Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 924/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89, 90, 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant Specjalista Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi M. L. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...]r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, po rozpatrzeniu odwołania M. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma P.H.U."A" w K. (dalej: strona, skarżący) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego K. z [...]r. [...], wymierzającą stronie karę pieniężną w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2017r., poz. 201, dalej: O. p.) oraz art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. z 2016r. poz. 471, dalej: u.g.h.).

Podstawą tego rozstrzygnięcia był następujący stan sprawy:

W wyniku czynności kontrolnych, przeprowadzonych [...]r. przez funkcjonariuszy celnych ustalono, że w lokalu "B" w K., w którym działalność gospodarczą prowadził P.H.U. "A" M. L. znajdowały się cztery elektroniczne urządzenia do gier HOT SPOT-3 sztuki i HOT SPOT PLATIN. Z tych przyczyn prowadzący działalność gospodarczą został uznany za prowadzącego gry, których charakter określono na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, z którego wynikało, że gry miały charakter losowy, urządzane były w celach komercyjnych, w lokalu nie będącym kasynem gry, automaty dokonywały wypłat pieniężnych, a nadto można było uzyskać wygrane rzeczowe.

Na podstawie ustaleń z eksperymentu funkcjonariusze dokonali oceny prawnej sprawy, stwierdzając m.in., że gry na badanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. Natomiast organizowanie gier losowych na urządzeniach elektronicznych dozwolone jest jedynie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych, które w niniejszej sprawie nie zostały zachowane.

Na podstawie powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. W konsekwencji prowadzonego postępowania organ pierwszej instancji wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 48.000 zł za urządzanie gier na automatach.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem strona złożyła od niego odwołanie wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzji zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędna wykładnię skutkującą bezpodstawnym uznaniem strony za urządzającego gry, a w konsekwencji skierowanie sprawy do osoby nie będącej stroną w sprawie; art. 79 § 1 pkt 2 w zw. z art. 10 § 1 kpa poprzez pozbawienie strony czynnego udziału w przesłuchaniu J. K., który to dowód stanowił podstawę rozstrzygnięcia w sprawie; art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, podczas gdy zachowanie określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest działaniem podjętym wbrew obowiązującym przepisom ustawy i nie miało charakteru bezprawnego, gdyż organy państwa nie mogą traktować jako obowiązującego przepisu art. 14 ust. 1 ustawy, będącego źródłem normy prawnej zakazującej urządzania gier m.in. na automatach poza kasynem gry; art. 208 § 1 O.p. poprzez bezpodstawne uznanie, ze w sprawie nie zachodzi bezprzedmiotowość postępowania.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach po rozpoznaniu odwołania, zaskarżoną decyzją z utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego, podzielając ustalenia faktyczne dokonane przez organ I instancji i ich ocenę prawną. Uprzednio, pismem z [...]r. zawiadomiono stronę o możliwości zapoznania się materiałem sprawy i zajęcia stanowiska w trybie art. 200 § 1 O.p., a pismo to doręczono skutecznie [...]r.

Organ odwoławczy na wstępie przywołał treści art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. Przypomniał, że gry na badanych urządzeniach należących do urządzeń elektronicznych mają charakter losowy, gdyż są niezależne od umiejętności i sprawności grającego, jako że ustawienie wyświetlanych bębnów z symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie ma na nie wypływu. Po uruchomieniu gry i wprawieniu w ruch bębnów zatrzymują się one samodzielnie i bez ingerencji grającego. Automaty na których rozegrano gry kontrolne pozwalały na uzyskanie wygranych rzeczowych na kontynuację gry bez dokonania kolejnej wpłaty oraz umożliwiały wygrane pieniężne po naciśnięciu przycisku WYPŁATA w kwotach 5zł, 20 zł, 15 zł. W katalogu gier na badanych automatach stwierdzono gry American Poker II, które jako gry karciane są z natury grami o charakterze losowym.

Organ uznał, że urządzającym gry była strona, czemu nie przeczy treść art. 6 u.g.h., z którego wynika, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, w kości oraz gier na automatach może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie udzielonej koncesji. Fakt, że strona jest osobą fizyczną, nie mogła uzyskać koncesji, nie zwalnia od odpowiedzialności za urządzanie gier, jeśli taki przymiot można jej przypisać. W trakcie czynności kontrolnych funkcjonariusze celni na podstawie oględzin automatów i zeznań świadków (J. K., osoby zatrudnionej przez stronę dla obsługi automatów) stwierdzili, że skarżący jest dysponentem urządzeń i lokalu, a zatem można mu przypisać przymiot urządzającego gry. Skarżący nie zanegował tego stwierdzenia w sposób skuteczny w oparciu o przedstawione dowody. Automaty znajdowały się w lokalu, który nie jest kasynem gry, co było organowi wiadome z urzędu. Wobec faktu, że strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna, wymierzenie jej kary pieniężnej było zasadne. Powołał także orzecznictwo NSA i WSA dotyczące analizowanej kwestii.

Dalej organ powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r. o sygn. II GPS 1/16, dotyczącą możliwości wymierzenia kary na podstawie art. 89 u.g.h. i wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. o sygn. akt P 4/14 stwierdzający, że notyfikacja przepisów technicznych nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 oraz art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Natomiast ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona organy administracji państwowej i sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być zastosowany omawiany przepis.

Na decyzję wydaną przez organ odwoławczy strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji I instancji oraz zasądzenie kosztów.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię skutkująca bezpodstawnym uznaniem, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry albowiem nie dokonał należytej staranności przy zawieraniu umowy najmu części powierzchni w dysponowanym przez siebie lokalu, a w konsekwencji skierowanie decyzji do osoby nie będącej stroną w sprawie;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, podczas gdy zachownie przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest działaniem podjętym wbrew obowiązującym przepisom ustawy i nie miało charakteru bezprawnego, gdyż organy państwa nie mogą traktować jako obowiązującego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. ustawy z 9 listopada 2009r. będącego źródłem normy prawnej zakazującej urządzania gier m.in. na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu skargi zaprzeczono by to strona była właścicielem automatów, wskazano, że organ nie ustalił tego podmiotu, a nadto nie wskazał podstawy prawnej zobowiązującej go do podjęcia czynności w sprawie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Podstawę prawną działania organów stanowi m.in. dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, przy czym wygraną rzeczową w rozumieniu ustawy są także wygrane umożliwiające przedłużenie gry oraz rozpoczęcie nowej gry bez konieczności wpłacenia stawki za udział w grze. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Organ odwoławczy ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu "B" urządzane były gry na automatach Hot Spot i Hot Spot Platin, a urządzającym gry był skarżący, osoba fizyczna, nie posiadający koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Odnośnie badanych automatów będących w dyspozycji strony został przeprowadzony eksperyment, z którego wynika, że dostępne w nich gry spełniają przesłanki określone w art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., co oznacza, że gry miały charakter komercyjny, losowy i pozwalały na uzyskanie wygranej rzeczowej oraz pieniężnej. Taki też stan faktyczny wynikał z przeprowadzonej eksperymentu. Podkreślono, że w badanych urządzeniach dostępne były gry karciane, American Poker II z natury posiadające przymiot gier losowych, a automaty pozwalały na wygrane rzeczowe oraz na wygrane pieniężne. Zauważyć bowiem należy, że w przypadku naruszenie norm prawa materialnego ( a do takich należy definicja gier na automatach zawarta w art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h.) Sąd tylko wówczas uchyla zaskarżoną decyzję lub postanowienie, gdy stwierdzi, że naruszenie prawa materialnego miało wpływ na wynik sprawy. W niniejszej sprawie wpływu takiego nie stwierdził. Faktem bowiem jest, że automaty spełniały definicję zawartą w art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h, a zatem wymierzenie kary administracyjnej za urządzanie na nich gier było zasadne.

Organ uznał, że gry zainstalowane na badanym urządzeniu mają charakter losowy, zatem pojęcie to wymaga wyjaśnienia. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość, czynnik. Wykładnia językowa pojęcia "losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok SN z 7.05.2012r. sygn. V KK 420/11).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia poczynione w trakcie gry kontrolnej. Przypomnieć należy, że wynika z niej, że wynik gier dostępnych na tych urządzeniach uzależniony był wyłącznie od przypadku, a grający nie miał na niego wpływu, gdyż bębny lub ich symulacje poruszały się z prędkością uniemożliwiającą świadomą reakcję gracza, co oznacza losowość gry. Jedynie zainicjowanie gry było uzależnione od osoby grającej, ale nie moment, w jakim się ona zakończy ani układ symboli albo wizerunków kart do gry, jaki powstanie w wyniku rozegrania gry.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i jest to wystarczająca podstawa prawna do nałożenia kary pieniężnej. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W przedmiotowej sprawie organy słusznie zastosowały regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych gier hazardowych (prowadzonych bez wykorzystania automatu), urządzanych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.

Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Administracji Skarbowej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski.

W sprawie nie jest sporne, że urządzenie eksploatowane było w lokalu niebędącym kasynem gry i bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h.

Istota sporu i najdalej idący zarzut dotyczy zasadności wydania przez organ celny decyzji o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do powyższego przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, a następnie także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu omawianej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, a następnie także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem, gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W rozpoznawanej sprawie przymiot ten przypisano skarżącemu, gdyż to on był dysponentem lokalu, w którym stwierdzono automaty do gier, a nadto ustalono, że to on był dysponentem tych urządzeń, zatrudnił pracownika do ich obsługi. Tak ustalonym okolicznościom skarżący nie przeciwstawił dowodów przeciwnych, a same zaprzeczenia nie mogą odnieść skutku procesowego. Podobnie sam fakt, oparcia się na zeznaniach świadka, osoby zatrudnionej przez skarżącego, nie powoduje, że są one niewiarygodne, tym bardziej, że wskazuje on na czynności, które podejmował przy obsłudze urządzeń.

Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zgodzić trzeba się ze stanowiskiem wyrażonym przez NSA w uchwale z 16 maja 2016 r. (sygn. II GPS 1/16) co do tego, że TSUE w swoich orzeczeniach (zob. sprawa C-65/05) za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku. Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Jak zaznaczył NSA odnośnie wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) uznanie takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach.

Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 – dalej: p.p.s.a.). Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. W wyroku tym stwierdził także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W kwestii oparcia rozstrzygnięcia o przepisy prawa nieobowiązujące w dacie orzekania stwierdzić należy, że zgodnie z zasadą lex retro non agit, do zdarzeń prawnych stosuje się przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie ich zaistnienia, a więc te, które stały się podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia i w ocenie Sądu jest to działanie prawidłowe. Gdyby organ do stanu stwierdzonego w dacie kontroli zastosował normy ustawy o grach hazardowych obowiązujące od 1 kwietnia 2017r. dopiero wówczas dopuściłby się naruszenia prawa i powołanej zasady.

Wreszcie wskazać trzeba, że TSUE wyrokiem z 13 października 2016r. wydanym w sprawie C-303/15 orzekł, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, (tj. art. 6 ust. 1 u.g.h. stwierdzający, że działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry) nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu."

Trybunał stwierdził zatem, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34, a zatem kwestia dokonania jego notyfikacji lub jej braku nie ma znaczenia dla możliwości jego stosowania. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Stwierdził nadto, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z 4.02.2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji przepis taki jak art. 6 ust. 1 u. g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Ustawa o grach hazardowych zawiera definicję gry, a normy prawne tej ustawy wskazują, jakie cechy danej gry na automatach pozwalają ją zakwalifikować jako grę na automatach w rozumieniu tej ustawy. W oparciu o dokonane ustalenia faktyczne organ jest władny samodzielnie ustalić, czy dana gra wyczerpuje definicję ustawową (art. 2 ust. 3-5 u.g.h.) i jedynie w przypadku wątpliwości organ będzie mógł wystąpić do biegłego w celu ich wyjaśnienia.

Nadto badając kompetencje funkcjonariuszy celnych do dokonania oceny charakteru gier nie można pomijać unormowań zawartych w ustawie z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono całą grupę zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Odzwierciedlenie poczynionych ustaleń, zawarto w zaskarżonym rozstrzygnięciu, a obejmuje ustalenia relewantne dla wydania decyzji, a te przedstawione są na str. 6,14 decyzji organu II instancji. Z tego względu ustalanie charakteru wszystkich gier dostępnych na danym automacie nie jest celowe. W sytuacji, gdy przepisy ustawy o grach hazardowych penalizują urządzanie gier hazardowych, dostępność na danym urządzeniu choćby jednej z nich powoduje spełnianie przesłanki do uznania, że jest to automat do gier hazardowych, i dla wymierzenia kary nie jest koniecznym, aby był automatem wyłącznie do takich gier. Natomiast z akt sprawy wynika, że na urządzeniach dostępne były różne wersje pokera. Z poczynionych ustaleń wynika również, że to skarżącemu można przypisać przymiot urządzającego gry w lokalu będącym w jego dyspozycji, na urządzeniach pozostających w jego dyspozycji, przy pomocy osób specjalnie w tym celu znajdujących się w lokalu.

Podsumowując, w realiach rozpoznawanej sprawy Sąd nie stwierdza, aby zgromadzone dowody były niekompletne. Ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody dały podstawy do przyjęcia, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automatach poza kasynem gry, zatem przeprowadzanie kolejnych dowodów nie mogłoby prowadzić do ustalenia, że takiego charakteru jednak nie mają.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 1998r. Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2018r, poz. 1302, ze zm.) Sąd oddalił skargę.