Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 613/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-04-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędziowie NSA Magdalena Bosakirska (spr.) Joanna Sieńczyło-Chlabicz Protokolant Nina Szyller po rozpoznaniu w dniu 22 kwietnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. z dnia 18 grudnia 2013 r. sygn. akt III SA/Łd 708/13 w sprawie ze skargi Miasta Ł. na decyzję Zarządu Województwa Ł. z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Ł. 2. zasądza od Miasta Ł. na rzecz Zarządu Województwa Ł. kwotę 6.951 (sześć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt jeden) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. wyrokiem z dnia 18 grudnia 2013 r., sygn. akt III SA/Łd 708/13, po rozpoznaniu skargi Miasta Ł. na decyzję Zarządu Województwa Ł. z dnia [...] kwietnia 2013 r., nr [...], określającą kwotę środków do zwrotu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych: uchylił zaskarżoną decyzję i zasądził na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Zarząd Województwa Ł., działający jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ł., dalej określany jako IZ, na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] stycznia 2009 r., zmienionej aneksem z dnia [...] kwietnia 2010 r. i aneksem z dnia [...] grudnia 2011 r. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł., przyznał Beneficjentowi – Miastu Ł. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 16.591.212,22 zł na realizację projektu pn.: "System Informacji o Terenie dla Miasta Ł. - Faza IX".

W trakcie kontroli doraźnej przeprowadzonej w siedzibie Instytucji Zarządzającej w dniach [...] listopada-[...] grudnia 2011 r. dokonano sprawdzenia m.in. postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

W wyniku czynności kontrolnych IZ stwierdziła szereg niżej wymienionych naruszeń ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze. zm., zwanej dalej p.z.p.)

1/ W postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta Ł. - faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 1" stwierdzono, iż zamawiający (Miasto Ł.) formułując warunek dotyczący potencjału kadrowego zażądał przedstawienia przez wykonawców kopii: "dyplomów, uprawnień, świadectw, szkoleń, certyfikatów, referencji, protokołów odbioru" na potwierdzenie posiadania doświadczenia w zakresie profesjonalnego zarządzania projektem przez kierownika projektu. Zamawiający zobowiązał też wykonawców do wykazania doświadczenia zawodowego (załącznik nr 6 do SIWZ) wraz z informacjami m.in. na temat liczby działek, zbadanych robót prawnych, zbadanych ksiąg wieczystych, liczby szkiców polowych, robót sytuacyjno-wysokościowych.

Kontrolerzy wskazali, że zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 p.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone w przepisie warunki podmiotowe uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnoszące się do posiadania niezbędnej wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87 z 200 6r. poz.605) określa dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie zaś z treścią art. 25 ust. 1 p.z.p., zamawiający może żądać od wykonawców jedynie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający zażądał wykazu wykonanych usług, nie stawiając przy tym konkretnych warunków udziału w postępowaniu oraz zażądał dokumentów i informacji, które nie mieszczą się w katalogu określonym w rozporządzeniu, co stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. Ponieważ zamawiający nie skonkretyzował warunków udziału w postępowaniu, żądanie przedmiotowych dokumentów nie było uzasadnione, bowiem nie potwierdzały one warunków udziału w postępowaniu i nie mogły być podstawą do ewentualnego wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 1 pkt 10 p.z.p.).

W związku z powyższym IZ nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. w rezultacie stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawcy (Tabela 1, pozycja 15 "Taryfikatora").

2/ W postępowaniu pn.: "Dostawa, instalacja i konfiguracja sprzętu komputerowego dla baz danych w ramach Projektu System Informacji o Terenie dla miasta Ł. - faza IX z serwerami i oprogramowaniem. Część 2", stwierdzono, że zamawiający zmieniając termin składania ofert z [...] lipca 2011 r. na [...] lipca 2011 r., nie przekazał stosownych informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, czym naruszył art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p.

W związku z powyższym, Instytucja Zarządzająca nałożyła korektę finansową w wysokości 12,5% za naruszenie art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p. z uwagi na niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE (Tabela 1, pozycja 2 "Taryfikatora"). Ponadto, w zaleceniach pokontrolnych z dnia [...] kwietnia 2012 r. Instytucja Zarządzająca poinformowała Beneficjenta o konieczności samodzielnego potrącenia kwoty korekty finansowej w wysokości 12,5% wydatków kwalifikowalnych od każdej z faktur/rachunków wystawianych w ramach umowy Nr [...].

3/ W postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta Ł. - faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 3 obejmująca usługi zarządzania i promocji projektu" stwierdzono, że zamawiający zobowiązał wykonawców do załączenia kopii dyplomów, uprawnień, świadectw, szkoleń, certyfikatów i referencji w celu potwierdzenia doświadczenia w profesjonalnym zarządzaniu projektami (załącznik nr 5 do Rozdziału II SIWZ). Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 p.z.p., zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, zaś zamawiający zażądał kopii dokumentów, które nie były niezbędne i nie mieszczą się w treści wymienionego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów określającego formy dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Doszło zatem do naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p.

W związku z powyższym, IZ nałożyła korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. (Tabela 1 pozycja 15 "Taryfikatora").

Miasto Ł. pismem z dnia [...] czerwca 2012 r., znak: [...] wezwane zostało do zapłaty w terminie 7 dni :

1. kwoty 307.168,58 zł z tytułu nałożenia korekty w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych za naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla Miasta Ł. - faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 1" wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania od poszczególnych transz środków.

2. kwoty 2.901,66 zł z tytułu nałożenia korekty w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych za naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta Ł. – faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 3 obejmująca usługi zarządzania i promocji projektu", wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania od poszczególnych transz środków.

Beneficjent nie zwrócił należności w terminie, zatem Zarząd Województwa Ł. (IZ) wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 310.070,24 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonym od dnia przekazania środków.

Decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. Zarząd Województwa Ł. określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 310.070,24 zł oraz określił daty, od których należy liczyć odsetki jak dla zaległości podatkowych.

Jako podstawę prawną swego działania wskazał art. 211 ust. 1 p. 2w związku z art. 211 ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm., dalej zwana u.f.p.), w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 ze zm.), art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej zwana k.p.a. ), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 a) ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. dalej zwanej u.z.p.p.r.) oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 ze zm., str. 66, zwane dalej rozporządzeniem Rady (WE) 1083/2006).

W uzasadnieniu organ wskazał na art. 2 p. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który ustanawia definicję pojęcia "nieprawidłowości", jako jakiegokolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Powołał również art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., jako przepis ustanawiający delegację ustawową do nakładania korekt przez Instytucję Zarządzającą oraz wyjaśnił, że w sprawie znajduje zastosowanie art. 211 u.f.p. z 2005 r. Organ przypomniał, że zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE)1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opierając się na Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF07/0037/03-PL) opracowało dokument regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "Taryfikator". Wobec naruszenia przez Miasto Ł. przy realizacji projektu współfinansowanego z budżetu UE przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, Instytucja Zarządzająca zobligowana była do zastosowania sankcji przewidzianych w ww. przepisach.

Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zarzucił naruszenie przepisów art. 6, 7, 8, 75, 77, 78, 80 oraz 107 k.p.a., uznając, że organ w decyzji nie odniósł się do stanowiska prezentowanego przez skarżącego, iż nie zgadza się on z dokonaną przez organ oceną stanu faktycznego. Wskazał, że organ nie uwzględnił opinii wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych, z której wynika, że w wyniku uchybień zamawiającego nie doszło do wyrządzenia znacznych szkód, a uchybienia mają charakter jedynie formalny. Zarzucił, że naruszono prawo materialne, ponieważ "Taryfikator" nie zawiera przepisów prawa powszechnie obowiązującego i tym samym nie może stanowić materialnoprawnej podstawy wydania decyzji administracyjnej. Zakwestionował sposób obliczania korekty finansowej.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013r. Zarząd Województwa Ł. po ponownym rozpoznaniu sprawy uchylił zaskarżoną decyzję i powołując się m.in. na art. 138 § 1 p. 2 k.p.a. orzekł co do istoty sprawy określając kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 310.070,24 zł oraz sposób i daty naliczania odsetek.

W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że w pierwszej decyzji nieprawidłowo wskazano Beneficjentowi, iż kwota należności wynika m.in. z tytułu nałożenia korekty finansowej również za nieprawidłowość dotyczącą naruszenia art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p. w postępowaniu pn.: "Dostawa, instalacja i konfiguracja sprzętu komputerowego dla baz danych w ramach Projektu System Informacji o Terenie dla miasta Ł. - faza IX z serwerami i oprogramowaniem. - część 2", podczas gdy faktyczna wysokość środków wskazanych do zwrotu wynika z następujących naruszeń:

- art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta Ł. - faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Cześć 1" i

- art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla miasta Ł. - faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiającą dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 3 obejmująca usługi zarządzania i promocji projektu".

Wskazano, iż kwota, jaką Beneficjent jest zobowiązany zwrócić w związku z dwukrotnym naruszeniem art. 25 ust. 1 p.z.p. w dwóch etapach postępowania przetargowego wynosi 310.070,24 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W związku z naruszeniem art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p. Instytucja Zarządzająca poinformowała Beneficjenta o konieczności samodzielnego potrącenia kwoty korekty finansowej w wysokości 12,5% wydatków kwalifikowanych od każdej z faktur/rachunków wystawianych w ramach umowy Nr [...].

Odnosząc się do zarzutu niewyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy oraz naruszenia przez to art. 6, 7, 8, 57, 77, 78, 80 oraz 107 k.p.a., Instytucja Zarządzająca stwierdziła, iż zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego analizowanej sprawy jako warunku niezbędnego do prawidłowego wydania w/w decyzji, a materiał dowodowy został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący i obiektywny.

Odnosząc się do zarzutu nieuwzględnienia opinii wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych, organ stwierdził, że powołana opinia potwierdza wystąpienie wykrytych naruszeń. W efekcie powyższego Instytucja Zarządzająca podtrzymała ustalenia dokonane podczas kontroli.

W zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego Instytucja Zarządzająca wskazała, że systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami niemającymi waloru prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umów o dofinansowanie, które stanowią podstawowe źródło uprawnień i obowiązków stron. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r. i składa się na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. W przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie, zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Przy takich rozwiązaniach przyjętych w prawie krajowym, w szczególności w u.z.p.p.r., należało uznać, że racjonalny ustawodawca stanowiąc w art. 208 ust. 1 u.f.p. o "innych procedurach" obowiązujących przy wykorzystaniu środków finansowych musiał uwzględnić rangę przepisów regulujących omawiane kwestie.

Odnosząc się do zarzutu Beneficjenta dotyczącego interpretacji pojęcia nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, IZ podtrzymała stanowisko zawarte w pierwszej decyzji.

Stwierdziła, że Komisja Europejska i ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Zatem należy uznać, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd. Nieprawidłowość w rozumieniu unijnych zasad wdrażania programów unijnych związana z naruszeniem prawa zamówień publicznych może wystąpić niezależnie od faktu, czy rozpatrywane naruszenie miało wpływ na wynik postępowania. Instytucja Zarządzająca nie musi tego ustalać, aby wymierzyć korektę finansową, w takim przypadku wystarczy wskazać naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, które choćby potencjalnie mogło wywołać skutek finansowy w postaci finansowania przez Unię Europejska nieuzasadnionego wydatku.

Organ wyjaśnił, że kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, reguluje "Taryfikator". Zgodnie z "Taryfikatorem", istnieją dwie metody wymierzania korekt. Metoda dyferencyjna, ma odzwierciedlać różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca. Metoda wskaźnikowa oparta jest o ustalony wzór i stosowana jest wtedy, gdy skutki finansowe naruszenia są pośrednie lub rozproszone, czyli trudne lub niemożliwe do oszacowania oraz gdy zastosowanie metody dyferencyjnej nie jest możliwe.

Ponieważ zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, Minister Rozwoju Regionalnego opracował dokument pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE ("Taryfikator"), regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej.

Z uwagi na fakt, iż zarzucane naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. wywołują szkody niemożliwe do oszacowania zastosowano metodę wskaźnikową.

Wskazano, iż powyższe naruszenie jest niemożliwe w aspekcie oszacowania szkody dla budżetu Unii Europejskiej, jednakże zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie ulega wątpliwości, że naruszenie przepisów prawa miało miejsce, a w jego konsekwencji budżet ogólny UE mógł ponieść stratę, bowiem poprzez ograniczenie warunków konkurencji poszczególni wykonawcy mogli nie być w stanie złożyć oferty w postępowaniu. W ocenie organu nie można wykluczyć, że Beneficjent spowodował tym samym niemożność lub też rezygnację ze złożenia korzystniejszych (w tym w szczególności tańszych) ofert przez ewentualnych innych wykonawców, którzy nie spełniali warunków stawianych przez zamawiającego. Tego rodzaju zawężenie możliwości konkurowania przez wykonawców skutkowało zatem potencjalną szkodą, której wymiar określa różnica pomiędzy wartością faktycznie udzielonych zamówień, a kwotą, na jaką mogłyby opiewać oferty przedstawione przez wykonawców wycofujących się z ubiegania o realizację zamówienia. Przypadek ten spełnia więc przesłanki pozwalające uznać go za nieprawidłowość. W związku z powyższym koniecznym jest nałożenie korekty finansowej na beneficjenta projektu, w toku realizacji którego stwierdzono tego rodzaju nieprawidłowości.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosło na powyższą decyzję Miasto Ł.

Decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa i wniesiono o uchylenie w całości lub stwierdzenie nieważności decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej oraz zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego. Powtórzono argumentację zawartą we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Ł. wniósł o jej oddalenie powtarzając argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie, pełnomocnik organu wnosił o oddalenie skargi. Podtrzymywał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji, podkreślił, że decyzja jednoznacznie określa kwotę do zwrotu. Wyjaśniał, że Miasto Ł. ma samodzielnie dokonać korekty finansowej w związku z naruszeniem art. 38 ust. 6 w zw. z art. 38 ust. 4a p.z.p., co oznacza, że dokumenty przedstawione przez Miasto Ł. do rozliczenia mają być pomniejszone o kwotę korekty, czyli o 12,5% wydatków. Wskazał, iż nie jest w stanie podać przybliżonej wysokości kwotowej korekty, ale na pewno jest to powyżej 600.000 zł. Poinformował, ze decyzja organu pierwszej instancji była decyzją zawierającą wewnętrzną sprzeczność, co do sumy podlegającej zwrotowi. W jego ocenie decyzja organu drugiej instancji nie narusza zasady reformationis in peius.

Wyrokiem z dnia 18 grudnia 2013r. Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. 2012 r., poz. 270, zwanej dalej p.p.s.a.) Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W rozpoznawanej sprawie w o cenie Sądu, Instytucja Zarządzająca naruszyła wynikający z art. 139 k.p.a. zakaz reformationis in peius i nie uzasadniła przesłanek odstąpienia od tego zakazu a naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z treścią art. 139 k.p.a. organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Przez pojęcie "niekorzyść" należy rozumieć obiektywne pogorszenie sytuacji prawnej strony odwołującej wskutek wydania decyzji przez organ odwoławczy. Pojęcie "niekorzyść" winno być interpretowane w ten sposób, że uprawnienia wynikające z decyzji organu drugiej instancji nie powinny być węższe a obowiązki szersze niż w decyzji organu pierwszej instancji (A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego – Komentarz, Warszawa, Wydawnictwo Zakamycze 2005 r., str. 821, G. Łaszczyca, Kodeks postępowania administracyjnego – Komentarz, H.Knysiak-Molczyk, Uprawnienia strony w postępowaniu administracyjnym, Wydawnictwo Zakamycze, Warszawa 2004 r., J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i w postępowaniu sądowoadministracyjnym [w:] Księga pamiątkowa prof. Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999 r., str.352).

Przepis art. 139 k.p.a. przewiduje odstępstwo od zakazu reformationis in peius tylko w dwóch następujących wypadkach: gdy zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub gdy rażąco narusza interes społeczny. W sytuacji gdy organ odwoławczy orzeka na niekorzyść strony odwołującej ma obowiązek szczegółowo wyjaśnić w uzasadnieniu, że występuje jedna z przesłanek dopuszczalności rezygnacji z zakazu reformationis in peius. Tylko w razie spełnienia jednej z dwóch przesłanek wymienionych w art. 139 k.p.a. i wyjaśnienia tego w uzasadnieniu decyzji, organ drugiej instancji jest uprawniony do pogorszenia sytuacji prawnej strony odwołującej.

W decyzji z dnia [...] listopada 2012 r. Zarząd Województwa Ł. określił wobec Miasta Ł. kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 310 070,24 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych i zobowiązał Miasto Ł. do zwrotu tej kwoty w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

W uzasadnieniu decyzji podniesiono, że kwota należności wynika z tytułu nałożonych korekt finansowych za naruszenia, wskazane jako nieprawidłowości, p.z.p., w następujących wysokościach:

1. 5% wydatków kwalifikowalnych w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla Miasta Ł. – faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiających dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 1" poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

2. 12,5% wydatków kwalifikowalnych w związku z naruszeniem art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p. w postępowaniu pn.: "Dostawa, instalacja i konfiguracja sprzętu komputerowego dla baz danych w ramach projektu Systemu Informacji o Terenie dla Miasta Ł. – faza IX z serwerami i oprogramowaniem – część 2" poprzez zaniechanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu przekazywanego do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w zakresie zmiany terminu składania ofert.

3. 5% wydatków kwalifikowalnych w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu pn.: "Dostawa baz danych w ramach Systemu Informacji o Terenie dla Miasta Ł. – faza IX z serwerami i oprogramowaniem wraz z platformą udostępniania (wymiany) danych umożliwiających dostęp do elektronicznych usług publicznych. Część 3 obejmująca usługi zarządzania i promocji projektu" poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędna do przeprowadzenia postępowania.

W zaskarżonej decyzji z dnia [...] kwietnia 2013 r. Zarząd Województwa Ł. uchylił w całości własną decyzję z dnia [...] listopada 2012 r. i określił wobec Miasta Ł. kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 310.070,24 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych i zobowiązał Miasto Ł. do zwrotu wymienionej kwoty w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

W uzasadnieniu tej decyzji podniesiono, że kwota do zwrotu 310 070,24 zł, wynika z dwukrotnego naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. (naruszenia te zostały określone w punktach 1 i 3). Natomiast w związku z naruszeniem art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p. (z p. 2) poinformowano Beneficjenta o obowiązku samodzielnego potrącania korekty finansowej w wysokości 12,5% wydatków kwalifikowalnych od każdej z faktur w ramach umowy nr [...]. Wskazano, że w decyzji z [...] listopada 2012r. nieprawidłowo podano, że kwota należności do zwrotu (310 070,24 zł) wynika również z tytułu nałożenia korekty finansowej za nieprawidłowość określoną w p.2, a dotyczącą naruszenia art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p. (korekta w wysokości 12,5% wydatków kwalifikowanych)

Sąd I instancji wskazał, że w sentencji obu rozstrzygnięć zobowiązano Miasto Ł. do zwrotu kwoty 310 070,24 zł wraz odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jednak w uzasadnieniach omawianych decyzji odmiennie określono, z jakiego tytułu powstał obowiązek zwrotu tej należności. W decyzji z [...] listopada 2012 r. wyjaśniono, że kwota ta (310.070,24 zł) obejmuje korekty finansowe za naruszenie p.z.p. w trzech przypadkach określonych w punktach 1, 2, 3, zaś w zaskarżonej decyzji uznano, że kwota należności do zwrotu jest jedynie za dwukrotne naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. (określone w punktach 1 i 3) zaś za naruszenie art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p. objęte p. 2 strona skarżąca jest zobowiązana potrącać kwotę korekty finansowej od każdej z faktur wystawionych w ramach umowy. Sąd I instancji zauważył, że z zebranego materiału dowodowego nie wynika dokładnie o jaką kwotę chodzi, jednak jest to 12,5% wydatków kwalifikowanych związanych z zamówieniem, przy którym dopuszczono się naruszenia art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p. Na rozprawie w dniu [...] grudnia 2013 r. pełnomocnik Instytucji Zarządzającej podniósł, że na pewno jest to suma przekraczająca 600 000 zł i o kwotę tę Miasto Ł. musi pomniejszyć przedstawione do rozliczenia faktury lub rachunki. W istocie Miasto Ł. musi z własnych środków pokryć tę kwotę. W tym stanie rzeczy w przekonaniu Sądu w zaskarżonej decyzji doszło do naruszenia zakazu reformationis in peius. Na stronę skarżącą nałożono bowiem dodatkowo obowiązek zapłaty kwoty ponad 600.000 zł za naruszenie p.z.p. określone w punkcie 2, podczas gdy w decyzji z [...] listopada 2012 r. kwota do zwrotu (310 070,24 zł) obejmowała również korektę finansową za naruszenie art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p. Doszło zatem do pogorszenia sytuacji prawnej skarżącego. Z decyzji wynika bowiem dodatkowa dolegliwość finansowa, której nie przewidziano w decyzji z [...] listopada 2012 r. W związku z tym Sąd uznał, że w zaskarżonej decyzji naruszono zakaz reformationis in peius, o którym mowa w art. 139 k.p.a. i nie ma znaczenia, że osnowy obu decyzji są identyczne, gdyż dopiero analiza ich uzasadnień doprowadza do wniosku, że zaskarżone rozstrzygnięcie spowodowało pogorszenie sytuacji prawnej strony skarżącej. Instytucja zarządzająca naruszając zakaz reformationis in peius nie wyjaśniła jednocześnie, czy została spełniona jedna z przesłanek określonych w art. 139 k.p.a. uzasadniających odstąpienie od zakazu.

Sąd wskazał także, iż Instytucja Zarządzająca w sposób lakoniczny omówiła przesłankę zobowiązania do zwrotu środków unijnych, jaką jest wykazanie, że naruszenia przepisów prawa mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Organ nie ustosunkował się też w sposób dostatecznie wnikliwy do Opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, która choć nie jest wiążąca, jednak powinna być szczegółowo omówiona w związku z każdym z zarzutów naruszenia p.z.p. celem wyjaśnienia, czy doszło do hipotetycznej szkody.

Z uwagi na powyższe wady Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Zarząd Województwa Ł.

Wyrok zaskarżył w całości i wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Wnoszący skargę kasacyjną, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego przez naruszenie w szczególności:

1. art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 145 § 1pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji ingerowanie w system realizacji programu operacyjnego (RPO W.) i określone w umowie warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane przez przyjęcie obowiązku szczegółowego wyjaśnienia kwestii powstania szkody przy jednoczesnym założeniu, iż wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę, co nie wynika ani z Rozporządzenia ani z ustawy ani z "Taryfikatora".

2. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.u.s.a.) przez niewłaściwe zastosowanie polegające na wykroczeniu poza kryterium dokonywanej kontroli działalności administracji publicznej, a więc sprawowanej pod względem zgodności z prawem przez ingerowanie w system realizacji programu operacyjnego w zakresie opisanym w pkt 1, co wykracza poza granice właściwości sądów administracyjnych i w konsekwencji uchylenie zaskarżonej decyzji jako naruszającej prawo.

II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

1. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 139 k.p.a. przez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji nieuzasadnione uwzględnienie skargi na zaskarżoną decyzję w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, iż w niniejszej sprawie zachodzą podstawy do zastosowania art. 139 k.p.a.

2. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 i 3 oraz art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. przez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji nieuzasadnione uwzględnienie skargi na zaskarżoną decyzję i uchylenie decyzji, w sytuacji gdy rozstrzygnięcie było prawidłowe gdyż obowiązkiem organu II instancji było doprowadzenie do zgodności treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji z treścią jej rozstrzygnięcia, co w żaden sposób nie wpłynęło na pogorszenie sytuacji prawnej strony odwołującej się,

3. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. przez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że miało miejsce naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenie stanowi istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż wymienione przez Sąd uchybienia, jak nieprzedstawienie okoliczności, które organ brał pod uwagę w sprawie oraz nieuzasadnienie decyzji w sposób prawidłowy, pełny i przekonujący, nie miały miejsca,

4. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. przez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji przedstawienie oceny prawnej, która mogłaby doprowadzić do ewentualnego wydania decyzji obarczonej wadą określoną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., gdyż postępowanie zarówno w pierwszej jak i drugiej instancji nie dotyczyło zwrotu kwot wynikających z tytułu nałożenia korekty finansowej za nieprawidłowość dotyczącą naruszenia art. 38 ust. 6 w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p. w postępowaniu pn.: "Dostawa, instalacja i konfiguracja sprzętu komputerowego dla baz danych w ramach Projektu System Informacji o Terenie dla miasta Ł. - faza IX z serwerami i oprogramowaniem. - część 2",

5. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie i sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia w zakresie sposobu uzasadnienia decyzji, co do możliwości powstania szkody, w sytuacji gdy jest ona hipotetyczna i potencjalna, co uniemożliwia stronie ocenę i kontrolę toku rozumowania sądu i w konsekwencji wykonanie zaleceń co do dalszego postępowania.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Miasto Ł. wniosło o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, zatem zaskarżone orzeczenie podlega uchyleniu.

Przede wszystkim uzasadnione są wszystkie zarzuty kasacyjne dotyczące naruszenia prawa procesowego tj. art. 139 k.p.a. poprzez uznanie, że w sprawie doszło do naruszenia zakazu reformationis in peius poprzez orzeczenie na niekorzyść strony skarżącej.

Jak się wydaje błędne stanowisko Sądu I instancji wynika z pewnego niezrozumienia instytucji nakładania korekt oraz wydawania decyzji określającej kwotę do zwrotu.

Wyjaśniając te kwestie na wstępie przypomnieć trzeba, że Rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006 ustanawia przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności. Zgodnie z p. 66 Preambuły do omawianego Rozporządzenia, określa ono zobowiązania państw członkowskich odnośnie do systemów zarządzania i kontroli, poświadczania wydatków oraz zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości i naruszeń prawa Wspólnoty w celu zagwarantowania wydajnej i prawidłowej realizacji programów operacyjnych. Realizując te cele Rozporządzenie ustanawia w art. 2 p. 7) definicję "nieprawidłowości", której wykrycie musi wywołać reakcję ze strony podmiotów zobligowanych do tej reakcji. Te podmioty to, na najniższym szczeblu, instytucje zarządzające programami operacyjnymi, które m.in. zobowiązane są do weryfikacji, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (art. 60). Także państwa członkowskie, które odpowiedzialne są za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, a w szczególności za zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami (art. 70 ust. 1 b) zobligowane są do dokonywania korekt finansowych polegających na anulowaniu w całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego związku z nieprawidłowościami pojedynczymi lub systemowymi (art. 98 ust. 2 Rozporządzenia). Również instytucje Wspólnoty zobowiązane są do czuwania nad prawidłowością wydatkowania środków z funduszy Wspólnoty i uprawnione do dokonywania korekt finansowych w drodze anulowania całości lub części wkładu wspólnotowego w przypadku wykrycia nieprawidłowości i nieprzestrzegania przez państwo wyżej przedstawionych obowiązków. Wszystkie wyżej wskazane podmioty zobligowane są do stosownej reakcji na "nieprawidłowości" w rozumieniu przyjętym w art. 2 p. 7 Rozporządzenia. Zatem ten przepis należy mieć na względzie także przy wykładni przepisów krajowych, które ustanowione zostały dla realizacji wyżej wskazanych obowiązków państwa i instytucji zarządzającej programem operacyjnym.

Obowiązek zapewnienia prawidłowego funkcjonowania programów operacyjnych nałożony na państwo m.in. przez przywołane przepisy Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 realizowany jest przez prawo krajowe.

Cytowana wyżej ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w art. 26 ust. 1 p. 15a) zobowiązuje instytucje zarządzające programami operacyjnymi do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, zaś w art. 26 ust. 1 p. 15 u.z.p.p.r. zobowiązuje instytucje zarządzające do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Kolejne ustawy o finansach publicznych zawierają procedury odzyskiwania środków, przy których wydatkowaniu doszło do nieprawidłowości polegających na wykorzystaniu niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystaniu z naruszeniem procedur, pobraniu nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

W sprawie niniejszej znajduje zastosowanie u.f.p. z dnia 30 czerwca 2005 r., której art. 211 ust. 1 u.f.p. stanowi prawną podstawę wydania decyzji o zwrocie środków. Należy zauważyć, że omawiana decyzja stanowi ostatni etap procedury odzyskiwania środków, z których pobraniem lub wydatkowaniem wiążą się nieprawidłowości. Etapy poprzedzające tę decyzję to kontrola, która wykryje nieprawidłowości oraz nałożenie korekty na podstawie art. 26 uzt.1 p. 15a) u.z.p.p.r.

Nałożenie korekty poprzedzającej decyzję o zwrocie środków może być działaniem o szerszym zasięgu niż późniejsza decyzja o zwrocie. Może ono obejmować zarówno wydatki już poniesione, na które środki zostały już wypłacone jak i wydatki przyszłe, na które beneficjent jeszcze środków nie otrzymał, jednak realizując przedsięwzięcie już dopuścił się nieprawidłowości. Ich wykrycie powoduje nałożenie korekty, która spowoduje, że przyszłe płatności będą pomniejszone. W stosunku do tych przyszłych płatności nie może być mowy o zwrocie, gdyż beneficjent ich jeszcze nie otrzymał, natomiast korekta powodująca ich przyszłe zmniejszenie jest oczywiście możliwa, a jej podstawą jest u.z.p.p.r. oraz najczęściej także treść umowy wiążącej strony, która to umowa z reguły uprawnia do nakładania korekt w każdym wypadku stwierdzenia nieprawidłowości, zatem także wówczas, gdy środki jeszcze nie zostały wypłacone.

W świetle treści uchwały 7 sędziów NSA z dnia 27 października 2014 r. (sygn. akt I GPS 2/14) nie budzi już wątpliwości fakt, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 p. 15a) u.z.p.p.r. nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Ustalenie korekty finansowej i jej wysokość jest elementem stanu faktycznego branego pod uwagę przy wydawaniu a następnie kontroli decyzji o zwrocie środków.

Korekta finansowa, dotycząca wypłaty środków w przyszłości, po której nie zostaje wydana decyzja o zwrocie (gdyż nie ma czego zwracać), natomiast zostaje ustalone zmniejszenie przyszłych płatności, w przypadku kwestionowania jej zasadności i żądania wypłaty pełnych kwot środków, będzie elementem stanu faktycznego i przedmiotem kontroli w postępowaniu sądowym dotyczącym pełnej realizacji umowy łączącej strony, tj. Instytucję Zarządzającą i Beneficjenta. Zauważyć należy, że w postanowieniu z dnia 21 marca 2013 r. (sygn. akt III CZP 9/13) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że do drogi sądowej (przed sądami powszechnymi) należy sprawa o oddanie nienależnie spełnionego świadczenia obejmującego zwrot środków udzielonych na podstawie umowy o dofinansowanie projektu, jeżeli nie doszło do wydania decyzji na podstawie art. 211 ust. 4 u.f.p. Chodziło o sytuację, kiedy Beneficjent nie czekając na decyzję sam zastosował się do nałożonej korekty i zwrócił żądaną kwotę, a następnie zażądał jej zwrotu, jako nienależnej. Wskazując na cywilnoprawny charakter wiążącej strony umowy Sąd Najwyższy uznał dopuszczalność drogi sądowej. Mając na uwadze słuszność powyższego poglądu, przyjąć należy, że w każdej sytuacji, (poza przypadkiem, kiedy została wydana decyzja administracyjna o zwrocie środków) kiedy IZ nie wywiązuje się z umowy, dopuszczalna jest droga sądowa.

Jak wynika z powyższych rozważań płatności jeszcze niewypłacone, mogą być przedmiotem korekty, nie są natomiast przedmiotem decyzji o zwrocie środków.

Przenosząc rozważania powyższe na grunt sprawy niniejszej przypomnieć trzeba, że z akt sprawy wynika, iż po przeprowadzonej kontroli, pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r. zatytułowanym "Zalecenia pokontrolne" nałożono na Beneficjenta trzy korekty związane z naruszeniami p.z.p. w trzech postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego dotyczące kwot już wypłaconych i jeszcze nie wypłaconych.

Następnie, dnia [...] czerwca 2012 r. skierowano do Beneficjenta "Wezwanie do zapłaty" dotyczące zwrotu środków już wypłaconych w związku z dwiema korektami nałożonymi za dwa naruszenia p.z.p.

Ponieważ Beneficjent środków nie zwrócił, wydano decyzję z [...] listopada 2012 r. o zwrocie środków w kwocie 310.070,24 zł wraz z odsetkami. Z treści rozstrzygnięcia, faktu i sposobu wyliczenia odsetek, a także uzasadnienia decyzji wynika, że chodzi o zwrot kwot już wypłaconych, związanych z korektami po 5% każda, za naruszenia związane z zamówieniami publicznymi część 1. i 3. Niefortunne i błędne stwierdzenie na str. 9 uzasadnienia decyzji, że kwota zwrotu obejmuje także korektę w wysokości 12,5% związaną z nieprawidłowościami przy części 2., nie zmienia treści decyzji oraz faktu, że odnosi się ona wyłącznie do zwrotu kwot już wypłaconych i dwóch korekt po 5% dotyczących części 1. i części 3. Zatem decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. orzeczono o zwrocie kwoty 310.070,24 zł wraz z odsetkami, wynikającej z dwóch a nie trzech korekt.

W tym stanie rzeczy decyzja z dnia [...] kwietnia 2013 r., podjęta po ponownym rozpoznaniu sprawy, zawierająca korektę wadliwego fragmentu uzasadnienia niczego nie zmieniała, a w szczególności nie stanowiła orzeczenia na niekorzyść strony, bowiem pierwsza decyzja w sposób oczywisty nie dotyczyła (gdyż dotyczyć nie mogła) zwrotu kwot jeszcze niewypłaconych.

Mając na uwadze powyższe należy uznać za uzasadnione zarzuty kasacyjne związane z nietrafnym uznaniem przez Sąd I instancji, iż w sprawie doszło do naruszenia zakazu reformationis in peius, gdyż sytuacja strony w świetle drugiej decyzji nie zmieniła się, a w szczególności nie uległa pogorszeniu.

Za częściowo zasadny uznaje też Naczelny Sąd Administracyjny zarzut procesowy nr 5 dotyczący naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez wadliwość uzasadnienia wyroku w zakresie zarzutu, co do sposobu uzasadnienia decyzji o zwrocie, w kwestii powstania szkody.

Omawiany zarzut trzeba uznać za trafny, gdyż fundamentalne dla sprawy niniejszej zagadnienie wystąpienia "nieprawidłowości", jako przesłanki żądania zwrotu środków zostało potraktowane powierzchownie i skrótowo, a także niekonsekwentnie. W świetle uzasadnienia wyroku nie jest bowiem wystarczająco jasne, czy w ocenie Sądu I instancji, IZ była zobowiązana do wykazania szkody, a zatem "nieprawidłowości" związanej z naruszeniami p.z.p. prowadzącej do rzeczywistego uszczuplenia środków, czy tylko potencjalnej szkody (szkody, do której mogło dojść przy stwierdzonym naruszeniu prawa). Nie jest też jasne, w jaki sposób w ocenie Sądu szkoda potencjalna miałaby być wykazana. Kwestie te wymagają zatem doprecyzowania z wnikliwym odniesieniem się do uregulowań art. 98 w zw. z art. 2 p. 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, do którego to przepisu wprost odnosi się art. 26 ust. 1 p. 15a) u.z.p.p.r. będący podstawą nakładania korekt, a w ślad za nimi, wydawania decyzji o zwrocie środków na podstawie art. 26 ust. 1 p. 15 u.z.p.p.r. i u.f.p.

Nie są natomiast usprawiedliwione zarzuty kasacyjne dotyczące naruszenia prawa materialnego, a zaprezentowane w nich poglądy dotyczące w istocie zakresu dopuszczalnej kontroli decyzji administracyjnych w przedmiocie zwrotu środków przyznawanych w ramach programów operacyjnych są błędne.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 p. 15) u.z.p.p.r. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi odbywa się w formie decyzji administracyjnej wydanej po ustaleniu i nałożeniu korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 p.15a) u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (UE) 1083/2006. Wydawanie decyzji w przedmiocie zwrotu uregulowane jest szczegółowo w u.f.p. (art. 211 ustawy z 2005 r.). Nie ulega żadnej wątpliwości, że omawiane rozstrzygnięcie, przy wszystkich odrębnościach procesowych poprzedzających jego wydanie, zapada w formie decyzji administracyjnej. Sądowa kontrola decyzji administracyjnej w przedmiocie zwrotu środków odbywa się zatem na zasadach ogólnych i wszelkie próby ograniczania jej zakresu nie znajdują oparcia w prawie. Ponieważ, poprzedzające wydanie decyzji o zwrocie, nakładanie korekt jest jedynie elementem stanu faktycznego i ustaleń organu, prawidłowość tych ustaleń podlega kontroli sądowej na etapie kontroli decyzji administracyjnej o zwrocie środków (por. wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 2080/13, wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 2290/13, uchwała 7 sędziów NSA z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14). Sąd administracyjny jest zatem uprawniony i zobowiązany do badania, czy nałożenie korekt było uzasadnione. W przeciwnym razie, tj. gdyby wykluczyć kontrolę merytoryczną prawidłowości nakładania korekt, sądowa kontrola decyzji w przedmiocie zwrotu środków byłaby całkowicie iluzoryczna.

Skoro nakładanie korekt jest elementem stanu faktycznego i związane jest m.in. z naruszaniem przez Beneficjenta Prawa zamówień publicznych (p.z.p.), kontroli sądowej podlega zarówno wykładnia jak i stosowanie p.z.p. przez IZ kontrolującą realizację projektu. Sąd musi więc badać, czy IZ prawidłowo oceniła, że naruszenie p.z.p. w ogóle miało miejsce oraz czy to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 p. 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (UE) 1083/2006. Całkowicie nieuprawniony jest więc pogląd kasatora, że kontrola sądowa stanowi nieuprawnioną ingerencję w program operacyjny. Sąd w ten program nie ingeruje, a jedynie kontroluje, czy jest on prawidłowo realizowany w części polegającej na wydawaniu decyzji administracyjnych o zwrocie środków.

W tym miejscu Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że powiązanie korekt, o których mowa w art. 26 ust. 1 p. 15a) u.z.p.p.r. poprzez art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) z pojęciem "nieprawidłowości" zdefiniowanym w art. 2 p. 7 tego Rozporządzenia, sprawia, że korekty należy wiązać tylko z takimi naruszeniami, które mogłyby spowodować szkodę. Zatem, szkoda nie musi być wykazana, ale powiązanie naruszenia z możliwością jej wystąpienia jest konieczne. Za daleko idący jest pogląd IZ wyrażony w skardze kasacyjnej (s. 6), iż stosowanie korekt finansowych za naruszenie p.z.p. może obejmować również te naruszenia, które nie miały wpływu na wynik postępowania. Jeżeli zostanie z całą pewnością stwierdzone, że naruszenie nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania, to korekta nie może być nałożona, gdyż jej przesłanką jest "nieprawidłowość" a więc sprzeczne z prawem działanie powodujące szkodę rzeczywistą lub potencjalną. Zatem naruszenie prawa nie skutkujące nawet samym tylko niebezpieczeństwem szkody, nie uprawnia do nałożenia korekty. Konieczność korekty powoduje takie naruszenie p.z.p., które prowadziło lub mogło prowadzić do szkody. Rzeczą IZ jest wykazanie w toku postępowania, że do szkody mogło dojść, zaś rzeczą Sądu jest zbadanie, czy w konkretnej sytuacji wskazany przez IZ związek przyczynowo-skutkowy rzeczywiście istniał. W tym stanie rzeczy zarzuty kasacyjne dotyczące przekroczenia przez Sąd I instancji dopuszczalnych granic kontroli należy uznać za nieusprawiedliwione.

Przedstawione naruszenia prawa procesowego tj. wadliwe zastosowanie art. 139 k.p.a. oraz za mało precyzyjne, naruszające art. 141 § 4 p.p.s.a., uzasadnienie wyroku, powodują konieczność jego uchylenia.

Rozpoznając sprawę ponownie, Sąd I instancji precyzyjnie wyjaśni, jakie naruszenie prawa uprawnia do nałożenia korekty w świetle przytoczonych wyżej przepisów prawa oraz w świetle łączącej strony umowy. Mając na względzie powołane uregulowania Sąd oceni, czy w świetle zgromadzonego materiału dowodowego zostało wykazane naruszenie p.z.p. uprawniające do nakładania korekt i żądania zwrotu środków, jeżeli zaś uzna, że nie wszystko zostało wyjaśnione przez IZ, wskaże dokładnie, co wymaga wyjaśniania.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.