Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2607/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-05-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art 52 ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 107 § 3, art. 77, art. 80, art. 7
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151, art. 134 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2017 r. sprawy ze skargi "A." Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej "GIF"), decyzją z dnia [...] października 2016 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., nazywanej dalej "p.f.") oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania spółki A. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w L. (dalej "skarżąca", "spółka"), prowadzącej aptekę ogólnodostępną pod nazwą "Apteka [...]", położoną w [...] przy ul. [...] (nazywanej dalej: "Apteka"), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r., nr [...], w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej w wysokości 2.000 zł, a także umorzenia postępowania w części.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Przeprowadzona w dniu [...] i [...] listopada 2013 r. kontrola w aptece ogólnodostępnej o nazwie "Apteka [...]" zlokalizowanej w [...], ul. [...], prowadzonej przez przedsiębiorcę A. Sp. z o.o. Sp. k., stała się podstawą wszczęcia przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego postępowania wyjaśniającego w sprawie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. Z kontroli sporządzono protokół nr [...], podpisany w dniu 21 maja 2014 r., w którym opisano nieprawidłowości i uchybienia, stanowiące następnie podstawę wydania przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] decyzji z dnia [...] sierpnia 2015 r., nr [...], w przedmiocie naruszenia ustawowego zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 2.000 zł.

Organ stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f., poprzez prowadzenie reklamy działalności apteki ogólnodostępnej polegającej na:

a) umieszczeniu na stronie internetowej [...] i stronie internetowej [...] danych apteki, tj. adresu, numeru telefonu oraz mapki z dojazdem do apteki gdzie umieszczono "Magazyn [...]", zawierający reklamę produktów leczniczych i innego asortymentu, przy których umieszczono ceny dla pacjentów oraz informacje o programie "[...]",

b) umieszczeniu na stronie internetowej [...], należącej do Urzędu Miasta [...], informacji o treści: "10% rabatu na wszystkie leki pełnopłatne, OTC, kosmetyki, suplementy diety, asortyment z wyłączeniem leków refundowanych przez NFZ" oraz danych apteki, tj. adresu ("Apteka [...]" w [...], ul. [...]), numeru telefonu ([...]) i adresu internetowego apteki ([...]), i tym zakresie umorzył przedmiotowe postępowanie.

W uzasadnieniu decyzji, organ w sposób szczegółowy opisał przebieg postępowania, zwracając uwagę na składane przez pełnomocnika skarżącej wnioski o wyłączenie pracowników organu, a także konieczność uzyskania dodatkowych informacji ze strony Urzędu Miasta [...] oraz Fundacji "[...]" w zakresie ustalenia okoliczności istotnych w niniejszej sprawie.

Następnie organ przytoczył treść art. 94a p.f., a także powołując się na dorobek orzecznictwa sądowoadministracyjnego wskazał kilka definicji reklamy. Uznał przy tym, że elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze działania jest jego cel, czyli zwiększenie sprzedaży w danej aptece. Zatem reklamą działalności apteki jest działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupu usług farmaceutycznych w danej aptece.

Organ stwierdził, że Apteka, pomimo ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, uczestniczyła w działalności reklamowej mającej na celu zwiększenie dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych.

W związku z umieszczeniem na stronie internetowej [...] magazynu "Magazyn [...]", w Aptece dokonano porównania cen 38 produktów umieszczonych w gazetce z cenami detalicznymi tych samych produktów będących na stanie w Aptece. Stwierdzono, że 7 produktów będących na stanie w Aptece miało takie same ceny, jak podane w gazetce "Magazyn [...]", a ceny pozostałych były zbliżone do cen produktów znajdujących się w Aptece.

Jak również ustalił organ, na stronie internetowej [...] była umieszczona m.in. informacja o współpracy sieci aptek "[...]" z Urzędem Miasta [...] w sprawie prowadzenia programu wspierającego rodziny wielodzietne "[...]". Z kolei na stronie internetowej [...], należącej do Urzędu Miasta [...] znajdowały się informacje o danych teleadresowych Apteki i informacja o treści "10% rabat na wszystkie leki pełnopłatne, OTC, kosmetyki, suplementy diety, asortyment z wyłączeniem leków refundowanych przez NFZ", która później została zmieniona na treść "rabat na wszystkie leki pełnopłatne, OTC, kosmetyki, suplementy diety, asortyment z wyłączeniem leków refundowanych przez NFZ".

W piśmie z dnia 29 listopada 2013 r. Naczelnik Wydziału Polityki Społecznej poinformował, iż w połowie sierpnia 2013 r. do Wydziału Polityki Społecznej Urzędu Miasta [...] wpłynęło od A. Sp. z o. o. Spółka komandytowa porozumienie podpisane przez V-ce Prezesa Zarządu Spółki wyrażające chęć przystąpienia i udziału w programie "[...]". Porozumienie zostało zawarte ze stroną w dniu [...] września 2013 r. Zgodnie z treścią porozumienia Miasto [...], jako organizator programu, zobowiązało się do umieszczenia na stronie internetowej programu informacji o zaangażowaniu partnera w programie, jego danych teleadresowych, logo i adresu internetowego. W piśmie poinformowano, że celem programu "[...]" jest wsparcie rodzin wielodzietnych biorących udział w programie." Do pisma dołączono Uchwałę Nr [...] Rady Miasta [...] z dnia [...] czerwca 2013 r. w sprawie wprowadzenia na terenie miasta [...] programu "[...]" i regulamin karty programu "[...]".

Z przedstawionej dokumentacji wynika, że ww. program skierowany jest między innymi do rodzin wielodzietnych - bez względu na posiadany przez nie dochód, rodzin zastępczych - bez względu na liczbę posiadanych dzieci oraz rodzin korzystających z pomocy Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w [...], będących mieszkańcami miasta [...]. Program ma na celu zwiększenie szans rozwojowych i życiowych dzieci i młodzieży z powyższych rodzin i kształtowanie pozytywnego wizerunku rodzin. Cele programu są realizowane między innymi poprzez stworzenie możliwości przystąpienia do programu innym jednostkom i instytucjom publicznym, podmiotom prywatnym prowadzącym działalność gospodarczą, klubom sportowym, organizacjom pozarządowym, w celu sprzedaży przez nie dóbr oraz świadczenia usług na rzecz osób i rodzin objętych programem, na określonych przez nie preferencyjnych warunkach, określonych w odrębnym porozumieniu zawartym między nim a miastem. Narzędziem uprawniającym do korzystania ze świadczeń określonych w programie jest karta programu "[...]", którą może uzyskać każdy członek rodziny na podstawie wniosku złożonego w Urzędzie Miejskim [...]. Z regulaminu wynika, iż podmioty uczestniczące w programie winny być oznakowane naklejką z napisem "[...]" według wzoru określonego w zarządzeniu Prezydenta Miasta [...].

W trakcie przeprowadzanej kontroli stwierdzono, że na drzwiach wejściowych do izby ekspedycyjnej Apteki znajdowała się naklejka programu "[...]" zgodna z wzorem umieszczonym na stronie internetowej [...].

Odnośnie ww. programu pełnomocnik strony potwierdził, że w Aptece są honorowane karty ww. programu.

Spółka poinformowała także, że do dnia kontroli w Aptece z kartą programu "Nas Troje i więcej" zgłosił się jeden pacjent. Karta nie została zrealizowana, bowiem wystąpiły problemy techniczne ze strony oprogramowania aptecznego, które uniemożliwiły naliczenie rabatu udzielanego uczestnikowi ww. programu.

W ocenie strony nie jest reklamą apteki prowadzenie programu mającego na celu wsparcie rodzin wielodzietnych organizowanego przez organy administracji państwowej, które powinny działać w celu poprawy zaufania do władzy publicznej. Pełnomocnik strony wskazał, że organy nadzoru farmaceutycznego traktują każdą aktywność, której choćby pośrednim celem było zwiększenie sprzedaży w określonej aptece, jako działania sprzeczne z art. 94 a ust. 1 p.f.

Spółka z takim stanowiskiem się nie zgadza, bowiem podstawowym celem programu "[...]" jest wspieranie rodzin wielodzietnych, a nie zwiększenie sprzedaży w aptece. Zdaniem spółki, organ zabraniając przedsiębiorcom prowadzącym apteki ogólnodostępne udziału w programach wsparcia rodzin wielodzietnych narusza pośrednio art. 68 i 71 Konstytucji RP i interpretuje rozszerzająco art. 94a p.f.

Spółka w swoich wyjaśnieniach wskazywała także, że Apteka w ramach programów "[...]" i "[...]" świadczy opiekę farmaceutyczną. W ramach tej opieki uczestnik programu może zapoznać się ze szczegółami dotyczącymi farmakoterapii, dowiedzieć się o tańszych zamiennikach leku przepisywanego na recepcie lub w indywidualnych przypadkach nabyć lek taniej niż wynikałoby to z ogólnego cennika obowiązującego w Aptece. Karty wydawane uczestnikom programów służą ułatwieniu sprawowania opieki farmaceutycznej, szybkiej identyfikacji pacjenta, tworzenia bazy danych pacjentów m. in. w celu wystawiania recept, i analizie interakcji leków w chwili sprzedaży i historycznie. Podano, że ww. działania Apteki są zgodne z komunikatem Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 8 kwietnia 2013 r., z którego m.in. wynika, że farmaceuta ma obowiązek poinformowania pacjenta o możliwości nabycia tańszego leku. Nie zabrania tego również art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne.

Odnoście gazetki "Magazyn [...]", umieszczonej na stronie [...], pełnomocnik spółki poinformował, że wydawcą magazynu jest F. Sp. z o.o. w L. ul. [...], która ponosi odpowiedzialność za publikowane tam treści. Celem magazynu jest prowadzenie działalności informacyjnej, profilaktyki prozdrowotnej wśród pacjentów oraz informowanie o aktualnych cenach oraz brak w niej informacji na temat apteki mieszczącej się w [...], ul. [...]. Dane apteki są umieszczone na stronie internetowej [...] w wykazie partnerów programu "[...]". Skarżąca poinformowała, że w gazetce nie jest prowadzona reklama apteki i jej działalności. Pełnomocnik strony wskazał przy tym, że na podstawie art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696 ze zm.) został wprowadzony obowiązek informowania o dostępności w aptece tańszych zamienników leków a ustawodawca nie uregulował, w jaki sposób informacja o tańszych zamiennikach leków ma być przekazywana pacjentowi. W związku z powyższym spółka uznaje, że "dopuszczalny jest każdy sposób informowania o tańszych zamiennikach, w tym również sposób polegający na umieszczeniu cen leków w magazynie wydawanym przez stronę postępowania". Zdaniem spółki stanowisko organu wynikające w ww. zakresie z zaskarżonej decyzji stanowi naruszenie praw pacjenta do informacji o możliwości nabycia tańszych zamienników leków z art. 44 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych.

W związku ze stanowiskiem spółki, że nie jest ona odpowiedzialna za umieszczenie danych teleadresowych apteki na stronie internetowej [...], organ ustalił, że wydawcą magazynu jest F. z siedzibą w C., posiadająca przedstawicielstwo w Polsce mieszczące się w L..

Organ wysłał pismo do przedstawicielstwa ww. Fundacji znajdującego się w Polsce o przedstawienie dokumentów dotyczących zasad umieszczania na stronie internetowej "apteka [...]; apteka internetowa - sieć aptek [...] "Magazyn [...]" oraz dokumentacji w sprawie umieszczania w niej adresów aptek należących do spółki A. Sp. z o.o. Sp. k., w tym między innym adresu apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w [...], ul. [...].

W dniu 12 maja 2015r. wpłynęła do organu odpowiedź z Fundacji w języku [...].

W uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji uznano ww. działalność Apteki za zabronioną reklamę apteki ogólnodostępnej.

Odnosząc się zaś do argumentów strony organ wskazał, że opieka farmaceutyczna powinna być sprawowana przez każdego farmaceutę w każdej aptece nad każdym pacjentem bez względu na fakt posiadania lub nie przez nie kart jakiegokolwiek programu. Podobnie, wypełnienie obowiązku z art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych nie może być uzależnione od uczestnictwa w jakimkolwiek programie.

Organ podkreślił, że w toku postępowania wykazano zaprzestanie prowadzenia przez skarżącą niedozwolonej reklamy apteki. W dniu [...] lipca 2015r. wykonano "printscreeny" ze stron internetowych: [...]. Na tej podstawie organ stwierdził, że na stronie internetowej [...] umieszczone są informacje o programie "[...]" oraz gazetka "Magazyn [...]". W gazetce "Magazyn [...]" organ stwierdził brak adresu kontrolowanej apteki, zaś na stronie [...] brak informacji o programie "N[...]". Także ze strony internetowej [...] usunięto dane teleadresowe kontrolowanej apteki.

Jednocześnie organ wskazał, że za treści umieszczone na stronie [...] nie ponosi odpowiedzialność jedynie spółka F. Sp. z o.o., bowiem z odpisów Krajowego Rejestru Sądowego stan na dzień 16 marca 2015 r. wynika, iż w skład spółki skarżącej i spółki F. Sp. z o.o. wchodzą te same osoby, tj. R. K., B. S., B. K. i W. R.. W trakcie prowadzonego postępowania wyjaśniającego stwierdzono także, że

obecnie administratorem strony jest Fundacja [...] w C., która nie przedstawiła swojego stanowiska w sprawie zasad umieszczania gazetki zatytułowanej "Magazyn [...]" na stronie internetowej [...] Ponadto ze stron internetowych [...] oraz [...] wynika, że sieć aptek Magiczna" jest partnerem "[...]". Bez znaczenia – zdaniem organu - jest fakt, że spółka nie jest wydawcą przedmiotowego magazynu. Organ uznał, że wydawca "Magazynu [...]", tj. obecnie Fundacja, a kiedyś przez spółka F., prowadziła reklamę ww. aptek na rzecz podmiotów prowadzących apteki "[...]", w tym kontrolowanej apteki w [...], ul. [...]. W związku z powyższym organ uznał, że to spółka A. Sp. z o. o. Sp. k. jest odpowiedzialna za prowadzenie niedozwolonej reklamy.

W związku z zaprzestaniem prowadzenia niedozwolonej reklamy [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] uznał, iż zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.

Kończąc organ przytoczył przepisy będące podstawą prawną wymierzenia kary, wskazał na sposób jej obliczenia i czynniki wpływające na jej wysokość, a także podkreślił, że jest ona adekwatna do okoliczności i czasu prowadzenia reklamy.

Ustalając wymiar kary [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stopień, okres oraz okoliczności naruszenia ustawy, a także fakt, że nie jest to pierwsze naruszenie przez przedsiębiorcę przepisów dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek, stwierdzone przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego oraz to, że przedsiębiorca wycofał się z ww. opisanych działań dotyczących reklamy apteki i jej działalności.

Na podstawie przedstawionej dokumentacji ustalono, iż informacja o udzielanym rabacie uczestnikom programu "[...]" oraz danych teleadresowych apteki była umieszczona na stronie internetowej [...], co najmniej od dnia podpisania porozumienia z Urzędem Miasta [...], tj. [...] września 2013 r., do dnia [...] lipca 2015 r., tj. do dnia wykonania wydruku potwierdzającego fakt usunięcia komunikatu z ww. wymienionej strony oraz usunięcie informacji o uczestniczeniu w programie "[...]" aptek sieci "[...]" ze strony internetowej [...].

Odnośnie umieszczenia na stronie internetowej [...] gazetki "Magazyn [...]" z adresami aptek sieci "[...]" i akceptacji w aptece kart programu "[...]" ustalono, że program "[...]" w aptece prowadzony jest od dnia podpisania oświadczenia o przystąpieniu spółki A. Sp. z o.o. Sp. k. o przystąpieniu do programu "[...]", tj. [...] maja 2012 r. Za wiarygodne przyjęto złożone w trakcie przeprowadzanej kontroli apteki zeznania Prezesa spółki, że od dnia wejścia w życie art. 94 a ust. 1 p.f. w aptece nie są już wydawane nowe kart programu "[...]", a udzielane rabaty na wydane wcześniej karty są jednakowe dla wszystkich pacjentów korzystających z usług apteki. W sprawie adresów umieszczonych w gazetce zatytułowanej "Magazyn [...]", uznano, że były one tam umieszczane od dnia rozpoczęcia kontroli, tj. [...] listopada 2013 r., do dnia 2 lipca 2015 r., w którym na podstawie wydruku ze strony internetowej [...] stwierdzono, iż w "Magazynie [...]" brak adresów sieci aptek "[...]".

W takich okolicznościach [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uznał, że w realiach niniejszej sprawy kara pieniężna w wysokości 2000 zł jest karą adekwatną do okresu i stopnia dokonanego naruszenia zakazu prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności apteki. Organ wskazał także, iż kara ta ma również znaczenie edukacyjne dla samego przedsiębiorcy, a także jest ewentualną przestrogą przed podobnym

Od powyższej decyzji A. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w L. wniosła odwołanie, wnosząc o jej uchylenie w całości oraz o umorzenie postępowania przed organem pierwszej instancji, zarzucając w szczególności naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. w związku z art. 44 ustawy o refundacji leków - poprzez ich błędną wykładnię, a także art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f. oraz art. 86 ust. 2 pkt 4 p.f. i przepisów rozdziału 4 p.f. - poprzez ich niezastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania przez organ, że strona prowadzi zakazaną działalność reklamową aptek ogólnodostępnych, jak również naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a., poprzez mające istotny wpływ na treść decyzji uchybienia w zakresie postępowania dowodowego.

Wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] października 2016 r., nr [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ przytoczył treść art. 94a p.f., a także - w związku z brakiem legalnej definicji - odniósł się do słownikowego i wynikającego z orzecznictwa sądowoadministracyjnego rozumienia pojęcia reklamy apteki. Scharakteryzował programy lojalnościowe, opisał w sposób szczegółowy na czym dokładnie polegało uczestnictwo spółki w obu programach lojalnościowych, a także omówił przesłanki przemawiające za uznaniem zarówno programu "[...]", jak i programu "[...]", za działania sprzeczne z zakazem wynikającym z treści art. 94a p.f.

Wskazał, że w programach tych wydawane i akceptowane były karty dla uczestników programów, zapewniające uczestnikom uzyskiwanie określonych rabatów na zakupiony towar i uzyskiwanie informacji w aptece o tańszych zamiennikach. Posiadają więc one wszelkie cechy programów lojalnościowych, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu także zwiększenie ich obrotów.

Pomimo jednak umorzenia postępowania w powyższym zakresie organ zauważył, że naruszenie zakazu reklamy aptek powoduje, zgodnie z art. 129b ust. 1 i 2 p.f., nałożenie kary pieniężnej w wysokości do 50.000 zł. W opinii organu odwoławczego nałożona kara pieniężna będzie stanowiła wystarczającą motywację do niepodejmowania przez stronę zabronionej reklamy prowadzonych przez siebie aptek, tym bardziej, że zakres prowadzenia niedozwolonej reklamy był bardzo szeroki, a strona była już uprzednio karana za prowadzenie reklamy aptek sieci "[...]".

Organ odwoławczy uwzględnił przy wydawaniu niniejszej decyzji fakt, iż strona zaangażowała się w działania w zakresie niesienia pomocy dla rodzin wielodzietnych, jakkolwiek w ocenie GIF podejmowana przez stronę działalność nie może ani naruszać obowiązującego prawa, ani też zmierzać do jego obejścia. Taka zaś sytuacja miała miejsce w omawianym przypadku, albowiem przy okazji uczestniczenia jako partner w ww. programach strona prowadziła niedozwoloną reklamę apteki.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej, organ odwoławczy wskazał, że nie można stwierdzić naruszenia art. 68 i 71 Konstytucji RP albowiem przedmiotem niniejszego postępowania było naruszenie przez przedsiębiorcę zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Realizowanie przez organ sprawujący nadzór nad przestrzeganiem ustawy - Prawo farmaceutyczne obowiązku w zakresie między innymi działalności reklamowej aptek i placówek obrotu pozaaptecznego, nie może być poczytywane przez stronę jako naruszenie przywołanych powyżej norm konstytucyjnych.

Również podniesiony przez skarżącą zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., w ocenie GIF, nie zasługuje na uwagę, bowiem nie można utożsamiać z wadliwą oceną materiału dowodowego faktu, że organ nie podzielił stanowiska strony w sprawie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, A. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w L. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji GIF w całości i decyzji ją poprzedzającej oraz zasądzenie kosztów postępowania. Wydanej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 p.f., która doprowadziła do błędnego przyjęcia naruszenia przez skarżącą ustawowego zakazu reklamy, a w następstwie do nałożenia kary pieniężnej;

2) przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 15 w zw. z art. 136 k.p.a., polegające na pominięciu przez organ drugiej instancji postępowania dowodowego, w wyniku czego została niedochowana zasada dwuinstancyjności postępowania;

3) przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., poprzez zaniechanie przez zarówno organ pierwszej instancji, jak i organ drugiej instancji, podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia warunków umieszczania przez Fundację [...] na swojej stronie internetowej "aptek [...]: apteka internetowa - [...]" gazetki zatytułowanej "Magazyn [...]" oraz dokumentacji w "sprawie umieszczania w niej adresów aptek należących do skarżącej".

W uzasadnieniu skargi spółka opisała stan faktyczny sprawy, a także podkreśliła brak definicji reklamy w przepisach p.f. Podniosła, że uczestnictwo w programach "[...]", jak i "[...]", miało na uwadze inne wartości niż cel zarobkowy. W ocenie skarżącej jej udział w ww. programach oraz wydawanie przez nią kart pozbawione były koniecznego elementu reklamy, czyli celu zwiększenia sprzedaży.

Wskazano przy tym na prowadzenie profilaktyki prozdrowotnej, promowanie prowadzenia zdrowego trybu życia oraz kolportaż materiałów informacyjnych o charakterze prozdrowotnym i informowanie o tańszych zamiennikach (program "[...]"), a także na wspieranie rodzin wielodzietnych i kształtowanie pozytywnego wizerunku rodziny oraz zwiększanie szans rozwojowych i życiowych dzieci z wielodzietnych rodzin (program "[...]").

Skarżąca wyjaśniła, że z uczestnictwem w obu programach wiązała się kwestia wydawania kart, które spełniały zadania wyłącznie o charakterze identyfikacyjnym. Nie były z nimi związane żadnego rodzaju gratyfikacje (szczególne rabaty czy zniżki w aptece). Służyły one wyłącznie ułatwieniu sprawowania opieki farmaceutycznej, szybkiej identyfikacji pacjenta i tworzenia bazy danych pacjentów.

Skarżąca zarzuciła organom inspekcji farmaceutycznej, że te nie dokonały rozróżnienia pomiędzy pojęciem "reklamy", a pojęciem "informacj" dozwolonym na gruncie przepisów p.f.

Wskazała też, że realna kontrola przez aptekę treści znajdujących się na jej temat na stronach internetowych jest niemożliwe. Apteka nie jest w stanie badać i kontrolować, na bieżąco treść informacji, jakie pojawiają się na jej temat w mediach, a w szczególności na stronach internetowych. Podniosła, że istnieje wiele stron internetowych, które pełnią funkcję tzw. porównywarek cenowych. Tego typu strony zajmują się również lekami i pomagają ustalić, która apteka na określonym terenie ma najkorzystniejszą cenę za dany produkt. Informacja ta jest uzupełniona o adresy aptek. W ocenie skarżącej informacje na tego typu stronach internetowych stanowią rodzaj reklamy. Apteki w ww. sytuacji nie naruszają jednak zakazu reklamy, podobnie jak w badanej sprawie. Nie są bowiem one odpowiedzialne za ww. treści.

Skarżąca argumentowała także, iż organ drugiej instancji jedynie poprzestał na przyjęciu ustaleń faktycznych organu niższej instancji jako swoje i na tej podstawie wydał decyzję. Tego typu działanie prowadzi do pozbawienia strony prawa do rozpoznania jej sprawy w postępowaniu dwuinstancyjnym.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje.

Zgodnie z przepisami art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. - dalej także "p.p.s.a.").

W ocenie Sądu, skarga A. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w L. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja GIF, jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] nie naruszają prawa.

W niniejszej sprawie należało ocenić, czy programy prowadzone pod nazwą "[...]" oraz "[...]" to działalność, która - w świetle art. 94a ust. 1 p.f. -stanowi niedozwoloną reklamę Apteki i jej działalności.

Na wstępie należy zaznaczyć, że w art. 94a ust. 1 p.f., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W tej sytuacji Sąd, kierując się słownikowym rozumieniem pojęcia reklamy przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych, red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. Sąd Najwyższy stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje".

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Pewne formy działalności promocyjnej mogą przy tym stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 p.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok Sądu Najwyższego z 2 października 2007 r., sygn. akt: II CSK 289/07). Tego typu reklama spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. p.f.), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a p.f.) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r. Od tej daty dopuszczalna już nie jest wobec wprowadzenia zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

W ocenie Sądu bezspornym i znajdującym oparcie w przepisach prawa, orzecznictwie i aktach postępowania, jest fakt, że apteka należąca do skarżącej, brała udział w zakazanej przepisami prawa reklamie aptek i ich działalności, poprzez czynne uczestnictwo w programach lojalnościowych: "[...]" oraz "[...]" w zakresie szczegółowo opisanym w decyzjach obu instancji.

Celem ww. programów lojalnościowych było pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), a także ukształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżka kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów.

Fakt, że program "[...]" z założenia stanowić miał rodzaj wsparcia dla rodzin wielodzietnych jest bez znaczenia. Ww. okoliczność nie unieważniała bowiem -w przypadku skarżącej - jego komercyjnego i zarobkowego celu.

Adresatem ww. przepisu art. 94a ust. 1 p.f. jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, a więc nie tylko organizator/zarządzający programem lojalnościowym, ale przede wszystkim podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą - aptekę, w której reklama ma miejsce, czy też ten w czyim interesie reklama jest prowadzona.

Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to, czy i jaki mają interes w prowadzeniu takich reklam (por. w tym zakresie wyrok NSA z 9 lutego 2016 r. II GSK 2214/14).

W świetle powyższych uwag samo naruszenie zakazu reklamy apteki przez podmiot prowadzący aptekę, który uczestniczy w programie lojalnościowym, wystarcza do nałożenia kary pieniężnej, bez względu na to, kto ten program organizuje i tym programem zarządza. Skoro skarżąca uczestniczyła w ww. programie lojalnościowych, a więc wcześniej do niego przystąpiła, to ponosi konsekwencje naruszenia zakazu reklamy apteki, przewidzianego w art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 p.f., w postaci kary pieniężnej z tego tytułu nałożonej przez organ I instancji, prawidłowo zaakceptowanej przez organ odwoławczy (GIF).

Odnosząc się do zarzutów skarżącej, Sąd uznaje, że organy farmaceutyczne w sposób prawidłowy dokonały ustaleń faktycznych w sprawie. Pomimo zgłaszanych w tym zakresie przez stronę skarżącą zastrzeżeń Sąd ustalenia te uznaje za wystarczające dla sformułowania w obu wydanych w sprawie decyzjach ocen na podstawie art. 94a ust. 1 p.f.

Niewątpliwie bowiem organy obarczone zostały obowiązkiem wyczerpującego zebrania materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.). Niemniej jednak ich obowiązek w ww. zakresie nie jest nieograniczony. Obciąża on organy jedynie do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy. Innymi słowy organ nie ma obowiązku dalszego poszukiwania dowodów jeśli uzna, że stan faktyczny sprawy został dostatecznie ustalony. Postępowanie dowodowe nie jest bowiem celem samym w sobie. Przedmiotem dowodzenia i ustalania mogą być jedynie okoliczności istotne dla sprawy, a nie wszystkie okoliczności, które w sposób pośredni lub bezpośredni się z nią w jakikolwiek sposób wiążą.

W tej zaś sprawie organ ustalił okoliczności faktyczne niezbędne do wydania zaskarżonej decyzji.

Kończąc swoje rozważania w tym zakresie Sąd stwierdza, że organ zasadnie wymierzył spółce karę i prawidłowo oszacował jej wymiar, który ściśle uzależniony jest, w myśl art. 129b ust. 1 i 2 p.f, od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu określonego w art. 94 ust. 1 p.f. Z treści art. 129b ust. 2 p.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając jego uznaniu samą wysokość nałożonej kary. Przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby organ do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a p.f. miało miejsce. W ocenie Sądu wysokość nałożonej kary jest adekwatna do stopnia i okoliczności naruszenia. Fakt, iż skarżąca była wcześniej karana za podobne naruszenia, miał również wpływ na określenie jej wysokości, co zostało

Konkludując, Sąd stwierdza, że wydając obie sporne decyzje administracyjne, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie dopuściły się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. Niewątpliwie, organy administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta podstawa prawna rozstrzygnięcia wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Nie została zatem naruszona zasada praworządności wyrażona w art. 6 k.p.a. Zdaniem Sądu, nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.