Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 1091/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Justyna Mazur (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Cezary Kosterna, Sędzia WSA Iwona Szymanowicz-Nowak, Protokolant Referent Magdalena Krawczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2017 r. w Radomiu sprawy ze skargi G. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] października 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także: "Dyrektor IC" lub "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej: "Ordynacja podatkowa" lub "O.p.") w zw. z art. 91, art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471; dalej: "u.g.h." lub "ustawa o grach hazardowych"), po rozpatrzeniu odwołania G. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa [...] G. G. (dalej także: "skarżący", "strona"), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego

w R. (dalej także: "organ I instancji" lub "Naczelnik UC") z [...] lipca 2016 r.

nr [...] wymierzającą skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości 36.000 zł.

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym

i prawnym:

W dniu [...] kwietnia 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R.

w lokalu "[...]" w R., w ramach realizacji zadań Służby Celnej, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U.

z 2015 r., poz. 990 ze zm.; dalej: "ustawa o Służbie Celnej") ujawnili włączone do sieci

i gotowe do eksploatacji trzy automaty do gier o nazwach: HOT SLOT nr [...] oraz HOT SPOT nr [...] oraz GAMINATOR 42 nr [...].

Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w ramach czynności eksperyment na przedmiotowych automatach, który wykazał, że na urządzeniach były urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych. W miejscu kontroli przeprowadzono nadto oględziny zewnętrzne ww. automatów opisane w protokole oględzin podczas, których stwierdzono, że sporne automaty posiadają m.in. monitory, panel sterowania grami, wrzutnik monet i akceptor banknotów. W związku

z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. urządzenia zatrzymano do dalszego postępowania.

W toku postępowania ustalono, że właścicielem automatów był skarżący, o czym świadczą m.in. naklejki na automatach i protokoły instalacji tych urządzeń.

Naczelnik UC, decyzją z [...] lipca 2016 r. wymierzył zatem skarżącemu jako osobie nielegalnie urządzającej gry na automatach w lokalu niebędącym kasynem gry karę pieniężną w wysokości 36.000 zł, m.in. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W odwołaniu od tej decyzji skarżący, m.in. wnosząc o jej uchylenie w całości, postawił zarzuty naruszenia przepisów postępowania (art. 210 § 4, art. 120, art. 122, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 O.p.) oraz naruszenia prawa materialnego (zasadniczo art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., także w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h.), kwestionując możliwość nakładania kar pieniężnych na podstawie przepisów art. 89 nienotyfikowanej ustawy

o grach hazardowych. Zdaniem skarżącego, organy nie zebrały kompletnego materiału dowodowego i nie dokonały jego prawidłowej oceny, a w konsekwencji dokonały wadliwych ustaleń faktycznych. W konsekwencji bezprawnie nałożyły na skarżącego przedmiotową karę pieniężną.

Decyzją z [...] października 2016r. Dyrektor IC utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Wyjaśnił, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach.

W dniu 3 września 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r.

o zmianie ustawy o grach hazardowych. Projekt tej ustawy został zgodnie

z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającą procedurę udzielenia informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm. Dz. Urz.

UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337) notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL, a ta nie wniosła zastrzeżeń do projektowanej regulacji prawnej. Stosownie zaś do treści art. 91 tej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p.

Powołał się na przepisy art. 2 ust. 3-5 u.g.h. oraz na orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. (V KK 420/11). Przywołał ustalenia przeprowadzonego

w dniu kontroli eksperymentu i w oparciu o nie wywiódł, że gry na spornych automatach wypełniają przesłankę z art. 2 ust. 3, tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne i rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Właścicielem i dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanych w kontrolowanej lokalizacji automatów jest skarżący, o czym świadczą protokoły instalacji urządzeń, naklejki na automatach oraz zeznania właściciela lokalu zaprotokołowane w dniu kontroli. Skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu u.g.h. w lokalu niebędącym kasynem gry. Nie posiadał przy tym zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, automaty nie były zarejestrowane. Zdaniem Dyrektora IC przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. znajdują zastosowanie w sprawie. Stan faktyczny został ustalony w sposób prawidłowy, uzasadniający wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej. Tym samym zarzuty odwołania i argumentację z nimi związaną organ odwoławczy uznał za niezasadne (zob. s. 10 – 18 zaskarżonej decyzji).

W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika (adwokata), wnosząc o uchylenie decyzji organów celnych obydwu instancji i umorzenie postępowania, ewentualnie uchylenie decyzji organów celnych obydwu instancji

i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, postawił zarzuty naruszenia:

1) norm prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

a) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z dnia 11.07.1998 r.) w zw. z art. 6 ust.

1 u.g.h., w zw. z art. 89 ust. 2 u.g.h., poprzez przyjęcie, że naruszenie art. 6 ust. 1 u.g.h. może być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 u.g.h., podczas gdy art. 6 ust. 1 u.g.h., stanowi przepis techniczny, w stosunku do którego nie zrealizowano obowiązku notyfikacyjnego, co powoduje, że jest on bezskuteczny, a tym samym jego naruszenie nie może stanowić podstawy wymierzenia kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 2 u.g.h.;

b) art. 89 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry do skarżącego będącego osobą fizyczną, podczas gdy, zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h. podmiotami uprawnionymi do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry mogą być wyłącznie podmioty prowadzące działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością, co powoduje, że tylko tym podmiotom może być wymierzona kara pieniężna przewidziana w art. 89 ust. 2 u.g.h.;

c) art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornych automatach była grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., w sytuacji, gdy żaden przepis prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, zaś tego rodzaju uprawnienie posiada wyłącznie minister właściwy

do spraw finansów publicznych, rozstrzygający w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania;

2) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 201 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw.

z art. 8 u.g.h. i art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, w sytuacji, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na spornych automatach stanowiła grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

b) art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 u.g.h.

i art. 91 u.g.h., poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niedokładnie wyjaśnionym stanie faktycznym w zakresie charakteru gier urządzanych na spornych automatach,

w szczególności na skutek zaniechania zasięgnięcia opinii jednostek badających,

o których mowa w art. 23f u.g.h.;

c) art. 2a O.p. i art. 121 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. i art. 91 u.g.h. poprzez rozstrzygnięcie występujących w sprawie wątpliwości co do treści przepisów prawa na niekorzyść skarżącego oraz przyjęcie przez organ najmniej korzystnej z możliwych wersji, co pozwoliło na wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej, podczas gdy reguła

in dubio pro tributario, w świetle wątpliwości występujących w sprawie, nakazywała przyjąć wersję odmienną i w konsekwencji umorzyć postępowanie wobec skarżącego.

W uzasadnieniu skargi, jej autor rozwinął zarzuty skargi. Wskazał między innymi, że możliwość wymierzenia kary pieniężnej z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zachodzi tylko o ile ustawa przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry. Pomiędzy art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h., a dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zachodzi stosunek norm sprzężonych. Bezskuteczność art. 6 ust. 1 u.g.h i art. 14 ust.

1 u.g.h. pociąga za sobą niemożność zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Art. 6 ust. 1 u.g.h. jest zaś w obecnym stanie prawnym przepisem bezskutecznym. Art. 14 ust.

1 u.g.h. był przepisem bezskutecznym jeszcze do niedawna. Jako wsparcie argumentacji skargi przywołano podglądy zaczerpnięte z orzeczeń sądów krajowych, Trybunału Sprawiedliwości UE, jak i wywody doktryny.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W myśl art. 133

§ 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, co oznacza, iż rozstrzyga w oparciu o stan faktyczny i prawny, obowiązujący w dacie wydania kontrolowanego rozstrzygnięcia. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami

i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust.

1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz art. 90 ust. 1 ustawy

o grach hazardowych. Zgodnie z ww. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Z kolei z art. 90 ust. 1 u.g.h.,

o którym mowa wyżej, wynika, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z art. 2 ust. 3 u.g.h. wynika zaś, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony i mocą art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W przedmiotowej sprawie organy ustaliły, że w lokalu "[...]"

w R., urządzane były gry na trzech automatach do gier o nazwach: HOT SLOT nr [...] oraz HOT SPOT nr [...] oraz GAMINATOR 42 nr [...]. Przyjęły, że urządzającym gry był skarżący (właściciel automatów), który sporne automaty wstawił do kontrolowanego lokalu na podstawie umowy najmu lokalu użytkowego z dnia [...] czerwca 2015 r. oraz protokołów instalacji, z których wynika, że automat o nr [...] został zainstalowany dnia [...] stycznia 2016 r., zaś automaty o nr [...] i [...] dnia [...] lipca 2015 r. Automaty ze względu na swoje cechy podlegały dyspozycji ustawy hazardowej. Skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, czyli działał wbrew art. 6 ust. 1 u.g.h. Gry na automatach, zgodnie z przeprowadzonym przez funkcjonariuszy eksperymentem gry miały charakter losowy, a tym samym zawierały element losowości (art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.). O konfiguracji znaków na bębnach automatu decydowało oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia. Wynik gry był nieprzewidywalny i niezależny od woli i zręczności gracza. Gracz nie miał żadnego wpływu na wynik gry.

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także

z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe

i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność

w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. Inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu

i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" i akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wynika, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5, dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Organ odwoławczy trafnie przyjął, że skarżący urządzał gry w kontrolowanym lokalu na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., co potwierdzają ustalenia kontroli. Gry były bowiem urządzane na urządzeniach elektronicznych (komputerowych). Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierający jednocześnie element losowości. Gry były prowadzone o wygrane pieniężne i rzeczowe. W wynajętym lokalu skarżący świadomie zainstalował sporne automaty w celu prowadzenia działalności gospodarczej przy ich wykorzystaniu. Skarżący nie wskazał okoliczności, które mogłyby świadczyć o tym, że jako właściciel urządzeń nie brał udziału w urządzaniu gier. Podkreślenia wymaga bowiem, że na żadnym etapie postępowania, także sądowego skarżący nie zakwestionował faktu, że zajmuje się działalnością w zakresie wykorzystywania automatów do gier, w tym m.in. do tego celu wykorzystywał wynajętą powierzchnię.

Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zgodnie z ww. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej

w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej sprawie, statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, czyli urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Urządzającym grę jest zaś każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h. – obowiązujący do dnia 31 marca 2017 r.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego

z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia).

Jakkolwiek u.g.h. nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", to znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności

w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, sprowadzając urządzanie niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc

w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 ustawy. Działalność

w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust.

1 i 2 u.g.h. poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Wobec braku definicji ustawowej pojęć takich jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych, konieczne jest dokonanie ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych

(w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Dlatego też w świetle ustaleń orzekających w sprawie organów i przedstawionej wyżej definicji urządzającego gry na automatach, przyjąć należy, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym mowa wyżej. Zatem, wbrew zarzutom skargi, stan faktyczny sprawy uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz ostatecznie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem Sądu, za chybione należało uznać zarzuty skargi (pkt 1a) kwestionujące prawidłowość zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, gdzie zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Wskazać bowiem należy, że kwestia technicznego charakteru art. 89 u.g.h. została przesądzona w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA), podjętej na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 i art. 264 § 1-3 p.p.s.a., w której Sąd ten przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa

w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE

- charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni ten pogląd podziela, jak też argumentację NSA uzasadniającą powyższą uchwałę. Zauważyć przy tym należy, że stanowisko zaprezentowane w tej uchwale jest zgodne z wyrażanym już dominującym orzecznictwem tutejszego Sądu sprzed podjęcia tej uchwały.

Przypomnieć także należy, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. TK wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w której państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ma wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. TK uznał zatem, że notyfikacja,

o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art.

2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych

z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Zdaniem Trybunału odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa

w art. 22 Konstytucji. W odniesieniu zaś do twierdzenia skargi o technicznym charakterze art. 6 ust. 1 u.g.h. wskazać należy, iż jak wynika z wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wskazywanej w zarzucie 1a) skargi.

W tych okolicznościach brak jest podstaw do uznania powyższego zarzutu za zasadny.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt 1b) skargi Sąd stwierdza, że jest on niezasadny. Argumentacja, iż skoro osoba fizyczna nie jest podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry i z tego powodu nie może być adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd rozpoznający niniejszą skargę podziela pogląd, zgodnie z którym każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo grę na automacie poza kasynem gry będzie podlegał karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyrok WSA

w Białymstoku z dnia 6 marca 2012r. sygn. akt II SA/Bk 871/11, Lex nr 1138371). Sąd ten stwierdził, że karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Podkreślić należy, że do stanowiska takiego przychylił się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, uznając je za trafne (pkt 4.2 ww. wyroku TK). Również z uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA) wynika, że karę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. można nałożyć zarówno na spółkę jak i na podmiot będący osobą fizyczną.

Organy nie naruszyły więc przepisu art. 89 ust. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie poglądu prezentowanego przez skarżącego prowadziłoby do uprzywilejowania podmiotów nie mogących uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry i prowadzących taką koncesjonowaną działalność poza kasynem gry, bez obawy

o poniesienie z tego tytułu konsekwencji.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt 1c) skargi tj. naruszenia art. 2 ust.

6 u.g.h. wskazać należy, że jest on bezzasadny. W myśl art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, że wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Umieszczenie powyższych zapisów w art. 2 bezpośrednio po zapisach tego art., zawartych w ustępie od 1 do 5, z jednoczesnym odniesieniem do tych zapisów

i wskazaniem, iż do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia pozwala na uznanie, iż decyzja, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. jest wydawana w przypadku powstania wątpliwości co do charakteru gry na etapie planowania lub realizacji przedsięwzięcia (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 grudnia 2014r.

w sprawie V KK 358/14 – LEX 1616925; wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 45/14 – z dnia 26 sierpnia 2014r.

– LEX 1513689 i w sprawie III SA/Gl 305/14 – z dnia 26 sierpnia 2014r. – LEX 1513666). Z akt sprawy niniejszej, jak i twierdzeń skargi nie wynika, aby skarżący składał wniosek o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Nadto podkreślić trzeba, że organy nie były zobligowane do dokonywania ustaleń w sprawie niniejszej w oparciu o decyzję, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., jak i podejmowania jakichkolwiek działań zmierzających do jej wydania. Wskazać również trzeba, że art. 89 i art. 90 u.g.h. dają orzekającym w sprawie organom uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń

w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy te mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zastosowaniu przepisów O.p. – na co wyraźnie wskazuje art. 91 u.g.h.

W ocenie Sądu, chybione są również zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. W sprawie niniejszej organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia, a dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Nie były zobowiązane do oczekiwania na ewentualne rozstrzygnięcie ministra do spraw finansów publicznych o charakterze gier, o czym była już mowa wyżej.

Zgodnie z art. 191 O.p. organ według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne.

Uzasadnienie zaskarżonej decyzji pozwala stwierdzić, że zebrane w sprawie dowody organ poddał szczegółowej ocenie i analizie, dokonując również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę skarżącą. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych wyjaśnień o przepisach pozostających w związku

z przedmiotem tego postępowania.

W ocenie Sądu, w sprawie niniejszej przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającym z art. 120, art. 122, art. 187, art. 188 i art. 191 O.p. W tym miejscu warto powołać stanowisko WSA w Gliwicach, który w wyroku z 19 sierpnia 2014r., sygn. akt III SA/Gl 453/14 wskazał, że organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia

w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry.

Nie sposób podzielić zarzutu zawartego w pkt 2a) skargi. W ocenie Sądu

w realiach niniejszej sprawy nie zaistniało zagadnienie wstępne w postaci konieczności wypowiedzenia się przez właściwego ministra czy badane urządzenie stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego

w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost

w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Tymczasem

w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku, ale z przypadkiem,

w którym gry takie są już organizowane, a sam organ celny nie ma wątpliwości co do ich charakteru. Przyjęcie odmiennej, a sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego, co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Dokonana przez skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw. Wobec powyższego nie znajduje zatem uzasadnienia w obowiązujących regulacjach prawnych twierdzenie skarżącego jakoby wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych był kompetentny do rozstrzygania czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w sytuacji gdy postępowanie dotyczy okoliczności, w których gry są już organizowane, a organ nie miał wątpliwości co do natury gier urządzanych w niniejszej sprawie.

Zauważyć należy, iż powyższe stanowisko Sądu w niniejszej sprawie znajduje potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2014r., sygn. akt II GSK 327/13; wyrok WSA w Białymstoku z dnia 10 lutego 2016r., sygn. akt I SA/Bk 888/15; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 11 grudnia 2015r., sygn. akt III SA/Wr 642/15; wyrok WSA

w Gliwicach z dnia 26 lutego 2014r., sygn. akt III SA/Gl 8/14; wyrok WSA w Gdańsku

z dnia 26 marca 2013r., sygn. akt I SA/Gd 37/13).

Za niezasadny należy uznać zarzut zawarty w pkt 2b) skargi. W sprawie nie jest sporne, że zakwestionowane w czasie kontroli automaty nie były zarejestrowane, samo zaś postępowanie nie dotyczy ich wyrejestrowania. W związku z powyższym, zarzut skargi dotyczący zaniechania zasięgnięcia opinii jednostek badających, o których mowa w art. 23f u.g.h. jest nieuzasadniony. Zgodnie bowiem z art. 23 b § 1 u.g.h. na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych

w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Z niekwestionowanych ustaleń organów wynika, iż przedmiotowe automaty nie były zarejestrowane, niniejsze postępowanie zaś nie dotyczy zarówno ich zarejestrowania, jak i wyrejestrowania. Tym samym wskazany przepis nie miał zastosowania w niniejszej sprawie.

Nie sposób także podzielić zarzutu zawartego w pkt 2c) skargi. Przepis art.

2a O.p. dotyczy wyłącznie treści przepisów prawa podatkowego, a nie dotyczy wątpliwości co do stanu faktycznego, którego jednoznaczne ustalenie jest warunkiem koniecznym do prawidłowego zastosowania poprawnie zinterpretowanych przepisów.

W sprawie niniejszej organy podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgodnie z art. 178 i 191 O.p. zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy.

Organy orzekające w sprawie ustaliły wszelkie okoliczności faktyczne niezbędne do tego, aby wymierzyć skarżącemu karę pieniężną, o której mowa

w sentencji zaskarżonej decyzji. Skarżący nie wskazał zaś żadnych okoliczności, które mogłyby uwolnić go od odpowiedzialności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Bezsporne bowiem jest, że skarżący urządzał gry na automatach jako ich właściciel. Brak było zatem podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji. Wykazanie przez Dyrektora IC legalności wydanego

w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło Sądowi podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych.

Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę, orzekając jak w sentencji wyroku.