu i ilości zakwestionowanych automatów.

Mając na uwadze powyższe należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.