Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 14/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2018-02-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6090 Budownictwo wodne, pozwolenie wodnoprawne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (spr.) po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 lutego 2018 r. sprawy ze sprzeciwu M. G. i D. G. od decyzji Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. z dnia [...] grudnia 2017 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie oddziaływania małej elektrowni wodnej na grunty przyległe oddala sprzeciw w całości.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...].07.2007 r. uzupełnioną w dniu [...].09.2007 r. w punkcie I podpunkt 2 litera e o wyrażenie "pozostawienie w rzece przepływu nienaruszalnego 0,31 m³/s" udzielono skarżącym pozwolenia wodnoprawnego w szczególności na wykonanie urządzeń wodnych (remont jazów, budowę elektrowni wodnej, budowę kanału derywacyjnego z przelewem bocznym i przepławką dla ryb) oraz na szczególne korzystanie z wód poprzez piętrzenie rzeki Szprotawa na jazie i pobór oraz odprowadzanie wody, korzystanie z wód do celów energetycznych. W decyzji tej zatwierdzono instrukcję gospodarowania wodą i zobowiązano właściciela elektrowni do odmulenia koryta rzeki, wykonania zabezpieczenia stopy skarpy kanału M., zainstalowania reperów roboczych, utrzymania koryta rzeki w zasięgu cofki piętrzenia i zachowania NPP na rzędnej 125 m n.p.m. Zastrzeżono skutki nieprzestrzegania warunków pozwolenia i odpowiedzialność za szkody eksploatacyjne przez inwestora. Ustalono termin ważności pozwolenia do dnia [...] lipca 2027 r.

Decyzją z dnia [...].02.2013 r. skarżący uzyskali pozwolenie na użytkowanie MEW.

Decyzją z dnia [...].04.2014 r. właściwy starosta na podstawie art. 133 ust. 1 pkt 1 prawa wodnego nałożył na skarżących obowiązek wykonania ekspertyzy dotyczącej oddziaływania MEW w związku z pozwoleniem wodnoprawnym z dnia [...].07.2007 r. Według uzasadnienia, po doniesieniach kilku właścicieli nieruchomości, w wyniku oględzin stwierdzono wysoki poziom rzeki i podtopienia gruntów przyległych do elektrowni, zaś ekspertyza pozwoli na wyjaśnienie przyczyn podtopienia.

Decyzja ta stała się ostateczna i skarżący wykonali wymaganą ekspertyzę, która wykluczyła związek pomiędzy funkcjonowaniem MEW a podtopieniami. Na tej podstawie wnieśli o umorzenie postępowania.

Decyzją z dnia [...].02.2015 r. starosta na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie administracyjne dotyczące oddziaływania MEW na grunty przyległe. W uzasadnieniu organ ten przytoczył ustalenia wynikające z ekspertyzy, że wyremontowany jaz piętrzy wodę o 0,5 m wyżej niż poprzednio, to jednak powstała cofka na długości 1322 m nie wpływa na układ wód podziemnych i powierzchniowych na przyległym terenie. Woda rzeki mieści się w korycie, a rzędna wody jest niższa o co najmniej 0,2 m od rzędnych terenu przyległego, zagospodarowanego rolniczo. Jest to teren starorzecza, szczególnie narażony na podtopienia przy większych opadach i roztopach. Nie ma to jednak związku z działalnością MEW.

Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. organ (art. 32 p.p.s.a.) uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu organ omówił na wstępie przepisy art. 19 ust. 1 pkt 19 lit. a i e, art. 37 pkt 5 w związku z art. 31 ust. 1 i 2, art. 125 i art. 131 ust. 2 pkt 2 prawa wodnego oraz § 3 i § 15 rozporz. MŚ z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86, poz. 579). Kolejno omówił znaczenie pojęcia przepływu nienaruszalnego.

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ stwierdził naruszenie w pierwszej instancji art. 10 § 1 i art. 81 k.p.a. w nawiązaniu do braku prawidłowych ustaleń w zakresie sposobu i zasięgu oddziaływania MEW na otoczenie. Organ zakwestionował ustalenie pierwszej instancji o braku oddziaływania MEW na grunty przyległe. Organ wyraził ogólny pogląd czerpany z opracowań lub opinii wskazanych instytucji, o negatywnym oddziaływaniu na środowisko każdej MEW. Znalazło to wyraz w prawie unijnym (Ramowa Dyrektywa Wodna) i krajowym (rozporz. MŚ w Dz. U. z 2011 r. Nr 258, poz. 1549, art. 1 ust. 4, art. 2 ust. 1 pkt 3, art. 31 ust. 2, art. 38 ust. 3 pkt 3, art. 63. ust. 1 p.w.).

Powołując art. 77 § 4 k.p.a. organ wskazał jako fakt powszechnie znany oraz znany mu urzędowo, że każda MEW oddziałuje na okoliczne tereny. Starosta powinien zatem ocenić zasięg oddziaływania MEW skarżących, czyli rzetelnie określić cofkę piętrzenia. Elektrownia ta tworzy układ kaskadowy, współzależny od siebie, z elektrownią w H. W operacie wodnoprawnym z 2006 r. nieprawidłowo określono zasięg cofki obu tych elektrowni. Prawidłowe ustalenie tej okoliczności w nin. sprawie umożliwi określenie kręgu stron nin. sprawy.

Organ zauważył dalsze uchybienia procesowe pierwszej instancji polegające na braku zawiadomienia o wszczęciu postępowania (art. 61 § 4 k.p.a.) oraz braku doręczeń do pełnomocników skarżących (art. 40 § 2 k.p.a.). Nie było pewne prawidłowe doręczanie pism do pozostałych stron. Określając przedmiot postępowania należało w pierwszej instancji określić element prawny sprawy (czy art. 29, czy art. 64, czy art. 133 p.w.).

Organ zwrócił uwagę, że w dołączonych przez skarżących ekspertyzach zawarto stwierdzenia niewykluczające oddziaływania MEW na poziom wód poziemnych, zaś dane dotyczące warunków gruntowych eksperci przyjęli bez własnych badań terenowych. Nie pozwala to na jednoznaczne ustalenie o braku oddziaływania MEW na grunty przyległe. Możliwa jest interpretacja danych zawartych w ekspertyzach, że MEW właśnie oddziałuje na przyległe grunty, co organ szeroko omówił. W celu wyjaśnienia tych okoliczności starosta mógłby powołać biegłego z zakresu hydrogeologii (art. 84 § 1 k.p.a.).

Nie zostało jednoznacznie ustalone, czy skarżący wykonali remont jazu, czy też wybudowali go od podstaw, jak twierdzi L. Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w piśmie z dnia [...] kwietnia 2015 r.

Należało określić wpływ żerowisk bobrów na podtopienia. Mew znajduje się na obszarze chronionego krajobrazu i celowe byłoby dołączenie raportu oddziaływania na środowisko, o ile został sporządzony. Sama MEW nie była inwestycją celu publicznego, czego zdaje się nie uwzględniały decyzje poprzedzające udzielenie pozwolenia na budowę.

O ile wiadomo, nie został uprzednio ustalony stan pierwotny okolicznych terenów przed powstaniem MEW. Obecnie to ustalenie nie byłoby możliwe z uwagi na dokonane przekształcenie warunków gruntowo-wodnych. Jednak sama ekspertyza pochodząca od skarżących stwierdza, że "mogła nastąpić nieznaczna intensyfikacja zjawiska podtapiania obszarów przyległych".

Organ podkreślił, że celem ekspertyzy było określenie potencjalnego oddziaływania MEW, nie zaś ocena legalności budowy MEW.

Organ przytoczył art. 133 ust. 1 p.w. – w przypadku naruszenia interesów osób trzecich lub zmiany sposobu użytkowania wód w regionie wodnym, właściwy organ może nałożyć na zakład posiadający pozwolenie obowiązek wykonania ekspertyzy. Według art. 133 ust. 2 p.w. organ ten na tej podstawie może zmienić pozwolenie wodnoprawne ograniczając zakres korzystania z wód. Ostateczna decyzja wydana na podstawie art. 133 ust. 1 p.w. potwierdza naruszenie interesów osób trzecich lub zmianę sposobu użytkowania wód.

Wymaga jednoznacznego ustalenia, czy MEW jest jedynym źródłem podtopień lub ma znaczenie decydujące w tym zakresie, co wymaga również analizy innych czynników (warunki hydro-geotechniczne w obszarze występowania cofki, obiekty melioracji szczegółowych, odwodnienie drogi, żerowiska bobrów).

W toku ponownego rozpatrzenia sprawy starosta zawiadomił na podstawie art. 61 § 1 i 4 k.p.a. w związku z art. 133 ust. 1 i 2 p.w. o wszczęciu postępowania w sprawie naruszenia interesów osób trzecich w związku z eksploatacją MEW.

Uzyskał decyzję zarządu powiatu o zabezpieczeniu kwoty 50.000 zł na wynagrodzenie biegłego w budżecie powiatu na 2016 rok.

Postępowanie uległo zawieszeniu z uwagi na wszczęcie postępowań nadzwyczajnych (pozwolenie wodno-prawne, decyzja środowiskowa, lokalizacyjna).

Po podjęciu postępowania zarząd powiatu stwierdził brak w budżecie powiatu na 2017 r. środków na wynagrodzenie biegłego (mogące wynieść 90.000 zł).

Decyzją z dnia [...].07.2017 r. starosta na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w związku z art. 133 p.w. ponownie umorzył postępowanie. Jak ustalił ten organ, ostateczną decyzją Prezesa KZGW z dnia [...].08.2016 r. odmówiono stwierdzenia nieważności pozwolenia wodnoprawnego z 2007 r.

Jako nowe dowody starosta wskazał i omówił opracowanie Towarzystwa [...] na temat stosunków wodnych w rejonie funkcjonowania MEW, stanowisko L. ZMiUW o braku wpływu MEW na koryto rzeki z wyjątkiem skarp poniżej jazu oraz oględziny z dnia [...].06.2017 r. Jak stwierdził, na grunty stron spływają wody z drogi, okolicznych mokradeł i Góry [...]. Udrożnienie rowu i wykonanie odwodnienia drogi powiatowej są dopiero planowane. Według decyzji Prezesa KZGW właściciele gruntów nie byli stronami sprawy pozwolenia wodnoprawnego, zaś według decyzji SKO także stronami postępowania środowiskowego i lokalizacyjnego. Raport o oddziaływaniu na środowisko nie został sporządzony. Ustalono zatem, że funkcjonowanie MEW nie ma istotnego wpływu na grunty przyległe.

Zaskarżoną decyzją organ na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu organ wskazał, że ostateczną decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. starosta nałożył na skarżących obowiązek wykonania ekspertyzy dotyczącej oddziaływania MEW.

Skarżący przedłożyli 1. ekspertyzę na temat wpływu MEW na podtopienia obszarów przyległych 2. ekspertyzę hydrologiczną 3. dokumentację geotechniczną i 4. dane hydrologiczne rzeki, a ponadto mapę geodezyjną z zaznaczonym zasięgiem cofki.

W wyniku kontroli działania MEW stwierdzono wyższe (niż 125,30 m n.p.m.) posadowienie trzpienia repera roboczego, mianowicie na 125,37 m oraz ujawnili ślady piętrzenia wody do poziomu 125,30 m.

Wydana na podstawie powyższego materiału decyzja o umorzeniu postępowania z dnia 5 lutego 2015 r. została uchylona z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia.

W toku ponownego rozpatrzenia uzyskano opracowanie Towarzystwa [...] i przeprowadzono oględziny. L. ZMiUW twierdził o należytej eksploatacji MEW i braku wpływu jej funkcjonowania na grunty przyległe. Ustalono źródła ich zalewania jak droga bez odwodnienia i spływy wód powierzchniowych i gruntowych, brak orynnowienia budynków, niedrożność rowu melioracyjnego.

Materiał te posłużył do uzasadnienia kolejnego umorzenia postępowania decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. W pierwszej instancji nie powołano biegłego z uwagi na brak środków budżetowych.

Organ przeprowadził uzupełniające dowody z oględzin z udziałem świadków oraz wyjaśnień stron i LZMiUW.

Według przedstawionych ocen, wyniki dotychczasowego postępowania wyjaśniającego przekonują o konieczności uzyskania opinii biegłego, gdyż materiał ten jest niewystarczający. Organ w wyniku oględzin ustalił, że spływ wody z drogi następuje w kierunku przeciwnym do położenia wskazanych działek stron. Brak odwodnienia budynków gospodarczych nie ma wpływu na podtopienia posesji odwołujących się stron. Według świadków przed wybudowaniem MEW występowały podtopienia w trakcie roztopów lub intensywnych opadów atmosferycznych. W dołączonych ekspertyzach i opracowaniach ustalono w warunkach gruntowych wsi i okolic MEW występowanie w dużej mierze warstw łatwo przepuszczalnych (piasków i żwirów). Istnieje więc wysokie prawdopodobieństwo, że aktualny poziom wód gruntowych jest zbieżny z poziomem wód w rzece, co potwierdzają odkrywki (dokumentacja fotograficzna w aktach).

Piętrzenie ułatwia infiltrację wody w głąb przyległych terenów, jak też uniemożliwia odpływ wód z tych terenów w kierunku rzeki. Wykonane roboty regulacyjne koryta rzeki oraz piętrzenie jej wód tworzą barierę dla naturalnych procesów w obrębie Góry [...]. Już z dokumentacji kartograficznej dołączonej do operatu wodnoprawnego z 2006 r. wynika, że w szeregu miejscach planowany poziom piętrzenia będzie wyższy od rzędnych terenu (organ przedstawił szczegółowo te ustalenia). Organ przeanalizował dokumentację kartograficzną dla rozporządzenia RM z dnia 18 października 2016 r. w sprawie przyjęcia Planu zarządzania ryzykiem powodziowym dla obszaru dorzecza Odry (Dz. U. poz. 1938), w tym mapy zagrożenia powodziowego i ryzyka powodziowego. MEW znajduje się na terenie wysokiego prawdopodobieństwa wystąpienia powodzi (Q 10%), na którym przewiduje się szkody przy poziomie zwierciadła wody o wartości 125,01 m.

Okoliczności powyższe świadczą o konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność wpływu MEW na występowanie podtopień.

Uzasadnione było wydanie decyzji kasacyjnej gdyż w sprawie nie zebrano pełnego materiału dowodowego (brak dokładnej analizy funkcjonowania MEW, warunków hydrogeotechnicznych na obszarze występowania cofki, lokalizacji obiektów melioracji szczegółowych na terenie wsi, ogólnodostępnych opracowań kartograficznych). Decyzja pierwszej instancji narusza art. 8, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i 4, art. 80 i art. 86 k.p.a. Szanowanie tych braków przez organ naruszałoby zasadę dwuinstancyjności.

Decyzja zawierała pouczenie o uprawnieniu do wniesienia skargi do sądu administracyjnego w terminie 30 dni.

Skarżący złożyli od powyższej decyzji sprzeciw (art. 64a p.p.s.a.), w którym zarzucili naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. pomimo wykazania braku podstaw do stosowania art. 133 ust. 2 p.w. i pomimo braku naruszenia wskazanych w decyzji przepisów procesowych, a także wynikające z bezpodstawnego zalecenia przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, podczas gdy wystarczająca była ekspertyza opracowana w wykonaniu decyzji z art. 133 ust. 1 p.w., co narusza ponadto art. 84 § 1 k.p.a. w związku z art. 133 ust. 1 p.w. (Dz. U. z 2017 r., poz. 1121). W obszernym uzasadnieniu skarżący najpierw wytknęli błędne pouczenie o sposobie i terminie zaskarżenia decyzji, niezgodne z nowelą do KPA z dnia 7 kwietnia 2017 r. (Dz. U. poz. 935) i naruszające jej art. 17 ust. 1. Następnie skarżący opisali przebieg dotychczasowego postępowania. Podkreślili, że decyzje lokalizacyjna i środowiskowa nie uległy unieważnieniu, pomimo wniosków pozostałych stron. Tak samo właściwe organy nie stwierdziły nieważności pozwolenia wodnoprawnego.

Skarżący omówili treść dostarczonych przez siebie ekspertyz, które wykluczają związek pomiędzy funkcjonowaniem MEW a podtopieniami przyległych gruntów. Potwierdza to stanowisko L. ZMiUW, oględziny i inne opracowania. Podstawą stosowania art. 138 § 2 k.p.a. w nin. sprawie było wymaganie organu, aby przeprowadzić dowód z opinii biegłego. Rozstrzygnięcie sprawy nie wymaga poczynienia dodatkowych ustaleń faktycznych. Sam brak należytego rozważenia zebranego materiału przez starostę nie uzasadniał stosowania art. 138 § 2 k.p.a., a tego mają dotyczyć stwierdzone przez organ uchybienia procesowe pierwszej instancji.

Jak wynika z treści art. 133 ust. 2 p.w. podstawą zmiany pozwolenia wodnoprawnego mogą być wyłącznie dokumenty wymienione w art. 133 ust. 1 p.w. (ekspertyza), nie zaś opinia biegłego.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jej oddalenie.

Po wydaniu wyroku skarżący złożyli uzupełnienie sprzeciwu, w którym zwrócili uwagę na niezgodność ocen organu z zebranym materiałem procesowym i podkreślili, że ustalenie o braku oddziaływania MEW na przyległe grunty wynika nie tylko z ekspertyz opracowanych na ich zlecenie, ale ponadto z szeregu innych dowodów, które omówili. Dołączyli decyzję Prezesa KZGW z dnia [...].08.2016 r. i SKO w Z. z dnia [...].06.2016 r. (znajdujące się już w aktach administracyjnych) przekonując, że organ pominął przy dokonywaniu ocen ponadto argumentację w nich zawartą.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Ustawy przewidują nałożenie na stronę obowiązku przedłożenia ekspertyzy, uzasadnione tym, że właściwy organ uprzednio stwierdził naruszenie określonych zakazów lub nakazów ustawowych. Rolą ekspertyzy może być niekiedy sprawdzenie wstępnych ustaleń organu, ale przede wszystkim jak w nin. sprawie dokonanie szczegółowego opisu okoliczności danego przypadku i wskazanie środków zaradczych (przykładowo gdy organ nadzoru budowlanego stwierdzi okoliczność z art. 50 ust. 1 pkt 2 p.b. i wyda decyzję z art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. albo stwierdzi nieodpowiedni stan techniczny obiektu budowlanego i stosuje art. 62 ust. 3 p.b.). Te środki zaradcze orzekane są kolejną decyzją w ciągu działań prawnych zapoczątkowanych decyzją nakazującą opracowanie ekspertyzy. Sama ekspertyza więc nie tyle ma umożliwić stwierdzenie naruszenia przez stronę określonego nakazu lub zakazu, lecz służy do doprecyzowania treści rozstrzygnięcia w kolejnej decyzji o sposobie wywołania stanu zgodnego z prawem, poprzez nałożenie na stronę szczegółowych obowiązków zmierzających do osiągnięcia tego stanu.

Przepisy art. 133 ust. 1 i 2 p.w. ustanawiają zgodny z tym schematem sposób orzekania przez właściwy organ. W szczególności stanowią, że w przypadku naruszenia interesów osób trzecich właściwy organ może nałożyć na zakład posiadający pozwolenie wodnoprawne obowiązek wykonania ekspertyzy (ust. 1). Na podstawie ekspertyzy kolejną decyzją właściwy organ może odpowiednio zmienić pozwolenie wodnoprawne przez ograniczenie zakresu korzystania z wód oraz w zakresie obowiązków przewidzianych w art. 128 ust. 1 i 3 p.w. (regulujących treść pozwolenia wodnoprawnego), o czym stanowi art. 133 ust. 2 p.w.

Oczywiście strona może w dostarczonej przez siebie ekspertyzie dowodzić, że w rzeczywistości nie wywołała naruszenia interesów osób trzecich. Ekspertyza podlega ocenie organu, który może kwestionować jej moc dowodową, a w ostateczności uznać za niewystarczającą, wymagającą uzupełnienia lub poprawienia, a nawet zastąpienia przez opinię biegłego zleconą przez właściwy organ (przy ocenie mocy dowodowej ekspertyzy strony, można wykorzystać odpowiednio wskazania dotyczące oceny raportu o oddziaływaniu na środowisko). O tyle nie były do końca uzasadnione wywody skarżących, jakoby decyzja z art. 133 ust. 2 p.w. mogła być wydana jedynie w oparciu o ekspertyzę. W przypadku uzasadnionej dyskwalifikacji mocy dowodowej ekspertyzy pozostaje właściwemu organowi orzekać w oparciu o opinię biegłego. Oceny organu w omawianym zakresie podlegają jednak ochronie zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.).

O kierunku ocen decyduje najpierw treść art. 133 ust. 1 p.w. Właściwy organ bowiem stosując art. 133 ust. 1 p.w. musiał najpierw stwierdzić naruszenie interesów osób trzecich. Kwestionowanie tego ustalenia wynikającego obecnie z ostatecznej decyzji (art. 16 k.p.a.) było dopuszczalne przez zaskarżenie tej decyzji. Skarżący nie wnosząc odwołania potwierdzili wstępną ocenę właściwego organu, że funkcjonowanie ich MEW narusza interesy osób trzecich (właścicieli gruntów przyległych będących stronami postępowania).

Z samej tej okoliczności wynika, że sporządzona za zlecenie skarżących ekspertyza powinna przedstawiać konkretne przyczyny i okoliczności tego naruszenia oraz zawierać opis środków o których powinien orzec właściwy organ na podstawie art. 133 ust. 2 p.w. Ekspertyzy dostarczone przez skarżących wymierzone były w moc wiążącą decyzji z art. 133 ust. 1 p.w. i jedynie w sposób pozorny realizowały nałożony nią obowiązek. Uzasadniało to ocenę, że skarżący w rzeczywistości nie przedstawili prawidłowej ekspertyzy, co stanowiło wystarczającą przyczynę odmówienia jej mocy dowodowej. Należy powtórzyć, że była to ekspertyza nieprzydatna dla obecnie prowadzonego postępowania w sprawie stosowania art. 133 ust. 2 p.w., skoro w szczególności nie mogła stanowić podstawy dla odpowiedniej zmiany pozwolenia wodnoprawnego.

Niezależnie od tego Sąd w pełni podziela oceny organu dotyczące mocy dowodowej ekspertyz i potrzeby powołania biegłego. Dotyczące tego wywody organu zawarte w obu jego decyzjach Sąd uznaje za własne i do nich odsyła. Nie ma potrzeby ponownego ich przytoczenia w tym miejscu (być może należy dodać, że formuła uznania wywodów zawartych w kontrolowanym orzeczeniu za własne, stosowana jest powszechnie w postępowaniu apelacyjnym i nie stanowi niczego niestosownego w sądownictwie powszechny, więc dlaczego miałaby budzić zastrzeżenia w sądownictwie administracyjnym).

Można jeszcze zastanowić się nad pożądanym sposobem rozstrzygnięcia w przypadku odmowy stosowania art. 133 ust. 2 p.w. W podobnych przypadkach raczej ostatnio zaleca się formułę o stwierdzeniu braku podstaw do orzekania merytorycznego, co uznaje się za rozstrzygnięcie merytoryczne, zaś nie zaleca się stosowania art. 105 § 1 k.p.a. W nin. sprawie ma to takie znaczenie, że co do zasady wyklucza się orzekanie na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w przypadku wydania w pierwszej instancji decyzji umarzającej postępowanie (patrz wyrok I OSK 904/10, por. wyrok II SA/Rz 1690/15). Można zatem uzupełnić zalecenia i oceny prawne organu wskazując na potrzebę orzekania merytorycznego i niestosowania art. 105 § 1 k.p.a. nawet w przypadku stwierdzenia braku podstaw do stosowania art. 133 ust. 2 p.w. Przede wszystkim zaś starosta powinien wykorzystać wszelkie środki procesowe przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, umożliwiające załatwienie sprawy zgodnie z interesami stron, a dopiero gdy okażą się one bezskuteczne dopuścić dowód z opinii biegłego (art. 13, art. 89 po uprzednim zobowiązaniu do uzupełnienia ekspertyz, ewentualnie z przesłuchaniem autorów ekspertyzy).

Starosta i strony powinny zrozumieć, że zasadnicze rozstrzygnięcie w sprawie już zapadło i jest ostateczne (decyzja z art. 133 ust. 1 p.w.). Obecnie jedynie nastąpić ma dopełnienie tego rozstrzygnięcia przez orzeczenie nie czy, ale w jaki sposób należy zmienić pozwolenie wodnoprawne. Okoliczność, czy pozwolenie narusza interesy osób trzecich powinna być wyjaśniona i ustalona przed wydaniem decyzji z art. 133 ust. 1 p.w., nie zaś poprzez jej wydanie. Dopóki istnieje w obrocie prawnym ostateczna decyzja z art. 133 ust. 1 p.w., nie można skutecznie twierdzić, jakoby pozwolenie nie naruszało interesów osób trzecich. Trzeba przyznać, że kwestii tych nie omawiają w sposób zrozumiały komentarze do art. 133 p.w. (K. Szuma – stosowanie art. 133 ust. 2 p.w. jest dopuszczalne, gdy konieczność zmiany pozwolenia została wykazana w ekspertyzie. Jest w ustawie wprost przeciwnie, z ustalonej potrzeby dokonania zmiany wydaje się nakaz ekspertyzy w celu określenia zakresu zmiany. M. K. – art. 133 ust. 2 p.w. stosuje się w przypadku naruszenia interesów osób trzecich lub zmiany sposobu użytkowania wód. Brakuje stwierdzenia, że to naruszenie zostało w sposób wiążący ustalone w decyzji z art. 133 ust. 1 i nie podlega badaniu w sprawie stosowania art. 133 ust. 2 p.w. W nin. sprawie ekspertyzy są nie na temat – mogłyby uzasadniać odwołanie od decyzji z art. 133 ust. 1 p.w., ale są bezprzedmiotowe w sprawie z art. 133 ust. 2 p.w.).

W poprzednim stanie prawnym kontrola sądowa decyzji kasacyjnej ograniczała się do badania prawidłowości stosowania art. 138 § 2 k.p.a., w szczególności zaś wykluczone były wiążące oceny materialnoprawne zarówno organu, jak i sądu administracyjnego. Nowelizacja k.p.a. nie dokonała w tym zakresie zmiany, a jej istota polega na przyspieszeniu i uproszczeniu postępowania (art. 64c § 1 i 4, art. 64d § 1 p.p.s.a., por. jednak art. 136 § 2 i 3, art. 138 § 2 k.p.a. w nin. sprawie w związku z art. 16 noweli w Dz. U. z 2017 r., poz. 935). Oczywiście brak możliwości zawarcia w wyroku wiążących ocen (art. 153 p.p.s.a.), nie pozbawia sądu uprawnienia do oceny całokształtu argumentacji, ale z ukierunkowaniem ocen na badanie prawidłowości stosowania art. 138 § 2 k.p.a.

Można zaznaczyć, że w orzecznictwie sądowym przyjęło się stosowanie art. 64a i nast. oraz art. 151a p.p.s.a. w przypadku orzekania przez sąd od 1.06.2017 r. (wyroki II SA/Rz 780/17, II SA/Po 893/17, IV SA/Gl 1168/17) niezależnie od daty wszczęcia postępowania administracyjnego i dat wydania zaskarżonej decyzji.

Z tych względów oraz zgodnie z art. 151a § 2 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.

Nie były w szczególności uzasadnione zarzuty skargi, postulujące utrzymanie w mocy decyzji umarzającej postępowanie, do której wydania w ocenie Sądu nie było podstaw, jak też zawierające argumentację spóźnioną, wymierzoną w decyzję z art. 133 ust. 1 p.w. nie będącą przedmiotem ocen w nin. sprawie. Obszerna polemika z ustaleniami i ocenami organu nie dowodzi naruszenia art. 138 § 2 k.p.a, a jedynie tego zagadnienia dotyczy sądowa kontrola decyzji kasacyjnej. Zachodzi oczywista konieczność uzupełnienia ekspertyz lub uzyskania opinii biegłego na okoliczności uzasadniające stosowanie art. 133 ust. 2 p.w., skoro do tej pory nie przeprowadzono w tym postępowaniu dowodów odnoszących się do istoty sprawy. Niewątpliwie nie mogło nastąpić to w ramach stosowania art. 136 k.p.a. Wymaga jedynie doprecyzowanie przedmiotu wymaganej ekspertyzy lub opinii biegłego, którym powinno być określenie zakresu zmiany pozwolenia wodnoprawnego, nie zaś spóźniony powrót do badania okoliczności uzasadniających stosowanie art. 133 ust. 1 p.w., czyli czy nastąpiło naruszenie interesów osób trzecich.