Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1732/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-09-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 174, art. 183, art. 188, art. 185 par. 1, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a, 4, art. 113 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 10 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 21 marca 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 861/13 w sprawie ze skargi Gminy G. na decyzję Zarządu Województwa Z. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie; 2. zasądza od Gminy G. na rzecz Zarządu Województwa Z. 3.484 (trzy tysiące czterysta osiemdziesiąt cztery) złote tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z 21 marca 2014 r., sygn. akt I SA/Sz 861/13, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r. poz. 270; dalej: p.p.s.a.), uwzględnił skargę Gminy G. na decyzję Zarządu Województwa Z. z [...] maja 2013 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej.

Sąd przyjął następujące ustalenia w sprawie:

Gmina G. (Beneficjent) zawarła w dniu [...] października 2009 r. z Województwem Z., reprezentowanym przez Zarząd Województwa Z., pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z. na lata 2007 - 2013, (dalej: "IZ RPO WZ"), umowę o dofinansowanie projektu pn. Budowa budynku zaplecza i obsługi użytkowników stadionu w G. " w ramach Programu Operacyjnego Województwa Z. (POWZ) na lata 2007-2013, Oś priorytetowa 5 "Turystyka, kultura i rewitalizacja" Działanie 5.1 "Infrastruktura turystyczna", Poddziałanie 5.1.1. "Infrastruktura turystyki". Powyższa umowa była zmieniana aneksami z dnia 29 stycznia 2010 r., 24 maja 2010 r., 17 marca 2011 r.

W dniach 23-25 maja 2012 r. IZ RPO WZ przeprowadził kontrolę realizacji projektu. W toku czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r.), dalej "rozporządzenie Rady nr 1083/2006" w ramach:

1) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego "Budowa budynku zaplecza i obsługi użytkowników stadionu w G. " stwierdzono naruszenie:

- art. 29 ust. 3 upzp przez opisanie przedmiotu zamówienia przez użycie nazw własnych materiałów i producentów przy jednoczesnym braku możliwości składania ofert równoważnych - za powyższe taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty na poziomie 10% (tabela nr 4 poz. 3 "dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia");

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 i art. 41 upzp przez umieszczenie treści ogłoszenia na nieodpowiadającej zapisom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej "SIWZ" - za powyższe taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty na poziomie 5% (tabela nr 4 poz. 5 "stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert");

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a upzp przez brak publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych, dalej: "BZP", ogłoszenia o zmianie o ogłoszenia wynikających z wyjaśnień treści SIWZ mających wpływ na treść ogłoszenia o zamówieniu – za powyższe taryfikator, uszczegółowiony uchwałą Zarządu nr 94/12 z dnia 27.01.2012 r. przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty na poziomie 10% (poz. 1 "zamawiający nie przekazał do publikacji w BZP sprostowania ogłoszenia w przypadku zmiany ważnych elementów postępowania");

- art. 25 ust. 1 upzp, przez żądanie od wykonawców dokumentów niezgodnych z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. (Dz. U. Nr 87, poz. 605), w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dalej: "rozporządzenie PRM", (Gmina żądała od wykonawców wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zgodnie z ww. rozporządzeniem jest to okres 5 lat) - za powyższe taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty na poziomie 2% (tabela nr 4 poz. 8 "nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców");

2) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego "Dostawa i montaż 2-torowej kręgielni" stwierdzono naruszenia:

- art. 7 ust. 1 upzp przez określenie liczby dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia, która stanowi warunek nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia- za powyższe taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty na poziomie 5% (tabela nr 4 poz. 5 "stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert");

- art. 25 ust. 1 upzp przez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania (Gmina żądała od wykonawców załączenia do oferty parafowanego na każdej stronie wzoru umowy) - za powyższe taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty na poziomie 2% (tabela nr 4 poz. 8 "nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców").

Ustalenia kontroli zawarto w protokole pokontrolnym, do którego Gmina G. wniosła pisemne uwagi. W dniu 10 września 2012 r. IZ RPO przekazał Beneficjentowi informację w sprawie zakończenia czynności kontrolnych, gdzie stwierdzono naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), dalej: uzp, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a oraz art. 25 ust. 1 uzp w projekcie "Budowa budynku zaplecza i obsługi użytkowników stadionu w G." oraz podał, że odstąpiono od stwierdzenia nieprawidłowości przy projekcie "Dostawa i montaż 2-torowej kręgielni". Pismem z dnia 11 stycznia 2013 r. IZ RPO WZ poinformował Beneficjenta, że nałożono korektę finansową w wysokości 78 354,37 zł i jednocześnie wezwał Gminę do dokonania zwrotu tej kwoty wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od otrzymania pisma. Następnie, po bezskutecznym upływie zakreślonego terminu, Zarząd wszczął postępowanie administracyjne o zwrot wskazanych należności. Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia 27 marca 2013 r. Zarząd orzekł o zwrocie od Gminy G., w terminie 14 dni od doręczenia decyzji, środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu "Budowa budynku zaplecza i obsługi użytkowników stadionu w G. " w łącznej wysokości 78 354,37 zł, w tym

1) ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w wysokości 66.602,86 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi w następujący sposób:

– od kwoty 33 772,93 zł od dnia 22 marca 2010 r. (data przekazania środków);

- od kwoty 3629,50 zł od dnia 27 października 2010 r. (data przekazania środków);

- od kwoty 29 189,46 zł od dnia 17 września 2010 r. (data przekazania środków);

- od kwoty 10,97 zł od dnia 27 października 2010 r. (data przekazania środków);

do dnia całkowitej zapłaty należności głównej, na konto instytucji zarządzającej regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z. ,

2) ze środków budżetu państwa w wysokości 11751,51 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi w następujący sposób:

- od kwoty 5959,93 zł od dnia 22 marca 2010 r. (data przekazania środków);

- od kwoty 640,50 zł od dnia 27 października 2010 r. (data przekazania środków);

- od kwoty 5151,08 zł od dnia 17 września 2010 r. (data przekazania środków);

do dnia całkowitej zapłaty należności głównej na konto instytucji zarządzającej regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z.

Organ stwierdził, że na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej: "uzppr", do jego zadań należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi. Zgodnie natomiast z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz.885), dalej: "ufp", w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystywane niezgodnie z przeznaczeniem;

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184;

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji o zwrocie. Zwrot środków może też być dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi (art. 207 ust. 2 ufp). Zarząd wskazał, że Gmina dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, tj. naruszenia prawa, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Jednocześnie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano konkretne naruszenia podsumowując, że środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur.

W wyniku rozpoznania wniosku Beneficjenta o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] Zarząd utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Zdaniem Zarządu, w postępowaniu przetargowym Gmina naruszyła art. 29 ust. 3 uzp przez opisanie przedmiotu zamówienia przez użycie nazw własnych materiałów i producentów przy jednoczesnym braku możliwości składania ofert równoważnych; art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a uzp przez brak publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zmianie ogłoszenia wynikających z wyjaśnienia treści SIWZ mających wpływ na treść ogłoszenia o zamówieniu; art. 25 ust. 1 uzp, przez żądanie od wykonawców dokumentów niezgodnych z rozporządzeniem PRM. Zarząd podał, że na podstawie § 19 ust. 1 umowy o dofinansowanie, w sprawach nieuregulowanych ww. umowie zastosowanie mają przepisy prawa wspólnotowego, prawa polskiego, wytyczne, reguły, zasady i postanowienia wynikające z programu, uszczegółowienia programu, obowiązujących procedur, wytycznych, informacji Instytucji Zarządzającej RPO WZ. Wobec powyższego, według organu, w sprawie należy stosować aneks nr 1 do Taryfikatora, który stanowi wdrożenie wtórnego prawa wspólnotowego. Zarząd podał, że Beneficjent był zobowiązany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przestrzegania zasad zapewniających uczciwą konkurencję. Naruszenie ww. przepisów uzp przez Gminę naraziło potencjalnie budżet wspólnotowy na szkodę, której wysokość była trudna do oszacowania, co spowodowało zastosowanie przez Zarząd metody wskaźnikowej dla wyliczenia korekty.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, Gmina G. wniosła o uchylenie decyzji wydanych w obu instancjach. Zarzuciła organowi naruszenie:

- art. 7, art.77, art. 107 § 3 i art. 138 § 1 Kpa przez niewyjaśnienie stanu faktycznego;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp przez jego błędne zastosowanie;

- art. 29 ust. 3, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a, art. 25 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 uzp przez ich błędne zastosowanie;

- art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 przez ich błędną wykładnię.

Gmina podała, że przy realizacji zamówienia publicznego nie naruszyła przepisów uzp. Nawet w przypadku ustalenia ewentualnych naruszeń nie miały one wpływu na przebieg postępowania w zakresie zamówienia publicznego i nie stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Skarżąca nie zgodziła się z zarzutem naruszenia art. 29 ust. 3 uzp przy opisie przedmiotu zamówienia, gdyż do zamówienia publicznego, które polegało na robotach budowlanych, należało zastosować art. 31 uzp. Opis przedmiotu zamówienia wykonano stosując nazwy handlowe produktów. Powyższe nie stanowiło nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Ponadto, zdaniem skarżącej, w toku postępowania przetargowego wybrano ofertę, która przewidywała znacznie niższą kwotę od kwoty, jaką Gmina przeznaczyła na realizację tego zadania. Skarżąca uznała zarzuty organu o naruszeniu przez nią art. 25 ust. 1 uzp i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a uzp za nieuzasadnione. Skarżąca wskazała, że w toku postępowania przetargowego przestrzegała zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.

W odpowiedzi na skargę Zarząd wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację jak w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem wskazanym na wstępie uwzględnił skargę Gminy G., ale z innych powodów niż w niej podniesione (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Sąd I instancji po przytoczeniu stanu faktycznego oraz przepisów znajdujących zastosowanie w sprawie wskazał, że spór dotyczy prawidłowości zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur otrzymanych przez Gminę na podstawie umowy o dofinansowanie zawartej z Zarządem w ramach RPO WZ na lata 2007-2013 na realizację projektu "Budowa budynku zaplecza i obsługi użytkowników stadionu w G.". W pierwszej kolejności Sąd odniósł się do poszczególnych naruszeń stwierdzonych w toku kontroli przedsięwzięcia oraz skonfrontował je z zarzutami Gminy G. Według WSA w Szczecinie, żaden z zarzutów skargi nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Sądu, prawidłowo Zarząd stwierdził, że Gmina dopuściła się naruszeń, które są trudne do oszacowania, wobec czego zasadnie zastosował metodę wskaźnikową. Sąd podał, że w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przypadków niestosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Sąd stwierdził, że w niniejszej sprawie prawidłowo zastosowano wskaźnik 10%- wysokość korekty obliczono, jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (40%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia.

Podając natomiast powody uchylenia zaskarżonej decyzji Sąd I instancji wskazał, że przepisy ufp weszły w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., a do tej daty kwestie zwrotu otrzymanej dotacji regulowały przepisy art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), dalej "dufp". Odwołując się do treści art. 113 ust. 1 pwufp, Sąd I instancji stwierdził, że dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, (tj. przed 1 stycznia 2010 r.) podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Zdaniem Sądu I instancji, stan prawny dotyczący zwrotu dotacji nie uległ istotnym zmianom z dniem wejścia w życie przepisów ufp (tj. 1 stycznia 2010 r.), w szczególności, nie zmieniły się przesłanki orzekania o zwrocie dofinansowania za wyjątkiem określania odsetek od pobranych środków. WSA w Szczecinie wskazał, że w art. 211 ust. 1 in fine dufp ustawodawca zastrzegł, iż przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. Takiego odpowiedniego zastrzeżenia nie ma natomiast w art. 207 ust. 1 ufp. W związku z tym, podkreślił Sąd, że w zaskarżonej decyzji określano także odsetki, niezbędne było ustalenie, czy w sprawie należy stosować przepisy uchylonej, czy nowej ustawy o finansach publicznych. Rozpatrując powyższy problem Sąd I instancji wskazał, że kwestie przejściowe reguluje cytowany przepis art. 113 ust. 1 pwufp. W przepisie tym ustawodawcza użył określenia "dotacje udzielone" przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – nie definiując tego pojęcia. Nie jest zatem jasne, zdaniem WSA w Szczecinie, czy chodzi o dotacje "przyznane" przed tą datą na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie, czy też o dotacje "wypłacone" (pobrane, przekazane) już przed tą datą. Również definicje słownikowe nie dają jednoznacznej odpowiedzi, bowiem obejmują one także sytuacje "udzielenia zgody" na coś. Wskazując na konkretne wyroki sądów administracyjnych WSA w Szczecinie zwrócił uwagę, że w związku z przytoczonymi wątpliwościami, także w orzecznictwie pojawiły się rozbieżności. Sąd I instancji opowiedział się za poglądem, że użyte w art. 113 ust. 1 pwufp określenie "dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy" należy rozumieć w ten sposób, że dotyczy ono dotacji przyznanych beneficjentowi na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie zawartej przed 1 stycznia 2010 r. (w niniejszej sprawie umowę zawarto w dniu [...] października 2009r.), a nie dotacji wypłaconych (pobranych) przed tą datą. Według WSA, za takim rozumieniem spornego określenia przemawiają ogólne zasady stosowania prawa. Sąd I instancji wywiódł, że skoro w umowie o dofinansowanie zawieranej przez instytucję zarządzającą z beneficjentem określa się wzajemne prawa i obowiązki stron, w tym także obowiązek zwrotu dotacji wraz z odsetkami w razie wystąpienia wskazanych przesłanek, zatem uznać należy, że sytuacja prawna beneficjenta została wyczerpująco określona stanem prawnym obowiązującym w chwili zawierania umowy. Ten też stan prawny powinien być odnoszony do realizowania umowy, w tym także do skutków niewykonania lub niewłaściwego jej wykonania – chyba, że co innego wynika z treści umowy. Sąd podkreślił, że wprawdzie w razie zmiany stanu prawnego (jak w rozpoznawanej sprawie) w trakcie wykonywania umowy, ustawodawca może zastrzec, że do umów zawartych przed wejściem w życie nowych przepisów należy stosować przepisy nowe, jednak i w takiej sytuacji ustawodawca powinien respektować zasady ogólne dotyczące poszanowania praw nabytych lub poszanowania "interesów w toku". W rozważanej sytuacji w przepisie przejściowym ustawodawca nie zawarł takiego zastrzeżenia o stosowaniu przepisów nowych do spraw w toku - przeciwnie, stwierdził, że do zwrotu dotacji należy stosować przepisy dotychczasowe. W ocenie Sądu i instancji, takie rozwiązanie wskazywać może dodatkowo, że ustawodawca miał na względzie fakt, że w zakresie zwrotu dotacji nowe przepisy są mniej korzystne dla beneficjenta, dlatego niezbędne było zastrzeżenie, że w tym zakresie należy stosować przepisy dotychczasowe, korzystniejsze dla beneficjenta. Sąd I instancji zaznaczył, że ponadto ustawodawca w przepisie przejściowym nie użył jednoznacznego określenia, np. dotacje wypłacone albo dotacje pobrane lub przekazane – mimo, że takich określeń (pobrane, przekazane) użył w uchylonej – art. 211 ust. 1 (jak i w nowej – art. 207 ust. 1) ustawie o finansach publicznych. Można więc uznać, zdaniem WSA w Szczecinie, że użycie innego określenia (udzielone) było zamierzone przez ustawodawcę i zostało użyte w szerszym znaczeniu, obejmującym także dotacje przyznane w umowie, lecz jeszcze nie wypłacone (przekazane, pobrane). Sąd zauważył także, że w przepisach dufp ustawodawca używał określenia "udzielone" również w odniesieniu do poręczeń i gwarancji (art. 169 ust. 1 pkt 3, ust. 3 pkt 2, art. 170 ust. 5), co także bliższe jest określeniu przyznane, a nie wypłacone lub pobrane albo przekazane. Oczywistym jest przy tym, że jeżeli w uchylonej lub nowej ustawie o finansach publicznych ustawodawca używa określenia "dotacje udzielone" z dookreśleniem "wykorzystane" lub "pobrane", to nie mogą powstać wątpliwości, że dotyczy to dotacji już wypłaconych (pobranych, przekazanych na konto). Dookreślenia takiego nie użyto jednak w omawianym przepisie art. 113 pwufp i dlatego wywołuje on wskazane wyżej wątpliwości.

Wobec powyższego Sąd I instancji uznał, że na podstawie art. 113 pwufp zwrot dotacji przekazanej Gminie 22 marca 2010 r., 27 października 2010 r. i 17 września 2010 r., przyznanej na podstawie umowy o dofinansowanie zawartej w dniu [...] października 2009 r., dokonywany jest na podstawie dotychczasowych przepisów, tj. przepisów dufp. W tej sytuacji, zdaniem WSA w Szczecinie, zaskarżona decyzja w części dotyczącej odsetek wydana została z naruszeniem prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Zgodnie bowiem z art. 211 ust. 5 dufp, w sytuacji nienależnego pobrania dotacji, odsetki nalicza się począwszy od dnia stwierdzenia nienależnego pobrania dotacji, a zatem inaczej niż w art. 207 ust. 1 ufp, zgodnie z którym odsetki takie nalicza się od dnia przekazania środków. W ocenie Sądu, w tym stanie rzeczy naliczenie w zaskarżonej decyzji w odniesieniu do części dotacji wypłaconej z budżetu państwa, odsetek od dnia przekazania środków, a nie od dnia stwierdzenia nienależnego pobrania dotacji, zostało dokonane z naruszeniem art. 211 ust. 1 w zw. z art. 145 ust. 5 dufp i w zw. z art. 113 pwufp.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Zarząd Województwa Z. Wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o uchylenie ww. wyroku i oddalenie skargi Gminy G. oraz zasądzenie kosztów postępowania, zakwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie:

I) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., co polegało na bezpodstawnym uwzględnieniu skargi i uchyleniu zaskarżonej decyzji zamiast oddaleniu skargi, w sytuacji gdy zastosowanie przez organ art. 207 ust.1 pkt 2 ufp zamiast art. 211 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 145 ust.5 dufp w zw. z art. 113 ust.1 pwufp, które Sąd zakwalifikował jako naruszenie prawa materialnego, w rzeczywistości nie miało wypływu na wynik sprawy, a w szczególności na sposób liczenia odsetek;

2) ewentualnie również naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust.1 pkt 2 ufp , co polegało na uchyleniu zaskarżonej decyzji organu w całości, zamiast jedynie w części dotacji, tj. kwoty 11 751,51 zł pochodzącej z budżetu państwa, skoro uchybienia organu polegające na niewłaściwym naliczeniu odsetek, miałyby dotyczyć wyłącznie części zaskarżonej decyzji, tj. właśnie w zakresie kwoty 11 751,51 zł pochodzącej z budżetu państwa.

II) naruszenie prawa materialnego

1) art. 211 ust.1 pkt 2 dufp w zw. z art. 145 ust.5 pkt 1 i 2 dufp w zw. z art. 113 ust.1 pwufp poprzez błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że przepisy te mają zastosowanie do zwrotu środków pochodzących z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego;

2) art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że przepis ten nie będzie miał w niniejszej sprawie zastosowania do zwrotu środków pochodzących z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego;

3) art. 211 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 145 ust.5 pkt 1 i 2 dufp i w zw. z art. 113 ust.1 pwufp poprzez niewłaściwą wykładnię i w konsekwencji błędne zastosowanie, co polegało na przyjęciu, że odsetki od środków przekazanych Beneficjentowi z budżetu państwa a wykorzystanych z naruszeniem procedur, o jakich mowa w art. 208 dufp podlegają naliczeniu od dnia stwierdzenia nienależnego pobrania środków, podczas gdy z treści art. 211 ust.1 pkt 2 dufp wynika, że w przypadku stwierdzenia wykorzystania środków z naruszeniem procedur środki te podlegają zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi począwszy od dnia przekazania środków.

Argumentację na poparcie postawionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina G., reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła o oddalenie skargi oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie wypada przypomnieć, że kontrola instancyjna Naczelnego Sądu Administracyjnego zawężona jest do badania wskazanych w środku odwoławczym kwestii spornych i Sąd ten nie jest uprawniony do uzupełniania lub poprawiania podstaw skargi kasacyjnej, czy wreszcie samodzielnego formułowania jej zarzutów, ponieważ oznaczałoby to działanie z urzędu, co w świetle art. 183 § 1 ustawy procesowej nie jest dopuszczalne (por. wyrok NSA z dnia 22 lutego 2012 r. II GSK 20/11, publ. LEX nr 1121149).

Oceniając wniesioną skargę kasacyjną w granicach określonych treścią art. 183 § 1 p.p.s.a. i nie dostrzegając przy tym przesłanek nieważności postępowania, o których mowa w § 2 tego przepisu, należy stwierdzić, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty są trafne.

Skarga kasacyjna w sprawie oparta została na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a., tj. zarówno na zarzucie naruszenia prawa materialnego, jak i przepisów postępowania. Z postawionych w niej zarzutów oraz ich uzasadnienia wynika, iż istota sporu prawnego odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Zarządu Województwa Z. uznał, że organ, co prawda prawidłowo ustalił i stwierdził istnienie nieprawidłowości w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które musiały skutkować nałożeniem korekty finansowej. Jednakże w sposób nieprawidłowy ustalił datę naliczania odsetek od kwoty przypadającej do zwrotu. Według Sądu I instancji, na gruncie rozpatrywanej sprawy, która powinna opierać się przepisach dufp odsetki powinny być naliczane począwszy od dnia stwierdzenia nienależnego pobrania dotacji a nie od dnia przekazania środków, jak to uczyniono w zaskarżonej decyzji. Z kolei według skarżącego kasacyjnie organu, procedowanie w tej sprawie na podstawie przepisów ufp, a nie dufp nie ma istotnego znaczenia, gdyż w analizowanym przypadku nie mamy do czynienia z nienależnym pobraniem środków, ale ich wykorzystaniem niezgodnie z procedurami. Zatem nawet przy uznaniu zastosowania niewłaściwej podstawy prawnej zwrotu tych środków pozostaje to bez wpływu na rozstrzygnięcie, gdyż zgodnie z art. 145 ust.5 pkt 1 dufp w przypadku dotacji wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem (niezgodnie z procedurami) odsetki nalicza się od momentu przekazania dotacji z budżetu państwa a nie od dnia stwierdzenia wykorzystania niezgodnie z procedurami. Ponadto skarżący kasacyjnie zarzuca, że Sąd I instancji dokonał nieprawidłowej wykładni pojęcia "dotacja" uznając, że wszystkie środki przekazane Beneficjentowi na podstawie umowy z dnia [...] października 2009 r. były dotacją. Podczas gdy, zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, od 1 stycznia 2010 r. IZ RPO WZ na podstawie Kontraktu Województwa Z. otrzymuje nie dotację rozwojową, ale właśnie dotacje celową oraz płatności. Tym samym do części środków, tj. 66.602,86 zł przekazanych na podstawie umowy tak czy inaczej organ nie mógł zastosować procedury na podstawie art. 211 dufp, a ich zwrot powinien się odbyć na podstawie ufp.

Odnosząc się do powyższej kwestii, na wstępie należy ponownie odwołać się do treści art. 113 ust. 1 pwufp, zgodnie z którym: "Dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów". Podkreślić trzeba, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego obecnie ugruntowany jest pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie podziela, że do dotacji udzielonych przed dniem 1 stycznia 2010 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (dufp). Przy czym termin "udzielenie" odpowiada dacie zawarcia umowy a nie przekazania środków (por. wyroki NSA z dnia 25 marca 2014 r. sygn.. akt II GSK 79/13, 15 maja 2014 r. sygn. akt II GSK 349/13). Skoro bowiem prawo do dofinansowania Beneficjent uzyskuje w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie, to ten właśnie moment powinien również być właściwym dla określenia przepisów, które powinny być stosowane do realizowania umowy. Zatem organ orzekając o zwrocie dotacji powinien uwzględniać stan prawny obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie. Samo przekazanie środków na rzecz Beneficjenta jest czynnością techniczną stanowiącą konsekwencję zawarcia umowy i będącą jej realizacją. Tak więc zasadnie Sąd I instancji wskazał, że organ powinien wydać decyzję w oparciu o dufa, a nie ufp, co zresztą przez autora skargi kasacyjnej w istocie kontestowane nie jest. Konsekwentnie zatem należy uznać za nieuprawniony pogląd wnoszącego skargę kasacyjną, że w związku z uchyleniem dufp i wejściem w życie ufp organ nie mógł zastosować procedury, o której mowa art. 211 dufp. W tej sytuacji za nietrafne należy uznać zarzuty podniesione w pkt I.2.oraz II.1.i.II.2. petitum skargi kasacyjnej.

Tym niemniej skarga kasacyjna podlega uwzględnieniu z uwagi na trafny zarzut sformułowany w pkt II.3 jej petitum. Należy bowiem stwierdzić, że Sąd I instancji formułując ocenę prawną utożsamił sytuację "nienależnego pobrania dotacji" z dotacjami "wykorzystanymi z naruszeniem procedur". WSA w Szczecinie wskazując, że spór dotyczy prawidłowości zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur otrzymanych przez Gminę na podstawie wzmiankowanej umowy o dofinansowanie (str. 6 uzasadnienia zaskarżonego wyroku) stwierdza jednocześnie, że w sytuacji nienależnego pobrania dotacji odsetki nalicza się od dnia stwierdzenia nienależnego pobrania dotacji a nie od dnia przekazania środków (str. 14 uzasadnienia). Tymczasem dotacje nienależne są to dotacje udzielone bez podstawy prawnej (art. 145 ust.1 pkt 3 dufp) a dotacje wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 mogą dotyczyć sytuacji naruszenia procedur określonych w umowach międzynarodowych jak i "innych procedur". Art. 211 ust. 1 pkt 2 dufp odsyła bowiem do art. 208, zgodnie z ust. 1 którego wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W kwestii orzeczenia o zwrocie środków wykorzystanych z naruszeniem procedur należy stwierdzić, że przesłanka ta nie została przez ustawodawcę jednoznacznie dookreślona. Nie powinno jednak budzić wątpliwości, że wykorzystanie środków z naruszeniem procedur dotyczy naruszeń na etapie realizacji projektu (por. wyrok NSA z dnia 25 marca 2014 r. sygn. akt II GSK 79/13).

W myśl art. 211 ust.1 d.u.f.p., w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. Zgodnie natomiast z ust.5 art. 145 dufp odsetki od dotacji podlegających zwrotowi do budżetu państwa nalicza się począwszy od dnia: 1) przekazania z budżetu państwa dotacji wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem; 2) stwierdzenia nieprawidłowego naliczenia lub nienależnego pobrania dotacji. Z kolei art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowiący podstawę materialnoprawną decyzji poddanej kontroli Sądu I instancji odsyła do art. 184. Przepis ten w ust. 1, podobnie jak w poprzedniej regulacji określa jedynie, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zatem w obu przypadkach wskazane unormowania wskazują dwie rozłączne przesłanki uznania, że środki pobrano z naruszeniem procedur. Jak już wspomniano, naruszenie to może dotyczyć procedur określonych w umowach międzynarodowych jak i "innych procedur". Powyższy przepis (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.) stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Tak więc Sąd I instancji ponownie rozpoznając skargę Gminy G. powinien rozważyć, czy ewentualnie wadliwe powołanie podstaw prawnych (ufp zamiast dufp) przy badaniu zaistnienia przesłanki wykorzystania dotacji z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ma istotne znaczenie dla wyniku sprawy. Wobec powyższego nie można uwzględnić wniosku skarżącego kasacyjnie o wydanie przez Naczelny Sąd Administracyjny wyroku w oparciu o przepis art. 188 p.p.s.a., gdyż nie można uznać, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Z podanych względów nie można także uwzględnić zarzutu opisanego w pkt I.1 skargi kasacyjnej, gdyż na obecnym etapie sprawy należy uznać ten zarzut za przedwczesny.

Mając na uwadze całokształt rozważań, skład orzekający uznał, że podstawy skargi kasacyjnej usprawiedliwiają wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Z tych też względów Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 203 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 490).