Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2126/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 96 ust. 4
journal: Dz.U. 2016 poz 1489
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 18 listopada 2020 r. sprawy ze skargi "M." S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczonych usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2009 oddala skargę


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 2126/19

Uzasadnienie

I.

[...] S.A. z siedzibą w [...] (dalej jako: "skarżąca", "spółka" lub "strona") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę z [...] września 2018 r. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z [...] sierpnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji w części dotyczącej odmowy przyznania dopłaty do kosztów świadczonych usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2009 r. i orzeczenia co do istoty sprawy oraz odmowy przyznania dopłaty w pozostałej części. Jako podstawę prawną organ wskazał art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 127 § 3 kpa w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2016 r., poz. 1489 ze zm., dalej "Pt") oraz art. 104 § 1 kpa w zw. z art. 95 i art. 206 ust. 1 Pt.

Podstawę faktyczną decyzji stanowiły następujące ustalenia:

1. Zaskarżoną decyzją Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej po rozpatrzeniu wniosku z [...] czerwca 2011 r. [...] S.A. z siedzibą w [...] (obecnie [...] S.A. z/s w [...]) o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z [...] maja 2011 r., nr [...] (dalej "Decyzja USO") o przyznanie dopłaty za rok 2009 do kosztów świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej, w części objętej prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 7 stycznia 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 3878/14, uchylającym decyzję Prezesa UKE z [...] września 2011 r. nr [...] w części utrzymującej w mocy pkt III Decyzji [...], uchylił Decyzję [...] w części - pkt III Decyzji [...] i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy w ten sposób, że:

I. przyznał na rzecz [...] dopłatę do kosztów świadczenia:

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 4 sentencji decyzji Prezesa UKE z [...] maja 2006 r., nr [...] (dalej "Decyzja Wyznaczająca"), tj. usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów za rok 2009 w wysokości 18 430 152,00 złotych;

II. odmówił przyznania za rok 2009 dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] następujących usług wchodzących w skład usługi powszechnej:

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 1 sentencji Decyzji Wyznaczającej tj. usługi przyłączenia pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług;

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 2 sentencji Decyzji Wyznaczającej tj. usługi utrzymania łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w głównej lokalizacji abonenta, w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych;

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 3 sentencji Decyzji Wyznaczającej tj. usługi połączenia telefoniczne krajowe i międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmującej także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym oraz prawnym.

Decyzją Wyznaczającą, zmienianą kilkukrotnie w zakresie określenia szczegółowych warunków świadczenia usługi powszechnej w tym okresu jej świadczenia, [...] została wyznaczona do świadczenia usługi powszechnej, o której mowa w art. 81 ust. 1 Pt, na terenie całego kraju przez okres 5 lat, tj. od [...] maja 2006 r. do [...] maja 2011 r.

Pismem z [...] czerwca 2010 r. [...] złożyła wniosek o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2009 (dalej "Wniosek").

Po wszczęciu postępowania, postanowieniami z [...] lipca 2010 r. oraz z [...] sierpnia 2010 r. uwzględnił wnioski [...] ([...]),[...] ([...]) oraz [...] ([...]) i dopuścił ww. do udziału w postępowaniu na prawach strony uznając, że jest to uzasadnione celami statutowymi danej organizacji i przemawia za tym interes społeczny. Podmioty te zajęły stanowiska w sprawie.

W dniu [...] września 2010 r. [...] sp. z o.o. i siedzibą w [...] (dalej "[...]") została powołana przez Prezesa UKE do przeprowadzenia badania danych liczbowych stanowiących Składowe Kosztu Netto, odrębnie dla Przychodów, Kosztów oraz danych liczbowych stanowiących poszczególne Składniki Korzyści Pośrednich (dalej "Analiza Dokumentacji") za rok 2009, pod względem ich zgodności z przepisami prawa oraz ich wiarygodności, rzetelności i prawidłowości.

Prezes UKE włączył do materiału dowodowego: Kopię "Opinii niezależnego biegłego rewidenta" (dalej "Opinia"), "Raport z badania składowych kosztu netto za rok zakończony dnia 31 grudnia 2009 r." (dalej "Raport"), kopię "Wyników kalkulacji składowych kosztu netto usługi powszechnej za rok 2009", przekazanych Prezesowi UKE pismem z dnia [...] grudnia 2010 r. oraz kopię pisma z [...] grudnia 2010 r. stanowiącego uzupełnienie pisma z [...] grudnia 2010 r. (dalej "Raport uzupełniający"), Raport o stanie rynku telekomunikacyjnego w Polsce w 2009 r., Urząd Komunikacji Elektronicznej, czerwiec 2010 r. (dalej "RSRT"), kopię decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r. nr [...], Raport "Realizacja przez [...] S.A, usługi powszechnej dla osób niepełnosprawnych. Raport z badania dla Urzędu Komunikacji Elektronicznej przez Centrum Badań Marketingowych [...], Warszawa, sierpień 2007 (dalej "Raport [...]"), kopie: decyzji Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...], kopię decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r. nr [...], decyzji Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...], decyzji Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2006 r. nr [...], decyzji Prezesa UKE z dnia [...] września 2006 r. nr [...]; dokument "Analiza rynku usług telefonicznych świadczonych za pomocą publicznych aparatów samoinkasujących (PAS)", Urząd Komunikacji Elektronicznej, [...] października 2007 r.

Na wniosek [...] Prezes UKE, postanowieniem z [...] lutego 2011 r., ograniczył pozostałym stronom postępowania prawo wglądu do:

- dokumentu "Zaspokojenie potrzeb konsumentow, w tym konsumentów będących niepełnosprawnymi, na usługi realizowane za pomocą publicznych aparatów samoinkasujących. Raport z badania dla Urzędu Komunikacji Elektronicznej", [...], Warszawa, sierpień 2009 r. (dalej "Raport Pentor"}.

- "Wyników kalkulacji składowych kosztu netto usługi powszechnej za rok 2009",

- Raportu, Raportu uzupełniającego, a także następujących dokumentów przekazanych pismem z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...], opatrzonych klauzulą "tajemnica [...]" tj.: 1) Załącznik nr 1. "Opis kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie połączenia sieci na rok 2008 i 2009 [...]S.A.", 2) Załącznik nr 2. "Tabele wyników kalkulacji kosztów", 3) Załącznik nr 3. "Nośniki", 4) Załącznik nr 4. "Macierz alokacji kosztów procesów specjalnych ([...]) na modelowe efementy sieci", 5) Załącznik nr 5. "Macierz alokacji kosztów procesów modelowych na usługi", 6) Załącznik nr 6. "Opis kalkulacji kosztów bezpośrednio związanych - ze świadczeniem usług, których [...] S.A. nie poniosłaby, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej na 2009 rok", 7) Załącznik nr 7, "Nośniki" stanowiącego załącznik nr 2 do dokumentu "Opis kalkulacji kosztów bezpośrednio związanych ze świadczeniem usług, których [...] S.A, nie poniosłaby, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej na 2009 rok" oraz dokumentów przekazanych pismem i dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] opatrzonych klauzulą "Zastrzeżone" tj.:

1. Załącznik nr 1. "Opis kalkulacji kosztu netto usług wchodzących w skład usługi powszechnej, świadczonych przez [...] S.A. jako przedsiębiorcę wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej za okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2009 roku" (dalej "Opis Kalkulacji"),

2. Załącznik nr 2. "Alokacje kosztów procesów specjalnych ([...]) na modelowe elementy sieci",

3. Załącznik nr 3. "Dane dotyczące świadczenia usług za pomocą publicznych aparatów samoinkasujących w 2009 roku" (dalej "Dane PAS") oraz informacji zawartych w dokumencie Opracowanie Korzyści Pośrednich.

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Prezes UKE w dniu [...] maja 2011 r. wydał Decyzję [...], na mocy której:

- przyznał dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2009 w kwocie 1 826 517 zł;

-przyznał dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust, 3 pkt 6 Pt - świadczenie usługi publicznych aparatów samoinkasujących za rok 2009 w kwocie 61 324 043,64 zł;

-w pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] (obecnie [...]) usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2009.

Decyzją z dnia [...] września 2011 r., po rozpatrzeniu wniosku [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz wniosku [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem Decyzji USO, Prezes UKE utrzymał Decyzje USO w mocy (dalej "decyzja utrzymująca w mocy Decyzję USO"),

Wyrokiem z dnia 19 czerwca 2012 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2167/11) WSA oddalił skargę [...] na decyzję utrzymującą w mocy Decyzję USO.

Wyrokiem z dnia 13 maja 2014 r. (sygn. akt II GSK 1936/12) Naczelny Sąd Administracyjny (dalej "NSA"), po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej [...], uchylił wyrok WSA z dnia 19 czerwca 2012 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA.

Wyrokiem z dnia 7 stycznia 2015 r. (sygn. akt Vi SA/Wa 3878/14) WSA, po rozpoznaniu skargi [...] na decyzję utrzymującą w mocy Decyzję USO, uchylił decyzję utrzymującą w mocy Decyzję USO w części utrzymującej w mocy pkt III Decyzji USO oraz stwierdził, iż decyzja utrzymująca w mocy Decyzję USO w uchylonej części nie podlega wykonaniu (dalej "Wyrok WSA").

Wyrokiem z dnia 9 listopada 2016 r. (sygn. akt II GSK 1157/15) NSA, po rozpoznaniu skarg kasacyjnych [...] oraz Prezesa UKE od Wyroku WSA, oddalił skargi kasacyjne (dalej "Wyrok NSA").

Rozpoznając sprawę ponownie Prezes UKE włączył do materiału dowodowego następujące dokumenty, o czym poinformował strony: Roczne sprawozdanie finansowe [...] za rok 2009, (dalej "[...]"); Skonsolidowany raport roczny [...]S.A. z siedzibą w [...] (dalej "[...]") za rok 2009, (dalej "[...]"); Wyniki finansowe [...] S.A. z siedzibą w [...] (dalej "[...]") za 2009 r. - wyciąg ze sprawozdania finansowego [...] za rok 2009[1], (dalej "[...]"); Raport końcowy [...]l z realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej (USO) przez [...]S.A. w okresie od 8 maja 2006 r. do 8 maja 2011 r. wraz z analizą zasadności i zakresu wyznaczenia przedsiębiorcy/ów do świadczenia usługi powszechnej (USO) w kolejnym okresie (dalej "[...]").

Na wstępie omówił zakres ponownego rozpatrzenia sprawy przy uwzględnieniu zasady wyrażonej w art. 153 ppsa,.

Uwzględniając stan sprawy po wyroku NSA, wskazał na obowiązek ponownego rozpatrzenia wyłącznie Wniosku [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy i tylko w części, której dotyczyło rozstrzygnięcie zawarte w pkt III Decyzji USO, a więc w części, w jakiej Prezes UKE odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2009, za wyjątkiem:- usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2009 (tj. usługi, której dotyczyło rozstrzygnięcie - przyznanie dopłaty w kwocie 1 826 517,00 zł - zawarte w pkt I Decyzji USO)

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy we wskazanym uprzednio zakresie, z uwzględnieniem przedstawianej w Wyroku WSA i Wyroku NSA oceny prawnej i wskazań, co do dalszego prowadzenia postępowania uchylił Decyzję USO w części tj. w zakresie pkt III Decyzji USO i w uchylonej części orzekł co do istoty sprawy w sposób opisany w sentencji decyzji.

Podsumowując ocenę prawną i wskazania, co do dalszego postępowania zawarte w Wyroku NSA i Wyroku WSA wskazał, że po pierwsze sądy te uznały za nieuprawnioną odmowę przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej wyłącznie z uwagi na sposób realizacji decyzji wydanej na podstawie art. 82 ust, 4 Pt w zakresie poziomu dostępności i jakości świadczenia poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Ponadto, Prezes UKE, dokonując oceny kwestii poniesienia przez [...] nadmiernego kosztu świadczenia usługi powszechnej powinien także ustalić, czy przedsiębiorca nie ponosi w tym przypadku nadmiernego obciążenia, jako kosztu świadczenia usługi powszechnej, w rozumieniu orzecznictwa unijnego, które to wskazuje wprost na przesłanki ekonomiczne, pod względem których powinna być oceniona zdolność wyznaczonego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do udźwignięcia ciężaru świadczenia usługi powszechnej, w szczególności takie jak: jakość urządzeń, sytuacja gospodarcza I finansowa oraz udział w rynku. Dokonując pod tym kątem analizy organ administracji powinien mieć na uwadze także poglądy doktryny, co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy w aspekcie praktycznym, tj. ustalenia relacji pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności. przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej.

Z drugiej strony, odnosząc się do rozstrzygnięcia zawartego w Wyroku WSA, utrzymanego następnie Wyrokiem NSA oraz do zawartych w tych orzeczeniach oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania organ zaakcentował, iż sądy te nie zakwestionowały w żadnym zakresie rozstrzygnięcia zawartego w Decyzji USO w zakresie: analizy dokumentacji stanowiącej podstawę obliczania kosztu netto (art. 96 ust. 2 Pt) - pkt 2 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 2 uzasadnienia decyzji, weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 Pt) - pkt 3 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 3 uzasadnienia decyzji, korzyści pośrednich - w tym sposobu i wartości korzyści pośrednich wyznaczonych przez Prezesa UKE - pkt 4 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 4 uzasadnienia decyzji, wartości kosztu netto wyznaczonej przez Prezesa UKE na podstawie art. 96 ust. 3 Pt - pkt 5 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 5 uzasadnienia decyzji, argumentacji dotyczącej wpływu decyzji biznesowych [...] na niezyskowność abonentów - pkt 6,3. Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 6.2.1. uzasadnienia decyzji.

W szczególności nie zostały zakwestionowane żadne wartości liczbowe związane z wysokością kosztu netto zweryfikowaną przez Prezesa UKE dla każdej z usług wchodzących w skład usługi powszechnej, a także wartości korzyści pośrednich wyznaczonych przez Prezesa UKE w odniesieniu do każdej z kategorii korzyści pośrednich oraz finalnie - wynikającego z powyższych wartości wysokości kosztu netto. Brak zakwestionowania rozstrzygnięcia zawartego w wyżej przywołanych częściach uzasadnienia Decyzji USO oznacza z jednej strony, iż Prezes UKE nie jest zobowiązany, zgodnie z art. 153 ppsa, do dokonywania w tym zakresie modyfikacji tego rozstrzygnięcia. Z drugiej strony, biorąc pod uwagę fakt, iż Prezes UKE nadal uznaje za w pełni prawidłowe rozstrzygnięcia oraz argumentację zawartą w tym zakresie w Decyzji USO, w zakresie wyżej przywołanych w pkt 2-5 i 6.3. Decyzji USO, w decyzji odpowiednio w pkt 2-5 oraz 6.2.1. powtórzone zostało rozstrzygnięcie i argumentacja dotycząca wyżej wymienionych zagadnień. Prezes UKE dokonał natomiast, z uwzględnieniem bezwzględnie wiążących wytycznych wynikających z Wyroku WSA oraz Wyroku NSA, ponownej oceny i rozstrzygnięcia w zakresie oceny, czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia (pkt 6 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 6 uzasadnienia decyzji).

Po omówieniu kwestii podstaw prawnych przyznania wzmiankowanej dopłaty przy uwzględnieniu zmian stanu prawnego Prezes UKE podsumował, że zarówno w dacie wyznaczającej koniec okresu, którego dotyczy Wniosek (tj. za rok 2009) jak i w chwili składania Wniosku (tj. w dniu [...] czerwca 2010 r.) katalog usług wchodzących w skład usługi powszechnej był różny od tego, który wynika z obecnej (na dzień wydania niniejszej decyzji) treści art. 81 ust. 3 Pt w brzmieniu wprowadzonym Ustawą z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy Prawo Telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2012r., poz.1445 , dalej: Ustawa Nowelizująca). Należy jednak mieć na uwadze, że [...] świadczyła usługę w okresie przed wprowadzeniem zmian wynikających z Ustawy Nowelizującej, dlatego też, dokonując oceny przedłożonego przez [...] Wniosku, konieczne było przyjęcie katalogu usług wchodzących w skład usługi powszechnej za okres, w którym usługi, których dotyczy Wniosek były świadczone. Oznacza to, że Prezes UKE powinien oceniać kalkulację kosztów w zakresie wnioskowanej dopłaty w odniesieniu do tych usług, o których była mowa w Decyzji Wyznaczającej tj. usług, o których była mowa w art. 81 ust. 3 Pt w brzmieniu obowiązującym do dnia 20 stycznia 2013 r. Prezes UKE uznał zatem, że do ponownej oceny wniosku [...] o przyznanie dopłaty z tytułu kosztu netto za rok 2009 należy stosować przepisy prawa obowiązujące w dniu jego składania, nie zaś w chwili wydawania niniejszej decyzji. Dokonując oceny wniosków [...] za rok 2009, Prezes UKE odwołał się przepisów Pt w brzmieniu sprzed wejścia w życie Ustawy Nowelizującej, a także brzmieniem Rozporządzenia Kosztowego, uwzględniającym zmiany wprowadzone Nowelizacją Rozporządzenia Kosztowego oraz uwzględniając treść rkn. Prezes UKE podkreślił, że organ odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, ze zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 96 ust. 4 Pt). [...], jako przedsiębiorca wyznaczony do świadczenia usługi powszechnej, złożyła Wniosek w terminie wskazanym w art. 96 ust. 1 Pt oraz wskazała we Wniosku, że jej zdaniem kwota kosztu netto w roku 2009 wyniosła 236 166 485,33 zł.

Według Prezesa UKE, w związku z postanowieniami rkn oraz specyfiką kategorii kosztowych metodologii [...], w kalkulacji nie mogą być ujmowane tzw. koszty ogólne, gdyż koszty te są ponoszone w związku z funkcjonowaniem całego przedsiębiorstwa, a zatem nie stanowią kosztów, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia usługi powszechnej.

Zgodnie z treścią art. 96 ust. 3 Pt, Prezes UKE weryfikuje zasadność wniosku o dopłatę do kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Prezes UKE, w drodze decyzji administracyjnej, przyznaje dopłatę w wysokości kosztu netto {w całości lub w części wnioskowanej kwoty), bądź odmawia przyznania dopłaty w sytuacji, gdy przeprowadzona analiza wykaże, że koszt taki nie wystąpił. Niezależnie od powyższego. Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty również wtedy, gdy zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt po przeprowadzeniu weryfikacji kosztu netto, Prezes UKE stwierdzi, ze zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

W niniejszym postępowaniu, na podstawie dokumentów przedstawionych przez [...], Prezes UKE podjął wątpliwość, co do niektórych kategorii kosztów alokowanych przez [...] do usług wchodzących w skład usługi powszechnej uwzględniając brzmienie § 1 ust. 2, § 5 ust. 2, § 5 ust. 4 oraz § 5 ust, 3 rkn.

Zgodnie z brzmieniem tych norm oraz z metodologią długookresowych kosztów przyrostowych (L RfC - ang. Long Run Incremental Co5f5), kalkulacja kosztu netto powinna uwzględniać koszty składnika lub grupy usług równe ich kosztom przyrostowym, tj. kosztom, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia danego składnika lub grupy usług.

Odwołując się do teorii ekonomii, jednym z najistotniejszych kosztów branych pod uwagę w analizach jest tzw. koszt krańcowy (marginalny) usługi (ang. Marginal Cost), który wskazuje jak zmieni się koszt dostarczania usługi, gdy zwiększy się jego podaż (produkcję) o jedną jednostkę. Ze względu na krótki okres analiz, na koszt krańcowy składają się koszty zmienne dostarczania danej usługi. Odpowiednikiem powyższego w perspektywie długookresowej jest koszt przyrostowy (koszt inkrementalny, ang. Incremental Cost). Różnicą między powyższymi kategoriami kosztów jest rozpatrywany czas. Koszty przyrostowe usługi składają się z kosztów stałych i zmiennych, jednakże ze względu na długi horyzont czasowy analiz, koszty stałe (ujęte w kosztach marginalnych) wykazują specyfikę kosztów zmiennych. Koszt zmienny stanowi zatem koszt, który zmienia się wraz ze wzrostem wolumenu świadczonych usług, a kosztem stałym jest koszt, który pozostaje niezmienny przy zmianie wolumenu świadczonych usług.

Dwie kolejne istotne kategorie kosztów, to koszty wspólne kilku usług oraz tzw. koszty ogólne przedsiębiorstwa. W odniesieniu do powyższego należy wskazać, że koszty możliwe do uniknięcia w przypadku braku obowiązku świadczenia składnika lub grupy usług, stanowią koszty przyrostowe usługi oraz odpowiednia część kosztów wspólnych. Koszty te można również ująć jako różnicę pomiędzy kosztami świadczenia wszystkich usług a kosztami świadczenia usług z wyłączeniem danego składnika lub grupy usług [...]. przedsiębiorstwa, a zatem nie stanowią kosztów, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia usługi powszechnej.

Jak wskazano wcześniej, w uzasadnieniu niniejszej decyzji, [...] do oceny zyskowności poszczególnych grup abonentów, wyznaczyła koszty średnie danej usługi dla sieci telekomunikacyjnej na obszarze całego kraju. Oznacza to, że nie zostały wyznaczone koszty bezpośrednie danej usługi np. utrzymania łącza abonenckiego dla grupy abonentów planu socjalnego, tylko koszty uśrednione dla wszystkich świadczonych usług. Zdaniem Prezesa UKE, [...] powinna szczegółowo przeanalizować koszty generowane jedynie przez grupę.

W związku z postanowieniami rkn przytoczonymi powyżej oraz specyfiką kategorii kosztowych metodologii [...], zdaniem Prezesa UKE, w kalkulacji nie mogą być ujmowane tzw. koszty ogólne, gdyż koszty te są ponoszone w związku z funkcjonowaniem całego abonentów niezyskownych.

Powyższe podważa kalkulację kosztów składnika lub grupy usług, dokonaną przez [...] na potrzeby wyznaczone wielkości kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2009. [...] przeprowadzając kalkulację kosztu netto uznała, że abonentami niezyskownymi są abonenci planu [...] socjalny i [...] przyjazny. Jednocześnie nie poczyniła żadnych analiz mających na celu wykazanie, że wytypowana przez nią grupa abonentów niezyskownych generuje wysokie koszty ze względu np. na ich odległość od węzłów sieci telekomunikacyjnej oraz, że [...] nie poniosłaby kosztu ich utrzymania, gdyby nie miała ona obowiązku świadczenia usługi powszechnej. W związku z powyższym Prezes UKE w trakcie badania prowadzonego przez biegłego rewidenta zwrócił się z prośbą o przedstawienie dowodu, na podstawie którego możliwe byłoby zidentyfikowanie abonentów niezyskownych. Prezes UKE uznał, że takim dowodem mogłoby być: oświadczenie podpisane przez Zarząd [...] we właściwej reprezentacji, w którym [...] wskaże, że natychmiast po ustaniu obowiązku świadczenia usługi powszechnej nałożonego na [...] decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] maja 2006 r., [...] zaprzestanie świadczenia usługi powszechnej temu abonentowi a abonent zostanie odłączony. Identyfikacja abonentów niezyskownych zostanie dokonana w trakcie audytu w sposób pozwalający na ich identyfikację po ustaniu obowiązku lub potwierdzenie przez biegłego rewidenta, że wydatki ponoszone na utrzymanie abonenta niezyskownego w ciągu roku po ustaniu obowiązku będą wyższe niż przychody z tej linii. Wydatki mogą być estymowane wysokością kosztów operacyjnych, a wpływy - przychodami.

Z treści Raportu wynika, że [...] zobowiązała się do przedłożenia oświadczenia, w którym wskazano, że [...] nie może przyjąć zobowiązania do natychmiastowego zaprzestania świadczenia usługi powszechnej. [...] powołując się na fakt, że świadczy abonentom usługi telekomunikacyjne na podstawie umów, wskazuje że nie ma możliwości zaprzestania świadczenia usługi w chwili ustania obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Rozwiązanie umowy, jak wskazuje [...] może się odbyć jedynie poprzez wypowiedzenie w terminie umownym lub ustawowym. W Raporcie uzupełniającym (s. 22) wskazano ponadto, że:"Odłączenie abonenta od sieci może nastąpić dopiero wówczas, gdy umowa zostanie skutecznie rozwiązana, a abonent nie zawrze z [...] w okresie wypowiedzenia nowej umowy na warunkach, które spowodują, że przestanie być abonentem niezyskownym".

[...] wyraziła zgodę na podpisanie oświadczenia, zgodnie z którym [...] zobowiązuje się, że natychmiast po ustaniu obowiązku świadczenia usługi powszechnej, wystąpi do abonentów niezyskownych z propozycją zmiany umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych na warunkach, które spowodują, że abonent ten przestanie być niezyskowny.

W ocenie Prezesa UKE, [...] poza wykazaniem niezyskowności danej grupy abonentów, nie wykazała, że [...] faktycznie nie świadczyłaby im usług, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym, co potwierdza treść Raportu uzupełniającego. W tym miejscu należy postawić pytanie: czy [...], gdyby nie była wyznaczona do świadczenia usługi powszechnej, nie poniosłaby większości z kosztów przypisanych w kalkulacji kosztu netto? Można sobie wyobrazić, że istnieje centrala, do której podłączonych jest 100 abonentów, z czego 20 jest niezyskownych. Jakich zatem kosztów nie poniósłby przedsiębiorca wyznaczony, gdyby nie miał on obowiązku świadczenia usługi powszechnej? Jeżeli 80 ze 100 abonentów jest zyskownych, to czy operator działający w warunkach konkurencyjnych nie wybudowałby tam centrali? Zdaniem Prezesa UKE, centrala nadal by obsługiwała pozostałych abonentów do niej przyłączonych, nie można zatem twierdzić, że koszty tej centrali nie zostałyby poniesione, gdyby nie obowiązek świadczenia usługi powszechnej

Zdaniem Prezesa UKE, analiza zyskowności abonentów wskazuje, ze w przypadku zaistnienia sytuacji, w której inna grupa abonentów okazałaby się nierentowna, [...] także żądałaby dopłaty z tego tytułu. Ponadto przedstawione w Raporcie uzupełniającym wyjaśnienie [...] stanowi potwierdzenie, że pewna grupa abonentów [...] jest niezyskowna z powodu oferowania im planów taryfowych generujących wysokie koszty, a zmiana umowy może sprawić, że abonenci ci staną się zyskowni. Podejście prezentowane przez [...] wskazuje, że oferując abonentom plany taryfowe, [...] nie bierze pod uwagę ich możliwości ekonomicznych.

Co istotne, plan [...] socjalny został wprowadzony przez [...] jako plan komercyjny, na długo przed wyznaczeniem [...] na operatora zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej. W tym kontekście należy również pamiętać, że działalność przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nakierowana jest przede wszystkim na działalność detaliczną. Rozpoczynając działalność na rynku operator dokonuje inwestycji i rozbudowy sieci pod kątem świadczenia usług dla użytkowników końcowych, a nie celem realizacji innych obowiązków, które - z natury rzeczy - są nakładane ewentualnie w znacznie późniejszym terminie. Dlatego też należy mieć na uwadze fakt, że sieć telekomunikacyjna [...] budowana i wymiarowana była przede wszystkim celem objęcia zasięgiem całego kraju oraz dostarczania usług możliwie największej liczbie użytkowników końcowych.

W związku z powyższym, jak wskazuje dokument "Alokacje kosztów procesów specjalnych [...] na modelowe elementy sieci}" {objęty klauzulą "zastrzeżone"}, znaczna ilość kategorii kosztowych wspólnych dla kilku lub wszystkich usług, została alokowana do kosztów usług powszechnych. Należy zatem stwierdzić, że niesłuszne jest wynikające z tego założenie, że [...] nie poniosłaby kosztów np. przełącznic głównych w danej lokalizacji. Koszt bezpośredni świadczenia usług abonentom niezyskownym, stanowiłaby w takim przypadku przełącznica główna dedykowana do obsługi takich abonentów, a nie przełącznicę, na której znajdują się pętle lokalne wszystkich abonentów na niej zagregowanych - nie tylko tych niezyskownych. Wynika to z faktu, że gdyby [...] nie świadczyła usługi powszechnej, to przełącznica ta nadal by tam stała, inaczej - [...] kupiłaby tę przełącznicę celem świadczenia usług abonentom do niej przyłączonych. Zatem, w ocenie Prezesa UKE, koszt ten nie powinien być alokowany do kosztu świadczenia składnika lub grupy usług i nie powinien być wykazany w koszcie netto usługi powszechnej. Jeżeli [...] wykazałby, że na skutek braku obowiązku świadczenia usługi powszechnej, mogłaby zakupić mniejszą (przez co również tańszą) przełącznicę, to różnica w kosztach większej i mniejszej przełącznicy, byłaby kosztem, którego [...] mogłaby uniknąć, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Powyższy przykład jest jednym z wielu, które można wskazać na podstawie alokacji zaprezentowanej przez [...] w przedmiotowym dokumencie.

Wg organu, przedstawiona przez [...] kalkulacja budzi poważne wątpliwości. [...] wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie przeprowadziła żadnej analizy biznesowej, która potwierdziłaby, że [...] faktycznie nie świadczyłaby usług danej grupie abonentów, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym. Co więcej, grupa abonentów jednego planu taryfowego nie jest podłączona do jednego tylko węzła komutacyjnego. W przeciwnym razie można by przypuszczać, że [...] nie wybudowałaby tego węzła, gdyby nie obowiązek usługi powszechnej. Nie istnieje jednak żaden dowód, który wskazywałby, że [...] nie wybudowałaby węzła, przy którym 10% abonentów stanowią ci niezyskowni. Można natomiast z łatwością dowodzić, iż [...] wybudowałaby taki węzeł nawet, gdyby nie świadczyła usługi powszechnej i nawet z pominięciem tych 10% abonentów, którzy są, zdaniem [...], niezyskowni.

Zdaniem Prezesa, przyłączenie abonentów niezyskownych wynika z faktu wykorzystywania przez [...] ekonomii skali. [...] w stanowisku z [...] listopada 2010 r. wskazał, że [...], podobnie jak inni operatorzy, podłącza abonentów niezyskownych celem zapełnienia wolnych zasobów infrastruktury. [...] przy decyzjach inwestycyjnych, zarówno w przeszłości jak i obecnie, sugeruje się biznesową opłacalnością inwestycji w danej lokalizacji węzła, a nie wynikiem narzuconego obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Ponadto fakt, że [...] jest zobowiązana podłączyć abonenta do sieci nie musi oznaczać, że abonent ten jest nierentowny.

Prezes ocenił, że [...] wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie brała pod uwagę ich położenia od węzłów sieci telekomunikacyjnej, a jedynie kierowała się kryterium niskiej opłaty abonamentowej. Wskazany przez [...] koszt netto z tytułu świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, generowany byt głównie przez niski poziom opłaty abonamentowej (w abonamencie "plan [...]"). Należy uznać, że [...] nie może dowolnie kreować grupy abonentów niezyskownych, skoro nie istnieje dowód na generowanie przez nich wyższych kosztów niż pozostali abonenci oraz braku jakichkolwiek barier w dostępności danego planu taryfowego.

Prezes UKE, wziął pod uwagę kwestię podniesioną przez [...] w stanowisku z [...] listopada 2010 r. tj. uwzględnienie w kalkulacji koncepcji tzw. efektywnego operatora, zgodnie z którą [...] powinna estymować koszty dla przedsiębiorstwa działającego w warunkach pełnej konkurencji. Tym samym, zdaniem [...], słuszne jest wprowadzenie koncepcji polegającej na implementacji tzw. korekt efektywności. Koncepcja miałaby polegać na ustaleniu bazy kosztów na ostatni dzień roku, za który [...] wnioskuje o dopłatę do kosztu netto, a następnie pomniejszenie tej bazy o odpowiednie koszty wynikającej z nieefektywności świadczenia usług np. topologii sieci. W związku z powyższym [...] stoi na stanowisku, że konieczne jest zbadanie, czy [...] wyznaczając wartość kosztu netto dokonała korekt efektywności. Uwzględniając powyższe, Prezes UKE przeanalizował dokumenty złożone przez [...] wraz z Wnioskiem. Wynika z nich, że [...] dokonując kalkulacji kosztu netto bazowała m.in. na opisie "Kalkulacji kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej świadczonych przez [...] S.A." za rok zakończony [...] grudnia 2009 r., stanowiącym załącznik do Wniosku. Tym samym [...], dokonując kalkulacji kosztu netto, kierowała się zawartą w tym opisie definicją operatora efektywnego. Prezes UKE przeanalizował jednocześnie wyjaśnienia złożone przez biegłego rewidenta w Raporcie uzupełniającym, w którym biegły rewident wskazuje na korekty efektywności dokonane przez [...] w trakcie kalkulacji i wyszczególnił obszary działalności, dla których przeprowadzone zostały korekty mające wpływ na efektywność działania operatora: W związku z powyższym. Prezes UKE uznał, że wskazana prze: [...] wartość dopłaty została wyznaczona w sposób nieprawidłowy. Dokonując weryfikacji kosztu netto, Prezes UKE brał pod uwagę zastrzeżenia wskazane powyżej, jak również uwagi wskazane w dokumentach przekazanych mu przez biegłego rewidenta. Wartości liczbowe stanowiące wartość kosztów, przychodów i korzyści pośrednich Prezes UKE wyznaczył w oparciu o dane liczbowe zawarte w Raporcie. Zgodnie z § 3 pkt 1-2 rkn, przedsiębiorca wyznaczony oblicza koszt netto odrębnie dla grupy usług świadczonych na obszarze nierentownym i odrębnie dla grupy usług świadczonych niezyskownym abonentom. Z brzmienia § 3 rkn wynika, że grupa usług, o której mowa w pkt 1 i 2, składa się z usług określonych w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt i stanowi:

przyłączenie pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług,

utrzymanie łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych,

połączenia telefoniczne krajowe, międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmujące także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet.

Biorąc pod uwagę powyższy zakres usług telekomunikacyjnych, definicja obszaru nierentownego określona została w § 2 pkt 5 lit. a rkn, a jest nim: "obszar nie mniejszy niż obszar obsługiwany przez centralę lokalną, dla którego różnico pomiędzy kosztami bezpośrednio związanymi ze świadczeniem tych usług a przychodami z ich świadczenia przyjmuje wartość dodatnią W Opisie Kalkulacji [...] przedstawiła analizy związane z rentownością wyznaczonych obszarów dla 49 obszarów zdefiniowanych przez [...], odpowiadających strefom numeracyjnym.'

W wyniku powyższej analizy, [...] nie zidentyfikowała obszarów nierentownych, wobec czego, na wskazanym etapie analiz koszt netto nie występuje. Powyższe implikuje przeprowadzenie dalszych analiz, mających na celu określenie niezyskownych abonentów. Definicja niezyskownego abonenta ujęta zostało w § 2 pkt 4 rkn, które wskazuje, iż jest to abonent: "{...) na obszarze rentownym, któremu przedsiębiorca wyznaczony nie świadczyłby usług telekomunikacyjnych, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1 -3 ustawy, gdyby nie miał obowiązku ich świadczenia."

W nawiązaniu do powyższej definicji niezyskownego abonenta, [...] objęła analizą rentowności grupy abonentów na obszarze rentownym, stanowiące użytkowników detalicznych (indywidualnych i biznesowych) planów taryfowych świadczonych przez [...] w 2009 r. W trakcie weryfikacji przedstawionej analizy, Prezes UKE zauważył, ze analizie zyskowności nie poddane były grupy abonentów planów biznesowych, o czym świadczy ich brak w tabeli zawartej na s. 39-42 Opisu Kalkulacji.

Zdaniem Prezesa UKE, analizie rentowności powinni być poddani wszyscy abonenci, zarówno indywidualni, jak również biznesowi. Wynika to m.in. z faktu wskazania w art. 81 ust. 1 Pt, iż: "Zestaw usług telekomunikacyjnych, jakie powinny być dostępne dla wszystkich użytkowników stacjonarnych publicznych sieci telefonicznych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z zachowaniem wymaganej jakości i po przystępnej cenie, stanowi usługę powszechną." W świetle powyższego, klienci biznesowi nie zostali wykluczeni z obowiązku dostarczania im usługi powszechnej.

Tym samym, Prezes UKE uznał za niezasadne wyeliminowanie klientów biznesowych z prowadzonych przez [...] analiz zyskowności abonentów. W tym kontekście, jak również dla celów dalszej weryfikacji kosztu netto, stwierdził, że wszelkie analizy, obliczenia i wnioskowanie, powinny dotyczyć wszystkich użytkowników sieci [...], którym świadczone są usługi telekomunikacyjne wchodzące w skład usługi powszechnej. Powyższe potwierdził biegły rewident, który w Raporcie uzupełniającym gdzie wskazał, że [...] popełniła błędy w zakresie prawidłowości i spójności zastosowanych szczegółowych rozwiązań z ogólnymi zasadami kalkulacji kosztów usług według metodologii zorientowanych przyszłościowo długookresowych kosztów przyrostowych, w szczególności dotyczące wyznaczenia kosztów obowiązku świadczenia usług powszechnych abonentom niezyskownym. W wersji przed korektami kalkulacji składowych kosztu netto [...] zdefiniowała abonentów niezyskownych jako tylko tych, którzy korzystają z planu taryfowego [...] socjalny oraz [...] przyjazny. Zgodnie ze wskazówkami biegłego rewidenta [...] dokonała korekty podejścia w zakresie wyznaczania abonentów niezyskownych, która polegała na odniesieniu się do "grupy niezyskownych abonentów telefonicznych podłączonych do węzła sieci telekomunikacyjnej dla których Spółka wykazywała ujemny bilans przychodów i kosztów za dany rok"8.

Prezes UKE uznał zatem, że przedstawione przez [...] wartości przychodów i kosztów związanych ze świadczeniem usług o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt zostały wyznaczone w sposób nieprawidłowy. W związku z tym do kalkulacji wysokości kosztu netto Prezes UKE przyjął wartości kosztów i przychodów wskazane w Raporcie. Biegły rewident ustalił, że koszt świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, ( tajemnica przedsiębiorstwa - patrz: Załącznik nr 1 do niniejszej decyzji, pkt 4 ).

Koszty i przychody ze świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4 Pt - OBN i OSA. Zgodnie z art. 103 ust. 1 i 2 Pt: "Przedsiębiorca wyznaczony, który obsługuje największą liczbę łączy abonenckich na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest obowiązany do świadczenia wszystkim użytkownikom publicznych sieci telefonicznych, w tym użytkownikom aparatów publicznych, usługi ogólnokrajowego spisu abonentów i usługi ogólnokrajowej informacji o numerach telefonicznych. 2. Prezes UKE wyznacza, w drodze decyzji, przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, o którym mowa w ust 1, i określa szczegółowe warunki świadczenia usługi ogólnokrajowego spisu abonentów i usługi ogólnokrajowej informacji o numerach telefonicznych, w tym dane dotyczące formy oraz zakresu świadczenia tych usług, a także stopnia szczegółowości danych abonentów, które będą objęte spisem i usług informacji o numerach telefonicznych."

Warunki, o których mowa w ust. 2 powyżej. Prezes UKE określił w decyzji z dnia [...]lipca 2006 r, nr [...] zmienionej w części decyzjami z dnia [...] września 2006 r. nr [...] oraz z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...] powyższych decyzji, w zakresie usługi OBN, wynikają m.in. następujące warunki jej świadczenia:

-usługa powinna być świadczona w sposób ciągły (nieprzerwany) tj. powinna być dostępna 24 godziny przez 7 dni w tygodniu (pkt 2.4. sentencji w/w decyzji),

-jedyną informacją, jaka powinna być udzielana użytkownikowi publicznej sieci telefonicznej, w tym użytkownikowi aparatów publicznych, są numery telefoniczne abonenta, pod warunkiem przekazania przez użytkownika danych osobowych pozwalających na jego identyfikację (pkt 2,5. sentencji w/w decyzji),

-usługa jest świadczona przy wykorzystaniu jednego numeru dostępowego i powinna być dostępna ze wszystkich publicznych sieci telefonicznych (pkt 2.8. sentencji w/w decyzji),

-realizacja usługi powinna być poprzedzana każdorazowo informacją głosową o wysokości opłaty za połączenie; za czas udzielenia tej informacji [...]

-nie powinna pobierać opłat (pkt 2.9. sentencji w/w decyzji},

-usługa powinna być dostępna użytkownikom wszystkich publicznych sieci telefonicznych za taką samą opłatę (pkt 2.11. sentencji w/w decyzji).

Część powyższych warunków stanowi ich przeniesienie z § 3 ust. 1-3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 marca 2005 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia usługi powszechnej oraz wymagań dotyczących świadczenia usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu dla jednostek uprawnionych (Dz.U.Nr 68, poz. 592, dalej "rsw") do decyzji Prezesa UKE.

W zakresie usługi OSA, powyższe decyzje określiły m.in. następujące warunki jej świadczenia:

-usługa powinna być świadczona w formie drukowanej i elektronicznej (pkt 3.2.2. sentencji w/w decyzji) każdy użytkownik publicznej sieci telefonicznej ma prawo do otrzymania ogólnokrajowego spisu abonentów w formie drukowanej, na nośnikach elektronicznych lub w obu formach po cenie opartej na kosztach lub bezpłatnie w przypadku przyjęcia modelu finansowania, o którym mowa w pkt 3.7. (pkt 3.6,1. sentencji w/w decyzji),

-do ogólnokrajowego spisu abonentów w formie drukowanej i elektronicznej mogą byc dołączane części zawierające komercyjny spis instytucji oraz przedsiębiorców i innych jednostek nie będących osobami fizycznymi; część taka powinna być wyraźnie oddzielona od części dotyczącej niekomercyjnych spisów abonentów. Część niekomercyjna jest pierwszą w kolejności częścią ogólnokrajowego spisu abonentów. W przypadku dołączania do spisu części komercyjnej, ogólnokrajowy spis abonentów jest finansowany z części komercyjnej i jest bezpłatny (pkt 3.7. sentencji w/w decyzji)

-każdy użytkownik publicznej sieci telefonicznej ma prawo do otrzymania ogólnokrajowego spisu abonentów w formie drukowanej, na nośnikach elektronicznych iub w obu formach po cenie opartej na kosztach lub bezpłatnie w przypadku przyjęcia modelu finansowania, o którym mowa w pkt 3.7. (pkt 3.6,1. sentencji w/w decyzji);

-do ogólnokrajowego spisu abonentów w formie drukowanej i elektronicznej mogą być dołączane części zawierające komercyjny spis instytucji oraz przedsiębiorców i innych jednostek nie będących osobami fizycznymi; część taka powinna być wyraźnie oddzielona od części dotyczącej niekomercyjnych spisów abonentów. Część niekomercyjna jest pierwszą w kolejności częścią ogólnokrajowego spisu abonentów. W przypadku dołączania do spisu części komercyjnej, ogólnokrajowy spis abonentów jest finansowany z części komercyjnej i jest bezpłatny {pkt 3.7. sentencji w/w decyzji);

Ponadto, § 4 rsw stanowi, że spis abonentów powinien być udostępniany przez przedsiębiorcę wyznaczonego na żądanie użytkownika końcowego w placówce obsługującej użytkowników przedsiębiorcy wyznaczonego, co także zostało wskazane w przedmiotowych decyzjach Prezesa UKE,

W Opisie Kalkulacji [...] wskazała jedynie krótką informację na temat kosztów i przychodów alokowanych do usługi OBN oraz OSA (s. 42-44) oraz tabelę wskazującą ich wartości. Różnica między kosztami i przychodami ze świadczenia usługi OBN i OSA została wyznaczona przez [...] w wysokości X (tajemnica przedsiębiorstwa - patrz: Załącznik nr 1 do niniejszej decyzji, pkt 5 X).

Koszty i przychody świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 Pt - udogodnienia dla niepełnosprawnych

Na mocy art. 89 Pt: "Przedsiębiorca wyznaczony jest obowiązany zapewnić osobom niepełnosprawnym dostęp do świadczonej przez siebie usługi powszechnej przez oferowanie: urządzeń końcowych przystosowanych do używania przez osoby niepełnosprawne, jeżeli używanie takiego urządzenia jest niezbędne do zapewnienia im dostępu do usługi powszechnej, udogodnień ułatwiających osobom niepełnosprawnym korzystanie z usługi powszechnej."

Korkretyzacja wymagań dotyczących świadczenia przez przedsiębiorcę wyznaczonego udogodnień dla osób niepełnosprawnych, zawarta została w § 5 i § 6 rsw. Zakres przystosowania urządzenia końcowego oraz aparatu publicznego określają Załącznik nr 4 i Załącznik nr 5 do rsw.

W opisie Kalkulacji [...] wskazała, że koszty związane z realizacją udogodnień dla osób niepełnosprawnych wynoszą X ) tajemnica przedsiębiorstwa - patrz: Załącznik nr 1 do niniejszej decyzji, pkt 6 X).

Prezes UKE uznał, że wyznaczona przez [...] wartość kosztów i przychodów związanych ze świadczeniem usługi udogodnień dla osób niepełnosprawnych jest prawidłowa, dlatego do dalszej kalkulacji przyjął wartość różnicy między kosztami i przychodami w wysokości wskazanej we Wniosku.

Koszty i przychody świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 6 Pt – PAS. Rkn definiuje nierentowne aparaty publiczne jako: "aparat publiczny zlokalizowany na obszarze nierentownym, w tym aparat publiczny przystosowany dla osób niepełnosprawnych" (§ 2 pkt 3 rkn).

W kontekście świadczenia usług za pomocą PAS zastosowanie znajduje również § 2 pkt 5 lit, b rkn, który mówi, że pod pojęciem obszaru nierentownego należy rozumieć: "(...) gminę, w której różnica pomiędzy kosztami bezpośrednio związanymi ze świadczeniem tej usługi a przychodami z jej świadczenia przyjmuje wartość dodatnią". Istotny dla kalkulacji kosztu netto z tytułu świadczenia usług za pomocą PAS jest także § 8, który wskazuje, że koszt ten oblicza się dla minimalnej liczby aparatów publicznych, dla której przyjmuje się średni koszt netto wszystkich aparatów publicznych zainstalowanych przez przedsiębiorcę wyznaczonego w danej gminie. Minimalna liczba aparatów publicznych określona została decyzją Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...] (dalej "Decyzja PAS") i jest to jeden aparat publiczny na 950 mieszkańców, w tym 1 aparat publiczny przystosowany dla osób niepełnosprawnych na 2 tys. mieszkańców - na obszarze poszczególnych gmin. Założenia i metodologię przyjęte przez [...] do obliczenia kosztu netto z tego tytułu, wskazuje Opis Kalkulacji {s. 47-52), natomiast szczegółowe dane zawarte są w Danych PAS. W Opisie Kalkulacji [...] wskazała, że wartość różnicy między kosztami i przychodami związanymi ze świadczeniem usług przy wykorzystaniu PAS wynosi K (tajemnica przedsiębiorstwa - patrz: zał. nr 1 do niniejszej decyzji, pkt 1 K).

Prezes UKE uznał, biorąc powyższe pod uwagę, że wartości przychodów i kosztów związanych ze świadczeniem usług z wykorzystaniem PAS, zostały wyznaczone przez [...] w sposób nieprawidłowy. Prezes UKE przyjął do kalkulacji kosztu netto wartości wskazane w Raporcie, tj. wartość kosztów przypisanych do usługi PAS w wysokości X (tajemnica przedsiębiorstwa - patrz: Załącznik nr 1 do niniejszej decyzji, pkt 8)

4. Korzyści pośrednie

W kalkulacji kosztu netto, poza kosztami świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej oraz osiąganych z nich przychodów, kalkuluje się również korzyści pośrednie osiągane przez przedsiębiorcę wyznaczonego. Zgodnie z § 7 ust. 1 rkn: "Korzyści pośrednie ustala się, szacując korzyści niematerialne związane ze świadczeniem składnika lub grupy usług, które uzyskuje lub może uzyskać przedsiębiorca telekomunikacyjny z tytułu pozycji przedsiębiorcy wyznaczonego."

W § 7 ust. 2 rkn wskazane są korzyści pośrednie, które przedsiębiorca wyznaczony powinien uwzględnić w kalkulacji kosztu netto i stanowią one:

-znajomość przedsiębiorcy wyznaczonego,

-reputację przedsiębiorcy wyznaczonego,

-efekt wszechobecności,

-efekt "cyklu życia",

- dostęp do danych o abonentach oraz

-dodatkowe możliwości reklamy.

Informacje dotyczące kalkulacji korzyści pośrednich wyznaczonych przez [...] znajdują się w Opisie Kalkulacji i zostały poddane zarówno badaniu przez biegłego rewidenta, jak i weryfikacji przez Prezesa UKE

Wyznaczając wartość korzyści pośrednich Prezes UKE brał pod uwagę zmiany, jakie w kalkulacji [...] spowodowało wprowadzenie korekt zalecanych przez biegłego rewidenta. W przypadku kalkulacji korzyści pośrednich Prezes UKE uwzględnił wpływ korekty w zakresie wyznaczenia abonentów niezyskownych oraz liczby nierentownych aparatów publicznych. Z uwagi na fakt, iż korzyści pośrednie są trudne do oszacowania ze względu na swą niematerialność, brak "najlepszych praktyk" oraz ograniczony dostęp do informacji niezbędnych do ich obliczenia. Prezesi UKE przy weryfikacji skalkulowanych przez [...] korzyści pośrednich na potrzeby kalkulacji kosztu netto usługi powszechnej korzystał z informacji zawartych w Opracowaniu Korzyści Pośrednich. Opracowanie to zawiera zarówno przegląd praktyk stosowanych w krajach Unii Europejskiej, jak również proponowaną metodologię szacowania korzyści pośrednich. Omawiając Efekt wszechobecności organ przyjął, że związany jest on z lojalnością abonenta przedsiębiorcy wyznaczonego, który zmieniając miejsce zamieszkania lub siedzibę z obszaru nierentownego na rentowny, nadal pozostaje abonentem przedsiębiorcy wyznaczonego, mimo występowania w nowej lokalizacji konkurencyjnej oferty innego przedsiębiorcy wyznaczonego (§ 7 ust. 2 pkt 3 rkn).

W odniesieniu do Efektu "cyklu życia" organ wskazał, że Rkn wskazuje, że efekt cyklu życia oznacza poprawę zyskowności niezyskownych abonentów lub rentowności obszarów nierentownych i nierentownych aparatów publicznych (§ 7 ust. 2 pkt 4). W kontekście analiz przedstawionych przez [...] w Opisie kkn. Prezes UKE uznał, że brak nierentownych obszarów skutkuje brakiem występowania korzyści pośredniej związanej z efektem "cyklu życia" w tym zakresie.

Kolejną kwestią omówioną w zaskarżonej decyzji jest poprawa rentowności abonentów niezyskownych. Analizując przedmiotową korzyść pośrednią, Prezes UKE podzielił stanowisko prezentowane w "Opracowaniu Korzyści Pośrednich", które wskazuje, że: "(...) dla celów wyznaczenia korzyści pośrednich z tytułu cyklu życia, operator wyznaczony powinien zsumować korzyści, jakie uzyskuje z linii stających się rentownymi dla tej ich części, która odpowiada swoją wielkością dodatkowej liczbie abonentów, którzy w momencie osiągnięcia rentowności pozostają w [...]., a którzy wybraliby ofertę operatora alternatywnego, gdyby nie korzystali oni wcześniej z usługi powszechnej oferowanej przez [...]. oraz korzyści związane z wcześniejszym przyłączaniem abonentów nierentownych".

Prezes UKE podzielił argumentację przedstawioną w "Opracowaniu Korzyści Pośrednich", z której wynika, że dla celów wyznaczenia korzyści pośrednich z tytułu "cyklu życia", należy zsumować korzyści, jakie operator wyznaczony uzyskuje z linii stających się rentownymi dla tej ich części, która odpowiada swoją wielkością dodatkowej liczbie abonentów, którzy wybraliby ofertę operatora alternatywnego, gdyby nie korzystali oni wcześniej z usługi powszechnej oferowanej przez [...] (X) oraz korzyści pośrednich związanych z wcześniejszym przyłączeniem abonentów nierentownych.

Odnośnie dostępu do informacji o abonentach organ stwierdził że zgodnie z rkn, przedsiębiorca wyznaczony osiąga korzyść pośrednią z tytułu dostępu do danych o abonentach, przejawiającego się lepszym zrozumieniem i przewidywaniem trendów rynkowych oraz lepszym wykorzystaniem kanałów dystrybucji przy sprzedaży innych usług.

Prezes UKE wyznaczając wartość korzyści pośrednich wynikających z dostępu do informacji o abonentach wykorzystał wzór wskazany w "Opracowaniu Korzyści Pośrednich. Omawiając dodatkowe możliwości reklamy, organ zaznaczył, że rkn wskazuje, że dodatkowe możliwości reklamy przedsiębiorcy wyznaczonego dotyczą aparatów publicznych, kart telefonicznych oraz dostarczania reklam z rachunkami telefonicznymi (§ 7 ust. 2 pkt 6). Zestawienie zweryfikowanego kosztu netto oraz osiąganych przez [...] korzyści pośrednich organ przedstawił w stosownych tabelach.

Prezes UKE wskazał, że rkn nie precyzuje sposobu alokacji poszczególnych korzyści pośrednich przy wyznaczaniu kosztu netto dla każdej z usług osobno. Ponadto także w przypadku korzyści pośrednich związanych z zagadnieniami ogólnymi, takimi jak np. rozpoznawalność marki, bardzo trudno jest dokonać ich bezpośredniego przypisania do konkretnej usługi bez pewnej uznaniowości. Sama konieczność alokacji poszczególnychkorzyści pośrednich do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej wynika natomiast z tego, iż zgodnie z rkn koszt netto oblicza się dla każdej z usług (grupy usług) odrębnie.

Trudność zastosowania odpowiedniego klucza alokacji pojawia się zwłaszcza w przypadku korzyści pośredniej związanej ze znajomością przedsiębiorcy wyznaczonego. Korzyść ta mogłaby być przypisana do każdej z usług wchodzących w skład usługi powszechnej, jako wartość skalkulowana w wysokości reklamy wizerunkowej. Niemniej jednak, w opinii Prezesa UKE arbitralne przydzielenie korzyści pośredniej z tytułu znajomości przedsiębiorcy wyznaczonego niesie za sobą ryzyko przyjęcia błędnych alokacji, które mogą zniekształcać wynik poszczególnych komponentów lub grup usług.

Zatem aby uniknąć powyższych nieprawidłowości, a w szczególności podwójnego naliczania korzyści pośrednich, Prezes UKE wyznaczając wysokość dopłaty za usługę [...] wziął pod uwagę tylko te korzyści pośrednie, które są ściśle związane ze świadczeniem usługi [...] i mogą jednoznacznie zostać do niej przypisane.

Prezes UKE przeliczył wartość kosztu netto przypisanego do usługi [...] stanowiącego różnicę między kosztami i przychodami związanymi ze świadczeniem tej usługi, oraz wartością korzyści pośrednich związanych z usługą [...], tj. korzyści pośrednich wynikających z reklamy na aparatach samoinkasujących oraz reklamy na kartach telefonicznych.

W przypadku usługi [...], w ocenie organu, nie wystąpiły żadne korzyści pośrednie. Jak wynika z kalkulacji kosztu netto przedstawionej przez [...] w przypadku tej usługi [...] nie zidentyfikowała żadnych korzyści pośrednich. Prezes UKE przyznał zatem dopłatę za usługę [...] w wysokości bezpośredniej wysokości kosztu netto nie pomniejszonego o wartość korzyści pośrednich.

Jeśli chodzi o pozostałe korzyści pośrednie, w ocenie Prezesa UKE związane są one z zagadnieniami ogólnymi takimi jak rozpoznawalność czy wszechobecność co powoduje, iż niemożliwe jest dokonanie ich przypisania bez pewnej uznaniowości. Każda z korzyści pośrednich zawiera w sobie element związany z promocją, marketingiem reklamą przedsiębiorcy wyznaczonego. Jak zostało nadmienione powyżej przypisanie korzyści pośredniej, tj. Reklama na aparatach publicznych, Reklama na kartach telefonicznych, Reklama dostarczana z rachunkiem, ale także efekt cyklu życia czy dostęp do informacji o abonentach jest możliwe na zasadzie identyfikacji prostego związku przyczynowego pomiędzy tymi korzyściami i składnikami USO. W przypadku rozpoznawalności czy wszechobecności dokonanie przypisania korzyści na analogicznej zasadzie nie jest możliwe, aby uniknąć podwójnego zaliczenia korzyści powiązanych z reklamą Prezes UKE za najbardziej poprawne rozwiązanie uznał przypisanie tych korzyści do podstawowych usług (oferowanych abonentom), o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt. Sposób przypisania korzyści pośrednich organ zobrazował w tabelach.

Organ dokonał następnie oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie [...] (art. 96 ust. 4 Pt)

W tym zakresie dokonał następującej wykładni art. 96 ust. 4 Pt.

Zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt, Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi nieuzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Ustalenie przez Prezesa UKE kosztu netto nie jest zatem jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu. Stanowi dopiero punkt wyjścia do dokonania kolejnej oceny przez Prezesa UKE, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje, oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy koszt ten stanowi nieuzasadnione obciążenie. Powyższy pogląd nie budzi wątpliwości również w doktrynie, gdzie wskazuje się, że art. 96 ust. 4 Pt "ma zastosowanie tylko w przypadku, gdy w procesie uregulowanym w ust. 1-3 ustalono koszt netto, będący konsekwencją nierentowności występującej przy świadczeniu usługi powszechnej. W takiej sytuacji przepis ust. 4 nakazuje Prezesowi URTiP dokonanie kolejnej oceny dotyczącej uzasadnienia obciążenia przedsiębiorcy takim kosztem"

Powyższa interpretacja, nie budząca wątpliwości w oparciu o językowe reguły wykładni, znajduje również potwierdzenie na gruncie wykładni prowspólnotowej, odwołującej się do przepisów art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. Na potrzebę odwołania się do przepisów wspólnotowych przy odczytywaniu art. 96 ust. 4 Pt wskazuje się w literaturze przedmiotu 16.

W zakresie wykładni art. 96 ust. 4 Pt należy się również odwołać do oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w wyroku NSA oraz wyroku WSA, które, zgodnie z art. 153 ppsa, wiążą Prezesa UKE w sprawie. W tym zakresie należy wskazać, iż w wyroku NSA, Sąd ten skupił się przede wszystkim na kwestii uznania za nieuprawnioną odmowę przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej wyłącznie z uwagi na sposób realizacji decyzji wydanej na podstawie art. 82 ust. 4 Pt w zakresie poziomu dostępności i jakości świadczenia poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej. W wyroku NSA nie zostały natomiast zawarte inne wskazówki interpretacyjne, które byłyby pomocne w kontekście dokonania prawidłowej interpretacji art. 96 ust. 4 Pt.

Szereg wskazówek interpretacyjnych w odniesieniu do powyższego zagadnienia zostało natomiast zawartych w Wyroku WSA. Za istotne w powyższym kontekście należy uznać wskazanie przez WSA, iż "Uchylenie skarżonej decyzji nastąpiło ze względu na naruszenie przez organ przepisów prawa materialnego art. 96 ust. 4 P.t. W ocenie WSA, zgodnie z wytycznymi NSA w wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r.. sygn. akt II GSK 1167/12, przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania, mające na celu zapewnienie prawidłowego wykonania przez przedsiębiorcę wyznaczonego decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej, prowadzi do wniosku, że ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania dopłat\>. Osiągnięcie właściwego poziomu dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej powinno nastąpić z wykorzystaniem omówionych już mechanizmów kontrolnych oraz wymuszających wykonanie decyzji nakładającej na [...] S.A. obowiązek świadczenia usługi powszechnej. W świetle stanowiska TSUE przedstawionego w wyroku C-222/08, o tym czy świadczenie usługi powszechnej stanowi niesprawiedliwe (nieuzasadnione) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego powinny decydować szeroko rozumiane przesłanki o charakterze ekonomicznym. Uwzględniając powyższe uznał, że odmowa przyznania dopłaty przez organ nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. W skarżonej decyzji Prezes UKE błędnie uznał, że niespełnienie w całości wymagań decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 P.t. uzasadnia odmowę przyznania dopłaty. Stanowisko organu zostało sformułowane bez uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie" wynikających z powołanego wyroku w sprawie C-222/08.

Ponownie rozpatrując sprawę organ powinien uwzględnić w wydanej decyzji wskazówki interpretacyjne w zakresie rozumienia i wykładni zwrotu ,,uzasadnione obciążenie", wynikających z wyroku TSUE z 6 października 2010 r., C-222/08 .

Prezes UKE zatem wskazał, że art. 12 ust. 1 zdanie pierwsze Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. stanowi: ,,W przypadku gdy krajowe organy regulacyjne uznają, że świadczenie usługi powszechnej określonej w art. 3-10 może stanowić niesprawiedliwe obciążenie przedsiębiorstw wyznaczonych do świadczenia usługi powszechnej, obliczają one koszty netto świadczenia tej usługi". Obowiązek obliczenia przez krajowe organy regulacyjne kosztu netto świadczenia usługi powszechnej jest zatem związany z faktem, iż świadczenie tej usługi "może stanowić" (potencjalnie) niesprawiedliwe obciążenie (ang. unfair burden) przedsiębiorstwa wyznaczonego. Występowanie kosztu netto nie jest zatem równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego obciążenia.

Dopiero jeśli krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, obowiązane są zastosować jedno z dwóch rozwiązań pozwalających sfinansować koszt netto. Stanowi o tym art. 13 ust. 1 Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. w brzmieniu: "I. W przypadku gdy, na podstawie kalkulacji kosztu netto określonego w art. 12, krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia. Państwa Członkowskie, w odpowiedzi na wniosek wyznaczonego przedsiębiorstwa, decydują:

a) wprowadzić mechanizm kompensowania temu przedsiębiorstwu określonego kosztu netto, na przejrzystych warunkach, z funduszy publicznych; lub

b) podzielić koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej pomiędzy dostawców sieci i usług łączności elektronicznej. "

Pt nie precyzuje, co należy rozumieć pod sformułowaniem, że "zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia". Również Dyrektywa z dnia 7 marca 2002 r. nie zawiera zapisów określających kryteria oceny "niesprawiedliwego obciążenia".

Jak wynika natomiast z Wyroku TSUE (motyw 48 i 49):

"48. Ponieważ ustalenie, że świadczenie tej usługi stanowi niesprawiedliwe obciążenie dla jednego z tych przedsiębiorstw lub dla kilku z nich, jest niezbędnym warunkiem wstępnym pozwalającym na wprowadzenie przez państwa członkowskie mechanizmów służących rekompensowaniu kosztów ponoszonych przez rzeczone przedsiębiorstwo lub przedsiębiorstwa, należy ustalić, w jaki sposób pojęcie .. niesprawiedliwe obciążenie" winno być rozumiane, gdyż nie zostało ono zdefiniowane w dyrektywie 2002/22.

49. Z motywu 21 dyrektywy 2002/22 wynika w tym względzie, że prawodawca wspólnotowy zamierzał powiązać mechanizmy służące pokryciu kosztów netto, jakie mogą wynikać ze świadczenia usługi powszechnej przez przedsiębiorstwo, z istnieniem po stronie tego przedsiębiorstwa nadmiernego obciążenia. W tej sytuacji, uznawszy, że koszt netto świadczenia usługi powszechnej nie stanowi koniecznie nadmiernego obciążenia dla wszystkich przedsiębiorstw świadczących tę usługę, postanowił on wykluczyć sytuacje, w której każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej otwiera automatycznie prawo do rekompensaty. W tych okolicznościach niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłata jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechna ma nadmierny charakter u' świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia. zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarcza i finansowa, jak również jego udział w rynku ".

Prezes UKE wziął również pod uwagę, odwołując się do poglądów doktryny, iż "uruchomienie rekompensaty przez organ regulacyjny następuje, gdy poniesienie kosztu netto stanowiłoby nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego. Należy zatem zbadać stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy. Prezes UKE powinien odmówić przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że poniesienie przez przedsiębiorcę kosztu netto jest obciążeniem uzasadnionym. Prezes UKE nie ma możliwości częściowego obniżenia dopłaty jeżeli uzna, iż częściowe poniesienie kosztu netto przez przedsiębiorcę jest uzasadnione ".

Ocena, czy uzasadnione (sprawiedliwe) jest przyznanie dopłaty, pozostawiona została organowi regulacyjnemu, który dokonując tej oceny każdorazowo powinien wziąć pod uwagę okoliczności danej sprawy. Uwzgledniając powyższe Prezes UKE, dokonując oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie [...], wziął pod uwagę "stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy", a w szczególności dokonał oceny, czy zweryfikowany koszt netto "jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku ".

Odnosząc się do zakresu i charakteru działalności [...] w zakresie usług przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych (art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt), Prezes UKE wziął pod uwagę okoliczności związane ze stanem rynku telekomunikacyjnego w 2009 r., sytuacją finansową [...] i [...], a także zmiany w działalności [...] po wprowadzeniu obowiązku świadczenia przez [...] usługi powszechnej, odwołując się do odpowiednich danych liczbowych.

W zakresie oceny stanu rynku telekomunikacyjnego wskazać należy, iż abonenci [...] w 2009 r. stanowili niemal 70,8 % wszystkich abonentów telefonii stacjonarnej, na drugim miejscu znalazła się [...] posiadała 11.4%, [...] - 5,1%, [...]sp. z o.o, z siedzibą w [...] (dalej "[...]") - 2,6%, [...]sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej "[...]") - 2,1%, pozostali operatorzy - 8,0% użytkowników telefonii stacjonarnej (według RSRT[2]). Wskazuje to na niewątpliwie monopolistyczną pozycję na rynku usług telefonii stacjonarnej [...] w tamtym okresie Ponadto, jak wynika z RSRT, [...] w 2009 r. była w posiadaniu 73,4 % łączy abonenckich, [...] w analogicznym okresie posiadała 11,0% łączy abonenckich, [...] 3,2%, [...] 2,4%, [...] 1,9%. Pozostali [...] byli w posiadaniu ok. 8,1% łączy abonenckich. [...] była zatem również zdecydowanym monopolistą w dostępie do infrastruktury związanej ze świadczeniem usług telefonii stacjonarnej. Natomiast pod względem przychodów (według RSRT) na rynku telefonii stacjonarnej [...] w sumie osiągnęli udział 28,9%, podczas gdy [...] uzyskała prawie 71,1% łącznych przychodów z rynku. Najwięksi [...] mieli odpowiednio: [...] - 9,1%, [...] - 5,2%, [...] - 1,6% , [...] - 1,5% pozostali [...] 11,5% przychodów z łącznego rynku, co również potwierdza dominującą pozycję [...] na rynku telefonii stacjonarnej.

Kolejne wskaźniki przychodowe, które także potwierdzają dominującą pozycję [...] pod względem przychodów, stanowią procentowe udziały [...] w segmencie poszczególnych rodzajów połączeń telefonicznych w sieci stacjonarnej. Należy wskazać, jak wynika z RSTR. Na koniec 2009 roku udział [...] pod względem przychodów z połączeń lokalnych i strefowych był niższy tylko o niecały punkt procentowy w porównaniu z rokiem 2008. Pod względem przychodów z połączeń lokalnych i strefowych bezapelacyjnie dominowała [...] z prawie 78% udziałem. Wśród [...] w 2009 roku największy 9% udział w przychodach posiadała [...], na drugim miejscu uplasował się z 4,7% udziałem [...]. Pozostali operatorzy osiągnęli około 8,5 % przychodów w segmencie połączeń lokalnych i strefowych.

Odnosząc się do przychodów z połączeń międzystrefowych, należy wskazać, iż udział [...] pod względem przychodów z połączeń międzystrefowych był wyższy niż w przypadku połączeń lokalnych. Nie mniej jednak, podobnie jak w przypadku segmentu połączeń lokalnych dominujący udział na poziomie 67,4% (według RSTR) posiadała w 2009 r[...] . W tym segmencie połączeń największym konkurentem operatora zasiedziałego była [...], która na koniec 2009 r. posiadała 15,0% rynku. [...] zanotował udział na poziomie 5,7%. Ponad jednoprocentowy próg w udziale przychodów z połączeń międzystrefowych uzyskały [...] sp. z o.a. z siedzibą w [...] (dalej "[...]") 1,8% oraz [...] S.A. z siedzibą w [...] (dalej [...]") 1,1%. Pozostali [...] posiadali blisko 9,1 % przychodów z rynku połączeń międzystrefowych.

W przypadku połączeń międzynarodowych udział [...] pod względem przychodów wynosił 58 W porównaniu z połączeniami lokalnymi, strefowymi i międzystrefowymi operator ten posiadał gorszą sytuację, nie mniej także mając na uwadze udział w przychodach połączeń międzynarodowych pozycja [...] była dominująca. Według R5TR drugim operatorem, który osiągnął znaczące udziały w przychodach z usług międzynarodowych w 2009 r. była [...] 17,5%, zaś kolejnym byt [...] 5,7%. W 2009 r, udziały powyżej 1% pod względem przychodów z połączeń międzynarodowych uzyskali ponadto następujący operatorzy: [...]3,1%, [...] 2,3%, [...] 1,4% oraz [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] 1,1%.

W zakresie okoliczności związanych z sytuacją finansową [...] i [...] Prezes UKE wskazuje, iż [...] w 2009 r. uzyskała łączne przychody na poziomie ponad 16,5 mld zł, z czego ponad 9,8 mld zł było przychodami z działalności związanej z siecią stacjonarną (według SFTP), [...] w tym samym czasie uzyskała roczne przychody na poziomie ponad 1,5 mld zł (według SFN), a [...] uzyskał roczne przychody na poziomie ponad 521 min zł (według SFD), Pokazuje to na jeszcze większą dysproporcję w pozycji rynkowej [...] w porównaniu do największych konkurentów spółki na rynku telefonii stacjonarnej w roku 2009. Łączne przychody [...] w 2009 r. były ponad 8-krotnie wyższe niż skumulowane przychody pozostałych dwóch kolejnych największych uczestników rynku. [...] w 2009 r. osiągnęła zysk netto na poziomie około 1,3 mld zł (SFTP), podczas gdy [...] osiągnęła zysk netto na poziomie 88,6 min zł (SN), a [...] osiągnął stratę na poziomie ponad 10,4 min zł (według SFD).

Biorąc pod uwagę przedstawione wskaźniki uznał, iż [...] w 2009 r. prezentowała się jako nieproporcjonalnie dochodowa spółka w porównaniu do swoich głównych konkurentów na rynku telefonii stacjonarnej. W kontekście zaobserwowanych zmian w działalności [...] po wprowadzeniu obowiązku świadczenia przez [...] usługi powszechnej zwrócić należy uwagę, iż w 2009 r. liczba łączy abonenckich [...] spadła w porównaniu do 2008 r. o 3,5% i wynosiła 8,2 mln łączy.

Biorąc pod uwagę powyższe, wg Prezesa UKE, nałożenie na [...] obowiązku świadczenia usługi powszechnej nie prowadziło zatem do wzrostu wydatków [...] na łącza abonenckie, a wręcz przeciwnie - obserwowane było rozpoczęcie zjawiska "zwijania" sieci dostępowej. Ponadto, w latach 2004-2009 cennikowa opłata za przyłączenie linii abonenckiej w [...] wynosiła niezmiennie 366 zł/netto, natomiast w latach 2004 - 2009 r. [...] oferowała niezmiennie, praktycznie od początku obowiązywania USO, promocyjną cenę za przyłączenie linii w stałej wysokości 8,20 zł/netto i niższym (od lutego 2009 r. - przy umowach na 12 i 24 miesiące). Wskazuje to na brak zmian cennikowych [...] w reakcji na wprowadzenie obowiązku świadczenia usługi powszechnej w porównaniu do prowadzonej działalności przez spółkę w warunkach bez obowiązku jej świadczenia Biorąc pod uwagę wszystkie wyżej przywołane okoliczności związane ze stanem rynku telekomunikacyjnego w 2009 r., sytuacjąfinansową [...] i [...] a także zmiany w działalności [...] po wprowadzeniu obowiązku świadczenia przez [...] usługi powszechnej, w ocenie Prezesa UKE (w zakresie usługi przyłączenia, utrzymania łącza i połączeń telefonicznych), należy uznać, iż były to usługi, które [...] i tak by świadczyła, gdyby nie miała obowiązku realizacji usługi powszechnej. Usługi te stanowiły zwykłą działalność komercyjną [...]. W obliczu wyżej przywołanych faktów nie można zatem uznać, iż zweryfikowany koszt netto miał dla [...] (za Wyrokiem TSUE) "nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku". W szczególności sytuacja finansowa [...] oraz udział [...] w rynku (znaczące dysproporcje w stosunku do [...] w obu tych kategoriach) nie przemawiają za tym, aby zweryfikowany koszt netto w zakresie usług przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych (art, 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt) stanowił nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie [...]. Powyższe stanowi przesłankę prowadzącą do rozstrzygnięcia określonego w decyzji. Skoro bowiem Prezes UKE uznał, iż zweryfikowany koszt netto w zakresie usługi przyłączenia, utrzymania łącza i połączeń telefonicznych nie stanowi, w świetle przepisów krajowych (art. 96 ust. 4 Pt), orzecznictwa unijnego (Wyrok TSUE) oraz poglądów doktryny, uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, Prezes UKE obowiązany jest do odmowy przyznania dopłaty w wysokości kosztu netto w zakresie usług przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych (art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt).

Gdy chodzi o wpływ decyzji biznesowych [...] na niezyskowność abonentów, Prezes UKE wskazał, że niezależnie od uzasadnienia zawartego powyżej, na dzień 31 grudnia 2009 r. w ofercie taryfowej [...] znajdowało się 28 planów telefonicznych do wyboru dla klientów (indywidualnych i biznesowych} przyłączanych do sieci [...].

Organ odnotował, że z dniem 6 lipca 2009 r. weszła w życie ustawa z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych Innych ustaw (Dz.U. z 2009 r., Nr 85, poz. 716 z późn. zm." dalej "nowelizacja Pt"} wprowadzająca zmiany do ustawy Pt. Jest to tzw. nowelizacja unijna, której głównym celem jest usprawnienie instytucji i mechanizmów związanych z rynkiem telekomunikacyjnym, w tym pełniejsze dostosowanie przepisów polskiej ustawy Pt do prawa obowiązującego w Unii Europejskiej.

Przed wprowadzeniem nowelizacji zasady ustalania cen były określone w art. 90 i 91 ust 1 Pt. Zgodnie z art. 90 i 91 ust. 1 Pt, przedsiębiorca wyznaczony do świadczenia usługi powszechnej ustala jej cenę w oparciu o uzasadnione koszty jej świadczenia, obliczone w sposób określony w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 51 Pt, pod warunkiem, że tak ustalona cena uwzględnia możliwości ekonomiczne użytkowników końcowych lub odpowiada ich potrzebom poprzez oferowanie różnych pakietów cenowych oraz sposoby korzystania z usług ze szczególnym uwzględnieniem konsumentów będących osobami niepełnosprawnymi. Zasadą jest zatem ustalanie ceny usługi powszechnej w oparciu o uzasadnione koszty jej świadczenia. Taki sposób określenia ceny nie powinien prowadzić do występowania kosztu netto. Odstępstwa od tej zasady są możliwe, jednakże jeżeli mają prowadzić do uzyskania dopłaty do usługi powszechnej, nie mogą być one wynikiem arbitralnej decyzji przedsiębiorcy wyznaczonego. Prowadziłoby to bowiem do trudnego do zaakceptowania wniosku, że decyzja biznesowa przedsiębiorcy wyznaczonego może powodować obowiązek dokonywania świadczeń pieniężnych na rzecz tego przedsiębiorcy ze strony jego konkurentów. Prezes UKE może wprawdzie zgłosić sprzeciw do projektu cennika, jednakże w przypadku cen usług składających się na usługę powszechną podstawowym kryterium oceny jest ich przystępność.

Decyzją Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. nr [...], zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2007 r. nr [...], Prezes UKE nałożył na [...] obowiązek świadczenia osobom o niskich dochodach pakietu specjalnego uwzględniającego ich możliwości ekonomiczne. Oznacza to, że [...], poza różnorodnymi pakietami cenowymi oferowanymi na zasadach komercyjnych, zobowiązana była udostępnić osobom o niskich dochodach i szczególnych potrzebach tzw. "pakiety specjalne", zawierające szczególne warunki cenowe. Pakiety specjalne miały zapewnić osobom o niskich dochodach dostęp do podstawowych usług telekomunikacyjnych, przy założeniu, że ich ceny nie będą stanowiły bariery uniemożliwiającej korzystanie z tych usług. Tym samym pakiet specjalny musi uwzględniać możliwości ekonomiczne użytkowników, w związku z czym może być on świadczony poniżej kosztów.

Nowelizacja Pt wprowadziła konkretyzację warunków świadczenia pakietów specjalnych dla abonentów. Od dnia 6 lipca 2009 r., tj. od dnia wejścia w życie zmienionych przepisów Pt, zgodnie z przepisami zmienionego ww. ustawą art. 91 ust. 2 pkt ł i ust. 3 Pt, Prezes UKE może w decyzji nałożyć na przedsiębiorcę wyznaczonego obowiązek świadczenia specjalnego pakietu cenowego w celu zapewnienia konsumentom o niskich dochodach i o szczególnych potrzebach społecznych dostępu i korzystania z publicznie dostępnych usług, który świadczony będzie na warunkach innych niż zwykłe warunki komercyjne.

W roku 2009 planem telefonicznym spełniającym wymogi pakietu specjalnego byt wyłącznie plan [...] przyjazny (wprowadzony do oferty [...], po uzgodnieniach z Prezesem UKE od dnia 1 czerwca 2008 r. Pakiet ten może być świadczony jedynie dla abonentów, którzy otrzymują z Ośrodka Pomocy Społecznej świadczenie pieniężne w formie zasiłku stałego oraz złożyli otrzymany od [...] i potwierdzony przez Ośrodek Pomocy Społecznej bon. Z planu tego na dzień 31 grudnia 2009 r. korzystało 1897 osób.

Natomiast w kontekście świadczenia usługi planu socjalnego [...], który [...] przyjęła do oznaczenia wartości kosztu netto, organ wskazał, że w roku 2009, czyli w roku, w którym zdaniem [...] wystąpił koszt netto, nie istniały żadne ograniczenia związane z możliwością korzystania z tego planu, w szczególności w odniesieniu do abonentów indywidualnych. Korzystać z planu socjalnego [...] mogli wszyscy abonenci nie posiadający numeru REGON, za wyjątkiem dotychczasowych abonentów planu oszczędnego, którzy w momencie zakwalifikowania do planu socjalnego posiadali numer REGON. Powyższe implikuje, że każdy klient indywidualny mógł być abonentem planu socjalnego, a także niektórzy z klientów biznesowych, zakwalifikowani do planu socjalnego (byli abonenci planu oszczędnego, posiadający numer REGON). Ponadto należy wskazać, że plan socjalny został wprowadzony do oferty [...] w dniu 1 września 2003 r., a więc przed nałożeniem na [...] obowiązku świadczenia osobom o niskich dochodach pakietu specjalnego uwzględniającego ich możliwości ekonomiczne. Oznacza to, że plan socjalny został wprowadzony do oferty [...] dobrowolnie, a nie w wyniku nałożonego na [...] obowiązku, co może sugerować, że przed jego wprowadzeniem [...] dokonała analizy biznesowej opłacalności tego planu, co dyskwalifikuje go jako plan specjalny. Wskazane stanowisko potwierdza także Raport USO, który wskazuje:

Pierwszym planem, który miar nawiązywać do charakteru pakietu specjalnego był plan [...] socjalny, znajdujący się w ofercie sprzedażowej [...] do dnia 1 grudnia 2008 najniższej opłacie abonamentowej spośród wszystkich świadczonych w tamtym okresie przez Spółkę pakietów taryfowych.

Plan ten nie spełniał jednak prawnych wymogów określonych dla pakietu specjalnego. Była to bowiem oferta ogólnie dostępna - ponad 2,1 milionowa baza klientów, która w żaden sposób nie ograniczała się wyłącznie do tych, którzy wymagają uprzywilejowanego traktowania, biorąc pod uwagę ich status życiowy i finansowy. Wśród osób korzystających z tego planu znajdowali się również klienci, którzy posiadali dużo wyższe możliwości finansowe niż wskazywałby na to rodzaj planu taryfowego, z którego korzystali.

Plan ten obok niskiej opłaty abonamentowej zawiera wysokie opłaty za połączenia. Stosowane rozwiązanie taryfowe, jak wskazała sama [...], z rzeczywistym planem prospołecznym miała niewiele wspólnego. W efekcie powyższego, z planu [...] socjalny skorzystać mógł każdy. Dużą część abonentów stanowiły osoby o wysokim statusie społecznym, utrzymujące Unię stacjonarną z planem telefonicznym o najniższej, dostępnej na rynku opłacie abonamentowej jako rodzaj alternatywy dla telefonu komórkowego."[3]

[...] kalkulując wartość kosztu netto z tytułu świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt, przyjęła, że abonentami niezyskownymi są abonenci planu [...] socjalny i [...] przyjazny. W kontekście ewentualnego przyznania dopłaty z tytułu kosztów związanych ze świadczeniem usług niezyskownym abonentom planu socjalnego, powyższe jednoznacznie wskazuje, że plan ten jest świadczony komercyjnie i nie stanowi realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej w zakresie oferowania pakietu specjalnego, uwzględniającego potrzeby ekonomiczne abonentów. Plan ten wszedł do oferty sprzedażowej [...] z dniem 1 września 2003 r. w miejsce innego komercyjnego planu - planu [...] oszczędny. [...] założyła, że niższa opłata abonamentowa będzie rekompensowana z przychodów z wysokich - dwukrotnie wyższych w stosunku do planu [...] standardowy - opłat za połączenia telefoniczne. W ramach planu [...] socjalnego abonenci mogli korzystać wyłącznie z usług [...] - nie mieli możliwości korzystania z uprawnienia do wyboru innego dostawcy usług telekomunikacyjnych, o którym mowa w rat. 72 ust, 1 Pt. W związku z taką konstrukcją pakietu socjalnego przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji Konsumentów toczyło się postępowanie w sprawie stosowania przez [...] praktyki ograniczającej konkurencję. W postępowaniu tym, w piśmie z lipca 2005 r., [...] zaprezentowała stanowisko, iż rezygnacja z klauzuli wyłączności w planie [...] socjalnym zmusi [...] do rezygnacji ze świadczenia tego planu. A contrario można przyjąć, że przy zachowaniu klauzuli wyłączności w planie socjalnym [...] nie musiała rezygnować z tego planu, w konsekwencji nie był on dla niej nadmiernym obciążeniem. Wprowadzenie planu [...] socjalnego miało miejsce niemal trzy lata przed wyznaczeniem [...] do świadczenia usługi powszechnej i ponad rok przed wejściem w życie Pt. Oznacza to, ze wprowadzenie tego planu nie mogło się opierać na przekonaniu [...], że świadczenie usług w oparciu o ten plan wiązać się będzie z dopłatą. Nie było bowiem wówczas w polskim systemie prawnym unormowań przewidujących dopłatę. Wprowadzenie planu socjalnego nie wynikało również z presji ze strony regulatora rynku telekomunikacyjnego, lecz było dobrowolnym działaniem [...]. W świetle powyższych okoliczności nie sposób dojść do wniosku, że świadczenie usług wchodzących w zakres usługi powszechnej w oparciu o plan socjalny stanowiło nieuzasadnione obciążenie [...]

W Opisie Kalkulacji przed korektą [...] zdefiniowała abonentów niezyskownych jako tych, którzy korzystają z planu [...] socjalny i [...] przyjazny. Biegły rewident uznał to za błąd metodologiczny. W konsekwencji [...] dokonała korekty podejścia w zakresie wyznaczenia abonentów niezyskownych, polegającej na odniesieniu się do grupy niezyskownych abonentów telefonicznych podłączonych do węzła sieci telekomunikacyjnej, dla których [...] wykazała ujemny bilans przychodów i kosztów za dany rok. W wersji Opisu Kalkulacji po korektach, [...] nie kierowała się tylko i wyłącznie przynależnością abonenta telefonicznego do planu socjalnego. W konsekwencji abonentami niezyskownymi, koszty świadczenia usług którym są zawarte w zweryfikowanym koszcie netto, są również abonenci planów, co do których nie ma najmniejszych wątpliwości, że mają charakter komercyjny. Niezyskowność związana ze świadczeniem usług tej grupie abonentów tym bardziej nie może być uznana za nieuzasadnione obciążenie [...].

Powyższe implikuje, że przyznanie dopłaty z tego tytułu jest niezasadne. Przyznanie dopłaty z tytułu świadczenia planu [...] socjalny i planów taryfowych z wyższą opłatą abonamentową oznaczałoby, że koszty decyzji biznesowej [...] ponosiliby inni przedsiębiorcy telekomunikacyjni. Za słusznością powyższego wnioskowania przemawia również doktryna, która wskazuje, że: "Odzyskiwanie lub finansowanie kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej wymogą, a Dy wyznaczone przedsiębiorstwo obowiązane do świadczenia usługi powszechnej otrzymywały rekompensatę ze świadczone usługi na warunkach niekomercyjnych"[4]. Także Dyrektywa 7 marca 2002 r.; która w Załączniku IV w Części B stwierdza, że "Odzyskiwanie lub finansowanie wszelkich kosztów netto świadczenia usługi powszechnej oznacza dla przedsiębiorstw wyznaczonych do świadczenia usługi powszechnej prawo do rekompensaty za usługi, które świadczą na warunkach nierynkowych."

W kontekście planu [...] socjalnego wskazać można, że w innych państwach członkowskich prawo precyzuje warunki świadczenia pakietów socjalnych specjalnych taryf, np.:

-w Belgii usługi takie mogą być świadczone m.in osobom powyżej 65 roku życia, osobom powyżej 18 roku życia ze stopniem niepełnosprawności powyżej 66%, osobom pobierającym zasiłek czy osobom po laryngektomii,

-w Hiszpanii usługi takie mogą być świadczone m.in. emerytom i rodzinom o przychodach niższych od minimalnej płacy.

Ponadto w Belgii: "Koszt netto pakietu społecznego wynika z faktu, że element ten jest określony w ustawie, w której wskazano także osoby i podmioty uprawnione do korzystania z taryf społecznych i specjalnych.

Plan [...] socjalny istniał w ofercie sprzedażowej [...] od 1 września 2003 r. do 30 listopada 2008 r. Został on zaproponowany w miejsce oferowanego od dnia 1 września 2001 r. - w ramach oferty komercyjnej - pakietu oszczędnego [...]. Do planu [...] pakietu oszczędnego, w szczególności: ograniczono dostępność planu [...] socjalny wyłącznie do abonentów nie posiadających numeru REGON oraz wprowadzono warunek dotyczący możliwości korzystania wyłącznie z usług [...].

Doświadczenia [...] z planem [...] socjalny wskazywały na fakt, iż pomimo jego wycofania ze sprzedaży w 2008 r., dwukrotnie wyższych opłat za połączenia w stosunku do planu [...] standardowy, jak również szeregu ograniczeń co do możliwości korzystania z usług operatorów innych niż [...], pian ten nadal w 2009 r. cieszył się dużym powodzeniem na rynku (na koniec roku 2009 plan ten miał największą bazę abonentów spośród wszystkich planów telefonicznych [...] w dostępie [...]). Świadczyć mogą o tym dane dotyczące liczby abonentów tego planu i innych ofert.

Fakt znikomego zainteresowania planem [...] przyjazny potwierdza, że duża część abonentów ogólnodostępnego planu [...] socjalny, to osoby o statusie ekonomicznym pozwalającym im na utrzymywanie linii stacjonarnej z planem telefonicznym o najniższej, dostępnej na rynku opłacie abonamentowej jako rodzaj alternatywy dla telefonu komórkowego. Klienci ci nie wykonują żadnych lub wykonują niewiele połączeń z telefonu stacjonarnego, natomiast cały swój ruch wychodzący realizują z telefonu komórkowego.

W zakresie uwzględnienia przez plan [...] socjalny możliwości ekonomicznych osób o niskich dochodach w ten sposób, aby nie powstrzymywały się przed korzystaniem z publicznie dostępnej usługi telefonicznej, należy zwrócić uwagę, że przy niskiej opłacie abonamentowej w planie tym stosuje się wysokie opłaty za połączenia telefoniczne (wyższe niż w innych planach). W związku z tym, z uwagi na niską opłatę abonamentową można by uznać, że plan [...] socjalny zapewnia osobom o niskich dochodach na warunkach uwzględniających ich możliwości ekonomiczne dostęp do usług telefonicznych (niska opłat abonamentowa), ale poprzez wysokie opłaty za połączenia zniechęca(powstrzymuje) te osoby do realizacji połączeń telefonicznych. W związku z tym, nie można uznać, iż uwzględnienia on możliwości ekonomiczne osób o niskich dochodach w ten sposób, aby nie powstrzymywały się przed korzystaniem z publicznie dostępnej usługi telefonicznej.

W przeciwieństwie do planu [...] socjalny, w planie [...] przyjazny, zarówno wysokość opłaty abonamentowej, jak i wysokości opłat za poszczególne rodzaje połączeń nie stanowią bariery w dostępie do usług telekomunikacyjnych, dla osób uprawnionych do korzystania z tego planu. Plan [...] przyjazny spełnia warunki pakietu specjalnego określone decyzjami Prezesa [...], o których mowa na wstępie. Jednakże, jak już wcześniej wskazano, wyznaczając wartość kosztu netto usług świadczonych niezyskownym abonentom, [...] nie ograniczyła kręgu niezyskownych abonentów do abonentów planu [...] przyjazny. Należy podkreślić, iż abonenci planu [...] przyjazny, w liczbie 1897, stanowili tylko nieznaczny odsetek abonentów określanych przez [...] jako niezyskowni. W związku z tym, nawet jeśli różnica między kosztem świadczenia usług abonentom planu [...] przyjazny, a przychodem osiągniętym z tego tytułu jest wartością dodatnią, będzie to kwota bardzo niska, nieprzekraczająca wartości korzyści pośrednich uzyskanych przez [...] w związku ze świadczeniem usługi powszechnejBiorąc powyższe pod uwagę Prezes UKE uznał, że przyznanie dopłaty z tytułu kosztu netto jest bezzasadne. Wprawdzie [...] świadczyła różnorodne pakiety cenowe, jednakże tylko pakiet [...] przyjazny, dostępny od dnia 1 czerwca 2008 r., posiadał cechy, które umożliwiłyby uznanie go za pakiet specjalny. Pomimo, iż wśród abonentów [...] można wyznaczyć abonentów niezyskownych tj, abonentów, którzy generują wyższe koszty niż przychody, to fakt, iż tylko nieznaczna ich część jest abonentami planu specjalnego sprawia, że pomimo wystąpienia kosztu netto w odniesieniu do usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 Pt, [...] niezależnie od argumentacji przedstawionej w pkt 6.2. powyżej, nie przysługuje dopłata, bowiem zweryfikowany koszt netto świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 Pt, [...] niezależnie od argumentacji przedstawionej w pkt 6.2. powyżej, nie przysługuje dopłata, bowiem zweryfikowany koszt netto świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 Pt nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Natomiast, gdy chodzi o usługi, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4 Pt - usługi [...] i [...] to organ, po przedstawieniu rysu historycznego tej usługi, wskazał, że ostatecznie Prezes URTiP wydał w dniu [...] grudnia 2005 r. decyzję, którą ustalił, że [...] jest operatorem publicznej stacjonarnej sieci telefonicznej o największym udziale w rynku świadczenia usług powszechnych oraz określił szczegółowe warunki świadczenia usługi polegającej na udzielaniu informacji o numerach abonentów. Powyższa decyzja nie została przez [...] zaskarżona.

[...]została zobowiązana do systematycznego przedstawiania informacji na temat postępów w negocjacjach z innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, mających na celu zgromadzenie danych teleadresowych wszystkich abonentów publicznych sieci telefonicznych.

Pod koniec 2005 r. [...] prowadziła negocjacje z 31 przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. Do dnia [...] czerwca 2006 r. odpowiednie dane przekazało 32 przedsiębiorców. Pomimo to, w maju 2006 r. [...] nie świadczyła kompletnego [...], do którego była zobowiązana na podstawie Prawa telekomunikacyjnego z 2000 r. - operator nie stworzył do tego czasu pełnej bazy danych abonentów.

Prezes UKE zauważył, że od strony technicznej i organizacyjnej świadczenie usługi [...] było niezwykle utrudnione. Natomiast, gdy chodzi o zagadnienie kosztu netto z tytułu [...] i [...] jako nieuzasadnionego obciążenia na tle stanu rynku telekomunikacyjnego w 2009 r., sytuacji finansowej [...] i [...], a także zmiany w działalności [...] po wprowadzeniu obowiązku świadczenia przez [...] usługi powszechnej [...] i [...], Prezes UKE w pierwszej kolejności wskazał, iż [...] w 2009 r., jako operator dominujący pod względem liczby łączy abonenckich posiadała 100% udział w segmencie [...] i [...]. Od dnia wydania przez Prezesa UKE pierwszych decyzji dotyczących [...] i [...] oraz od dnia zawarcia umów przez [...] z dostawcami usług, zostały [...] przekazane dane około 98% abonentów wszystkich dostawców publicznie dostępnych usług telefonicznych.

Nie mniej wskazał, iż współpraca [...] z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi w zakresie przekazywania przez nich danych o swoich abonentach na potrzeby realizacji obowiązku [...] i [...] przez [...] była znacznie utrudniona i nacechowana brakiem chęci konstruktywnej współpracy ze strony dawców danych. W podsumowaniu organ podkreślił, że w związku z utrzymującymi się niekorzystnymi zjawiskami (ww.) na rynku usług [...] i [...] (utrudniona współpraca i innymi operatorami), obciążenia z tytułu ich świadczenia ponosiła jedynie [...], ze względu na jej dominujący udział w rynku usług [...] i [...] (100%) i ciążący na niej obowiązek zapewnienia dostępu na terenie całego kraju.

Mając na uwadze stwierdzenia pochodzące z Raportu USO Prezesa UKE wskazał, iż na podstawie sprawozdawczości dokonanej w efekcie monitoringu realizacji obowiązków realizacji usługi [...] i [...],[...] na dzień [...] grudnia 2009 r. wypełniła obowiązek [...] i obowiązek [...]. W związku z tym faktem [...] złożyła wniosek o dopłatę. Natomiast wobec braku kompleksowego wykonania usługi [...], Prezes UKE podjął działania polegające na nałożeniu kar pieniężnych.

Jednocześnie Prezes UKE zwrócił uwagę, iż kwestia związana z dostępnością [...] i [...] nie mogą stanowić bezwzględnego argumentu, do odmowy przyznania dopłaty, z uwagi na zakwestionowanie tak skonstruowanego wnioskowania w Wyroku WSA i Wyroku NSA.

W myśl Wyroku WSA i Wyroku NSA "niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku".

Uwzględniając powyższe Prezes UKE przeprowadził ponowną analizę całości materiału dowodowego, w tym w zakresie omawianej w niniejszym punkcie kwestii kosztu netto z tytułu [...] i [...] jako uzasadnionego obciążenia, a także dokonał analizy sytuacji [...] w segmencie usługi [...] i [...], jak również udziału [...] w rynku [...] i [...] na tle pozostałych uczestników rynku w segmencie [...] i [...]. Informacje w tym zakresie wykazały znaczne i nie współmierne na tle pozostałej części rynku obciążenie [...] w związku z realizacją obowiązku [...] z tytułu [...] i [...], co przyczyniło się do przyznania przez Prezesa UKE dopłaty z tytułu realizacji tej usługi.

Mając na uwadze stan faktyczny sprawy zakończonej uchyloną decyzją wyraźnego podkreślenia wymaga, iż uchylona decyzja rozstrzygała w zakresie postępowania administracyjnego w przedmiocie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej w roku 2009 (za okres od dnia 1 stycznia 2009 r. do dnia 31 grudnia 2009 r.).

Zgodnie z § S ust. 2 rkn, [...] kalkulując koszt netto zobowiązana była uwzględnić zdarzenia jakie miały miejsce historycznie na przestrzeni zakończonego roku, w którym koszt ten wystąpił. Dodatkowo, doktryna prawa wskazuje, iż "Koszt netto jest ustalany w okresie roku kalendarzowego, przy czym jeśli działalność przedsiębiorcy była prowadzona przez część roku, nie stanowi to przeszkody do wystąpienia o dopłatę po zakończeniu tego roku, w którym działalność była prowadzona. Zgodnie z § 5 ust. 2 rkn, koszt netto oblicza się na dzień kończący rok kalendarzowy, w którym zgodnie z oświadczeniem przedsiębiorcy wyznaczonego ten koszt wystąpił W świetle powyższego, także Prezes UKE przeprowadzając weryfikacje i analizę kosztu netto [...], w omawianym przypadku usług [...] i [...], oparł się na danych służących za podstawę obliczenia kosztu netto pochodzących z zakończonego roku obrotowego 2009.

W postępowaniu zakończonym uchyloną decyzją, jak również w trakcie niniejszego postępowania, Prezes UKE wziął pod uwagę stan faktyczny obejmujący zdarzenia z zakończonego roku obrotowego 2009. Odnośnie Wniosku, nie prowadził analizy mającej na celu ocenę sytuacji na rynku telekomunikacyjnym, z okresu innego niż ten, którego dotyczył Wniosek tj. zakończonego roku obrotowego 2009, a w szczególności sytuacji po wygaśnięciu obowiązku świadczenia [...] 2006-2011. Okoliczności jakie miały miejsce w okresie innym niż zakres Wniosku nakreślony przepisami prawa, nie dotyczą przedmiotu niniejszego postępowania, w związku z czym analiza taka wykracza poza wskazany przepisami prawa "czasokres" i nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy. Zdarzenia z okresu innego niż rok 2009 nie miały wpływu na wysokość kosztu netto za rok 2009.

Odnosząc powyższe do kwestii usługi [...] i [...] Prezes UKE uznał za bezpodstawne wszelkie ewentualne opinie uczestników postępowania {gdyby takowe się pojawiły), iż koszt netto poniesiony w roku 2009 nie jest nieuzasadnionym obciążeniem [...], z uwagi na fakt, iż [...] nie zrezygnowała ze świadczenia [...] i [...] pomimo braku obowiązków [...] po roku 2011. Argumentacja taka nie tylko byłaby sprzeczna z przepisami rkn, ale także pozbawiona byłaby jakiejkolwiek logiki w zaistniałej chronologii zdarzeń.

Odnosząc się natomiast do kwestii, realizacji przez [...] usługi [...] i [...] po roku 2011, pomimo braku obowiązku [...], (co jak zostało wskazane powyżej, nie ma znaczenia dla niniejszej spraw/), Prezes UKE ocenił utrzymanie przez [...] oferty usług [...] i [...] (obejmujących swoim zakresem i abonentów będących osobami fizycznymi (konsumentów), i abonentów instytucjonalnych), jako zabezpieczanie na wypadek wzrostu wskaźnika odejść abonentów [...] oraz utratą przychodu z usług komercyjnych takich jak połączenia telefoniczne, które jednak stanowią podstawową usługę względem usługi [...] i [...] (usługi dodatkowe). Jak wynika z raportów rynkowych usługa [...] (i w mniejszym stopniu usługa [...]) jako usługi będące udogodnieniem w sieci stacjonarnej [...], spotkały się z pewnym zainteresowaniem użytkowników końcowych. Zatem, mając na uwadze, użytkowników końcowych [...] wszelkie pogorszenie warunków, a za takie należałoby uznać podwyższenie cen za [...] i [...] czy też usunięcie z oferty tych udogodnień oznacza, rezygnację abonenta z umowy bez konieczności zwrotu jakichkolwiek ulg, a w konsekwencji wzrost wskaźnika CHURN:s i spadek wskaźnika ARPU[5].

Pogorszenie warunków, jednego z elementów oferty telefonicznej (poprzez ograniczenie wachlarza popularnych usług lub wzrostu cen usług) oznacza potencjalnie dodatkową stratę dla [...]. Zatem utrzymanie przez [...] usług [...] i [...], mimo braku obowiązku należy w ocenie Prezesa UKE postrzegać bardziej jako ochronę przed ponoszeniem dalszych obciążeń w wyniku utraty przychodów niż jako chęć osiągania dodatkowych przychodów na tych usługach.

Prezes UKE wskazał, iż realizację przez [...] usługi [...] i [...] po roku 2011, pomimo braku obowiązku [...], należy Interpretować jako konsekwencję ekonomicznej nieefektywności. [...] przeznaczyła znaczne środki na realizację usług, które mogą być zwrócone w perspektywie długookresowej. Zatem w celu odzyskania kosztów związanych z implementacją systemów dedykowanych obsłudze [...] i [...],[...] realizuje [...] pomimo braku zobowiązania w tym zakresie.

Uwzględnił wyżej wskazane okoliczności, iż [...] zrealizowała obowiązek [...] i [...] i uznał, że wniosek o dopłatę w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Powstały z tego tytułu koszt netto 18 430 152,00 zł uznał za nieuzasadnione obciążenie. Prezes UKE, po przedstawieniu wartości w tabeli: składnik usługi powszechnej/dopłata po uwzględnieniu korzyści stwierdził, iż dopłata do kosztu netto za okres od 1 stycznia - 31 grudnia 2009 r. z tytułu świadczenia usług [...] i [...] wynosi 18 430 152,00 zł.

Odniósł się także do argumentów wskazanych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z [...] czerwca 2011 r. złożonego przez [...], stanowiska [...] z [...] lipca 2017 r. oraz stanowisk [...] (z [...] listopada 2010 r. i z [...] lutego 2011 r.), a także stanowiska [...] (z [...] listopada 2010 r., z [...]lutego 2011 r. i z [...] lipca 2011 r.), które izby będące stronami postępowania przedstawiły w trakcie jego trwania.

W odniesieniu do stanowiska prezentowanego przez [...] organ wskazał, że kwestia bezwzględnego związania oceną prawną i wskazaniami, co do dalszego postępowania wyrażonymi w obu orzeczeniach tj. WSA i NSA jest bezdyskusyjna. Prezes UKE stwierdził, że w pkt 6 decyzji przeprowadził ponowną ocenę i dokonał rozstrzygnięcia w aspekcie czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie, z uwzględnieniem bezwzględnie wiążących wytycznych wynikających z Wyroku WSA oraz Wyroku NSA (a także z uwzględnieniem przywoływanego w nich Wyroku TSUE). przedmiotowego zagadnienia, co skutkowało odpowiednio przyznaniem dopłaty lub odmową przyznania dopłaty za poszczególne kategorie usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Prezes UKE stwierdził, że rozpatrzył sprawę ponownie jedynie w części, w jakiej prawomocnym Wyrokiem WSA uchylona została decyzja utrzymująca w mocy Decyzję USO (tj. pkt III Decyzji USO).

Organ nie zgodził się z twierdzeniem [...], iż zasadą jest przyznanie dopłaty, jeżeli wystąpił koszt netto świadczenia usługi powszechnej. Uznał, że przyznanie dopłaty jest wyłącznie skutkiem oceny przez Prezesa UKE, czy zweryfikowany koszt netto stanowi (lub nie stanowi) nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego. Procedura wyznaczania przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej, a następnie składania wniosku o dopłatę do kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej oraz weryfikacji kosztu netto przez Prezesa UKE i w jej wyniku przyznania bądź odmowy przyznania dopłaty została uregulowana przez ustawodawcę (m.in. z uwzględnieniem wszystkich kryteriów na które wskazuje [...]) w przepisach Pt oraz aktów wykonawczych do tej ustawy (w tym rkn).

W odniesieniu do stanowiska [...], że koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie spółki w świetle kryteriów ekonomicznych, gdyż przedstawione przez nią dane finansowe jednoznacznie pokazują, iż sytuacja ekonomiczna [...] ulegała pogorszeniu, organ nie podzielił tego stanowiska.

W tym zakresie odniósł się do przedstawionych przez [...] danych finansowych stwierdzając, iż jakkolwiek w latach 2005-2010 nastąpił systematyczny spadek zysków operacyjnych [...], spółka ta w 2009 r. prezentowała się, jako nieproporcjonalnie dochodowa w porównaniu do swoich głównych konkurentów na rynku telefonii stacjonarnej, którzy w analogicznym okresie po skumulowaniu wyników ponosili straty. [...] w roku 2009 uzyskała łączne przychody na poziomie ponad 16,5 mld zł, z czego ponad 9,8 mld zł było przychodami z działalności związanej z siecią stacjonarną. Biorąc to pod Prezes UKE uznał, iż sytuacja finansowa [...] oraz udział [...] w rynku (znaczące dysproporcje w stosunku do Operatorów Alternatywnych w obu tych kategoriach) nie przemawiają za tym, aby zweryfikowany koszt netto w zakresie usług przyłączenia, utrzymania łącza oraz połączeń telefonicznych (art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt) stanowił nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie [...]. Prezes UKE wskazał ponadto, że wziął pod uwagę fakt obowiązku świadczenia usługi powszechnej przez [...] także w okresie przed nałożeniem obowiązku przez Decyzję Wyznaczającą, w takim zakresie, w jakim miało to znaczenie dla rozstrzygnięcia przyjętego w decyzji. Powyższa okoliczność została wzięta pod uwagę m.in. w odniesieniu do omówionej już wcześniej kwestii wymagań dotyczących świadczenia usługi powszechnej w zakresie liczby PAS. Trudno natomiast uznać za trafną argumentację strony, aby sam fakt zapewniania przez [...] usługi powszechnej bez żadnej rekompensaty, co wynikało przecież z wcześniej obowiązujących przepisów, miał wpływ na ocenę ciężaru finansowego związanego z zapewnieniem przez [...]usługi powszechnej w stanie prawnym i faktycznym branym pod uwagę przy wydawaniu decyzji.

Nie podzielił stanowiska [...], że ustawodawca nie uzależnił przyznania dopłaty od ustalenia, iż poniesiony koszt został oceniony jako sprawiedliwy bądź też niesprawiedliwy. Przypomniał, że zdaniem [...], nieuzasadnionym obciążeniem jest taki koszt, którego poniesienie nie wiązało się ze świadczeniem usługi powszechnej, lub też wiązało się, lecz jego poniesienie okazało się zbędne. [...] wskazała, że Prezes UKE jedynie w przypadku usługi [...] przedstawił argumentację wskazującą bezzasadne poniesienie przez [...] kosztów, a w przypadku innych usług odmówił przyznania dopłaty ze względu na nieosiągnięcie przez [...] wymaganych wskaźników jakości i dostępności usług. Zdaniem [...], nieosiągnięcie ww. wskaźników nie stanowi podstawy odmowy przyznania dopłaty. Przyjęta przez Prezesa UKE wykładnia art. 96 ust, 4 Pt może prowadzić do sytuacji, gdy złożenie przez [...] wniosku o przyznanie dopłaty mogłoby być traktowane jako nadużycie prawa. [...] podkreśliła ponadto, że ocena stopnia realizacji świadczonych przez [...] usług nie ma związku z oceną, czy dany koszt stanowi bądź nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Gdyby nie wykonywała spoczywającego na niej obowiązku świadczenia usługi powszechnej, Prezes UKE musiałby wykazać, że po stronie [...] koszt netto nie wystąpił. Z kolei, wykonanie usługi powszechnej nawet w niepełnym wymiarze, musi się wiązać z ponoszeniem jakiegokolwiek kosztu, a koszt ten nie może zostać uznany za koszt poniesiony w sposób nieuzasadniony. Jedyną sytuacją, w jakiej [...] dopuszcza odmowę przyznania dopłaty, jest świadczenie usługi powszechnej na tak niskim poziomie, który w praktyce oznacza brak realizacji obowiązku. Jednakże w przypadku nieprzestrzegania realizacji obowiązku nałożonego na [...], Prezes UKE może, na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 7 i 8 Pt nałożyć karę pieniężną. Odmowa przyznania dopłaty, zdaniem [...], byłaby jednoznaczna z przesunięciem ciężaru kontroli jakości świadczonej usługi powszechnej na inne postępowanie, tj. przeniesienie na postępowanie o przyznaniu dopłaty w wysokości kosztu netto sankcji przewidzianej w art. 209 ust. 1 pkt 8 Pt. Zdaniem [...], nawet w sytuacji nałożenia kary za nienależyte wykonanie obowiązku, przysługuje dopłata w wysokości kosztu netto. Odmowa przyznania dopłaty oznaczałaby również postawienie znaku równości pomiędzy sytuacją braku realizacji obowiązku oraz realizacji obowiązku poniżej jakości zdefiniowanej przez Prezesa UKE. W opinii [...], w treści art. 96 ust. 4 Pt brak jest również sankcji mobilizującej do należytego wypełniania obowiązków, ponieważ takie rozwiązanie zostało przewidziane w art. 209 ust. 1 pkt 8 Pt. Przyjęcie rozwiązania, jakie zdaniem [...] forsuje Prezes UKE, prowadziłoby do nałożenia podwójnej kary za niedopełnienie jednego obowiązku: po pierwsze poprzez odmowę przyznania dopłaty, a po drugie w formie kary pieniężnej, o której mowa w art. 209 Pt. W opinii [...], nienależyte świadczenie usługi powszechnej i nieosiągnięcie wskaźników jakości i dostępności nie może skutkować odmową przyznania dopłaty, ponieważ oznaczałoby to nałożenie kary dodatkowej.

Prezes UKE , w odniesieniu do powyższych zarzutów [...] (oraz stanowiska [...] z [...] lipca 2011 r. stanowiącego polemikę z twierdzeniami [...]) wskazał, iż nie jest prawdą, jakoby Pt wskazywało na "zasadę", która w każdym wypadku prowadzi do przyznania dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu. Wyjątkiem od art. 96 ust. 3 Pt jest art. 96 ust. 4 Pt, zgodnie z którym Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Ustalenie przez Prezesa UKE kosztu netto nie jest zatem jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowi dopiero punkt wyjścia do dokonania oceny przez Prezesa UKE, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto, czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje, oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy koszt ten stanowi uzasadnione obciążenie. Powyższy pogląd nie budzi wątpliwości również w doktrynie, gdzie wskazuje się, że art. 96 ust. 4 Pt ma zastosowanie tylko w przypadku, gdy w procesie uregulowanym w ust. 1-3 ustalono koszt netto, będący konsekwencją nierentowności występującej przy świadczeniu usługi powszechnej.

W takiej sytuacji, ust 4 nakazuje Prezesowi URTiP dokonanie kolejnej oceny dotyczącej uzasadnienia obciążenia przedsiębiorcy takim kosztem. Powyższa interpretacja, znajduje również potwierdzenie na gruncie wykładni prowspólnotowej, odwołującej się do przepisów art. 12 ust, 1 i art, 13 ust. 1 Dyrektywy z 7 marca 2002 r. Ar:. 12 ust. 1 zdanie pierwsze Dyrektywy z dnia 7 marca 2002 r. stanowi, że: " W przypadku gdy krajowe organy regulacyjne uznają, że świadczenie usługi powszechnej określonej w art. 3-10 może stanowić niesprawiedliwe obciążenie przedsiębiorstw wyznaczonych do świadczenia usługi powszechnej, obliczają one koszty netto świadczenia tej usługi". Obowiązek obliczenia przez krajowe organy regulacyjne kosztu netto świadczenia usługi powszechnej jest zatem związany z faktem, iż świadczenie tej usługi "może stanowić" (potencjalnie) niesprawiedliwe obciążenie (ang. unfair burden) przedsiębiorstwa wyznaczonego. Występowanie kosztu netto nie jest zatem równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego obciążenia. Dopiero jeśli krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, obowiązane są zastosować jedno z dwóch rozwiązań pozwalających sfinansować koszt netto. Stanowi o tym art. 13 ust. 1 Dyrektywy z 7 marca 2002 r.:

"1. W przypadku gdy, na podstawie kalkulacji kosztu netto określonego w art. 12, krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, Państwa Członkowskie, w odpowiedzi na wniosek wyznaczonego przedsiębiorstwa, decydują:

a) wprowadzić mechanizm kompensowania temu przedsiębiorstwu określonego kosztu netto na przejrzystych warunkach, z funduszy publicznych; lub

b) podzielić koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej pomiędzy dostawców sieci i usług łączności elektronicznej."

W ocenie Prezesa UKE, zarówno w art. 96 ust. 4 Pt sformułowanie, że "zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia" nie zostało sprecyzowane w Pt, jak również Dyrektywa z 7 marca 2002 r. nie zawiera zapisów określających kryteria oceny "niesprawiedliwego obciążenia". Zamieszczenie w art. 96 ust. 4 Pt oraz w art. 13 ust. 1 Dyrektywy z 7 marca 2002 r. zwrotów niedookreślonych jest świadomym zabiegiem prawodawczym, wynikającym z przekonania, że nie da się precyzyjnie przesądzić w akcie normatywnym przesłanek przyznania dopłaty, w szczególności zaś nie jest wystarczającym uzasadnieniem przyznania dopłaty samo wystąpienie kosztu netto. Ocena, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione (sprawiedliwe) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, pozostawiona została organowi regulacyjnemu, który dokonując tej oceny każdorazowo powinien wziąć pod uwagę okoliczności danej sprawy W kontekście tego zarzutu organ odwołał się do motywu 49 wyroku TSUE przywołanego w wyroku WSA, w którym wskazano, iż "Z motywu 21 dyrektywy 2002/22 wynika w tym względzie, że prawodawca wspólnotowy zamierzał powiązać mechanizmy służące pokryciu kosztów netto, jakie mogą wynikać ze świadczenia usługi powszechnej przez przedsiębiorstwo, z istnieniem po stronie tego przedsiębiorstwa nadmiernego obciążenia. W tej sytuacji, uznawszy, że koszt netto świadczenia usługi powszechnej nie stanowi koniecznie nadmiernego obciążenia dla wszystkich przedsiębiorstw świadczących tę usługę, postanowił on wykluczyć sytuację, w której każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej otwiera automatycznie prawo do rekompensaty. W tych okolicznościach niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechna ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku".

Zdaniem organu, powyższe w sposób jednoznaczny przesądza, iż twierdzenie [...] o istnieniu "zasady", zgodnie z którą przedsiębiorcy wyznaczonemu przysługuje dopłata do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej w każdym przypadku wystąpienia takiego kosztu nie znajduje potwierdzenia zarówno w przepisach Pt, treści Dyrektywy z 7 marca 2002 r., jak i w orzecznictwie zarówno krajowym, jak i unijnym.

Odnosząc się natomiast do argumentacji [...] związanej z kwestią wadliwej wykładni art 96 ust. 4 Pt dokonanej przez Prezesa UKE w Decyzji [...], organ wskazał, iż w decyzji (w pkt 6.1) Prezes UKE dokonał szczegółowej wykładni art. 96 ust. 4 Pt zgodnej z oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w Wyroku NSA oraz Wyroku WSA, jak już bowiem było wcześniej wyjaśnione, zgodnie z art. 153 ppsa, wiążą one Prezesa UKE w sprawie. w związku z faktem, iż w decyzji Prezes UKE przyznał dopłatę do kosztów świadczenia przez OPL w zakresie usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów oraz usługi świadczenia publicznych aparatów samoinkasujących, argumentacja [...] odnosząca się do kwestii błędnej wykładni przesłanki odmowy przyznania dopłaty oraz błędnego przyjęcia, iż uznanie części kosztu netto poniesionego przez przedsiębiorcę wyznaczonego za nie stanowiącego uzasadnionego obciążenia, stanowi podstawę do odmowy przyznania dopłaty w zakresie całości kosztu netto związanego ze świadczeniem danej usługi powszechnej, stała się bezprzedmiotowa. W szczególności, z uwagi na przyjęte w tym zakresie rozstrzygnięcie, nieaktualne stały się zarzuty [...] związane z kwestią odmowy przyznania [...] dopłaty do kosztu netto ze względu na nieosiągnięcie przez [...]wymaganych wskaźników jakości i dostępności usług (odnoszące się zarówno do naruszenia art. 96 ust. 4 Pt jak i naruszenia art. 7, 77 i 107 § 3 kpa). Natomiast same przyczyny, ze względu na które Prezes UKE, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, uznał, iż z tytułu usług udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów należy się dopłata, zostały w sposób szczegółowy omówione w pkt 6.3 decyzji.

W kwestii zarzutów dotyczących planu socjalnego, które wskazują na naruszenie art. 7, 77 i 107 § 3 kpa Prezes UKE wskazał, że zarówno Decyzja [...], jak i decyzja utrzymująca [...] zawierały szerokie uzasadnienie odnośnie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, na podstawie którego Prezes UKE rozstrzygnął przedmiotową sprawę, jak i co do motywów samego rozstrzygnięcia. Prezes UKE zbadał wszystkie okoliczności faktyczne związane ze sprawą, zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej i oficjalności (art. 7 kpa i art. 77 kpa) oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 kpa). Ponadto, Prezes UKE oparł się na materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie, dokonując wszechstronnej oceny jego znaczenia i wartości dla toczącej się sprawy. Prezes UKE za prawidłową uznał argumentację przedstawioną w tym zakresie w decyzji utrzymującej w mocy Decyzję [...], podkreślając, że argumentacja ta nie została zakwestionowana w wiążących organ wyrokach WSA i NSA. Organ podał, że każdy klient indywidualny mógł być abonentem planu socjalnego, a także niektórzy z klientów biznesowych, zakwalifikowani do planu socjalnego (byli abonenci planu oszczędnego, posiadający numer REGON), niezależnie od ich możliwości ekonomicznych. Ponadto plan socjalny został wprowadzony do oferty [...] w dniu [...] września 2003 r., a więc przed nałożeniem na [...] obowiązku świadczenia osobom o niskich dochodach pakietu specjalnego uwzględniającego ich możliwości ekonomiczne. Wprowadzenie do oferty planu socjalnego nie wynikało z nałożonego na [...] obowiązku. Może to oznaczać, że plan socjalny został wprowadzony do oferty [...] dobrowolnie, po dokonaniu przez [...] analizy biznesowej opłacalności tego planu, co dyskwalifikuje go jako plan specjalny – czego domaga się [...]. W kontekście ewentualnego przyznania dopłaty z tytułu kosztów związanych ze świadczeniem usług niezyskownym abonentom planu socjalnego, powyższe jednoznacznie wskazuje, że plan ten był świadczony komercyjnie i nie stanowi realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej w zakresie oferowania pakietu specjalnego, uwzględniającego potrzeby ekonomiczne abonentów. Plan ten wszedł do oferty sprzedażowej [...] z dniem [...] września 2003 r. w miejsce innego komercyjnego planu - planu [...] oszczędny, W opinii Prezesa UKE, niższa opłata abonamentowa rekompensowała [...] przychody z wysokich - dwukrotnie wyższych w stosunku do planu [...] standardowy - opłat za połączenia telefoniczne. Ponadto w ramach planu [...] socjalnego abonenci mogli korzystać wyłącznie z usług [...] - nie mieli możliwości korzystania z uprawnienia do wyboru innego dostawcy usług telekomunikacyjnych, o którym mowa w art. 72 ust. 1 Pt. W związku z taką konstrukcją pakietu socjalnego przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów toczyło się postępowanie w sprawie stosowania przez [...] praktyki ograniczającej konkurencję. Wprowadzenie planu tp socjalnego miało miejsce niemal trzy lata przed wyznaczeniem [...] do świadczenia usługi powszechnej i ponad rok przed wejściem w życie Pt. Oznacza to, że wprowadzenie tego planu nie mogło się opierać na przekonaniu [...], że świadczenie usług w oparciu o ten plan wiązać się będzie z dopłatą z tytułu świadczenia usługi powszechnej. Nie było bowiem wówczas w polskim systemie prawnym unormowań przewidujących dopłatę. W świetle powyższych okoliczności nie sposób dojść do wniosku, że świadczenie usług wchodzących w zakres usługi powszechnej w oparciu o plan socjalny stanowiło nieuzasadnione obciążenie [...]. Za błędne organ uznał stanowisko [...], że abonentami niezyskownymi są abonenci planu socjalnego. Potwierdził to również biegły rewident, który podczas Analizy Dokumentacji nakazał [...] wprowadzenie korekty podejścia w zakresie wyznaczenia abonentów niezyskownych, polegającej na odniesieniu się do grupy niezyskownych abonentów telefonicznych podłączonych do węzła sieci telekomunikacyjnej, dla których [...] wykazała ujemny bilans przychodów i kosztów za dany rok. Ostatecznie [...] wyznaczając wartość dopłaty po wprowadzeniu korekt nie kierowała się tylko i wyłącznie przynależnością abonenta telefonicznego do planu socjalnego. Przyznanie dopłaty z tytułu świadczenia planu tp socjalny i planów taryfowych z wyższą opłatą abonamentową oznaczałoby, że koszty decyzji biznesowej [...] ponosiliby inni przedsiębiorcy telekomunikacyjni. W opinii Prezesa UKE, konstrukcja planu socjalnego nie gwarantowała, że korzystały z niego jedynie osoby o niskich dochodach. Fakt, że dany abonent wybiera plan taryfowy o niskiej opłacie abonamentowej i wysokiej opłacie za minutę połączenia wychodzącego nie świadczy o poziomie jego zamożności, a jedynie wskazuje na fakt, że dana osoba rzadko inicjuje połączenia. Tym samym brak jest podstaw do uznania, że plan socjalny był planem wykorzystywanym jedynie przez osoby o niskich dochodach.

2.

W takim stanie, jak przedstawiony, skarżąca zaskarżyła ww. decyzję Prezesa UKE w części, tj. w zakresie uchylenia pkt III decyzji [...] i orzeczenia co do istoty sprawy - w zakresie przyznania [...] S.A. dopłaty do kosztów świadczenia usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów za rok 2009.

Zarzuciła naruszenie:

1. art. 28 kpa w zw. z art. 4 ust. 1 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej, zwanej "Dyrektywą Ramową" w zw. z art. 97 ustawy Pt poprzez niezapewnienie spółce udziału w postępowaniu dotyczącym przyznania [...] dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej, podczas, gdy wynik tego postepowania przekłada się w sposób bezpośredni na sferę praw i obowiązków spółki;

2. art. 153 ppsa poprzez nieuwzględnienie oceny prawnej i wskazań wyrażonych przez naczelny Sad Administracyjny w wyroku z dnia 9 listopada 2016r. II GSK 1157/15, zwanym dalej "Wyrokiem NSA", w zakresie przesłanki uzasadnionego obciążenia, o której mowa w art. 96 ust. 4 Pt;

3. art. 7, 77 § 1 i 107 § 1 pkt 6) kpa poprzez brak ustalenia kwestii mających wpływ na ocenę przesłanki uzasadnionego obciążenia.

4. naruszenie art. 96 ust. 4 Pt poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że przesłanka uzasadnionego obciążenia rozumiana, jako zdolność do udźwignięcia ciężaru związanego ze świadczeniem usługi powszechnej powinna być oceniana przez pryzmat wskaźników odnoszących się do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej, podczas gdy w Wyroku NSA (IIGSK 1157/15) oraz wyroku TSUE w sprawie C-222/08 wskazano, że chodzi o zdolność całego przedsiębiorstwa, które poniosło koszt netto.

Wskazane wyżej zarzuty rozwinęła w uzasadnieniu skargi.

W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniósł o jej odrzucenie wskazując, że postępowanie w przedmiocie wniosku [...] SA (dalej jako "[...]") o przyznanie dopłaty do kosztów netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2009 zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji nie dotyczyło interesu prawnego skarżącej.

3.

Postanowieniem z [...] marca 2019r. wydanym w sprawie VI SA/Wa 1940/18 - odrzucając skargę spółki WSA w Warszawie stwierdził, że w sprawie zakończonej wydaniem zaskarżonej decyzji brak jest przepisu prawa materialnego, na podstawie którego skarżąca mogłaby w konkretnym, zaistniałym stanie prawnym i faktycznym, domagać się ustalenia przez Prezesa UKE swoich praw i obowiązków. WSA podniósł brak przepisu prawa, z którego wynikałoby, że interes skarżącej jest bezpośredni. Przepisem takim nie jest art. 97 P.t., na który skarżąca się powołuje. Zaskarżona decyzja dotyczy realizacji praw i zobowiązań nakładanych na operatora wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej, którym skarżąca nie jest. Sąd ocenił, że skarżąca posiada jedynie interes faktyczny, a kwestia dotycząca ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do opłaty i określenia wysokości ich udziału w dopłacie stanowi przedmiot odrębnego postępowania administracyjnego, do którego wszczęcia Prezes UKE jest zobowiązany niezwłocznie po ustaleniu należnej dopłaty (art. 97 i 98 P.t.). Zdaniem WSA, w przypadku pozytywnego rozpatrzenia przez Prezesa UKE wniosku o dopłatę, skarżąca może być zobowiązana partycypować w pokryciu przedmiotowej dopłaty. Nie może to świadczyć o jej interesie prawnym do udziału w postępowaniu w przedmiocie przyznania dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej.

Powyższe postanowienie o odrzuceniu skargi zostało zaskarżone skargą kasacyjną przez skarżącą.

4.

Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem [...] września 2019r. wydanym w sprawie II GSK 808/19 uchylił zaskarżone postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia [...] marca 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1940/18 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. Uwzględniając skargę kasacyjną zobligował Sąd I instancji, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, do merytorycznej oceny legitymacji skargowej i interesu prawnego skarżącej spółki, w rozumieniu art. 50 § 1 p.p.s.a., z uwzględnieniem przedstawionych rozważań.

Odwołał się do ugruntowanego w orzecznictwie i piśmiennictwie poglądu, że przez interes prawny, w przeciwieństwie do interesu faktycznego, rozumie się przyznany przepisami prawa materialnego zakres uprawnień podmiotu, kształtujący jego sytuację prawną. Naruszenie tego interesu następuje więc wtedy, gdy zaskarżonym aktem zostaje odebrane lub ograniczone jakieś prawo skarżącego wynikające z przepisów prawa materialnego, względnie zostanie nałożony na niego nowy obowiązek lub też zmieniony obowiązek dotychczas na nim ciążący. Interes prawny musi być nadto indywidualny, bezpośredni i wynikający z normy obowiązującego prawa, naruszony wydaniem zaskarżonej decyzji, realny Musi on być wykazany przez skarżącego, gdyż dopiero stwierdzenie naruszenia interesu prawnego lub uprawnienia wnoszącego skargę otwiera mu drogę do merytorycznego rozpoznania tej skargi.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że należy także uwzględnić istnienie tzw. prawa refleksowego - które kształtuje specyficzną więź prawną między podmiotem dysponującym publicznym prawem podmiotowym o charakterze pozytywnym, a osobą trzecią dysponującą prawem publicznym negatywnym. Związek ten ma charakter materialny i formalny. Materialny wyraża się w tym, że wykonywanie (przyznanie) uprawnień pierwszemu z nich powoduje pewien skutek w uprawnieniach drugiego. Formalny z kolei wiąże się z koniecznością ochrony procesowej podmiotu dysponującego prawem refleksowym (por. A. Matan, Komentarz do art. 28 Kodeksu postępowania administracyjnego; LEX 2010).

NSA orzekający w sprawie skarżącej, nie podzielił zatem poglądu Sądu I instancji (a także poglądu wyrażonego np. w postanowieniu NSA z dnia 3 lipca 2018 r., II GSK 1132/18), że art. 97 P.t. nie jest przepisem prawa materialnego, z którego skarżąca spółka może wywodzić interes prawny w kontroli legalności zaskarżonej decyzji, i na podstawie którego - co do zasady - może wykazywać, że wskutek zaskarżonego aktu zostanie na nią nałożony (refleksem) nowy obowiązek.

Odnosząc się do całokształtu przytoczonych regulacji prawa materialnego uznał, za takim ujęciem interesu prawnego, o którym mowa w art. 50 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 97 i 98 ust. 3 P.t., dodatkowo przemawia konstytucyjnie gwarantowane prawo dostępu do sądu (art. 45 Konstytucji RP) jak i regulacja zawarta w cytowanym art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej. NSA przyjął, że dyrektywa - z uwagi na użyty w powołanym przepisie zwrot "których dotyczy dana decyzja" - pozostawia państwom członkowskim określenie sposobu ustalania tego rodzaju związku.

W polskiej procedurze administracyjnej i sądowoadministracyjnej ten związek wyraża instytucja interesu prawnego (por. wyrok NSA z dnia 11 sierpnia 2017 r. II GSK 3252/15 – odnoszący się do analizy interesu prawnego na gruncie art. 116 i 123 P.t. i treści wyroku TSUE C-282/13).

Ocena istnienia tego interesu prawnego - wobec wymogu prounijnej wykładni przepisów prawa krajowego - uzasadnia interpretację art. 97 i art. 98 ust. 3 P.t. jako przepisów, z treści których przedsiębiorstwa tam wskazane mogą wywodzić interes prawny w kontroli decyzji administracyjnej w przedmiocie dopłat do kosztów świadczonych usług.

Mając na uwadze powyższy stan faktyczny i prawny Wojewódzki Sąd Administracyjny ustalił i zważył co następuje:

Skarga nie znajduje uzasadnionych podstaw.

II.

Pierwsza kwestia wynika z kluczowego zagadnienie sporu, a mianowicie odpowiedzi na pytanie, czy skarżąca legitymuje się interesem prawnym, w rozumieniu art. 50 § 1 p.p.s.a., by móc zaskarżyć decyzję Prezesa UKEj w przedmiocie dopłaty za rok 2009 do kosztów świadczonych usług, wchodzących w skład usługi powszechnej.

W tym zakresie Sąd orzekający ponownie związany jest art. 190 ppsa, który stanowi, że "Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny".

Związanie wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z 24 września 2019r. w sprawie II GSK 808/19 dotyczy w istocie merytorycznej oceny legitymacji skargowej i interesu prawnego skarżącej spółki, w rozumieniu art. 50 § 1 p.p.s.a., z uwzględnieniem przedstawionej wykładni prawa i rozważań dokonanych przez NSA w tej sprawie.

Z wykładni zaprezentowanej w cytowanym postanowieniu NSA wynika wprost, że skarżąca posiada interes prawny (legitymację materialną), a zatem legitymację skargową (formalną) w złożeniu skargi na decyzję w przedmiocie przyznania dopłaty do kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

Co do zasady art. 50 § 1 p.p.s.a. wskazuje, że uprawnionym do wniesienia skargi jest każdy, kto ma w tym interes prawny, prokurator, Rzecznik Praw Obywatelskich, Rzecznik Praw Dziecka oraz organizacja społeczna w zakresie jej statutowej działalności, w sprawach dotyczących interesów prawnych innych osób, jeżeli brała udział w postępowaniu administracyjnym. Z kolei § 2 tego przepisu stanowi, że uprawnionym do wniesienia skargi jest również inny podmiot, któremu ustawy przyznają prawo do wniesienia skargi.

NSA wskazał na ugruntowany w orzecznictwie i piśmiennictwie pogląd, że przez interes prawny, w przeciwieństwie do interesu faktycznego, rozumie się przyznany przepisami prawa materialnego zakres uprawnień podmiotu, kształtujący jego sytuację prawną. Naruszenie tego interesu następuje więc wtedy, gdy zaskarżonym aktem zostaje odebrane lub ograniczone jakieś prawo skarżącego wynikające z przepisów prawa materialnego, względnie zostanie nałożony na niego nowy obowiązek lub też zmieniony obowiązek dotychczas na nim ciążący (por. wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2009 r., sygn. akt II OSK 205/09). Interes prawny musi być nadto indywidualny, bezpośredni i wynikający z normy obowiązującego prawa, naruszony wydaniem zaskarżonej decyzji, realny (por. wyrok NSA z dnia 23 listopada 2005 r., sygn. akt I OSK 715/05). Musi on być wykazany przez skarżącego, gdyż dopiero stwierdzenie naruszenia interesu prawnego lub uprawnienia wnoszącego skargę otwiera mu drogę do merytorycznego rozpoznania tej skargi (por. wyrok NSA z dnia 18 grudnia 2009 r., sygn. akt II OSK 1539/09).

NSA wskazał na istniejące w niniejszej sprawie istnienie tzw. prawa refleksowego, które kształtuje specyficzną więź prawną między podmiotem dysponującym publicznym prawem podmiotowym o charakterze pozytywnym, a osobą trzecią dysponującą prawem publicznym negatywnym. Związek ten ma charakter materialny i formalny. Materialny wyraża się w tym, że wykonywanie (przyznanie) uprawnień pierwszemu z nich powoduje pewien skutek w uprawnieniach drugiego. Formalny z kolei wiąże się z koniecznością ochrony procesowej podmiotu dysponującego prawem refleksowym (por. A. Matan, Komentarz do art. 28 Kodeksu postępowania administracyjnego; LEX 2010).

Na gruncie zaskarżonej decyzji w przedmiocie przyznania dopłaty do kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej, postępowanie toczy się z wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego i dotyczy jego interesu prawnego, zgodnie z art. 95 ust. 1 Pt. Na tej podstawie prawnej, to przedsiębiorcy wyznaczonemu przysługuje dopłata do kosztów świadczonych przez niego usług, do których świadczenia został wyznaczony w przypadku ich nierentowności. Przedsiębiorca wyznaczony dopełnia procedury określonej w art. 96 ust. 1 P.t. zdanie pierwsze, czyli może złożyć wniosek o dopłatę w terminie 6 miesięcy od zakończenia roku kalendarzowego, w którym, zdaniem tego przedsiębiorcy, wystąpił koszt netto. Prezes UKE, w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przyznania (art. 96 ust. 3). Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 96 ust. 4). Prezes UKE, w myśl art. 98 ust. 1 Pt niezwłocznie po ustaleniu należnej dopłaty, rozpoczyna postępowanie w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia dopłaty i wysokości ich udziału w dopłacie. Prezes UKE ustala, w drodze decyzji, kwotę udziału w pokryciu dopłaty dla przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Decyzji nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności (art. 98 ust. 3). Kwota dopłaty podlega administracyjnej egzekucji należności pieniężnych (art. 98 ust. 4).

W postępowaniu tym przedmiotem badania będzie jednak tylko spełnienie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego przesłanek z art. 97 P.t., czyli ustalenie, czy jego przychód z działalności telekomunikacyjnej w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata do usługi powszechnej, przekroczył 4 miliony złotych, co przełoży się dopiero na ustawowy obowiązek udziału w pokryciu dopłaty. Skoro przedmiotem tego ostatniego postępowania nie może być kwestia prawidłowości decyzji wydanej w zakresie dopłat do kosztów świadczonych usług – oznacza to, że wynik postępowania prowadzonego w oparciu o art. 95 ust. 1 Pt warunkuje wszczęcie odrębnego postępowania w sprawie ustalenia przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia dopłaty i wysokości ich udziału w dopłacie (art. 98 ust. 3 Pt).

Jak zatem stwierdził NSA w wiążącej wykładnią postanowieniu, decyzja wydana na podstawie przepisów art. 95-96 Pt skutkuje nałożeniem obowiązków na podmioty wskazane w art. 97-98 Pt. Oznacza to przyjęcie, że wraz z wydaniem powyższej decyzji aktualizuje się interes prawny tych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których przychód z działalności telekomunikacyjnej w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata do usługi powszechnej, przekroczył 4 miliony złotych. O ile skarżąca jest przedsiębiorcą, o którym mowa w art. 97 P.t. – to może być stroną postępowania wszczętego na podstawie art. 98 P.t. i w tym postępowaniu będzie mogła dochodzić swoich praw i bronić się przed nałożeniem obowiązków.

Podkreślić należy, że NSA nie podzielił tym samym poglądu wyrażonego np. w postanowieniu NSA z dnia 3 lipca 2018 r., II GSK 1132/18), że art. 97 P.t. nie jest przepisem prawa materialnego, z którego skarżąca spółka może wywodzić interes prawny w kontroli legalności zaskarżonej decyzji, i na podstawie którego - co do zasady - może wykazywać, że wskutek zaskarżonego aktu zostanie na nią nałożony (refleksem) nowy obowiązek.

Za dokonaną przez NSA wykładnią interesu prawnego, o którym mowa w art. 50 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 97 i 98 ust. 3 Pt, przemawia całokształt przytoczonych regulacji prawa materialnego a także konstytucyjnie gwarantowane prawo dostępu do sądu (art. 45 Konstytucji RP), jak i art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej.

Regulacja zawarta w art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej przewiduje, że "Państwa członkowskie zapewniają, aby na poziomie krajowym istniały skuteczne mechanizmy umożliwiające użytkownikom lub przedsiębiorstwom udostępniającym sieci lub usługi łączności elektronicznej, których dotyczy dana decyzja wydana przez krajowy organ regulacyjny, korzystanie z prawa odwołania się od takiej decyzji do organu odwoławczego niezależnego od stron uczestniczących w sporze. Organ taki, który może być sądem, dysponuje odpowiednią wiedzą specjalistyczną pozwalającą mu na skuteczne wypełnianie swoich funkcji. Państwa członkowskie zapewniają, aby aspekty merytoryczne każdej sprawy zostały właściwie rozpatrzone, oraz zapewniają istnienie skutecznych środków odwoławczych".

NSA ocenił, że dyrektywa pozostawia państwom członkowskim określenie sposobu ustalania tego rodzaju związku z uwagi na użyty w powołanym przepisie zwrot "których dotyczy dana decyzja". W polskiej procedurze administracyjnej i sądowoadministracyjnej ten związek wyraża instytucja interesu prawnego (por. wyrok NSA z dnia 11 sierpnia 2017 r. II GSK 3252/15 – odnoszący się do analizy interesu prawnego na gruncie art. 116 i 123 P.t. i treści wyroku TSUE C-282/13).

Ocena istnienia tego interesu prawnego - wobec wymogu prounijnej wykładni przepisów prawa krajowego - uzasadnia jednak interpretację art. 97 i art. 98 ust. 3 P.t. jako przepisów, z treści których przedsiębiorstwa tam wskazane mogą wywodzić interes prawny w kontroli decyzji administracyjnej w przedmiocie dopłat do kosztów świadczonych usług. Tą wykładnią jest związany Sąd orzekający po ponownym rozpoznaniu sprawy.

W konsekwencji powyższego, o ile skarżąca miała interes prawny w złożeniu skargi na podstawie art. 50 § 1 p.p.s.a. i okoliczność ta została przyznana, wobec złożenia skargi na decyzję z [...] sierpnia 2018r., nr [...], o tyle nie można organowi administracji zarzucić naruszenia art. 28 k.p.a., skoro nie miał możliwości jego zastosowania bądź nie zastosowania względem skarżącej w prowadzonym postępowaniu administracyjnym.

Skarżąca nie składała bowiem wniosku o dopuszczenie jej do udziału w postepowaniu z wniosku [...]. Natomiast Prezes UKE nie miał obowiązku zawiadamiania jej z urzędu. Wynika to pośrednio z wywodu NSA dokonanego w postanowieniu NSA z 24 września 2019r. II GSK 808/19.

Jak wskazał NSA, pojęcie interesu prawnego jest kategorią normatywną, mającą swoje źródło w przepisach regulujących sposób załatwienia sprawy i stanowiących podstawę prawną jej rozstrzygnięcia i ściśle związaną z przedmiotem prowadzonego postępowania. Skoro z art. 96 ust. 1 P.t. zdanie pierwsze, wynika uprawnienie dla przedsiębiorcy wyznaczonego do złożenia wniosku o dopłatę w terminie 6 miesięcy od zakończenia roku kalendarzowego, w którym, zdaniem tego przedsiębiorcy, wystąpił koszt netto, to stroną tego postępowania jest wnioskodawca. Wynikający z prawa refleksowego interes prawny przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, obowiązanego do udziału w pokryciu dopłaty, stosownie do art. 97 P.t. dotyczy tylko tych podmiotów, których przychód z działalności telekomunikacyjnej w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata do usługi powszechnej, przekroczył 4 miliony złotych.

Jest zatem oczywiste, że tylko ci przedsiębiorcy, którzy wiedzą, że ich przychód z działalności telekomunikacyjnej w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata do usługi powszechnej, przekroczył 4 miliony złotych, będą mieli interes do ubiegania się o dopuszczenie ich do udziału w sprawie z wniosku złożonego przez przedsiębiorcę wyznaczonego.

Tymczasem skoro skarżąca takiego wniosku nie składała w postępowaniu administracyjnym (w którym jej legitymacja formalna wiązałaby się z koniecznością ochrony procesowej podmiotu dysponującego prawem refleksowym), to Prezes UKE nie mógł naruszyć art. 28 k.p.a.

Z art. 96 ust. 1 zdanie 2 Pt wynika bowiem jednoznacznie, że Prezes UKE niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej BIP UKE informację o wpłynięciu wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę, z zastrzeżeniem art. 9. Dla porządku należy dodać, że art. 96 ust. 1 zmieniony został przez art. 1 pkt 79 ustawy z dnia 16 listopada 2012 r. (Dz.U.12.1445) zmieniającej nin. ustawę z dniem 21 stycznia 2013 r. właśnie poprzez dopisanie cytowanego wyżej zdania 2 art. 96.

Oznacza to, że skarżąca w tym trybie nie mogła się dowiedzieć o wpłynięciu wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę, który wpłynął [...] czerwca 2010r. O tym postępowaniu mogła się dowiedzieć od [...]. Niewątpliwie, organ zobligowany byłby do uznania za stronę również te podmioty, które zgłoszą swój udział w postępowaniu z racji spełnienia przesłanek z art. 97 Pt, kształtującego obowiązek pokrycia kosztu netto świadczenia usługi powszechnej według kryterium dochodowego z tytułu świadczeń telekomunikacyjnych. Przedsiębiorca telekomunikacyjny w ten sposób zrealizowałby swoje prawa udziału w postępowaniu administracyjnym, zgodnie z art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, na która w skardze się powołuje.

Powyższe stanowisko nie przeczy celowi art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, której celem, jak wskazuje skarżący, jest ustalenie jednolitego zakresu legitymacji czynnej podmiotów prywatnych w dziedzinie łączności elektronicznej. Dokonana interpretacja art. 28 w zw. z art. 96 ust. 1 zdanie 2 Pt powoduje, że podmiot uprawniony na podstawie art. 97 Pt, po powzięciu informacji na stronie podmiotowej BIP UKE (co jest możliwe po 21 stycznia 2012r.) o wpłynięciu wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę, z sukcesem wnosi o dopuszczenie go do udziału w tym postępowaniu na etapie postępowania, który wybierze. Nie można bowiem pominąć, że przedsiębiorcy telekomunikacyjni zazwyczaj są członkami izb gospodarczych, które co do zasady w tych sprawach reprezentują ich interesy. Jak zresztą wynika ze skargi o wydaniu Decyzji skarżąca dowiedziała się z chwilą jej doręczenia [...], której jest członkiem, a które nastąpiło w dniu [...] sierpnia 2018 r. O wydaniu Decyzji Prezes UKE poinformował na stronie internetowej [...] sierpnia 2018 r. Należy w tym miejscu dodać, że izby gospodarcze zostały zawiadomione o wszczęciu postępowania i możliwości przystąpienia na prawach strony pismem z [...] lipca 2010r.

Odnosząc się do argumentacji skargi, powołanych w niej wyroków TSUE wskazujących

Z powyższej procedury wynika także, że Prezes UKE zamieszczając na stronie podmiotowej BIP UKE informację o wpłynięciu wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę, nie miał obowiązku zawiadamiania z urzędu przedsiębiorców, w tym skarżącej, o toczącym się postępowaniu z wniosku [...], zatem nie naruszył art. 28 k.p.a. w sposób mający wpływ na wynik sprawy.

W ocenie Sądu, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że w niniejszej sprawie zostałby naruszony 28 k.p.a., to fakt ten nie miałby wpływu na rozstrzygnięcie i nie uzasadniałby uchylenia zaskarżonej decyzji z [...] sierpnia 2018r.

Co więcej, także ewentualnie nie zaspokojone prawa skarżącej i innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie biorących udziału w tym postępowaniu, były w istocie reprezentowane zarówno w postępowaniu administracyjnym, jak i sądowym przez izby gospodarcze biorące w nich udział na swój wniosek.

Mając na względzie zarzuty skargi, stwierdzić należy, że w istocie zaspokojenie interesu prawnego skarżącej, jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnych realizowane były w toku całego postępowania przed Prezesem UKE jak i przed sądami obu instancji przez [...] (w skrócie "[...]"). Izba ta działa na podstawie ustawy z dnia 30 maja 1989 r. o izbach gospodarczych, a jednym z jej statutowych celów jest reprezentowanie i obrona interesów gospodarczych zrzeszonych firm, w szczególności wobec organów władzy ustawodawczej, wykonawczej oraz regulacyjnej oraz udział w inicjatywach i działaniach związanych z kreowaniem strategii rozwoju gospodarczego Państwa.

Co więcej, jest Sądowi wiadome z urzędu, że [...] zaskarżyła w części, to jest w przedmiocie uchylenia pkt III decyzji Prezesa UKE z [...] maja 2011r. i orzeczenia co do istoty sprawy przyznającego dopłaty do kosztów świadczenia usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów za rok 2009, tj. pkt I decyzji Prezesa UKE z [...] sierpnia 2018r., nr [...].

Zakres skargi [...] jest szeroki, ale zawiera tożsame zarzuty (w węższym zakresie) podnoszone obecnie przez skarżącą i był przedmiotem rozpoznania w nieprawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w sprawie VI SA/Wa 1939/18. Jednakże Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z 18 maja 2020 r., II GZ 99/20 rozpoznając zażalenie skarżącej uchylił zaskarżone postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 listopada 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 2126/19 w zakresie zawieszenia postępowania w sprawie z jej skargi. NSA stwierdził, że nawet gdy istnieje zależność pomiędzy postępowaniem, które ma być zawieszone, a innym postępowaniem sądowoadministracyjnym (w sprawie VI SA/Wa 1939/18), Sąd rozważający możliwość zawieszenia postępowania powinien mieć na względzie celowość takiego rozstrzygnięcia. Zawieszenie postępowania wiąże się przecież ze zwłoką w załatwieniu sprawy, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia wyrażonego w art. 45 ust. 1 Konstytucji prawa do sądu, a także wyrażonej w art. 7 p.p.s.a. zasady szybkości postępowania sądowoadministracyjnego. (http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/EE9D4D100C)

Nie czekając zatem na prawomocne rozstrzygnięcie zasadności zarzutów [...], złożonych w skardze VI SA/Wa 1939/18 na tę samą decyzję, których WSA w tej sprawie nie uwzględnił, Sąd w sprawie niniejszej ma obowiązek ich rozpoznania.

III.

Przechodząc do dalszych zarzutów skarżącej względem zaskarżonej decyzji, nie można pominąć, że to art. 96 ust. 3 Pt stanowił podstawę prawną dla dokonania przez Prezesa UKE weryfikacji zasadności wniosku o dopłatę do kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

Stanowi on, że organ, w drodze decyzji administracyjnej, przyznaje dopłatę w wysokości kosztu netto w całości lub w części wnioskowanej kwoty, bądź odmawia przyznania dopłaty w sytuacji, gdy przeprowadzona analiza wykaże, że koszt taki nie wystąpił. Z kolei Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, gdy - zgodnie z art. 96 ust. 4 Pt - po przeprowadzeniu weryfikacji kosztu netto stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Należy dodatkowo podkreślić, że kontrolując legalność zaskarżonej decyzji Sąd musi uwzględnić, czy Prezes UKE wywiązał się z obowiązków nałożonych przez sądy administracyjne w wyrażonej ocenie prawnej i wskazaniach co do dalszego postępowania w rozumieniu art. 153 ppsa. Zgodnie z powyższym przepisem, ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Co więcej, w niniejszej sprawie zastosowanie także znajduje, wyżej cytowany art. 190 p.p.s.a.

Wbrew zarzutom skarżącego w zakresie naruszenia art. 153 ppsa, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W sprawie miały zastosowanie ocena i wskazania zawarte w wyroku WSA w Warszawie z 7 stycznia 2015r. sygn. akt VI SA/Wa 3878/14 oraz od tego wyroku oddalający skargi kasacyjne wyrok NSA z 9 listopada 2016r. sygn. II GSK 1157/15.

Godzi się przypomnieć, że WSA uznał, że przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania mające na celu zapewnienie prawidłowego wykonywania przez przedsiębiorcę wyznaczonego decyzji zobowiązującej do świadczenia usługi powszechnej prowadzi do wniosku; że ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania dopłaty. Osiągnięcie właściwego poziomu dostępności i jakości świadczonej usługi powszechnej powinno nastąpić z wykorzystaniem mechanizmów kontrolnych oraz działań wymuszających wykonanie decyzji nakładającej na skarżącą obowiązek świadczenia usługi powszechnej.

NSA zaakceptował uchylenie przez Sąd I instancji decyzji Prezesa UKE, ze względu na naruszenie przez organ treści art. 96 ust. 4 pt, gdyż podstawą odmowy przyznania dopłaty było niewykonanie decyzji wyznaczającej [...] do świadczenia usługi powszechnej w zakresie poziomu dostępności i jakości jej świadczenia, bez odniesienia się organu do przesłanki "uzasadnionego obciążenia". Zdaniem WSA, tylko na gruncie poprawnego rozważenia wniosku w kontekście tego warunku można dokonać poprawnej oceny zasadności wniosku o dopłatę. NSA potwierdził trafność stanowiska prezentowanego przez WSA oraz uznał, że wypełnia ono treść art. 190 ppsa. Rozwijając ten aspekt przyjętej przez WSA argumentacji na rzecz uchylenia decyzji stwierdził, że realizacja decyzji Prezesa UKE wyznaczającej przedsiębiorcę do świadczenia usługi powszechnej na podstawie art. 82 ust. 4 pt m.in. w zakresie poziomu dostępności tej usługi i jej jakości, nie może być jedyną podstawą odmowy przyznania dopłaty o jakiej stanowi art. 95 ust. 1 i ust. 2 pt w związku z art. 96 ust. 4 tej ustawy. Nie oznacza to, że dostępność usługi oraz jej jakość nie mają wpływu na przyznanie tej dopłaty. Jednak, by to miało miejsce, organ jest obowiązany wykazać, że dostępność i jakość usługi powszechnej, pomimo że wpływa na koszt netto, to nie stanowi on uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Dopiero takie odniesienie kosztu świadczenia usługi do jej dostępności i jakości pozwala przyjąć, że dostępność i jakość jest szeroko rozumianą przesłanką ekonomiczną, a o odmowie dopłaty mogą przesądzać tylko względy ekonomiczne, a nie formalny sposób wykonywania decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy. Z tej perspektywy argumentacja Sądu I instancji odpowiada prawu i stanowisku NSA z wyroku z dnia 13 maja 2014 r. Oznacza to, że niepełna dostępność usługi powszechnej lub zła jakość może być podstawą do odmowy dopłaty tylko wtedy, gdy koszt netto jej świadczenia zostanie uznany za uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy, a nie tylko dlatego, że przedsiębiorca nie wykonuje treści decyzji o wyznaczeniu.

Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji Prezes UKE wziął pod uwagę ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w prawomocnym wyroku WSA w Warszawie z 7 stycznia 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 3878/14 oraz wyroku NSA z 9 listopada 2016r. sygn. II GSK 1157/15, uznające brak podstaw do odmowy przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] usług, a przy ponownym rozpoznaniu sprawy uwzględnienie w wydawanej decyzji wskazówek interpretacyjnych w zakresie rozumienia i wykładni pojęcia "uzasadnione obciążenie", wynikających z wyroku TSUE z dnia 6 października 2010 r. C-222/08. Organ winien dokonać analizy tego zagadnienia z punktu widzenia szeroko rozumianych przesłanek o charakterze ekonomicznym.

Wobec obszerności uzasadnienia zaskarżonej decyzji z [...] sierpnia 2019r., jej ustalenia faktyczne i ocenę organu, Sąd w niniejszej sprawie zreferował w I części uzasadnienia i przyjmuje je za własne, nie widząc potrzeby ich powtarzania.

Należy zwrócić uwagę, że w przeprowadzonym ponownie postępowaniu administracyjnym, Prezes UKE dokonał zebrania i oceny szeregu, wymienionych w stanie faktycznym, dowodów z dokumentów przedstawionych przez wnioskodawcę – [...].

Stwierdzić przy tym należy, że w niniejszym postępowaniu skarżąca, co wynika z zarzutów skargi, nie jest zainteresowana tymi kategoriami kosztów alokowanych przez [...], które Prezes UKE zakwestionował w przypadku usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

Zakwestionowane przyznanie przez organ dopłaty do kosztów świadczenia usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów za rok 2009, wynikają co do zasady (k.15 i 16 zaskarżonej decyzji), z regulacji Decyzji Wyznaczającej [...] przedsiębiorcą telekomunikacyjnym świadczącym usługę powszechną na terenie całego kraju oraz art. 81 ust. 3 pkt 4 i 5 Pt. Art. 81 ust.1 tej ustawi stanowi, że usługę powszechną stanowi zestaw usług telekomunikacyjnych, wraz z udogodnieniami dla osób niepełnosprawnych, świadczonych z wykorzystaniem dowolnej technologii, z zachowaniem dobrej jakości i po przystępnej cenie, które powinny być dostępne na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Art. 81 ust. 3 Pt pkt 4 i 5 zaliczają do zestawu usług telekomunikacyjnych, o którym mowa w ust. 1, zalicza się następujące usługi:

4) ogólnokrajową informację o numerach telefonicznych, dostępną również dla użytkowników aparatów publicznych lub innych punktów dostępowych umożliwiających komunikację głosową;

5) udostępnianie ogólnokrajowego spisu abonentów;

Z art. 96 Pt wynika podstawa prawna dla dokonania przez Prezesa UKE weryfikacji zasadności wniosku o dopłatę do kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Procedura wygląda następująco: Przedsiębiorca wyznaczony przedstawia Prezesowi UKE wyliczoną wysokość kosztu netto, a także rachunki lub inne dokumenty zawierające dane lub informacje służące za podstawę obliczenia tego kosztu netto. Do przeprowadzenia analizy tej dokumentacji Prezes UKE powołuje biegłego rewidenta (ust. 2). Prezes UKE, w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przyznania (ust.3). Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (ust.4)

Samo wystąpienie kosztu netto, przewidziane w art. 96 ust. 2 Pt nie jest jednak równoznaczne z automatycznym przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu. Do uwzględnienia takiego wniosku muszą być spełnione wymagania wynikające z art. 96 ust. 4 Pt, czyli zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego, wykładanego, a contrario - zgodnie z art. 12 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2002/22/WE z 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (Dz.U.UE.L2002.108.51) - zwanej dalej "dyrektywą".

Artykuł 12 przewiduje zasady określania kosztów obowiązku świadczenia usługi powszechnej. W myśl bowiem ust. 1, w przypadku gdy krajowe organy regulacyjne uznają, że świadczenie usługi powszechnej określonej w art. 3-10 może stanowić niesprawiedliwe obciążenie przedsiębiorstw wyznaczonych do świadczenia usługi powszechnej, obliczają one koszty netto świadczenia tej usługi. W tym celu krajowe organy regulacyjne:

a) obliczają koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej, biorąc pod uwagę każdą korzyść rynkową przypadającą na przedsiębiorstwo wyznaczone do świadczenia usługi powszechnej, zgodnie z załącznikiem IV część A; lub

b) wykorzystują koszty netto świadczenia usługi powszechnej określone przez mechanizm wyznaczania zgodnie z art. 8 ust. 2.

2. Rachunki lub inne informacje służące za podstawę obliczania kosztu netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej na mocy ust. 1 lit. a) są przedmiotem audytów lub weryfikacji przeprowadzanych przez krajowy organ regulacyjny lub organ niezależny od zainteresowanych stron i są zatwierdzane przez ten krajowy organ regulacyjny. Wyniki kalkulacji kosztu oraz wnioski z audytu są publicznie dostępne.

Ustalenie powyższego wymagało zbadania zależności pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności wyznaczonego przedsiębiorcy. Zdaniem Sądu, na ww. podstawie prawnej Prezes UKE .dokonał szczegółowej analizy ekonomicznej poprzedzającej ocenę co do tego, czy usługa ta nie stanowi nadmiernego obciążenia.

Przechodząc do badania legalności wydanego w warunkach związania wyrokami sądów należy przy tym dodać, że pojęcie nieuzasadnionego obciążenia należy do niedookreślonych. Dlatego posiłkowo, skład orzekający podziela pogląd zawarty w nieprawomocnym wyroku tut. Sądu z dnia 2 października 2019 r. VI SA/Wa 1300/19, że wypełnienie treścią pojęcia nieuzasadnionego obciążenia wymaga zatem zabiegów interpretacyjnych, z uwzględnieniem okoliczności sprawy. Traktować go ponadto należy synonimicznie z terminem prawa unijnego "nieusprawiedliwione obciążenie", któremu przypisać należy walor zharmonizowany. Zostało bowiem użyte również przez prawodawcę unijnego w wiążącym wszystkie państwa członkowskie cytowanym wyżej art. 12 ust. 1 dyrektywy, a zatem należy je wykładać jednakowo w tych państwach, w taki sposób, jak uczynił to TSUE.

Sąd ten, uzasadniając ww. stanowisko powołał się także na wyrok z 6 października 2010 r., sygn. akt C-222/08 (ZOTSiS 2010/10A/I-9017-9072), w którym odwołując się do preambuły dyrektywy przyjęto, że niesprawiedliwe obciążenie stanowi takie, o nadmiernym charakterze w świetle zdolności przedsiębiorstwa do jego udźwignięcia, biorąc pod uwagę jego cechy swoiste, w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową oraz jego udział w rynku. Niedookreślony charakter analizowanego pojęcia obligowało zatem organ do wypełnienia go treścią na tle stanu faktycznego sprawy, z wniosku złożonego na podstawie art. 96 ust. 1 Pt. ( LEX nr 3065833).

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, chodzi także o obciążenie wywołane świadczeniem usługi powszechnej w stosunku do jakości i dostępności usług świadczenia usługi powszechnej, zagadnień ekonomicznych, sytuacji gospodarczej i finansowej wnioskodawcy i jego udziału rynkowego organ prawidłowo ukierunkował zakres prowadzonego postępowania.

Nie ma jednak racji skarżący, że z samej istoty tej szerokiej interpretacji istnieje podstawa do skutecznego zakwestionowania dopłaty do kosztów świadczenia usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów za rok 2009, które co do zasady wynikają wprost z regulacji ustawowej art. 81 ust. 3 pkt 4 i 5 Pt. oraz Decyzji Wyznaczającej [...] przedsiębiorcą telekomunikacyjnym świadczącym usługę powszechną.

Nie jest wystarczający dla skutecznego zakwestionowania rozstrzygnięcia zarzut, że. Prezes UKE analizował wyłącznie wyniki finansowe dotyczące tych usług i zakwestionowanie przyznanej przez organ dopłaty do kosztów świadczenia usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów za rok 2009, ze wskazaniem sprzeczności wykładni z cytowanym w skardze wyrokiem TSUE z dnia 6 października 2015 r. w sprawie C-508/14, który wskazuje, że "Artykuły 12 i 13 dyrektywy 2002/22 należy interpretować w ten sposób, że są one bezpośrednio skuteczne i że jednostki mogą powoływać się na nie bezpośrednio przed sądem krajowym w celu zakwestionowania decyzji krajowego organu regulacyjnego".

Zastosowana w niniejszej sprawie "prounijna" interpretacja prawa nie oznacza pominięcia krajowych regulacji obowiązującego przed jej wejściem w życie. Należy przyznać, że sprawa dopłaty do usługi powszechnej oraz kwestia udziału skarżącej w tym postępowaniu w charakterze strony oznacza sprawę unijną o tyle, że jej przedmiot pozostaje w ścisłym związku z prawem unijnym. Jednakże związek ten polega na tym, że ww. postępowanie w ramach którego na [...] zostały nałożone obowiązki, odnosiło się do przepisów prawa krajowego wówczas obowiązujących, kiedy miała miejsce realizacja świadczenia wszystkich usług wchodzących, zgodnie z art. 81 ust.3 Pt, w ramach usługi powszechnej na terenie całego kraju przez okres 5 lat, tj. od 8 maja 2006r. do 8 maja 2011r. - implementujących Dyrektywę Ramową oraz Dyrektywę o usłudze powszechnej. Zatem istotne jest rozważanie przepisów unijnych oraz skutków rozwiązań przyjętych w rozwiązaniach unijnych, ale niezbędne - stosowanie wykładni prounijnej prawa krajowego.

Potwierdzenie powyższej interpretacji znaleźć można w art. 13 ust. 1 Dyrektywy o usłudze powszechnej, który przewiduje dwa alternatywne modele finansowania kosztu netto usługi powszechnej: (i) model publiczny oraz (ii) sektorowy. Polski ustawodawca wybrał finansowanie sektorowe ewentualnego kosztu netto, a wyłączył publiczny model finansowania, co nie oznacza zaniechania prounijnej interpretacji prawa.

W ocenie Sądu, zastosowane w niniejszej sprawie krajowe prawo proceduralne, przy zastosowaniu jego prounijnej interpretacji, dostatecznie zapewnia ochronę praw podmiotu świadczącego usługę powszechną, jak i przedsiębiorstw konkurencyjnych wobec przedsiębiorstwa posiadającego (uprzednio) znaczącą pozycję na odnośnym rynku, wynikających ze wspólnotowego porządku prawnego, w sposób nie mniej korzystny niż ochronę porównywalnych praw o charakterze wewnętrznym, skoro nie wpływa niekorzystnie na skuteczność ochrony prawnej wskazanych użytkowników i przedsiębiorstw. Wszak z późniejszego wyroku TSUE z dnia 6 października 2015 r. w sprawie C-508/14 wynika wprost, że ocena przesłanki niesprawiedliwego obciążenia dotyczy przedsiębiorstwa, które świadczy usługę powszechną. To jego wyniki finansowe oraz udział rynkowy, był w stanie udźwignąć ciężar związany ze świadczeniem usługi powszechnej.

Zdaniem skarżącej, udział rynkowy [...] na rynku telefonii stacjonarnej, wyniki finansowe oraz niedająca się zniwelować przewaga w zakresie posiadanej infrastruktury, nie została poddana żadnej analizie, wbrew wskazaniom NSA oraz TSUE, dlatego są przesłankami, na podstawie których Prezes UKE powinien był odmówić przyznania dopłaty na podstawie art. 96 ust. 4 Pt. Tymczasem norma ta stanowi, że odmowa przyznania dopłaty, wymaga stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Tymczasem przedsiębiorca wyznaczony ustalał cenę poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej w oparciu o uzasadnione koszty ich świadczenia, obliczone w sposób określony w rozporządzeniach kosztowych wydanych na podstawie delegacji zawartej w art. 51 i 95 ust. 4 Pt. W tamtym okresie prowadzenie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług wynikało z rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz.U.2005.255.2140 ze zm.), którego delegacja wynika z art. 51 pkt 1-5 Pt, zaś sposób obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej wynikał z rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz.U.2005.255.2141 ze zm.), którego delegacja wynika z art. 95 ust. 4 Pt.

Wymienione rozporządzenia obejmowały regulacje odnoszące się do obliczania kosztu netto; kosztu obliczanego odrębnie dla: 1) grupy usług świadczonych na obszarze nierentownym; 2) grupy usług świadczonych niezyskownym abonentom; 3) usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4 ustawy; 4) usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 ustawy; 5) usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 6 ustawy, świadczonej za pomocą nierentownych aparatów publicznych lub innych nierentownych punktów dostępowych umożliwiających komunikację głosową; regulacje odnoszące się do kosztów bezpośrednio i wyłącznie związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia składnika łub grupy usług; uwzględniające kalkulację kosztów bezpośrednio związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług na poniesione koszty środków trwałych, których przedsiębiorca wyznaczony mógłby uniknąć, gdyby zrezygnował ze świadczenia usług na określonych obszarach lub określonym abonentom; kalkulację kosztów bezpośrednio związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług zorientowaną przyszłościowo przez długookresowy koszt przyrostowy określony w rozporządzeniu, o którym mowa w ust.1.

W konsekwencji, analiza kosztu netto, wskazując cytowane normy, powinna być odniesiona do każdej z usług z osobna. Oznacza to, że wystąpienie kosztu netto w przypadku świadczenia danej usługi powoduje konieczność ustalenia, czy stanowił on uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej.

Należy też odnotować, że Prezes UKE uwzględnił zmiany stanu prawnego wskazując, że zarówno w dacie wyznaczającej koniec okresu, którego dotyczy Wniosek (tj. za rok 2009) jak i w chwili składania Wniosku (tj. w dniu [...] czerwca 2010 r.) katalog usług wchodzących w skład usługi powszechnej był różny od tego, który wynika z obecnej, tj. na dzień wydania niniejszej decyzji.- treści art. 81 ust. 3 Pt w brzmieniu wprowadzonym Ustawą z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy Prawo Telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2012r., poz.1445 , dalej: Ustawa Nowelizująca). Należy jednak mieć na uwadze, że [...] świadczyła usługę w okresie przed wprowadzeniem zmian wynikających z Ustawy Nowelizującej, dlatego też, dokonując oceny przedłożonego przez [...] Wniosku, konieczne było przyjęcie katalogu usług wchodzących w skład usługi powszechnej za okres, w którym usługi były świadczone, których dotyczy Wniosek. Oznacza to, że Prezes UKE powinien oceniać kalkulację kosztów w zakresie wnioskowanej dopłaty w odniesieniu do tych usług, o których była mowa w Decyzji Wyznaczającej tj. usług, o których była mowa w art. 81 ust. 3 Pt w brzmieniu obowiązującym do dnia 20 stycznia 2013 r.

Prezes UKE uznał zatem prawidłowo, że do ponownej oceny wniosku [...] o przyznanie dopłaty z tytułu kosztu netto za rok 2009 należy stosować przepisy prawa obowiązujące w dniu jego składania, nie zaś w chwili wydawania niniejszej decyzji. Natomiast dokonując oceny wniosków [...] za rok 2009, Prezes UKE zasadnie kierował się treścią odpowiednich przepisów Pt w brzmieniu sprzed wejścia w życie Ustawy Nowelizującej, a także brzmieniem Rozporządzenia Kosztowego, uwzględniającym zmiany wprowadzone Nowelizacją Rozporządzenia Kosztowego oraz uwzględniając treść rkn. W przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym, na podstawie dokumentów przedstawionych przez [...], Prezes UKE zakwestionował niektóre kategorie kosztów alokowanych przez [...] do usług wchodzących w skład usługi powszechnej. W myśl § 1 ust. 2 rkn: "Koszt netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej oblicza się jako różnicę pomiędzy kosztami bezpośrednio związanymi ze świadczeniem tej usługi, których przedsiębiorca wyznaczony (...) nie poniósłby, a przychodami i korzyściami pośrednimi, których nie osiągnąłby - gdyby nie miał obowiązku jej świadczenia". W § 5 ust. 2 rkn wskazano, że koszty bezpośrednio związane ze świadczeniem składnika łub grupy usług obejmują wyłącznie koszty, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia składnika lub grupy usług. Według § 5 ust. 3, do kalkulacji kosztów bezpośrednio związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług stosuje się zorientowany przyszłościowo długookresowy koszt przyrostowy określony w rozporządzeniu, o którym mowa w ust. 1". Według § 5 ust. 4 rkn, w kalkulacji kosztów bezpośrednio związanych ze świadczeniem składnika lub grupy usług uwzględnia się poniesione koszty środków trwałych, których przedsiębiorca wyznaczony mógłby uniknąć, gdyby zrezygnował ze świadczenia usług na określonych obszarach lub określonym abonentom.

Zgodnie z powyższym oraz zgodnie z metodologią długookresowych kosztów przyrostowych (LRIC - ang. Long Run Incremental Costs), kalkulacja kosztu netto powinna uwzględniać koszty składnika lub grupy usług równe ich kosztom przyrostowym, tj. kosztom, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia danego składnika lub grupy usług.

Należy się zgodzić, że koszty możliwe do uniknięcia w przypadku braku obowiązku świadczenia składnika lub grupy usług, stanowią koszty przyrostowe usługi oraz odpowiednia część kosztów wspólnych. Koszty te można również ująć jako różnice pomiędzy kosztami świadczenia wszystkich usług a kosztami świadczenia usług z wyłączeniem danego składnika lub grupy usług [...].

W związku z postanowieniami rkn, przytoczonymi powyżej oraz specyfiką kategorii kosztowych metodologii LRIC, zdaniem Prezesa UKE, w kalkulacji nie mogą być ujmowane tzw. koszty ogólne, gdyż koszty te są ponoszone w związku z funkcjonowaniem całego przedsiębiorstwa, a zatem nie stanowią kosztów, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia usługi powszechnej.

Zdaniem Sądu, z przytoczonych przepisów wynika, że kalkulacja kosztu netto powinna uwzględniać koszt składnika lub grupy usług równe ich kosztom przyrostowym, tj. kosztom, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia danego składnika lub grupy usług.

W tym miejscu należy przyznać rację organowi co do tego, że analiza kosztu netto, zgodnie z przytoczonymi powyżej przepisami, powinna się odbywać w odniesieniu do każdej z usług z osobna. W razie natomiast wystąpienia kosztu netto w przypadku świadczenia danej usługi Prezes UKE ustali, czy poniesiony koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej.

Odnosząc powyższe do zarzutów skarżącego, należy wskazać, że Prezes UKE, zgodnie z powołaną podstawą materialną i formalną, zweryfikował koszt netto m.in. w przypadku usługi [...] i [...]. Ustalenie, że koszt netto wystąpił, nie jest jeszcze jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowi punkt wyjścia do oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto, czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje, oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest bowiem wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy dany koszt stanowi uzasadnione obciążenie. Jeżeli w procesie unormowanym w ust. 1-3 ustalono koszt netto, będący konsekwencją nierentowności występującej przy świadczeniu usługi powszechnej. W takiej sytuacji przepis ust. 4 nakazuje Prezesowi URTiP dokonanie kolejnej oceny dotyczącej uzasadnienia obciążenia przedsiębiorcy takim kosztem (v. Piątek St., Prawo Telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. 3, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa2013, s. 610).

Powyższe stanowisko znajduje uzasadnienie również w orzecznictwie TSUE w sprawach C- 222 / 08 (v. pkt 48) oraz C- 389/08 (pkt 42). Wskazano w nim wyraźnie, że dyrektywa 2002/22/WE nie pozwala na przyznanie dopłaty tylko na podstawie stwierdzenia, że wystąpił koszt netto. TSUE wyjaśnił, że organ regulacyjny obowiązany jest zweryfikować czy ustalony koszt stanowił niesprawiedliwe obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego i dopiero po dokonaniu takiej oceny, możliwe jest przyznanie rekompensaty. Jednocześnie TSUE podjął się próby wyjaśnienia pojęcia użytego w ww. dyrektywie podnosząc że :...niesprawiedliwe obciążenie , którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia , zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową , jak również jego udział w rynku .

Mimo, że ww. dyrektywie brak w tym względzie szczegółowych wskazówek, do krajowego organu należało ustalenie w ogólny i obiektywny sposób kryteriów pozwalających określić progi po przekroczeniu których obciążenie musi być uznane za nadmierne, jednak wspomniany organ może stwierdzić, iż obciążenie wynikające ze świadczenia usługi jest niesprawiedliwe, tylko pod warunkiem, ze zbada dokładnie w świetle tych kryteriów sytuację każdego przedsiębiorstwa świadczącego tego typu usługę.

W ocenie Sądu dokonując oceny, czy poniesiony koszt netto stawił uzasadnione obciążenie, Prezes UKE, wydając zaskarżoną decyzję, w sposób należyty wziął pod uwagę ocenę prawną i wskazania, co do dalszego postępowania wyrażone w wiążących organ wyrokach NSA oraz WSA w Warszawie. Ponadto uwzględnił kryterium unfair burden, od którego uzależnione jest przyznanie wzmiankowanej rekompensaty w aspekcie wskazań wynikających ze wspomnianych wyroków TSUE. Podkreślenia przy tym wymaga, że Naczelny Sąd Administracyjny skupił się przede wszystkim na kwestii uznania za nieuprawnioną odmowę przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez [...] usług wchodzących w skład usługi powszechnej wyłącznie z uwagi na sposób realizacji decyzji wydanej na podstawie art. 82 ust. 4 Pt w zakresie poziomu dostępności i jakości świadczenia poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Szereg wskazówek interpretacyjnych w odniesieniu do powyższego zagadnienia zostało natomiast zawartych w wyroku WSA, który stwierdził, że stanowisko to wymaga uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie", wynikających z wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-222/08.

Zgodnie z poglądem doktryny ustalenie, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy (por. St. Piątek Prawo telekomunikacyjne Komentarz, Warszawa 2013, s. 611). "(...) Także stwierdzenie, iż przedsiębiorca wyznaczony nie zapewnia usług o wymaganych cechach, tj. spełniających parametry jakościowe i parametry dostępności, nie jest wystarczające dla uzasadnienia odmowy dopłaty do kosztów tej usługi. Organ administracji winien także ustalić, czy przedsiębiorca nie ponosi w tym wypadku nadmiernego obciążenia, jako kosztu świadczenia usługi powszechnej, w rozumieniu orzecznictwa unijnego. Orzecznictwo to wskazuje wprost na przesłanki ekonomiczne, pod względem których powinna być oceniona zdolność wyznaczonego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do udźwignięcia ciężaru świadczenia usługi powszechnej, w szczególności takich jak: jakość urządzeń, sytuacja gospodarcza i finansowa oraz udział w rynku. Dokonując pod tym kątem analizy organ administracji winien mieć na uwadze także poglądy doktryny co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy w aspekcie praktycznym, tj. ustalenia relacji między kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej ".

Zdaniem Sadu, dokonując wykładni pojęcia niesprawiedliwego (nieuzasadnionego) obciążenia, Prezes UKE, zgodnie z oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania uwzględnił treść właściwych w tej kwestii dyrektyw, orzecznictwo unijne (przywołany w wyroku WSA wyrok TSUE z dnia 6 października 2010 r. w sprawie C-222/08, oraz poglądy doktryny co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej.

Przywołany art. 12 ust. 1 zdanie pierwsze Dyrektywy o usłudze powszechnej stanowi o tym, że w przypadku gdy krajowe organy regulacyjne uznają, że świadczenie usługi powszechnej określonej w art. 3-10 może stanowić niesprawiedliwe obciążenie przedsiębiorstw wyznaczonych do świadczenia usługi powszechnej, obliczają one koszty netto świadczenia tej usługi. Obowiązek obliczenia przez krajowe organy regulacyjne kosztu netto świadczenia usługi powszechnej jest zatem związany z faktem, iż świadczenie tej usługi "może stanowić" (potencjalnie) niesprawiedliwe obciążenie przedsiębiorstwa wyznaczonego. Występowanie kosztu netto nie jest zatem równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego obciążenia.

Dopiero, jeśli krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, obowiązane są zastosować jedno z dwóch rozwiązań pozwalających sfinansować koszt netto. Stanowi o tym art. 13 ust. 1 Dyrektywy o usłudze powszechnej w brzmieniu: 1.W przypadku gdy, na podstawie kalkulacji kosztu netto określonego w art. 12, krajowe organy regulacyjne stwierdzą, iż na danym przedsiębiorstwie spoczywają niesprawiedliwe obciążenia, Państwa Członkowskie, w odpowiedzi na wniosek wyznaczonego przedsiębiorstwa, decydują: a) wprowadzić mechanizm kompensowania temu przedsiębiorstwu określonego kosztu netto, na przejrzystych warunkach, z funduszy publicznych; lub b) podzielić koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej pomiędzy dostawców sieci i usług łączności elektronicznej. ".

Na zakres regulacji wskazuje tut. Sąd w nieprawomocnym wyroku z 30 maja 2019r. w sprawie VI SA/Wa 1939/18: "Ustawa Prawo telekomunikacyjne nie precyzuje, co należy rozumieć pod sformułowaniem, że "zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia". Również Dyrektywa o usłudze powszechnej nie zawiera zapisów określających kryteria oceny "niesprawiedliwego obciążenia". Wyjaśnia te kwestie wyrok TSUE wskazując w motywie 48 i 49: " Ponieważ ustalenie, że świadczenie tej usługi stanowi niesprawiedliwe obciążenie dla jednego z przedsiębiorstw lub dla kilku z nich, jest niezbędnym warunkiem wstępnym pozwalającym na wprowadzenie przez państwa członkowskie mechanizmów służących rekompensowaniu kosztów ponoszonych przez rzeczone przedsiębiorstwo lub przedsiębiorstwa, należy ustalić, w jaki sposób pojęcie "niesprawiedliwe obciążenie" winno być rozumiane, gdyż nie zostało ono zdefiniowane w dyrektywie 2002/22" (motyw 48). Dalej wskazuje, że z motywu 21 dyrektywy 2002/22 wynika w tym względzie, że prawodawca wspólnotowy zamierzał /uwiązać mechanizmy służące pobyciu kosztów netto, jakie mogą wynikać ze świadczenia usługi powszechnej przez przedsiębiorstwo, z istnieniem po stronie tego przedsiębiorstwa nadmiernego obciążenia. W tej sytuacji, uznawszy, że koszt netto świadczenia usługi powszechnej nie stanowi Hi mlecznie nadmiernego obciążenia dla wszystkich przedsiębiorstw świadczących tę usługę, po stanowił on wykluczyć sytuację, w której każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej otwiera automatycznie prawo do rekompensaty.

W tych okolicznościach niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek if kompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku. "(motyw 49)"

Także w doktrynie panuje pogląd, że "uruchomienie rekompensaty przez organ regulacyjny następuje, gdy poniesienie kosztu netto stanowiłoby nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego. Należy zatem zbadać stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy. Prezes UKE powinien odmówić przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że poniesienie przez przedsiębiorcę kosztu unio jest obciążeniem uzasadnionym. Prezes UKE nie ma możliwości częściowego obniżenia dopłaty leżeli uzna, iż częściowe poniesienie kosztu netto przez przedsiębiorcę jest uzasadnione" (Piątek St., Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. 3, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2013, s. 61 1).

Reasumując powyższe rozważania stwierdzić ostatecznie należy, że ocena, czy uzasadnione (sprawiedliwe) jest przyznanie dopłaty, pozostawiona została organowi regulacyjnemu, który dokonując tej oceny każdorazowo powinien wziąć pod uwagę okoliczności danej sprawy.

W okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Sądu, Prezes UKE, dokonał prawidłowej oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie [...] . Jak wynika z zaskarżonej decyzji, wziął pod uwagę "stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy". Uwzględnił w szczególności ocenę, czy zweryfikowany koszt netto "jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku".

Zdaniem Sądu, Prezes UKE zasadnie przyjął, że kluczową kwestią badaną w postępowaniu była kwestia zastosowania art. 96 ust. 4 Pt w kontekście jakości i dostępności usług wchodzących w skład usługi powszechnej oraz kwestie ekonomiczne, sytuacja gospodarcza i finansowa [...] oraz udział rynkowy [...]. Należy uznać, że dokonał zarówno analizy dokumentacji stanowiącej podstawę obliczania kosztu netto, jak i weryfikacji kosztu netto, przeprowadził analizę dotyczącą korzyści pośrednich oraz finalnie wyznaczył wartość kosztu netto.

Uwzględniając powyższe parametry oraz zakres wykładni prawa, którą był związany, dla tak uzyskanej wartości kosztów netto, Prezes UKE dokonał w zaskarżonej decyzji przekonującej oceny, że zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie [...], w oparciu o przesłanki art. 96 ust. 4 Pt.

Zdaniem Sądu, należy uznać, że uzasadnienie tej argumentacji Prezesa UKE uwzględniło oceną prawną i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w ww. wyrokach WSA i NSA, w tym m.in. w zakresie przesłanek stanowiących przyczynę odmowy przyznania dopłaty [...] w kontekście przesłanki niesprawiedliwego obciążenia, jak i w zakresie konieczności wzięcia pod uwagę przesłanek ustalonych w wyroku TSUE.

Realizując obowiązek wynikający z art. 153 ppsa na gruncie rozpoznawanej sprawy także należy zauważyć ocenę Prezesa UKE, iż koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia. Wynika to z faktu, że to decyzje biznesowe [...] spowodowały, a nie nałożony obowiązek świadczenia usługi powszechnej, że poszczególne plany taryfowe były niezyskowne. W konsekwencji abonenci byli niezyskowni, co nie zostało podważone w poprzednim postępowaniu zakończonym wyrokami sądów obu instancji.

Wprawdzie w tym zakresie nie zostały sformułowane przez ww. sądy żadne oceny prawne, ale wyłącznie po to, by ponownie rozpoznając sprawę Prezes UKE mógł przeprowadzić ocenę kosztów netto jako obciążenia finansowego [...] i możliwości jego udźwignięcia przez [...].

W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy Prezes UKE ponownie rozpatrując sprawę wyczerpująco przedstawił ocenę sytuacji gospodarczo- finansowej [...] opierając się na publicznie dostępnych danych, jak również danych znanych mu z urzędu z 2009 r. Uwzględnił także udziały rynkowe [...] w segmencie usług telefonii stacjonarnej, a także całkowitą liczbę abonentów korzystających z usług telefonii stacjonarnej, nie różnicując ich na klientów biznesowych, czy indywidualnych. Podjął pogłębione rozważania na temat działalności komercyjnej [...] jak i działalności tego operatora w świetle obowiązków regulacyjnych w badanym okresie.

Zdaniem Sądu, Prezes UKE nie naruszył także norm procesowych wymienionych w pkt 3 skargi: art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 1 pkt 6 k.p.a. w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wyczerpująco przeprowadził tę ocenę w pkt 6.2 Zaskarżonej Decyzji. Wynika z niej, że to przesłanki ekonomiczne, gospodarcze, udziały [...] w rynku usług których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 Pt. w powiązaniu z jakością i dostępnością usług przesądziły o podjętym rozstrzygnięciu i właśnie te okoliczności były przedmiotem oceny uzasadnionego obciążenia [...] kosztem netto 2009. Organ dysponował dostatecznym materiałem dowodowym by poczynić tak zarysowane ustalenia i dokonał prawidłowej oceny zgromadzonych dowodów. Przeanalizował bowiem dokumenty odnoszące się do kosztu netto, dokonał jego weryfikacji, zbadał kwestię korzyści pośrednich i wyliczył wartość kosztu netto

Skoro zebrane dowody i ich ocena nie budzą wątpliwości, to brak jest także podstaw do usprawiedliwionego narzutu naruszenia art. 96 Pt. Wszak to w zależności od wyników weryfikacji Prezes UKE przyznaje ustaloną kwotę dopłaty. W niniejszej sprawie przeprowadzenie tej weryfikacji na podstawie przedłożonych przez [...] dokumentów nastąpiło przez biegłego rewidenta powołanego na podstawie przepisów Prawa telekomunikacyjnego. Niewątpliwie daje to gwarancję prawidłowości ustalenia wysokości kosztu netto świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, a które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.